KIO 3025/21 WYROK dnia 17 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3025/21 

WYROK 

z dnia 17 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  3  i  12  listopada  2021  r. 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  października  2021  r.  przez  odwołującego 

„Korporację  Wschód”  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Mazowiecki  Urząd  Wojewódzki  w  Warszawie  przy  udziale  wykonawcy 

Transactor  Security  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie 

przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

oddala 

odwołanie,

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  „Korporację  Wschód” 

Sp. z o. o. w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7  500,00  zł  (siedem  tysięcy 

pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego „Korporację Wschód” Sp. z o. o. 

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  „Korporacji  Wschód”  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie  na 

rzecz  zamawiającego  Mazowieckiego  Urzędu  Wojewódzkiego  w  Warszawie 

kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów strony 

postępowania odwoławczego. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 17 listopada 2021 r. w sprawie KIO 3025/21 

Zamawiający – Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie Pl. Bankowy 3/5, 00-950 

Warszawa, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  ”Zakup 

i 

dostawa sprzętu - 12 podręcznych urządzeń do badania autentyczności dokumentów oraz 

13  czytników  na  potrzeby  Wydział  Spraw  Cudzoziemców  w  Mazowieckim  Urzędzie 

Wojewódzkim  w  Warszawie”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym 

w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  26  sierpnia  2021  r.  pod  numerem  2021/BZP 

, dalej zwanej „postępowaniem”. 

Postępowanie  na  dostawę,  o  wartości  poniżej  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  18  maja  2021  r. 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) 

dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez 

zamawiającego w trybie podstawowym. 

W  dniu 

13  października  2021  r.  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego  w  postępowaniu  wniósł  wykonawca  „Korporacja  Wschód”  Sp.  z  o. o. 

ul. 

Pożaryskiego 28, 04-703 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku 

zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna): 

art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  w  trakcie  oceny  oferty 

złożonej przez Transactor, 

art.  287  ust.  3  pkt  1  Pzp  poprzez  jego  przedwczesne  zastosowanie  wobec 

niedokonania 

oceny oferty Transactor pod kątem przesłanek jej odrzucenia, 

art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  wobec  wykonawcy 

Transa

ctor, mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie, 

art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  a)  poprzez  jego  niezastosowanie  wobec  wykonawcy 

Transactor, mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu: 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  uznano  ofertę  złożoną  przez 

wykonawcę Transactor Security Sp. z o. o. ul. Trakt Lubelski 257a, 04-667 Warszawa (dalej 

zwanego  „wykonawcą  Transactor”),  skierowania  do  wykonawcy  Transactor  wezwania  do 

wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  dokonania  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

złożonych  wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  odrzucenia  oferty 

Transactor i 

powtórny wybór oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu 

odwołania  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Podstawą  złożenia 

ofert  była specyfikacja  warunków  zamówienia,  do której  wykonawcy  składali  pytania i  która 

została przez zamawiającego częściowo zmieniona w stosunku do pierwotnie opublikowanej. 

W  rozdziale  7  SWZ  w  pkt  7.2.2.  zawarto  postanowienie 

dotyczące fakultatywnej  przesłanki 

wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zamawiający oszacował 

wartość  przedmiotu  zamówienia  na  kwotę  netto  179 738,90  zł,  co  stanowi 

zł brutto  (wniosek  o  udzielenie  zamówienia).  Otwarcie  ofert  nastąpiło  w  dniu 

września  2021  r.  Zamawiający  wskazał,  że  na  realizację  zamówienia  zamierza 

przeznaczyć  kwotę  brutto  302  470,00  zł,  aktualizując  tym  samym  wcześniej  oszacowaną 

wartość  zamówienia,  biorąc  pod  uwagę  wskazywany  przez  wykonawców  w  trakcie 

zadawania pytań koszt aktualizacji oprogramowania. 

W  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  odwołujący  zwrócił 

uwagę  zamawiającego  na  konieczność  wnikliwego  zbadania  prawidłowości  złożonej  oferty 

przez  wykonawcę  Transactor  pod  kątem  zgodności  z  przedmiotem  zamówienia, 

zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej  oraz  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art. 

109  ust.  1  pkt  7  p.z.p. Wykonawca  ten 

był bowiem stroną niewykonanej wcześniej umowy, 

od której zamawiający odstąpił w 2020 r. Powodem odstąpienia było niedostarczenie dwóch 

spośród zamawianych trzech przedmiotów stanowiących przedmiot umowy.  

W dniu 16 września 2021 r. zamawiający skierował do wykonawcy Transactor prośbę 

o  wyjaśnienia  kwestii  niewykonania  wcześniejszej  umowy.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

złożono  wyjaśnienia,  w których wykonawca Transactor  próbował  dowodzić, że po  pierwsze 

w 

nieznacznej  części  nie  wykonał  umowy,  co  zdaniem  odwołującego  stoi  w  jawnej 

sprzeczności z twierdzeniami samego zamawiającego - który w swoim wezwaniu wskazuje, 

że  Transactor  nie  dostarczył  urządzeń  wskazanych  w  §  1  ust.  1  pkt  2  i  3  ww.  umowy, 

tj. 

podręcznego urządzenia do weryfikacji autentyczności dokumentów (tj. urządzenie Regula 

12  szt.)  oraz  czytnika  dokumentów  niewielkich  rozmiarów  podłączanego  do 

komputera  za  pomocą  kabla  USB  (tj.  urządzenia  Regula  7034M.111  Full  SDK,  10  szt.). 

Pierwsze urządzenie dostarczył zaś grudnia 2020 r., a zatem po upływie określonego umową 

terminu re

alizacji. Po drugie, Transactor w swych wyjaśnieniach całą winą za niewykonanie 

umowy  obarcza  odwołującego  próbując  dowodzić,  że  na  skutek  tego,  że  odwołujący  nie 

chciał sprzedać mu urządzenia, on sam nie mógł zrealizować dostawy oraz odwołując się do 

wcze

śniejszego postępowania przed Izbą mającego miejsce w 2020 r. 

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy Transactor, ponieważ w jego 

ocenie wykonawca zaoferował i wycenił w tamtym przetargu urządzenia producenta Regula 

nie posiadając na nie oferty, o którą - jak sam wskazał w swoich wyjaśnieniach, zwrócił się 

do 

odwołującego trzy dni później. Takie zachowanie wykonawcy, który oferuje coś czego nie 

posiada 

i na co w dacie składania oferty nie ma żadnej oferty handlowej należy ocenić jako 

co najmniej 

rażące niedbalstwo. 

W  opinii  odwołującego  wykonawca  Transactor  miał  świadomość,  że  rzeczone 

urządzenia  są  dystrybuowane  w  tzw.  systemie  dystrybucji  selektywnej,  którą  definiuje  się 

jako sieć wertykalnych porozumień między dostawcą a jego dystrybutorami, które nakładają 

na  dystrybutorów  określone  obowiązki  w  zakresie  sposobu  dystrybucji  towarów  dostawcy. 

Najczęściej  są  to  obowiązki  dotyczące  odpowiedniego  wyszkolenia  personelu,  sposobu 

prezentowania towaru, urządzenia i oznaczenia salonu sprzedaży w określony sposób oraz 

zlokalizowania 

go 

we 

właściwym 

miejscu, 

zapewnienia 

określonych 

usług 

przedsprzedażowych  (np.  możliwości  przetestowania  towaru)  lub  posprzedażowych  (np. 

usług  serwisowych),  promowania  towarów  dostawcy  oraz  osiągania  określonego  poziomu 

obrot

ów.  Jednocześnie  umowy  tworzące  system  dystrybucji  selektywnej  prawie  zawsze 

przewidują  zakaz  odsprzedaży  towarów  dystrybutorom  spoza  systemu  (tzw.  dystrybutorom 

nieautoryzowanym). 

Dystrybucja  selektywna  dotyczy  zwykle  skomplikowanych  produktów 

wymagających  specjalistycznej  obsługi  okołosprzedażowej,  tak  jak  w  niniejszym  przypadku 

oraz produktów, których wartość w dużym stopniu zależy od wizerunku marki.  

W odwołaniu szeroko przywołano orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości dotyczące 

dystrybucji  selektywnej 

i  skonkludowano,  że  odwołujący  działał  prawidłowo  a  zarazem  nie 

było możliwości, aby 16 czerwca 2020 r. wykonawca Transactor złożył ofertę na urządzenia 

Regula,  co  spowodowało  niewykonanie  umowy  nr  BOU-IV.272.17.2020  w  odniesieniu  do 

dwóch  z  trzech  przedmiotów  stanowiących  jej  przedmiot  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy  doprowadzając  do  odstąpienia  od  umowy.  Zatem  w  obecnym  postępowaniu 

z

amawiający  winien  odrzucić  ofertę  wykonawcy  Transactor  z  uwagi  na  wypełnienie 

przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. 

Odwołujący  dodał,  że  w  postępowaniu  prowadzonym  w  2020  r.  wykonawca 

Transactor,  oprócz  możliwości  ubiegania  się  o  status  dystrybutora  albo  zadbania 

o 

otrzymanie  oferty  producenta  Regula  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  mógł  także 

złożyć  do  zamawiającego  wniosek  o  zmianę  SIWZ  w  zakresie  wymaganych  parametrów 

urządzenia, tak by złożyć ofertę na urządzenia innego producenta i żadnej z tych czynności 

nie podjął. Odwołujący podkreślił również, że wykonawca Transactor tylko jeden raz w dniu 

3 listopada 

2020  r.  zwrócił  się  do  producenta  o  przedstawienie  oferty  na  produkty  firmy 

Reguła  stanowiące  treść  jego  oferty  z  czerwca  2020  r.  W  swoim  piśmie  Transactor  zawarł 

głównie nieprawdziwe informacje dotyczące zawyżania cen przez odwołującego, sugerując, 

że  nie  otrzymanie  od  producenta  oferty  może  spowodować  brak  możliwości  oferowania 

produktów Regula w przetargach w przyszłości, co może prowadzić do wniosku, że będzie 

usilnie wpływał w następnych przetargach na decyzje zamawiających w tym zakresie. Takie 

zachowanie nie mogło spotkać się z akceptacją producenta.  

Dalej odwołujący zauważył, że próby tłumaczenia wykonawcy Transactor, że w lipcu 

2020 r. uzyskał ofertę od spółki LT Sezam na urządzenia Regula, których dostawa nie doszła 

do skutku nie wnosi nic nowego do sprawy. Wykonawca nie był uprawniony do zaoferowania 

16 czerwca 2020 r. urządzeń producenta Regula, bo ich ani nie posiadał, ani nie otrzymał na 

nie  oferty,  ani  nawet  nie  złożył  żadnego  zapytania  ofertowego.  To  zatem  wykonawca 

Transactor jest w pełni odpowiedzialny za niewykonanie umowy z 2020 r. 

Natomiast  b

iorąc  pod  uwagę  wszystkie  doświadczenia  zamawiającego  związane 

z niewykonaniem  przez  Transactor, 

że  swojej  winy,  umowy  z  2020 r.  większego  znaczenia 

nabiera  konieczność  szczegółowej  analizy  złożonej  w  obecnym  postępowaniu  przez  tego 

wykonawcę  oferty.  Zamawiający  nie  żądał  wskazania  producenta  urządzeń,  jednak  jest 

uprawniony  do  szczegółowego  zbadania  czy  istotnie  przedmiot  oferty  odpowiada 

przedmiotowi 

zamówienia  oraz  czy  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska  biorąc  pod 

uwagę  zaktualizowaną  wartości  zamówienia.  Wdrożenie  procedury  badania  rażąco  niskiej 

ceny  jest  uzasadnione  okolicznościami  niniejszego  postępowania  w kontekście  uprzednio 

przeprowadzonego. 

Ponadto 

zdaniem  odwołującego  cena  oferty  wykonawcy  Transactor  opiewa  na 

zł  i  zestawienie  ją  z  kwotą  przeznaczoną  na  realizację zamówienia  wynoszącą 

470,00 zł powoduje konieczność weryfikacji rażąco niskiej ceny wobec tego wykonawcy, 

do  k

tórego  winno  być  skierowane  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  wraz  z dowodami. 

Zamawiający  nie  wdrożył  tej  procedury  i dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  mimo 

wyraźnej  dyspozycji  zawartej  w  art.  224 p.z.p.  Według  odwołującego  takie  zachowanie  jest 

sprze

czne z narzuconą przepisami p.z.p. kolejnością wykonywania czynności zmierzających 

do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W  sytuacji, 

gdyby  okazało  się,  że  złożone  przez 

w

ykonawcę  Transactor  wyjaśnienia  nie  obalają  domniemania  zaoferowania  ceny  rażąco 

niskie

j  zamawiający  ma  obowiązek  odrzucić  ofertę.  Tym  samym  zamawiający  winien 

u

nieważnić dokonany wybór najkorzystniejszej oferty i dopiero po upewnieniu się, że oferty 

nie podlegają odrzuceniu, dokonać powtórnego wyboru. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego 

piśmie procesowym. 

Ponadto Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Transactor  Security  Sp.  z  o.  o.  Trakt 

Lubelski  257a,  04 - 

667  Warszawa  (dalej  zwanego  „przystępującym”),  który  zgłosił 

przystąpienie  po  stronie  zamawiającego,  co  nadaje  mu  status  uczestnika  postępowania 

odwoławczego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz 

po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517 

p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Na  wstępie  rozważań  należy  zaznaczyć,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  opiera  się  na  zasadzie  formalizmu  procesowego,  która  oznacza,  że 

postępowanie  odwoławcze  jest  odpowiednio  zorganizowanym  i  ułożonym  działaniem, 

a 

czynności  stron  i  uczestników  postępowania  powinny  być  dokonywane  w  oznaczonej 

formie,  miejscu  oraz  czasie. 

Ustawodawca  zobligował  odwołującego,  aby  w  terminie  na 

wniesienie  odwołania  wskazał  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego,  której  zarzuca 

niezgodność  z  ustawą,  zwięźle  przedstawił  zarzuty,  określił  żądanie  i  wskazał  okoliczności 

faktyczne  i  prawne 

uzasadniające  wniesienie  środka  zaskarżenia  (art.  516  ust.  1  pkt  7 -

p.z.p.). Określone w odwołaniu zarzuty ustanawiają bowiem granice rozpoznania sprawy 

przez Izbę, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu 

(art. 555 p.z.p.). 

Spotykanym w praktyce problemem, tak jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze, 

jest  usiłowanie  podnoszenia  po  upływie  zawitego  terminu  na  wniesienie  odwołania  nowych 

okoliczności  faktycznych,  które  nie  znalazły  się  w  treści  wniesionego  środka  ochrony 

prawnej,  albo  próba  konwalidowania  braków  odwołania  w  zakresie  wskazania  podstawy 

faktycznej  poprzez  wykorzystanie  możliwości  złożenia  dowodów  do  czasu  zamknięcia 

rozprawy.  W  rozpoznawanym  sporze  jest  to  szczególnie  jaskrawe,  ponieważ  samo 

odwołanie jest niezwykle oszczędne w zakresach, które zostały omówione w dalszej części 

uzasadnienia,  a  odwołujący  poprzez  składanie  dodatkowych  stanowisk  pisemnych 

i 

wniosków dowodowych usiłował uzupełnić podstawowe braki odwołania. Takie zachowanie 

strony  zost

ało  jednoznacznie  negatywnie  ocenione  przez  orzecznictwo  i  doktrynę,  gdzie 

wskazuje  się,  iż  granice  rozpoznania  sprawy  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  są  ściśle 

określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  jednoznacznej  i  precyzyjnej  podstawie 

faktycznej  i  p

oza  treścią  środka  zaskarżenia  odwołujący  nie  ma  możliwości  uzupełniania 

zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli 

zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały 

wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie 

może  być,  w  świetle  art.  555  p.z.p.,  brane  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  pod  uwagę 

(tak Izba np. w wyrokach z 27.01.2020 r. sygn. akt KIO 31/20, z 13.03.2020 r. sygn. akt KIO 

431/20,  z  11.02.2021  r.  sygn.  akt  KIO  182/21). 

Pogląd  ten  jest  aprobowany  przez 

sądownictwo powszechne. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie 

„Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty 

o

dwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie  faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu 

toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany  podniesionymi  w  odwołaniu 

zarzutami  i  wyznaczonymi  przez  nie  granicami  zaskarżenia.  (…)  Należało  mieć  jeszcze  na 

uw

adze  samą  konstrukcję  zarzutu.  Mianowicie  zarzut  składa  się  z  podstawy  prawnej 

i faktycznej  - 

o  ile  sama  podstawa  prawna  często  wynika  z  opisu  popełnionych 

nieprawidłowości  i  brak  jej  podania,  czy  nieprawidłowe  podanie  nie  uniemożliwia 

rozpoznania  odwołania,  to  podstawa  faktyczna  zarzutu  musi  być  precyzyjnie  podana 

w 

odwołaniu.  Jakiekolwiek  jej  rozszerzenia  na  późniejszym  etapie  postępowania  będą 

wykraczały poza granice odwołania, a więc nie będą mogły być przedmiotem rozpoznania.” 

(tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.08.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18, por. 

także  wyrok Sądu  Okręgowego w  Gliwicach  z  29.06.2009  r.  sygn.  akt  X  Ga 110/09,  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25.05.2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga  92/12,  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego 

w Warszawie 31.05.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 28/21). 

Analogicznie  wskazuje  się  w  doktrynie:  „Przedstawienie  zarzutów  oznacza 

wskazanie,  jakich  naruszeń  prawa  dopuścił  się  zamawiający  podczas  wykonywania 

skarżonej  czynności,  lub  wskazanie,  jakiej  czynności  zamawiający  zaniechał,  mimo  że  był 

z 

mocy  prawa  zobowiązany  do  jej  wykonania.  O  prawidłowym  postawieniu  zarzutu 

w 

odwołaniu  stanowi  nie  tyle  wskazanie  podstawy  prawnej  odwołania,  czyli  powołanie 

naruszon

ych 

przepisów, 

ile 

wyczerpujące 

wskazanie 

okoliczności 

faktycznych 

uzasadniających 

naruszenie 

przepisów 

Prawa 

zamówień 

publicznych.” 

(tak A. 

Banaszewska, 16.3.3.3. Wymogi formalne odwołania [w:] Zamówienia publiczne, red. 

P. Bielarczyk, W. Gonet, A. Wójtowicz-Dawid, Warszawa 2021, LEX).  

Ponadto, 

„Zgodnie z art.  555  PZP  Izba  nie może orzekać  co do  zarzutów,  które nie 

były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym zwięzłe 

postawienie  zarzutów.  Należy  przy  tym  zwrócić  uwagę,  że  o  prawidłowym  postawieniu 

zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie 

naruszonych  przepisów  PZP),  lecz  wyczerpujące  powołanie  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  naruszenie  przepisów  PZP.”  (tak  M.  Jaworska,  D.  Grześkowiak-Stojek, 

J. 

Jarnicka,  A.  Matusiak,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  art.  516,  Warszawa 

2021, Legalis). 

Skład  orzekający  wskazuje,  że  orzeczenie  wydaje  się  w  granicach  podniesionych 

zarzutów  i  nie  ustanowiono  w  ustawie  p.z.p.  przypadków,  kiedy  poza  te  granice  można 

wyjść,  oznacza  to  wprowadzenie  prekluzji  do  wskazania  wszystkich  relewantnych 

okoliczności  w  odwołaniu.  Natomiast  odwołujący,  który  jest  profesjonalnym  uczestnikiem 

rynku  zamówień  publicznych,  winien  mieć  na  względzie,  że  brak  podania  wszystkich 

okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  na  których  opiera  postawione 

zamawiającemu  zarzuty,  jest  jego  obowiązkiem  procesowym  wynikającym  z  przepisów 

prawa,  ale  i  uprawnieniem,  z 

którego  powinien  korzystać  przede  wszystkim  we  własnym 

interesie. 

Aby  Izba  mogła  ocenić  czy  uzupełnienie  odwołania  jest  zgodne  z  prawem 

w 

ustawie  p.z.p.  musiałaby  istnieć  norma  dopuszczająca  takie  działanie  odwołującego  – 

zawierająca  przesłanki  konieczne  do  spełnienia  w  sytuacji,  kiedy  wykonawca,  wbrew 

obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  516  ust.  1  p.z.p.,  nie  wskazał  wszystkich  podstaw 

faktycznych 

odwołania  w  ustawowym  terminie.  Ustawodawca  nie  przewidział  możliwości 

uzupełnienia  okoliczności  faktycznych  środka  zaskarżenia,  taka  instytucja  jest  nieznana 

ustawie  p.z.p. 

Jeżeli  więc  odwołujący  na  późniejszym  etapie  postępowania  odwoławczego 

podnosi fakty

, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to są 

one spóźnione i nie mogą być brane przez Izbę pod uwagę. 

Warto  również  zauważyć,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  jest 

postępowaniem  kontradyktoryjnym,  w  którym  trzon  materiału  procesowego  i  podstawę 

rozstrzygnięcia  stanowią  twierdzenia  i  dowody  przedstawione  przez  strony.  O  ile  na 

podstawie art. 535 p.z.p. odwołujący może przedstawić dowody aż do zamknięcia rozprawy, 

to 

okoliczności,  z  których  chce  wywodzić  korzystne  dla  siebie  skutki  prawne,  winien 

uprzednio  zawrzeć  w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi  na 

brzmienie art. 555 p.z.p.  

O

dwołanie,  które  inicjuje  postępowanie  odwoławcze  zawsze  musi  zawierać 

okoliczności  uzasadniające zarzucane  zamawiającemu naruszenia przepisów  ustawy  p.z.p. 

i 

należy  rozgraniczyć  okoliczności  faktyczne  konstytuujące  zarzut,  czyli  określone 

twierdzenia  o  faktach, 

od  dowodów  na  ich  poparcie.  W  pierwszej  kolejności  obowiązkiem 

odwołującego  jest  bowiem  wskazanie  okoliczności,  które  uznaje  za  istotne  dla 

rozstrzygnięcia sporu – związanych z normami prawa materialnego, które zostały naruszone, 

a 

następnie  przedstawienie  dowodów  na  potwierdzenie  tych  okoliczności.  Co  szczególnie 

istotne dla rozpoznawanego sporu, 

ciężar twierdzenia, czyli wskazania podstaw faktycznych 

żądań  zawartych  w  odwołaniu,  wyprzedza  ciężar  dowodzenia.  Trudno  byłoby  sobie 

wyobrazić  właściwe  dowodzenie,  kiedy  nie  doszło  do  prawidłowego  przedstawienia 

w 

odwołaniu  tego,  co  ma  zostać  udowodnione  –  właściwego  wskazania  przedmiotowego 

aspektu  powinności  dowodzenia,  okoliczności  faktycznych  uzasadniających  żądania 

odwołania.  Stąd  zasadnie  podnosi  się  w  orzecznictwie,  że  „Postępowanie  dowodowe  na 

rozprawie nie jest momentem, w którym Odwołujący może stanowisko właściwe dla zarzutów 

zaprezentować.  Ten  etap  postępowania  odwoławczego  służy  pogłębionej  prezentacji  też 

i 

okoliczności  opisanych  w  ramach  złożonego  środka  ochrony  prawnej.  Ma  dodatkowo 

potwierdzić okoliczności faktyczne/merytoryczne opisane w odwołaniu. Jest przedstawieniem 

dodatkowej argumentacji dla faktów opisanych w odwołaniu, nie zaś momentem pierwotnego 

ujawnienia  postawy  Odwołującego.  Umożliwienie  Odwołującemu  postawienia  zarzutów 

dopiero  w  ramach  postępowania  dowodowego  i  to  dopiero  na  rozprawie  przed  Izbą, 

stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji w odniesieniu do pozostałych stron postępowania 

odwoławczego.  Stanowiłoby  de  facto  przywrócenie  terminu  na  wniesienie  odwołania 

i 

umożliwienie  naprawienia  merytorycznych  ułomności  odwołania.”  (vide  wyrok  Izby 

z 02.08.2019 r. sygn. akt KIO 1384/19). 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik pos

tępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  po  dokonaniu  ustaleń 

poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności  w  oparciu 

o 

postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SWZ,  złożone  oferty,  korespondencję 

prowadzoną w toku przetargu, zważając na granice zaskarżenia, które zakreśliły okoliczności 

podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie 

znajdują  oparcia  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Nie  znalazło  potwierdzenia  w  materiale  procesowym,  aby  zamawiający  aktualizował 

kwotę oszacowania wartości zamówienia, co odwołujący wywodził z informacji o kwocie jaką 

przeznaczono  na  jego  realizację  (informacja  zamawiającego  z  dnia  13.09.2021  r.). 

Nieprawdą  jest, że doszło do  takiej  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu,  nic  takiego 

nie  wynika  z  akt  sprawy.  Kwota 

oszacowania  w  wysokości  179 738,90  zł  netto  (co  daje 

078,85  zł  brutto,  42 100,32  euro)  w  toku  całego  przetargu  nie  była  zmieniana.  Dziwi 

także  stanowisko odwołującego,  który  stwierdza,  że  nie dość,  iż  doszło do  zaktualizowania 

wartości  zamówienia,  to  spowodowane  to  było  pytaniami  wykonawców  dotyczącymi 

aktualizacji  oprogramowania. Odwołujący  nie  był  w stanie  przedstawić  żadnego dowodu  na 

poparcie swoich spekulacji, 

ponieważ nic takiego w postępowaniu nie nastąpiło.  

K

wota  przeznaczona  na  realizację  zamówienia  nie  jest  kwotą,  o  której  mowa  w  art. 

224 ust. 2 p.z.p. 

Odwołujący myli środki zabezpieczone w budżecie jednostki zamawiającej 

z 

instytucją  z  art.  28  p.z.p.  Ponadto  zaoferowane  w  przetargu  ceny  (180 133,05  zł  przez 

przystępującego  i  293 255,00  zł  przez  odwołującego)  również  nie  powodują  konieczności 

wezwania 

przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny,  ponieważ  nie 

został  przekroczony  30%  ustawowy  limit.  Zamawiający  zatem  trafnie  podnosił,  że  nie  miał 

obowiązku  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej  cenę  przystępującego  z  powodu  kryterium 

arytmetycznego  określonego  w  art.  224  ust.  2  p.z.p.,  zaś  odwołujący  nie  wykazał 

okoliczności przeciwnej. 

Nie udowodniono także naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 p.z.p. Warto 

krótko  zaznaczyć,  że  wykazanie,  iż  zamawiający  powinien  rozpocząć  procedurę 

wyjaśniającą  kalkulację  ceny  obciąża  odwołującego,  który  żąda  jej  przeprowadzenia.  Nie 

mamy  tu  do  czynienia  z  odwróconym  ciężarem  dowodu,  który  wynika  z  art.  537  p.z.p. 

i dotyczy  sytuacji,  gdy 

już  wezwano  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  co  powoduje 

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.). 

Podnoszone  przez  odwołującego  okoliczności  dotyczące  rozwiązania  wcześniejszej 

umowy  z 

zamawiającym  i  rzekoma  nierzetelność  przystępującego  nie  mieszczą  się 

w hipotezie  art.  224  ust.  1  p.z.p.,  zgodnie 

z  którym  podstawą  do  rozpoczęcia  procedury 

weryfikującej  cenę  jest  okoliczność,  że  cena  (lub  jej  istotna  część  składowa)  wydaje  się 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia albo budzi wątpliwości zamawiającego 

w  zakresie  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

w 

dokumentacji postępowania, bądź nałożonymi przez powszechnie obowiązujące przepisy. 

W tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste. 

Postępowanie  wyjaśniające  cenę  ma  za  zadanie  weryfikację  wyceny  przedmiotu 

zamówienia  i  wiąże  się  z  ewentualną  koniecznością  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który 

zaoferował  cenę  rażąco  niską,  czyli  co do  zasady dotyczy  stricte  samej  oferty. Odwołujący 

skupił  się  na  podmiotowym  aspekcie  realizacji  zamówienia,  a  nie  na  jego  stronie 

przedmiotowej, 

czego wymaga omawiana norma. Art. 224 ust. 1 p.z.p. odnosi się bowiem do 

ceny  w  korelacji  z  przedmiotem  umowy

, czyli urządzeniami oferowanym w przetargu, a nie 

do  cech 

wykonawcy,  który  składa  ofertę.  Odwołujący  nie  wykazał,  by  istniała  jakakolwiek 

obiektywna  wątpliwość,  iż  cena  oferty  przystępującego  nie  zawiera  wszystkich  wymagań 

dokumentacji  zamówienia,  w  żaden  sposób  nie  odniesiono  się  do  urządzeń,  które  wycenił 

ten  wykonawca. 

W  odwołaniu  nie  ma  też  przykładowo  faktów  dotyczących  zagrożenia 

dostarczenia  produktu  niezgodnego  z 

SWZ  z  powodu  wysokości  ceny.  Skupiono  się  na 

podważeniu rzetelności przystępującego bez odniesienia się do przedmiotu zamówienia, co 

nie wpisuje się w przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. Takie okoliczności mogłyby raczej stanowić 

pomocniczą  argumentację,  gdyby  wykazano,  że  poziom  ceny  przystępującego  powinien 

budzić  obiektywną  wątpliwość  zamawiającego.  Niemniej,  odwołujący  także  nie  udowodnił, 

aby  przystępujący  był  wykonawcą  nierzetelnym,  który  nie  posiada  właściwej  zdolności 

p

odmiotowej  do  realizacji  zamówienia,  nie  wykazano  bowiem  konieczności  wykluczenia  go 

z przetargu. 

Po drugie, b

rak odniesienia się do wartości zaoferowanej przez przystępującego ceny 

w odwołaniu odwołujący próbował konwalidować w pismach procesowych z 3 i 10 listopada 

2021 r. Izba krytycznie ocenia próbę uzupełnienia podstawowych braków środka zaskarżenia 

po 

upływie  zawitego  terminu  na  jego  wniesienie.  Jedynie  na  marginesie  można  dodać,  że 

podważanie  sposobu  i  wartości  oszacowania  zamówienia  przez  zamawiającego  jest 

spóźnione  także  wobec  brzmienia  art.  515  ust.  3  pkt  2  p.z.p.  Jeżeli  odwołujący  chciał 

za

kwestionować czynność szacowania, to powinien to zrobić we właściwym terminie – kwota 

ta  oraz  kwota 

przeznaczona na  realizację zamówienia wynika z  załączonego  do  odwołania 

wniosku  o  udzielenie  zamówienia  (wniosek  z  dnia  12.08.2021 r.)  i  pomimo  wiedzy 

odwołującego  o  tych  okolicznościach  w  odwołaniu  nie  zaskarżono  wysokości  oszacowania 

czy 

przyjętej  metodologii  jej  obliczenia.  Ponadto  nie  udowodniono  podniesionego  w piśmie 

z 

dnia  3  listopada  2021  r.  braku  funkcjonalności  detekcji  fałszywej  luminescencji  i  gdyby 

okoliczności te znalazły się w odwołaniu, należałoby wskazać, że wiedza odwołującego nie 

jest  wystarcz

ająca dla postawienia skutecznego zarzutu, Izba orzeka bowiem na podstawie 

dowodów, a nie przekonania stron. Podobnie w zakresie aktualizacji oprogramowania. 

D

owód,  który  mógłby  zostać  powiązany  z  poziomem  ceny  urządzenia  stanowi 

zastrzeżony jako tajemnica handlowa odwołującego wydruk pt. umowa dystrybucyjna z dnia 

1  stycznia  2020  r. 

pomiędzy  odwołującym  a  podmiotem  Regula  Baltija.  Skład  orzekający 

zauważa, że wydruk ten nie został podpisany przez strony umowy, podobnie jak załączony 

do  niego  cennik. 

Niemniej, cena zaoferowana przez odwołującego nie jest poufna i została 

wskazana  w  ofercie,  zatem  same  relacje  handlowe 

odwołującego  –  gdyby  zostały 

prawidłowo udowodnione – nie wniosłyby nic nowego do sprawy. Innymi słowy, odwołujący 

na  rozprawie 

usiłował  skonstruować  zarzut  na  kanwie  swoich  warunków  cenowych,  które 

spowodowały  zaoferowanie  ceny  podanej  w  jego  ofercie,  której  wysokość  nie  stanowi 

podstawy 

do wezwania przystępującego do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Ponadto na 

rozprawie  złożono  tabelę  dotyczącą  kosztów  prenumeraty  licencji,  gdzie  wskazano  dwa 

p

odmioty  Regula  i  Kessing.  Tabela  ta  stanowi  oświadczenie  własne  strony  (została 

podpisana przez umocowanego do reprezentacji przedstawiciela odwołującego), którego nie 

poparto  żadnym  źródłowym  materiałem  dowodowym.  Wskazane  w  tabeli  ceny  należało 

właściwie udowodnić i powiązać z ofertą przystępującego, tak aby Izba mogła zweryfikować 

czy jej dotyczą, a w konsekwencji czy cena została zaniżona, czego również nie dokonano. 

Nie  wykazano 

także,  aby  wyłącznie  Regula  oraz  Kessing  były  w  stanie  zaoferować 

urządzenia spełniające warunki zamówienia. 

Zgodnie  z  regułami  procesowymi  strona  twierdząca,  że  doszło  do  zaniechania 

wezwania  innego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  poziomu  ceny  powinna 

wskazać  w  odwołaniu fakty,  które  stanowią o  wypełnieniu przesłanek  art.  224  ust.  1 p.z.p., 

a 

następnie winna te fakty udowodnić. Na podstawie art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów, 

z 

których  wywodzą  skutki  prawne.  Norma  ta  nakłada  na  odwołującego  obowiązek 

dostarczenia  organowi  procesowemu  środków,  przy  pomocy  których  mógłby  on  przekonać 

się o tym, że przytoczone przez stronę okoliczności są prawdziwe, a z drugiej strony określa, 

że to odwołujący poniesie negatywne konsekwencje prawne, jeżeli nie podoła ciążącemu na 

nim  ciężarowi  dowodowemu  –  w  postaci  materialnoprawnego  skutku  nieudowodnienia 

istotnych  okoliczności,  co  w  rozpoznawanej  sprawie  oznacza  oddalenie  niewykazanych 

zarzutów odwołania. 

Ustalony  w  sprawie  stan  rzeczy 

powoduje,  że  w  ocenie  Izby  nie  zostały  spełnione 

przesłanki  art.  224  ust.  1  p.z.p.  Nie  udowodniono,  że  należycie  działający  zamawiający 

powinien  powziąć  uzasadnione  wątpliwości  w  zakresie  poziomu  ceny  zaoferowanej  przez 

przystępującego, nie wykazano więc zaniechania zamawiającego w postaci braku wszczęcia 

procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny tej oferty, zatem zarzut ten został przez Izbę 

oddalony. 

Odwołujący  podnosił,  że  naruszono  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  poprzez  jego 

niezastosowanie  wobec  przystępującego  i  zaniechanie  wykluczenia  tego  wykonawcy 

z 

postępowania.  Fakultatywna  podstawa  wykluczenia  określona  we  wskazanej  normie 

wymaga kumulatywnego wykazania 

wskazanych w niej trzech przesłanek. Zamawiający ma 

obowiązek  wykluczyć  wykonawcę,  który:  1)  z  przyczyn  lezących  po  jego  stronie, 

2) w 

znacznym  stopniu lub  zakresie nie wykonał  lub  nienależycie wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  3)  doprowadziło  to  do wypowiedzenia lub  odstąpienia od  umowy, 

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

W sprawie nie było spornym, że doszło do spełnienia trzeciej przesłanki podstawy do 

wykluczenia,  ponieważ  w  dniu  23  grudnia  2020  r.  zamawiający  odstąpił  od  umowy 

o 

zamówienie  publiczne  nr  290/2020/WSC  z  dnia  28  września  2020  r.,  zawartej  pomiędzy 

nim a 

przystępującym. Przedmiotem rzeczonej umowy była dostawa urządzeń do weryfikacji 

autentyczności  dokumentów  oraz  ich  podłączenie,  przeszkolenie  pracowników 

zamawiającego  w  obsłudze  i  wsparcie  techniczno-szkoleniowe.  Powodem  rozwiązania 

umowy  był  bezskuteczny  upływ  dodatkowego  terminu  wyznaczonego  wykonawcy  na 

realizację zobowiązania w zakresie podręcznego urządzenia do weryfikacji - Regula 1025.01 

(12  sztuk,  44 

280,00  zł)  i  czytnika  dokumentów  -  Regula  7034m.111  Full  SDK  (10  sztuk, 

153 750,00  z

ł),  które  stanowią  urządzenia  wskazane  w  §  1  ust.  2  i  3  umowy.  Zgodnie 

z 

materiałem 

procesowym 

przystępujący 

dostarczył 

zamawiającemu 

komparator 

wideosp

ektralny  Projectina  Spectra  Pro  z  zestawem  komputerowym  i  drukarką 

zł), zaś pozostałe ww. urządzenia nie zostały dostarczone. 

Strony różniły  się w  ocenie czy  doszło do  spełnienia dwóch  pozostałych  przesłanek 

niezbędnych  do  eliminacji  przystępującego  z  przetargu.  Izba  podzieliła  w  tym  zakresie 

stanowisko  zamawiającego,  który  argumentował,  że  niewykonana  część  wcześniejszej 

umowy nie wpisuje się w przesłankę niewykonania znacznego stopnia lub zakresu istotnego 

zobowiązania  wynikającego  z  zawartego  stosunku  zobowiązaniowego.  Zamawiający 

podnosił,  że  decydującym  było  dla  niego,  że  przystępujący  dostarczył  główne  urządzenie 

wskazane w umowie, o wartości niemalże 3/4 przedmiotu zamówienia, które było niezbędne 

dla realizacji zadań nałożonych na jednostkę zamawiającą przez Wojewodę Mazowieckiego, 

zaś  niedostarczone  urządzenia  podręczne  i  czytniki  dokumentów  stanowiły  jedynie 

uzupełnienie zakupu i o ile ułatwiłyby pracę pracowników, to nie były kluczowe. 

Stanowisko  zamawiającego  jest  spójne  i  logiczne,  a  także  znajduje  potwierdzenie 

w materiale  procesowym. 

Izba  nie  znalazła  podstaw,  aby  je  zakwestionować,  a  dodatkowo 

argumentację  zamawiającego  potwierdza  okoliczność,  że  wszczęcie  postępowania  na 

dostawę niewykonanej przez przystępującego części zamówienia nastąpiło dopiero w drugiej 

połowie  2021  r.,  czego  odwołujący  nie  kwestionował.  Zatem  skład  orzekający  nie  znalazł 

powodów,  żeby  przyjąć,  że  niewykonanie  umowy  spowodowało  brak  osiągnięcia  głównego 

celu  udzielenia  zamówienia  publicznego.  Wprost  przeciwnie,  ustalony  stan  rzeczy 

potwierdza,  że  niedostarczone  urządzenia  miały  charakter  urządzeń  pomocniczych, 

wspierających  pracę  urzędników  i  nie  były  zamawiającemu  niezwłocznie  niezbędne,  skoro 

postępowanie  na  ich  zakup  wszczęto  około  sześć  miesięcy  po  wymaganej  dacie 

dostarczenia. 

Obciążony  ciężarem  dowodu  odwołujący  także  nie  przedstawił  żadnego 

dowodu,  że  niedostarczone  urządzenia  podręczne  i  czytniki  dokumentów  nie  miały  dla 

zamawiającego charakteru, na który wskazano. Nie zdecydowano się na podważenie tego, 

co było główną potrzebą zakupową zamawiającego, i że istotna część zobowiązania została 

przez przystępującego właściwie wykonana. Odwołujący pozostał w tym zakresie bierny i nie 

przedłożył  jakichkolwiek  dowodów  podważających  twierdzenia  jednostki  zamawiającej. 

Zarzut  stanowi  raczej  polemik

ę  z  oceną  zamawiającego.  Odwołujący  mając  te  same 

informacje  ocenia  je  inaczej  niż  jednostka  zamawiająca  (i  pomija  niewygodny  dla  jego 

stanowiska  procesowego  charakter  i  zakres 

właściwie zrealizowanej przez przystępującego 

części  umowy),  kiedy  postawienie  skutecznego  zarzutu  nie  może  sprowadzać  się  do 

przedstawienie własnej, gołosłownej oceny wobec oceny dokonanej przez zamawiającego. 

W odwołaniu skupiono się na konkurencyjnej ocenie charakteru niewykonanej części 

umowy pop

rzez uwypuklenie aspektu ilościowego. Odwołujący podkreślał, że przystępujący 

nie wywiązał się z dostawy 22 urządzeń. Izba wskazuje, że w ustalonym stanie rzeczy ilość 

urządzeń nie jest decydująca, a przesłankę znacznego stopnia lub zakresu niewykonanego 

z

amówienia – w związku z treścią łączącej strony umowy – należy rozumieć przez pryzmat 

istotności  elementów  zamówienia,  i  jeżeli  odwołujący  nie  udowodnił,  że  niedostarczone 

urządzenia są istotne, znaczące dla celu zawarcia umowy, to samo puste odniesienie się do 

ilości nie jest wystarczające. Innymi słowy, nie podważono, że kluczowy element zamówienia 

został  wykonany,  skoro  więc  przystępujący  nie  wywiązał  się  z  mniej  znaczącej  dla 

zamawiającego części zamówienia, to nawet przełożenie niedostarczonych urządzeń na ich 

ilość czy na wartość procentową zamówienia (ok. 30%) nie będzie spełniało przesłanki art. 

109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  Ustawodawca  wskazał  w  tej  normie  klauzule  generalne,  tak  aby 

wykonawcy  nie  byli  wykluczani  z  postępowania  z  powodów  błahych.  Oznacza  to 

konieczność  każdorazowego  zbadania  jakiej  części  zamówienia  nie  wykonano  w  korelacji 

z 

brzmieniem  umowy,  którą  rozwiązano  w  powiązaniu  z  istotną  potrzebą  zakupową 

zamawiającego,  która  miała  zostać  spełniona.  Nie  można  bowiem  w  oderwaniu  od 

okoliczności konkretnego stosunku obligacyjnego stwierdzić, że dany procent niewykonania 

umowy,  czy  dana  ilość  niedostarczonych  urządzeń,  powoduje  uznanie  wykonawcę  za 

nierzetelnego  kontrahenta  i 

konieczność  eliminacji  z  innych  postępowań.  Gdyby  tak  mogło 

być,  to  ustawodawca  wskazałby  taki  poziom  w  omawianych  przepisach,  a  nie  obligował 

badających  zdolność  podmiotową  zamawiających  do  dokonania  oceny  czy  problem 

z 

wcześniejszą  umową  dotyczył  znaczącego  stopnia  lub  znaczącego  zakresu  istotnego 

zobowiązania. Tutaj nie ma mowy o żadnym automatyzmie, ponieważ relewantna jest waga 

niezrealizowanej części zamówienia, postrzegana z perspektywy podmiotu, na rzecz którego 

miała zostać wykonana dostawa, czego w odwołaniu zabrakło. 

Ponadto 

jedynie  na  marginesie,  ponieważ  nie  znalazło  się  to  w  odwołaniu, 

a 

argumenty te zostały podniesione dopiero w piśmie procesowym z dnia 3 listopada 2021 r., 

Izba  zauważa,  że  brak  podziału  zamówienia  na  części  nie  świadczy  o  niczym  innym,  jak 

o 

uznaniu  przez  zamawiającego,  że  przedmiotu  umowy  nie  można  podzielić  na  oddzielne 

zadania (art. 25 p.z.p.). 

Jak również większość umów w sprawie zamówień publicznych jest 

realizowanych  w  ramach  jakiś  projektów,  które  posiadają  określone  harmonogramy.  Zaś 

odwołujący nie wykazał, że niedostarczone urządzenia były w tym zakresie istotne, czy aby 

brak  ich  dostawy  w  umownym  terminie 

spowodował  jakiejkolwiek  ujemne  konsekwencje  – 

w 

szczególności  mając  na  uwadze  nieśpieszny  termin  wszczęcia  przez  zamawiającego 

kolejnego  postępowania  w  przedmiocie  ich  zakupu,  kilka  miesięcy  po  pierwotnym  terminie 

wykonania zamówienia. 

Konkludując,  skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołujący  nie  udowodnił,  by 

niedostarczone  przez  przystępującego  w  ramach  umowy  z  dnia  28  września  2020  r. 

urządzenia podręczne i czytniki dokumentów miały charakter, o którym mowa w art. 109 ust. 

1 pkt 7 p.z.p., 

więc zamawiający prawidłowo nie wykluczył przystępującego z postępowania. 

B

rak spełnienia drugiej przesłanki fakultatywnej podstawy eliminacji z przetargu spowodował, 

że weryfikacja czy przystępujący nie zrealizował mniej znaczącej części umowy z przyczyn 

leżących po jego stronie nie była w sprawie konieczna. Jedynie zatem krótko można dodać, 

że  Izba  w  całości  podzieliła  stanowisko  zamawiającego  także  w  tym  zakresie,  ponieważ 

z zebranego  w  sprawie  materia

łu  procesowego,  na  który  złożyły  się  przedłożone  przez 

strony i przystępującego dowody oraz dokumenty z postępowania, w tym materiał dotyczący 

wcześniejszego sporu (sygn. akt KIO 1505/20), nie wynika jednoznacznie, że niewykonanie 

bagatelnej  części  wcześniejszej  umowy  było  spowodowane  z  przyczyn  leżących  wyłącznie 

po stronie 

przystępującego. Co istotne również postępowanie wyjaśniające w zakresie treści 

oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu  z  postępowania  przez  przystępującego 

przeprowadził  w  toku  przetargu  zamawiający  (wezwanie  z  dnia  16.09.2021  r.),  w  wyniku 

którego uzyskał wyjaśnienia wraz z dowodami, które zdaniem składu orzekającego oceniono 

w 

sposób prawidłowy. 

Z materiału procesowego wynika, że przystępujący i odwołujący są w konflikcie, a ich 

stanowiska 

obszernie  dokumentują  pisma  przekazywane  zamawiającemu  przez  obydwu 

wykonawców  (zarówno  w  obecnym,  jak  i  we  wcześniejszym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego),  a  także  prowadzą  konkurencyjną  działalność  na  rynku. 

Przystępujący  twierdził,  że  uzyskał  od  odwołującego  ofertę  ustną  na  sporne  urządzenia, 

których  nie  dostarczono  zamawiającemu,  odwołujący  podnosił  konflikt  interesów 

odpowiadając  na  zapytanie  ofertowe  przystępującego  i  oferował  urządzenia  bezpośrednio 

jednostce 

zamawiającej.  Przystępujący  zapewnił  więc  dostawę  urządzeń  od  podmiotu 

z Litwy

,  który  ostatecznie  wycofał  się  ze  sprzedaży.  Przy  czym  odwołujący  nie  udowodnił, 

aby winę za to ponosił przystępujący, który właściwie wykazał, już na etapie badania i oceny 

oferty przez zamawiaj

ącego, że przyjęto jego zamówienie do realizacji i zapłacono zaliczkę 

za 

przedmiotowy sprzęt.  

O

dwołujący  nie  wykazał  też,  że  posiada  monopol  na  sprzedaż  spornych  urządzeń 

w kraju  (por.  t

akże  wydruk  umowy  dystrybucji,  w  której  podmiot  Regula  nie  zapewnia  mu 

wyłączności), albo żeby przystępujący nie mógł w sposób zgodny z prawem uzyskać oferty 

od  dystrybutora  urządzeń  Regula,  który  prowadzi  działalność  na  terenie  innego  niż  Polska 

kraju  Unii  Europejskiej  i 

odsprzedać  ich polskiemu zamawiającemu  –  w  tym  nie wykazano, 

że  nie  można  nabyć  urządzeń  w  ramach  tzw.  pasywnego  kanału  sprzedaży,  zaś  ilość 

podmiotów współpracujących z Regula Baltija Ltd. w Łotwie, zgodnie z listą obrazującą stan 

obecny,  jest  znaczna.  Dodatkowo  p

rzystępujący  udowodnił,  że  takie  produkty  są  dostępne 

i sprzedawane  na  rynku  poprzez  przedstawienie ofert ze  stron  internetowych 

i zastrzeżonej 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oferty  handlowej.  Ponadto  Izba  zauważa,  że  nie  ma 

spójności  pomiędzy  przyczyną  odstąpienia  od  umowy  podaną  przez  zamawiającego 

(opóźnienie), a naliczoną karą umowną (przyczyny leżące po stronie wykonawcy), która jest 

kwestionowana przez przystępującego. 

Zgromadzony materiał dowodowy jest zdecydowanie niewystarczający do wykazania, 

że  brak  dostarczenia  urządzeń  podręcznych  i  czytników  dokumentów  w  ramach  umowy 

z 

dnia  28  września  2020  r.  nr  290/2020/WSC  był  spowodowany  przyczynami  leżącymi  po 

stronie  przystępującego.  Odwołujący  nie  udowodnił  podnoszonego  rażącego  niedbalstwa. 

P

ostawienie  zamawiającemu  skutecznego  zarzutu  zaniechania  nie  może  opierać  się 

wyłącznie na przekazaniu własnej oceny sytuacji dokonanej przez odwołującego. W sprawie 

wykazano dowodami z dokumentów, że istnieje spór oraz na czym on polega, a także jakie 

są  stanowiska  poszczególnych  jego  uczestników.  Udowodniono  powstanie  sporu  i  jego 

podstaw  faktycznych,  natomiast  zebrany materiał  procesowy  nie pozwala na jednoznaczne 

ustalenie faktów,  które mogłyby  stanowić  postawę do  ustalenia  zawinienia przystępującego 

w  zakresie  okoliczności,  że  wcześniejsza  umowa  dla  zamawiającego  nie  została 

doprowadzona  w  całości  do  realizacji.  Skoro  zatem  postępowanie  dowodowe  nie  daje 

podstaw  do  jednoznacznego  przyjęcia  zaistnienia  przesłanki  niewykonania  umowy 

z 

przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  co  jest  niezbędne  do  jego  wykluczenia  na 

kanwie 

art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji eliminacji 

przystępującego z postępowania, a w konsekwencji właściwie nie skorzystano z art. 226 ust. 

1 pkt 2 lit. a p.z.p. 

Izba podzieliła także trafne stanowisko zamawiającego, że w rozpoznawanym sporze 

a priori 

nie mogło dojść do naruszenia art. 287 ust. 3 pkt 1 p.z.p., który nie ma zastosowania 

w  tym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  Postępowanie jest  prowadzone 

na  podstawie  art.  275  ust.  1  p.z.p., 

w  trybie  podstawowym  bez  możliwości  prowadzenia 

negocjacji, 

więc zarzut ten jest chybiony. 

Skład  orzekający  włączył  w  poczet  materiału  dowodowego  zawiadomienie 

o 

podejrzeniu popełnienia przestępstwa wraz ze zdjęciem aktu oskarżenia, jednak dowody te 

okaza

ły  się  nieprzydatne  dla  ustalenia  jakichkolwiek  okoliczności  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia.  Natomiast  przedłożone  dokumenty  z  przetargu  składane  przez  strony 

w 

postępowaniu  odwoławczym  już  się  ex  lege  w  aktach  postępowania  znajdowały 

(§ 8 rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

(Dz.U. z 2020 poz.  2453)

,  podobnie  część  dokumentacji  z  wcześniejszego  sporu,  w  tym 

znacząca  większość  dotyczyła  faktów  bezspornych,  tylko  inaczej  ocenianych  przez  strony. 

Poza  spektrum  rozstrzygnięcia  była  złożona  przez  odwołującego  umowa  z  Lubelskim 

Zarządem Obsługi Przejść Granicznych i odstąpienie od tej umowy, nie dotyczą one bowiem 

zarzutów zawartych w rozpoznawanym środku zaskarżenia. 

Brak 

potwierdzenia  zarzutów 

wskazanych 

w 

odwołaniu 

powoduje, 

iż 

w 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona  hipoteza  art.  554  ust.  1  pkt 

1 p.z.p. 

– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc 

odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia  z  dnia 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437). 

Izba  obciążyła  odwołującego,  którego  odwołanie  zostało 

oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę 

wpis 

od odwołania. 

Przewodniczący: 

…………………………