Sygn. akt: KIO 3052/21, KIO 3095/21, KIO 3100/21
WYROK
z dnia 14 grudnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
I.
w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę Techsource Sp. z o. o.
w Legionowie sygn. akt: KIO 3052/21,
II.
w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę Intertrading Systems Technology
Sp. z o. o. w Warszawie sygn. akt: KIO 3095/21,
III.
w dniu
18 października 2021 r. przez konsorcjum MBA System Sp. z o. o.
w Warszawie i Computex Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie sygn. akt: KIO 3100/21
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni
Sił Zbrojnych w Warszawie przy udziale przystępujących po stronie zamawiającego:
−
w sprawie sygn. akt: KIO 3052/21 wykonawcy Intertrading Systems Technology
Sp. z o. o. w Warszawie oraz konsorcjum MBA System Sp. z o. o. w Warszawie
i Computex Sp. z o. o. Sp. k. w Warszawie,
−
w sprawie sygn. akt: KIO 3095/21 wykonawcy Techsource Sp. z o. o. w Legionowie
oraz konsorcjum MBA System Sp. z o. o. w Warszawie i Computex Sp. z o. o. Sp. k.
w Warszawie
−
w sprawie sygn. akt: KIO 3100/21 wykonawcy Intertrading Systems Technology
Sp. z o. o. w Warszawie i wykonawcy Techsource Sp. z o. o. w Legionowie
orzeka:
I.
W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 3052/21:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Techsource
Sp. z o. o. w Legionowie i
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę
000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,
znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego.
II.
W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 3095/21:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Egida IT
Solution Sp. z o.
o. w Warszawie z uwagi na dodatkowe przesłanki niezgodności
oferty z warunkami zamówienia pominięte przez zamawiającego przy ocenie
ofert,
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Intertrading Systems
Technology Sp. z o. o. w Warszawie
i zalicza na poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania,
znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego.
III.
W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 3100/21:
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Techsource
Sp. z o. o. w Legionowie jako oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia wobec
zaistnienia dodatkowej podstawy do odrzucenia,
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
kosztami postępowania odwoławczego obciąża konsorcjum MBA System
Sp. z o. o. w Warszawie i Computex Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie i zalicza na
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,
znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prz
ewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 14 grudnia 2021 r.
w sprawach o sygn. akt: KIO 3052/21, KIO 3095/21, KIO 3100/21
Zamawiający – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych ul. Żwirki i Wigury
9/13 00-909 Warszawa, prowad
zi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa sprzętu i urządzeń teleinformatycznych - Nr sprawy 2616.22.2021.AJ”, podzielone
na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 14 lipca 2021 r.
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 134-355593, zwane dalej
„postępowaniem”.
Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3052/21:
W dniu
15 października odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu w części I wniósł wykonawca Techsource Sp. z o. o. ul. Kordeckiego 38, 05-
120 Legionowo
(dalej zwany „odwołującym” lub „wykonawcą Techsource”). W odwołaniu
postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego z części nr 1 postępowania, z powodu braku zaoferowania w ofercie
odwołującego 2 szt. dysków twardych D1 z interfejsem SATA, mimo że odwołujący
zamiast dysków twardych z interfejsem SATA zaoferował Zamawiającemu 2 szt.
dysków twardych D1 z interfejsem NVMe, a zatem o standardzie nie tylko
równoważnym, ale również o wiele użyteczniejszym i nowocześniejszym,
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego z części nr 1 postępowania z powodu listwy zasilającej L, rzekomo
niespełniającej wymagań Zamawiającego w zakresie określonych gniazd
i
przewodu zakończonego określoną wtyczką, mimo że odwołujący zaoferował
listwę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego, poprzez zastosowanie
adapterów do gniazd i przewodu zakończonego wtyczką, co potwierdza załącznik nr
8 do SWZ, złożony wraz z ofertą odwołującego,
art. 107 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich błędną
wykładnię, polegającą na przyjęciu, że Zamawiający nie ma obowiązku wzywać do
wyjaśnień oraz poprzez ich niezastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu
wezwania odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp
w
części nr 1 postępowania, dotyczących przedmiotowych środków dowodowych
(załącznik nr 8 do SWZ, złożony wraz z ofertą odwołującego) w zakresie
dotyczącym listwy zasilającej L, mimo że Zamawiający miał obowiązek wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień w okolicznościach zaistniałej sprawy, skoro
miał wątpliwości, czy zaoferowana listwa zasilająca spełnia jego wymagania,
art. 239 ustawy P
zp w zw. z art. 253 ustawy Pzp, poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie, przejawiające się w wyborze w części nr 1 postępowania, jako
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Intertrading Systems Technology Sp. z o. o.
Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
, mimo że ofertą najkorzystniejszą,
w
rozumieniu art. 239 ustawy Pzp i w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych przez
Zamawiającego, była oferta odwołującego, która bezpodstawnie została odrzucona,
art. 16 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się
w
prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części nr
1 z
naruszeniem zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w zakresie
części 1 postępowania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia
odrzucenia oferty odwołującego, a także ponowne badanie i ocenę ofert. Wniesiono także
o przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów i obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący odniósł się do
spełnienia wymogów formalnych wynikających z ustawy p.z.p. i przywołał treść wymagania
z
załącznika 7a do SWZ dotyczący parametrów równoważności dla 2 sztuk dysku D1, tj.
Pojemność 3,84TB, 2) Typ: SATA 6.0GB/s, 2,5 cala, SSD, 3) Odczyt sekwencyjny: do
560 MB/s, 4) Zapis sekwencyjny: do 520MB/s, 5) Odczyt losowy: do 98K IOPS, 6) Zapis
losowy: do 14K IOPS, 7)
Wytrzymałość DWPD: 0,8 zapisu dysku na dzień w okresie 5 lat
Współpraca z dostarczaną płytą główną. Odwołujący zaoferował zamawiającemu dysk
Samsung PM9A3 3.84TB (MZL23T8HCJS) o następujących parametrach, zgodnie
z
załącznika nr 8 do SWZ złożonego wraz z ofertą: 1) Pojemność 3,84TB, 2) Typ: PCIe
Gen4 x4 (U.2) 8.0GB/s, 2.5 cala, SSD, 3) Odczyt sekwencyjny: do 6,800 MB/s, 4) Zapis
sekwencyjny: do 4,000 MB/s, 5) Odczyt losowy: do 1000K IOPS, 6) Zapis losowy: do 180K
IOPS, 7) Wytrzymałość DWPD: 1,0 zapisu dysku na dzień w okresie 5 lat, 8) Współpraca
z
dostarczaną płytą główną. Dowód - wydruk ze strony wskazanej w odwołaniu na
okoliczność równoważności dysków twardych NVMe zaoferowanych przez odwołującego
oraz ich
zgodności z wymaganiami SWZ.
W ocenie odwołującego zaoferował on dyski twarde D1, które posiadają interfejs
NVMe oraz parametry wymagane przez z
amawiającego, zaś o równoważności świadczą
następujące cechy charakterystyczne. Dyski SATA wspierają prędkość maksymalnie 6Gb/s,
ale w praktyce przekłada się to na transfer 500-560MB/s, co wynika z ograniczeń
technologicznych dostępnych na rynku kontrolerów dyskowych. Oferowane dyski NVMe
pracują z maksymalną prędkością 8GB/s (zachodzi równoważność pod względem prędkości
- 6GB/s teoretycznie przy SATA i 8 GB/s przy NVMe).
Dyski SATA oferują wydajność
tys. operacji na sekundę (IOPS), podczas gdy dyski NVMe osiągają 1 mln IOPS (10x
więcej niż SATA), zachodzi równoważność pod względem wydajności, a NVMe jest
wydajniejsze.
Dyski NVMe, podobnie jak SATA, są oferowane w tym samym rozmiarze 2,5"
7 mm,
co pozwala stosować je zamiennie w serwerach obsługujących oba standardy,
z
achodzi równoważność pod względem wymiarów. Dyski NVMe podobnie jak SATA można
podłączać do tych samych kontrolerów HBA/RAID wspierających tryb Tri-Mode (czyli modele
dostępne powszechnie na rynku od kilku lat, zachodzi równoważność pod kątem możliwości
podłączenia tych samych kontrolerów. Dyski NVMe, podobnie jak SATA, wspierają funkcję
hot-swap w serwerach - z
achodzi równoważność pod kątem wspierania funkcji hot-swap
w serwerach.
Dysk NVMe można podłączyć do dostarczanej płyty głównej, podobnie jak
dysk SATA - z
achodzi równoważność pod kątem możliwości zastosowania w płycie głównej.
Odwołujący dodał, że w wymaganiach równoważności nie było zakazu zaoferowania
lepszej technologii, podyktowanej jakimiś obiektywnymi ograniczeniami. Co więcej również
od strony czysto programowej kompatybilność z SATA nie jest wymagana, bo przecież
serwery, jakich oczekuje z
amawiający, mają być i tak wyposażone w 24 dyski NVMe
(zgodnie z
załącznikiem nr 7 do SWZ), więc dodatkowe dwa dyski w tym standardzie nie
mogą być postrzegane jako zerwanie z tą kompatybilnością. Zaoferowana przez
odwołującego platforma spełnia wymagania zamawiającego i umożliwia użycie (oprócz
dysków NVMe) dodatkowych dwóch dysków w standardzie SATA lub NVMe, przy czym
odwołujący zaoferował zamawiającemu nowocześniejsze dyski twarde w standardzie NVMe.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego kwestionuje dobór oferowanych przez
odwołujących dysków, tłumacząc swą decyzję dwoma argumentami: brakiem wstecznej
kompatybil
ności standardu NVMe ze standardem SATA i wykorzystaniem przez
zaoferowane dyski NVMe dodatkowych linii PCI Express.
W odniesieniu do stanowiska w zakresie
braku wstecznej kompatybilności odwołujący
wskazał, że nie rozumie intencji, jakie stały za podniesieniem tego argumentu przez
z
amawiającego. Po pierwsze, zamawiający w opisie wymagań nie zawarł zapisu, z którego
wynikałoby, że taka kompatybilność jest warunkiem koniecznym do pozytywnej oceny
złożonej oferty.
Po drugie, jeżeli zamawiający uważa, że standardy NVMe U.2 (PCIe Gen4 x4)
i
SATA nie są ze sobą kompatybilne, to należy przypomnieć, iż zamawiający oczekiwał
zaoferowania serwera, w którym mają być zawarte 24 dyski w standardzie NVMe U.2 (PCIe
Gen4 x4) oraz 2 dyski w standardzie SATA. Zapis ten trze
ba interpretować w ten sposób, że
taka kompatybilność nie jest w ogóle wymagana. Tym niemniej odwołujący podkreśla, że
jego oferta obejmuje łącznie 26 dysków tego samego formatu - NVMe.
Po trzecie,
jeżeli w zamyśle zamawiającego brak wstecznej kompatybilności oznacza
brak możliwości zainstalowania w serwerze dysków w standardzie SATA, to zarzut ten nie
odnosi się do oferowanego przez odwołującego rozwiązania. Zaoferowana platforma
umożliwia użycie 24 dysków NVMe oraz dodatkowych dwóch dysków w standardzie SATA
lub NVMe w
dedykowanych, umieszczonych z tyłu serwera zatokach dyskowych. Dyski
SATA\
NVMe można w tych zatokach instalować zamiennie, bez dodatkowej ingerencji
w
konfigurację zaoferowanego rozwiązania, na co wskazuje zdjęcie zamieszczone
w
odwołaniu obrazujące tylną część obudowy zaoferowanej platformy.
Po czwarte, jeżeli w rozumowaniu zamawiającego brak kompatybilności odnosi się do
braku pewnych funkcjonalności lub też niższych parametrów funkcjonowania dysków NVMe
w porównaniu do standardu dysków SATA, to wypada zwrócić uwagę, iż zamawiający sam
przyznaje
, że standard NVMe jest niewątpliwie wydajniejszym rozwiązaniem, niż pierwotnie
oczekiwanie rozwiązanie oparte na standardzie SATA.
Odnosząc się zaś do drugiego stawianego przez zamawiającego zarzutu -
wykorzystania przez zaoferowane dyski NVMe dodatkowych linii PCI Express,
odwołujący
stwierdz
ił, że nie ma on zastosowania w przypadku przedmiotowego postępowania.
W
warunkach równoważności zostało dokładnie zdefiniowane przez zamawiającego, ile
wolnyc
h linii PCIe ma oferować platforma serwerowa. W opisie warunków równoważności
dla pozycji
„obudowa z płytą główną i zasilaczem - O1” czytamy, że zamawiający oczekuje
możliwości instalacji jednej karty PCIe x16 Gen4, czyli oczekuje jednego wolnego slotu PCIe
x16 Gen4
. Natomiast oferowana przez odwołującego płyta główna o nazwie handlowej
ASUS RS720A-E11-
RS24U, uwzględniając zaoferowaną konfigurację, (w tym karty sieciowe
i kontroler) będzie posiadać trzy wolne sloty PCIe Gen4 x16. Zatem nawet jeśli, w ślad za
twierdzeniami zamawiającego, zostałyby zajęte linie PCIe na montaż tych dysków twardych
(2 szt. dla montażu dysków twardych NVME PM9A3 3.84TB (MZL23T8HCJS), to i tak
pozostaje 1 wolne miejsce, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Dowód - karta
katalogowa
płyty głównej o nazwie handlowej ASUS RS720A-E11-RS24U, zaoferowanej
przez odwołującego na okoliczność równoważności 2 sztuk dysków twardych NVMe
zaoferowanych przez odwołującego oraz zgodności ich z wymaganiami SWZ.
Ponadto zaoferowane 2 sztuki
dysków twardych Samsung PM9A3 3.84TB
(MZL23T8HCJS) są umieszczone z tyłu serwera w dedykowanych zatokach dyskowych i nie
ma możliwości, żeby te dyski w jakikolwiek sposób mogły spełnić stawiany przez
z
amawiającego zarzut wykorzystania przez zaoferowane dyski NVMe dodatkowych linii PCI
Express.
Oferowana konfiguracja, mimo zastosowania dysków NVMe, gwarantuje
z
amawiającemu trzykrotnie większą niż oczekiwana liczbę wolnych slotów PCIe.
Konkludując, zdaniem odwołującego oferowane rozwiązanie jest nowocześniejsze
i kor
zystniejsze wydajnościowo, jednocześnie w żaden sposób nie ogranicza jakiejkolwiek
wymaganej przez z
amawiającego funkcjonalności, a wręcz przeciwnie - wielokrotnie
przewyższa stawiane przez zamawiającego wymagania.
Zamawiający w załączniku nr 7a do SWZ wskazał, że oczekuje listwy zasilającej L,
posiadającej min. 5 gniazd CEE 7/5 lub CEE 3/7 („schuko”) oraz przewód zakończony
wtyczką CEE 7/7. W załączniku nr 8 do SWZ, samodzielnie wypełnionym przez
odwołującego i dołączonym do jego oferty, wskazano parametry listwy zasilającej L, zgodne
z wymaganiami SWZ co do gniazdek, tj. min. 5 gniazd CEE 7/5 lub CEE 3/7 („schuko”) oraz
zgodnie z wymaganiami SWZ przewód zakończony wtyczką CEE 7/7 (załącznik nr 7a do
SWZ). Jednocześnie podano nazwę handlową listwy zasilającej APC AP7921B oraz dodano
istotny dopisek obok nazwy handlowej („+ ukompletowanie”). Odwołujący zamierza uzyskać
powyższe parametry tj. 5 gniazd CEE 7/3 („schuko”) oraz przewód 2,5 m zakończony
wtyczką CEE 7/7, poprzez zastosowanie 5 adapterów do gniazdek C13 oraz adaptera do
przewodu zakończonego wtyczką C20 do listwy zasilającej L o nazwie handlowej APC
AP7921B. Listwa zasilająca L o nazwie handlowej APC AP7921B posiada możliwość
zasilania za pomocą przewodu zakończonego wtyczką typu CEE 7/7. W tym celu
wykorzystywany jest adapter, umożliwiający przejście z wtyczki C20 na wtyczkę CEE 7/7.
Wskazać trzeba ponadto, iż oferowana listwa zasilająca o nazwie handlowej APC AP7921B
posiada również możliwość zastosowania gniazd CEE 7/3 „Schuko”, poprzez zastosowanie
adaptera wtyczki złącza C13 do wtyczki złącza CEE 7/3 „Schuko”.
Zastosowana przez odwołującego listwa posiada wtyk zasilający C20 (końcówka
męska), czyli potrzebna jest końcówka żeńska C19, aby można było uzyskać CEE 7/7.
Natomiast w przypadku gniazd w o
ferowanej listwie znajdują się gniazda C13 (końcówka
żeńska), czyli należy skorzystać z końcówki męskiej (C14) aby uzyskać finalnie CEE 7/3.
Takie działanie zapewnia pełną funkcjonalność adapterów i listwy. Zarówno adaptery
o nazwie handlowej Lanberg CA-C14E-10CC-0018-BK do gniazdek C13 (w celu stworzenia
5 gniazdek CEE 7/3 „Schuko”) oraz adapter o nazwie handlowej APC AP9875 do przewodu
zakończonego wtyczką C20 (w celu stworzenia wtyczki CEE 7/7) stanowią część
„ukompletowania”, o którym mowa w załączniku nr 8 obok nazwy handlowej APC AP7921B
i
zostały uwzględnione w ofercie i w cenie ofertowej. Świadczy o tym użycie zwrotu „+
ukompletowanie” oraz oświadczenie odwołującego zawarte na str. 2 formularza ofertowego,
tj. że cena brutto zawiera wszelkie koszty, jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją
zamówienia. Dowód - karta katalogowa listwy APC AP7921B na okoliczność spełnienia
przez zaoferowane urządzenie wymagań zamawiającego.
Odwołujący dodał, że zamawiający dokonał weryfikacji samej nazwy handlowej listwy
zasilającej i stwierdził, że ma ona 8 gniazd C13 i jest zasilana przy pomocy wtyczki C20.
Zamawiający więc przedwcześnie i nieprawidłowo uznał, że listwa zasilająca oferowana
przez odwołującego nie spełnia jego wymagań. Pominięto treść oferty i dopisek
„+ ukompletowanie” obok nazwy handlowej listwy zasilającej L APC AP7921B opierając się
na danych z internetu. Kiedy w
ocenie odwołującego z oferty wprost wynika, że zamierzał
zastosować dodatkowe elementy (adaptery) w celu dostosowania listwy do wymogów
z
amawiającego. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN „ukompletowanie” to
forma rzeczownikowa czasownika „ukompletować”, tj. „zbierać i dobierać przedmioty tak, by
powstał pełny ich zbiór.” Sformułowanie to sugeruje, że listwa wraz z ukompletowaniem
tworzą pełną, funkcjonalną całość, zapewniającą prawidłowe działanie sprzętu.
Zamawiający nie ma prawa do weryfikowania oferty na podstawie danych z sieci
i
nternet, przy jednoczesnym całkowitym pominięciu danych i dokumentów złożonych wraz
z
ofertą. Zamawiający nie użył w stosunku do opisu wymaganych gniazd listwy zasilającej L
sformułowania „wbudowane w listwę” lub „rodzaj gniazd nie może być osiągnięty za pomocą
adapterów, konwerterów, przejściówek itp.”, tym samym nie zabronił zaoferowania takich
rozwiązań (adapterów). Dlatego też bezpodstawnie odrzucono ofertę odwołującego, bowiem
listwa zasilająca L o nazwie handlowej APC AP7921B, oferowana przez odwołującego,
spełnia wymagania OPZ. Jeśli zaś w ocenie zamawiającego rozwiązanie zaproponowane
przez o
dwołującego nie spełniało jego wymagań, to przed odrzuceniem oferty powinien on
wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 w zw. z art.
223 ust. 1 p.z.p., czego zaniechano.
W opinii odwołującego, w razie jakichkolwiek obiekcji co do treści złożonej oferty,
z
amawiający winien w pierwszym rzędzie żądać złożenia wyjaśnień przez wykonawcę,
a
dopiero po ich uznaniu za niewystarczające, dokonać czynności odrzucenia oferty.
Zaniechanie z
amawiającego w zakresie skorzystania z przyznanych mu przepisami prawa
możliwości dokonania wszystkich działań zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty
nie powinny podlegać ochronie, a jednocześnie są nie do pogodzenia z art. 223 ust. 1 p.z.p.,
a także z nadrzędnym celem ustawy, jakim jest racjonalne gospodarowanie środkami
publicznymi, poprzez udzielenie zamówienia podmiotom oferującym najkorzystniejsze
warunki
, co zdaniem odwołującego wynika ze wskazanych w odwołaniu orzeczeń Izby.
Gdyby z
amawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, odwołujący
przedstawiłby zamawiającemu obszerne wyjaśnienia, w jaki sposób listwa zasilająca L
spełnia wymagania przy zastosowaniu adapterów. Nadto odwołujący wyjaśniłby, że nie użył
on w stosunku do opisu wymaganych gniazd listwy zasilającej L sformułowania „wbudowane
w listwę” lub „rodzaj gniazd nie może być osiągnięty za pomocą adapterów, konwerterów,
przejściówek itp.”, tym samym nie zabronił zaoferowania takich rozwiązań. Zarzut naruszenia
art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. jest zatem uzasadniony.
Jak wynika z powyższych zarzutów, zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego, którą powinien wybrać jako najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 p.z.p.,
ponieważ otrzymałaby ona 100 punktów w świetle kryteriów oceny ofert. Odwołujący
za
oferował najniższą cenę i termin dostawy wynoszący 70 dni (maksymalna możliwa liczba
punktów) i okres gwarancji wynoszący 48 miesięcy (maksymalna możliwa liczba punktów),
a
tak wadliwie wybrano ofertę innego wykonawcy, która w rzeczywistości nie jest
najkorzystniejsza. W konsekwencji z
amawiający naruszył również art. 16 p.z.p., poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający
zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przejawi
ające się zwłaszcza w bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego, który
zaoferował rozwiązanie lepsze i nowocześniejsze w zakresie dysków twardych z interfejsem
NVMe, aniżeli zamawiający przewidział w SWZ. Nadto nie do pogodzenia z zasadami
naczelnymi p.z.p.
jest brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień i umożliwienia
odwołującemu obrony swojej oferty przed niesłusznym odrzuceniem.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3095/21:
W dniu 18
października 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
z
amawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
(dalej zwany „odwołującym” lub
„wykonawcą Intertrading”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu zarzut naruszenia
(pisownia oryginalna): art. 226 ust. 1 pkt 5 nPzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez następujących wykonawców Egida, Techsource i Konsorcjum MBA z uwagi
na dodatkowe przesłanki faktyczne niezgodności ww. ofert z warunkami zamówienia,
pominięte przez zamawiającego przy ocenie ofert, a szczegółowo wskazane w uzasadnieniu
niniejszego odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie ponownej oceny
ofert w postępowaniu, powtórzenie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego oraz ponowne odrzucenie ofert złożonych przez wyżej wskazanych
wykonawców z uwzględnieniem dodatkowych przesłanek faktycznych wskazujących na
niezgodności tych ofert z warunkami zamówienia, opisanych w uzasadnieniu odwołania.
Uzasadniając wniesiony środka ochrony prawnej, oprócz zarzutu dotyczącego oferty
złożonej przez wykonawcę Egida IT Solution Sp. z o. o. w Warszawie, który został wycofany
przez odwołującego, wskazano co następuje.
W zakresie oferty wykonawcy Techsource zamawiający pominął zaoferowanie
niewłaściwych listew zasilających. Zgodnie z § 5 ust. 2 załącznika nr 10 do SWZ
(projektowane postanowienia umowy część I, II, III i IV)) - „Wykonawca jest zobowiązany do
dostarcz
enia Sprzętu pochodzącego z autoryzowanego kanału sprzedaży producenta na
rynek polski, tj. oznaczającego sposób zakupu, w którym producent kieruje dany sprzęt do
sprzedaży na określonym terytorium i wskazuje podmioty upoważnione do autoryzowanej
sprzedaży. W celu potwierdzenia wymogu Wykonawca dostarczy oświadczenie producenta
Sprzętu podpisane przez upoważnionego przedstawiciela, że Sprzęt pochodzi
z
autoryzowanego kanału sprzedaży producenta na rynek polski”. Tymczasem - zgodnie
z
informacją producenta (firmy APC) - zaoferowane przez wykonawcę Techsource listwy
zasilające AP7921B nie są w ogóle przeznaczone na rynek polski i nie są dystrybuowane
przez autoryzowanego przedstawiciela producenta. Tym samym warunek SWZ, dotyczący
dostarczenia sprzętu pochodzącego z autoryzowanego kanału sprzedaży producenta na
rynek polski, nie został spełniony, a oferta podlegają odrzuceniu również z tego powodu.
Wykonawca Techsource nie spełnia także wymogu dotyczącego skrzyń K5, K4, K3.
W ocenie odwołującego nie ma możliwości prawidłowej instalacji zaoferowanych serwerów
N i S w skrzyniach Peli CLASSIC - V -
SERIES. Skrzynie te zostały podane przez
z
amawiającego jako przykładowe w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7A do SWZ
dla Części 1, str. 6: Skrzynia K5 (…) przykładowa skrzynia: Peli CLASSIC - V -SERIES - 5U
oraz str. 7 -
Skrzynia K4 (…) przykładowa skrzynia: Peli CLASSIC - V - SERIES - 4U).
Skrzynie zostały również zaoferowane przez wykonawcę. Istotne jednak pozostaje, że
posiadają one ramę o długości 33” (83,82 cm), natomiast serwery N w obudowie (O1) ASUS
RS720-E11-
RS24U o długości 33,07” (84,00 cm) oraz serwery S w obudowie (O2) ASUS
RS500A-E11-
RS12U o długości 33,15” (84,20 cm). Oznacza to, że brak jest możliwości
prawidłowej instalacji i użytkowania zaoferowanych serwerów N i S w powyższych
skrzyniach, uwzględniając konieczność montażu kabli zasilających (K1, K2), wkładek
światłowodowych (SFP1, SFP2, SFP3, SFP4), kart sieciowych (N1, N2) i niezbędnych kabli
miedzianych i światłowodowych (PC1, PC2). W związku z tym oferta powinna zostać
odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia również z uwzględnieniem ww.
przesłanki faktycznej.
Nie spełniono także wymogu serwerów N i S dotyczącego pamięci RAM. Zgodnie
z z
ałącznikiem 7A do SWZ (część 1) - komponenty serwera N i serwera S w zakresie
pamięci RAM mają być zgodne z zaleceniami producenta płyty głównej (str. 2 - serwer
N
składa się z następujących komponentów: (…) Pamięć RAM (…) pamięć zgodna
z
zaleceniami producenta płyty głównej; str. 3 - serwer S składa się z następujących
komponentów: (…) pamięć RAM (…) Pamięć zgodna z zaleceniami producenta płyty
głównej. Zaoferowane przez wykonawcę Techsource moduły pamięci RAM (Samsung
M393A8G40AB2-CWE oraz Samsung M393A4K40DB3-
CWE) nie znajdują się na
prowadzonej przez
producenta liście kompatybilności dla oferowanych obudów z płytą
główną (O1 i O2) ASUS RS720-E11-RS24U oraz ASUS RS500A-E11-RS12U. Tym samym
istnieje wysokie ryzyko, że moduły pamięci RAM nie będą działać prawidłowo, powodując
awarie i przestoje serwera, a
tym samym przyczyniając się do spadku jego wydajności.
Stwierdzić zatem należy brak spełnienia wymogu w zakresie kompatybilności modułów
pamięci RAM dla obudów z płytą główną, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu jako
niezgodna
z warunkami zamówienia również z uwzględnieniem tej przesłanki faktycznej.
Wykonawca Techsource nie spełnia wymogu dotyczącego serwera S - karty
sieciowej N2. Zgodnie z z
ałącznikiem nr 7A do SWZ (opis przedmiotu zamówienia) dla
c
zęści 1 - zamawiający wymagał wyposażenia serwerów S w karty sieciowe (N2)
o
przepustowości 1/10 Gb/s z dwoma złączami SFP+ oraz wymienne wkładki SFP 1 Gb/s
(SFP1, SFP2) oraz SFP+ 10 Gb/s (SFP3) -
str. 4 załącznika nr 7A pozycja nr 4 tabeli - karta
sieciowa - N2: 2xSFP + - 1/10Gb/s.
Jednocześnie w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia
19.08.2021 r.
zamawiający na str. 7 wskazał: „W SWZ na str. 52 w tabeli z elementami
składowymi serwera S, na pozycji 4 „Karta sieciowa - N2: 2xSFP + - 1/10Gb/s w kolumnie
uwagi dodaje zapis: Zamawiający uzna także za równoważne rozwiązanie oparte o dwie
karty sieciowe, a których jedna karta będzie dwuportowa, a druga czteroportowa”. Natomiast
zaoferowana przez wykonawc
ę Techsource karta 25 Gb/s Intel posiadają całkowicie
odmienny niż wymagany interfejs, tj. SFP28 oraz - według danych producenta firmy Intel,
mają możliwość instalacji wyłącznie wkładek 25Gb/s (SFP28) i 10 Gb/s (SFP+) i nie
obsługują wkładek SFP 1 Gb/s (SFP1, SFP2), co powoduje dodatkowy powód do odrzucenia
oferty jako niespełniającej wymagań SWZ.
Odwołujący podniósł dalej, że konsorcjum MBA również zaoferowało w ramach
wyposażenia serwerów S karty sieciowe N2 posiadające odmienne niż wymagane interfejsy.
Zamawiający wymagał wyposażenia serwerów S w karty sieciowe (N2) o przepustowości
1/10 Gb/s z dwoma złączami SFP+ oraz wymienne wkładki SFP 1 Gb/s (SFP1, SFP2) oraz
SFP+ 10 Gb/s (SFP3). Tymczasem zaoferowane przez Konsorcjum MBA karty 25 Gb/s Intel
E810-
XXVDA2 posiadają całkowicie odmienny niż wymagany interfejs, tj. SFP28 oraz
według danych producenta - firmy Intel, mają możliwość instalacji wyłącznie wkładek 25Gb/s
(SFP28) i 10 Gb/s (SFP+) i nie obsługują wkładek SFP 1 Gb/s (SFP1, SFP2), więc i z tej
przyczyny oferta k
onsorcjum MBA powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań
SWZ.
Konsorcjum MBA nie spełnia kolejnego wymagania - w zakresie kompatybilności
modułów pamięci RAM dla obudów z płytą główną. Pamięć winna być zgodna z zaleceniami
producenta płyty głównej, kiedy zaoferowane moduły pamięci RAM nie znajdują się na
prowadzonej przez producenta liście kompatybilności dla oferowanych obudów z płytą
główną (O1 i O2) ASUS RS720-E11-RS24U oraz ASUS RS500A-E11RS12U. Tym samym
istnieje wysokie ryzyko, że zaoferowane moduły pamięci RAM nie będą działać prawidłowo,
powodując awarie i przestoje serwera, a tym samym przyczyniając się do spadku jego
wydajności. Stwierdzić zatem należy brak spełnienia wymogu w zakresie kompatybilności
modułów pamięci RAM dla obudów z płytą główną, a oferta ta podlega odrzuceniu także
i z tego powodu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3100/21:
W dniu
18 października 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w części I postępowania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia publicznego MBA System Sp. z o. o. ul. Odlewnicza 7, 03-231
Warszawa i Computex Sp. z o.o. Sp. k.
ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa (dalej zwani
„odwołującym” lub „konsorcjum MBA”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie
oferty Odwołującego
jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Techsource
Sp. z
o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, wobec zaistnienia dodatkowej,
poza podniesioną przez Zamawiającego podstawą odrzucenia,
art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, odrzucenia oferty
wykonawcy Techsource Sp. z o. o. w Legionowie oraz powtórzenia oceny ofert, a także
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności
wskazane odwołaniem.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej, oprócz zarzutu nr
2 z petitum
odwołania dotyczącego oferty wykonawcy Techsource Sp. z o.o. w Legionowie,
który został przez odwołującego wycofany, wskazano jak niżej.
Przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SWZ w zakresie części I dostawy
serwer
ów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera
załącznik nr 7a do SWZ - część I. Zgodnie z treścią decyzji zamawiającego, podstawą
odrzucenia oferty o
dwołującego jest brak dysków SATA i za małe skrzynie (lub zbyt duże
serwery).
Odwołujący przywołał treść SWZ dotyczącą wymagań dla serwerów
N i
określonych przez zamawiającego parametrów równoważności, i skonkludował, że
z
amawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie marki, modelu
oraz producenta dysków oraz dopuścił możliwość zaoferowania dysków równoważnych.
K
ryteria oceny równoważności zostały wyspecyfikowane w SWZ w postaci zamkniętego
katalogu parametrów i funkcjonalności, po spełnieniu których dysk był uznawany przez
z
amawiającego jako równoważny i zgodny z SWZ. Składając ofertę wykonawcy dokonywali
wypełnienia załącznika nr 8 - wzór specyfikacji technicznej.
W zakresie dysków dla serwerów N odwołujący zaoferował dyski równoważne -
Samsung
PM9A3, które zamawiający uznał za niezgodne z wymaganiami SWZ z czym
o
dwołujący się nie zgadza. Dysk równoważny posiada: 1) Pojemność: 3,84 TB, 2) Typ:
U.2 6.0GB/s, 2,5 cala, SSD NVMe z konektorem SFF-
8639 obsługującym SATA, 3) Odczyt
sekwencyjny: do 6800 MB/s, 4) Zapis sekwencyjny: do 4000 MB/s, 5) Odczyt losowy: do
1000K I
OPS, 6) Zapis losowy: do 180K IOPS, 7) Wytrzymałość DWPD: 1 zapisu dysku na
dzień w okresie 5 lat, 8) Współpraca z dostarczaną płytą główną. Zestawienie wszystkich
parametrów użytkowych dowodzi, że zaoferowany dysk znacznie przewyższa wymagane
przez zamawi
ającego parametry i należy go uznać nie tylko za równoważny, ale
jednoznacznie lepszy w stosunku do referencyjnego. Wyższe parametry zaoferowanych
dysków potwierdza sam zamawiający wskazując: „Wykorzystanie NVMe, pomimo
niewątpliwej zalety w postaci zwiększonej wydajności”.
W opinii odwołującego dyski NVMe obecnie zastępują w macierzach, serwerach jak
i prostszym sprzęcie IT zarówno dyski SATA, jak i SAS. Dyski NVMe z konektorem U.2 są
nowocześniejszym i wydajniejszym standardem niż SATA, jednak nie można twierdzić, że
jest to całkowicie odmienny standard niż SATA jak twierdzi zamawiający w uzasadnieniu.
Dyski U.2 i SATA posiadają kompatybilny konektor, co powoduje, że nawet w przypadku,
gdyby zamawiający zamiast zaoferowanych dysków NVMe chciałby w ich miejsce
podłączyć dyski SATA jest to w pełni możliwe. W tym kontekście całkowicie niezrozumiałe
jest twierdzenie z
amawiającego jakoby „NVMe nie jest wstecznie kompatybilny z SATA”.
O
pis parametrów równoważności zawarty w SWZ zawiera zestaw parametrów, których
spełnienie warunkuje uznanie dysku za równoważny, które spełniono, a dodatkowo
zamawiający nie sformułował zakazu oferowania produktów lepszych, bardziej wydajnych,
technologicznie nowszych.
Serwery jakich oczekuje zamawiający mają być wyposażone w 24 dyski NVMe, tak
więc dodatkowe dwa dyski w tym standardzie nie mogą być postrzegane jako zerwanie ze
standardem czy też kompatybilnością. Zaoferowana platforma spełnia wymagania
z
amawiającego i umożliwia użycie (oprócz 24 dysków NVMe) dodatkowych dwóch dysków
w standardzie SATA lub NVMe,
ponieważ backplane do którego podłączamy dyski również
obsłuży dyski z interfejsem SATA. Odnośnie fragmentu uzasadnienia odrzucenia oferty
odnoszącego się do: „Wykorzystanie NVMe, pomimo niewątpliwej zalety w postaci
zwiększonej wydajności ma także, potencjalny koszt w postaci wykorzystania dodatkowych
linii PCI Express.”, odwołujący wskazuje, że w warunkach równoważności dla dysku D1
zostało precyzyjnie wskazane ile wolnych linii PCIe ma oferować platforma serwerowa i ten
warun
ek jest spełniony z naddatkiem, zatem argumentacja zamawiającego jest całkowicie
bezpodstawna,
a zgłaszane zastrzeżenia całkowicie nieuzasadnione.
W przedmiocie wymiarów skrzyń transportowych niezgodnych z SWZ odwołujący
przywołał wymagania w zakresie skrzyń K3-K5 z załącznika nr 7a do SWZ i podniósł, że
opis wprost
potwierdza, że w zakresie wymiarów mają to być skrzynie przystosowane do
montażu serwerów, urządzeń sieciowych oraz listew zasilających, a w szczególności
zamawianych serwerów (szerokość, głębokość, nośność), półki, listew zasilających.
Zamawiający nie wskazał na produkt referencyjny w kontekście równoważności, a jedynie
wskazuje na przykładowy produkt („np.”). Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego - zamawiający stwierdził, że zaoferowane skrzynie są zbyt płytkie do
montażu serwerów. Zamawiający błędnie interpretuje dane dotyczące wymiarów skrzyń.
Oznaczenie skrzyni jako 30” nie zawiera informacji na temat dokładnych wymiarów skrzyni,
a jedynie identyfikację modelu skrzyni. Dokładne wymiary skrzyni podaje producent
w
ogólnodostępnych prospektach. Zaoferowane skrzynie umożliwiają montaż serwera
o
maksymalnym rozmiarze do 34,5”. Rozmiar 30” (użyty w nazwie skrzyni) oznacza
długość samych szyn rack, używanych do montażu serwerów dla wszystkich producentów,
natomiast skrzynie mają jeszcze tył i front, który daje duży zapas i możliwość montażu
serwerów o długości nawet 34,5”. Zaoferowane przez odwołującego serwery, jak ustalił
sam z
amawiający, posiadają rozmiary: - serwer N (według danych ze strony internetowej
producenta) głębokość 33,07 cala, - serwer S (według danych ze strony internetowej
producenta) głębokość 33,17 cala, więc zaoferowane skrzynie są przystosowane do
montażu wskazanych serwerów, a ich wymiary są właściwe i wystarczające dla
zaoferowanych serwerów.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołania w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia wszystkie trzy
odwołania.
Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego:
−
w sprawie sygn. akt: KIO 3052/21 wykonawc
ę Intertrading Systems Technology
Sp. z o. o. w Warszawie oraz konsorcjum MBA System Sp. z o. o. w Warszawie
i Computex Sp. z o. o. Sp. k. w Warszawie,
−
w sprawie sygn. akt: KIO 3095/21 wykonawc
ę Techsource Sp. z o. o. w Legionowie
oraz konsorcjum MBA System Sp. z o. o. w Warszawie i Computex Sp. z o. o. Sp. k.
w Warszawie,
−
w sprawie sygn. akt: KIO 3100/21 wykonawc
ę Intertrading Systems Technology
Sp. z o. o. w Warszawie i wykonawc
ę Techsource Sp. z o. o. w Legionowie,
co nadaje im status uczestnik
ów postępowania odwoławczego. Przystępujący wnieśli
sprzeciwy wobec czynności uwzględnienia odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach,
odpowiedzi na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania
dotycz
ą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p.
Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Z
godnie z oświadczeniami procesowymi złożonymi na posiedzeniu odwołujący
wycofali zarzuty:
– w sprawie sygn. akt: KIO 3095/21 zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Egida IT Solution Sp. z o. o. w Warszawie z uwagi na dodatkowe przesłanki
niezgodności oferty z warunkami zamówienia, które zostały pominięte przez zamawiającego
przy ocenie ofert,
– w sprawie sygn. akt: KIO 3100/21 zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Techsource Sp. z o. o. w Legionowie jako oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia wobec zaistnienia dodatkowej podstawy do odrzucenia. Powyższe skutkowało
umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie
w punktach 1 tenoru sentencji orzeczenia dla wskazanych spraw.
Skład orzekający dokonał oceny ustalonego stanu faktycznego mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1
p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione
w
odwołaniach – stwierdziła, że wszystkie rozpoznawane odwołania, w części, w której nie
doszło do rozstrzygnięcia formalnego, powinny zostać oddalone.
Oferty odwołującego Techsource i odwołującego konsorcjum MBA (zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. z odwołań sygn. akt: KIO
3052/21 i KIO 3100/21)
zostały odrzucone przez zamawiającego z powodu braku
zaoferowania prawidłowych dysków. Co istotne, obaj wykonawcy skorzystali z możliwości
zaoferowania zamawiającemu rozwiązań równoważnych.
W orz
ecznictwie Izby i sądów powszechnych ugruntował się pogląd, że dopuszczenie
składania ofert równoważnych wymaga precyzyjnego określenia przez zamawiającego
parametrów równoważności, w oparciu o które zostanie dokonana ocena spełnienia
wymagań opisu przedmiotu zamówienia i aby prawidłowo zastosować art. 99 ust. 6 w zw.
z
art. 99 ust. 5 p.z.p. niezbędnym jest jednoznaczne i przejrzyste wskazanie w dokumentacji
postępowania technicznych, funkcjonalnych czy jakościowych wymogów dotyczących cech
rozwiązań równoważnych. Niezależnie od tego, o ile obowiązek sprecyzowania oczekiwań
co do przedmiotu zamówienia spoczywa na zamawiającym, to nie można tracić z pola
widzenia, że w interesie wykonawcy oferującego przedmiot równoważny do referencyjnego
będzie zadbanie o taką treść SWZ, by na jej podstawie mógł on bez przeszkód wykazać
wymagane parametry
– bez ryzyka odrzucenia oferty z uwagi na dyspozycję art. 226 ust.
1 pkt 5 p.z.p.
– niezależnie, czy wykonawcy subiektywnie wydaje się, że jego przedmiot jest
równoważny lub nawet lepszy od wzorcowego. Stąd tak istotnym jest, aby na etapie przed
złożeniem oferty (kiedy wykonawca ma realny wpływ na kształt dokumentacji postępowania,
np. poprzez zadawanie pytań zamawiającemu czy zaskarżenie jej treści) domagać się
właściwego określenia parametrów równoważności, ponieważ to na wykonawcy składającym
ofertę zawierającą rozwiązanie równoważne spoczywa ciężar wykazania w niej spełnienia
kryteriów równoważności.
Na przestrzeni ostatnich lat, w związku ze zmianą zainicjowaną przez wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wykształciła się trafna linia
orzecznicza, że staranności wymagana od przedsiębiorcy (art. 355 § 2 k.c.) wymaga
zwrócenia się do zamawiającego o udzielenie niezbędnych informacji, których nie ma
w
SWZ, a uprawnienie do zadawania pytań przeradza się w obowiązek wykonawcy i może
być podstawą do zarzucenia mu niedochowania staranności wymaganej od profesjonalisty
(np. wyrok Izby sygn. akt: KIO 2420/18). W takiej sytuacji brak wcześniejszego zadbania
o
właściwą treść dokumentacji nie może stać się następczą przyczyną zarzutów wobec
zamawiającego i obciąża wykonawcę – jeżeli bowiem nie dopilnowano, żeby treść SWZ
uznała dane rozwiązanie jako równoważne, w istocie może to powodować faktyczny brak
dopuszczenia danego sposobu spełnienia wymagania jako uznanego na równi
z referencyjnym. Przy czym
wniosek o wyjaśnienie SWZ uchroniłby wykonawcę od
domysłów i własnych założeń, w miejsce precyzyjnego pozyskania jednoznacznej
odpowiedzi od gospodarza przetargu.
Na
obecnym etapie postępowania, po upływie terminu na składanie ofert, nie ma
możliwości rewidowania postanowień dokumentacji przetargu – uczestnicy postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza, są związani
opisem przedmiotu zamówienia i sposobem spełniania wymagań zamawiającego
zamieszczonym w
warunkach zamówienia, w tym co relewantne opisem równoważności
zamawianego produktu. U
znanie danego urządzenia za równoważne nie odbywa się
w
zakresie jakiś ogólnych cech lub swobodnych założeń wykonawcy, które w jego ocenie
umożliwiają uznanie jego oferty za porównywalną czy korzystniejszą, a wyłącznie w ramach
parametrów równoważności wskazanych w SWZ.
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7a do SWZ część 1 - serwery, serwer N poz. 5 dysk-
D1)
wskazał, że należy zaoferować konkretny dysk serwera N, tj. Samsung PM883, SATA
6.0 Gb/s, 2,5 cala, SSD 3,84 GB (MZ7KH3T8HALS), 2 szt. Natomiast w tzw. warunkach
równoważności (poz. 9 warunków równoważności dla poszczególnych elementów
składowych w zakresie rzeczonego dysku serwera) wskazano wymaganie zaoferowania
dysku D1:
„(…) 2. Typ: SATA 6.0 Gb/s, 2,5 cala, SSD (…)”.
W ocenie
składu orzekającego dokonując oceny ofert w ramach ww. dokumentacji
postępowania zamawiający powinien uznać za właściwe zaoferowanie przez wykonawcę:
rozwiązania referencyjnego – dysku Samsung PM883, SATA 6.0 Gb/s, 2,5 cala, SSD
3,84 GB (MZ7KH3T8HALS) lub
2) rozwiązania równoważnego – dysku typu SATA 6.0 Gb/s,
2,5 cala, SSD i o dalszych parametrach wskazanych w OPZ. Warunki przetargu nie
dopuszczają trzeciej opcji, nie ma możliwości zaoferowania „równoważnego typu dysku”,
ponieważ typ dysku został jednoznacznie określony w SWZ, zarówno dla rozwiązania
wzorcowego, jak i
dla rozwiązania równoważnego. O ile jest pewna dowolność, kiedy nie
oferuje się urządzeń referencyjnych, to w SWZ są jasno określne granice (parametry), które
musi spełnić sprzęt równoważny. Kryteria równoważności spełni zatem jedynie ta oferta,
w
której zaoferowany zostanie określony w sposób sztywny konkretny typ dysku, ale
przykładowo innego producenta lub innego modelu, bowiem co do typu dysku (standardu
SATA) nie ma w dokumentacji
żadnej dowolności, także dla rozwiązania równoważnego.
Zgodnie z
informacją z dnia 6 października 2021 r. powodem odrzucenia oferty
odwołującego Techsource i odwołującego konsorcjum MBA był „Brak dysków SATA -
Zamawiający wymagał (dla Serwera N) dostarczenia dwóch dysków (Dysk-D1) z interfejsem
SATA, w to miejsce zaoferowano dyski NVMe U.2. Jest to dość istotna zmiana, którą trudno
uznać za „proste” ulepszenie. SATA i NVMe, są to odmienne standardy, NVMe nie jest
wstecznie kompatybilny z SATA. Wykorzystanie NVMe, pomimo niewątpliwej zalety
w
postaci zwiększonej wydajności ma także, potencjalny koszt w postaci wykorzystania
dodatkowych linii PCI Express”.
Skład orzekający stwierdził, że czynność odrzucenia obu ofert była prawidłowa.
W SWZ jednoznacznie wymagano standardu SATA
nawet dla rozwiązań równoważnych, zaś
zaoferowane dyski są w standardzie NVMe. W żadnym z odwołań nie ma argumentacji, że
przez treść dokumentacji wymagającą zaoferowania dysku „typ: SATA (…)” należało wprost
rozumieć także inny typ dysku (NVMe), czyli że profesjonalista, do którego jest skierowana
SWZ,
rozumiałby wymóg zaoferowania dysku typu SATA jako wymóg zaoferowania dysku
typu NVMe
, a tylko wtedy na gruncie SWZ oferta taka mogłaby zostać uznana za
prawidłową.
Izba zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy Intertrading, że są to rozwiązania
„równoważne” w potocznym tego słowa znaczeniu, ale nie mogą one zostać uznane za
równoważne na kanwie kryteriów równoważności ukształtowanych w SWZ. Argumentacja,
że są to rozwiązania równie dobre, a nawet lepsze, jest obecnie spóźniona. Fakt, że
w
postępowaniu dopuszcza się zaoferowanie urządzeń równoważnych do wzorcowych dalej
wymaga złożenia oferty wprost zgodnej z SWZ – zgodnej z parametrami równoważności
określonymi w dokumentacji przetargu. Zamawiający opisał jaki dysk uzna za równoważny
i to ta
treść służy do oceny ofert. To nie jest etap, kiedy wykonawcy mogą przekonywać co
byłoby lepsze dla zamawiającego bądź co należy uznać za urządzenie porównywalne.
Należało zadbać o treść SWZ uznającą zaoferowanie dysku typu NVMe za rozwiązanie
równoważne przez dokumentację postępowania, czego odwołujący nie uczynili. Skoro zatem
warunki postępowania, także dla urządzeń równoważnych, dopuszczają wyłącznie
zaoferowanie dysku o standardzie SATA, to zaproponowanie innego typu dysku powoduje
złożenie oferty niezgodnej z SWZ.
W konsekwencji powyższego Izba oddaliła zarzuty nieprawidłowego odrzucenia ofert
wykonawcy Techsource i konsorcjum MBA
, którzy zaoferowali wadliwy typ dysku serwera N,
zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wobec ofert obydwu
odwołujących było prawidłowe.
W
zakresie treści informacji o odrzuceniu ofert, gdzie zamawiający stwierdza, że
zaoferowano odmienny standardu NVMe
, który nie jest wstecznie kompatybilny z SATA,
a
także, iż dochodzi do dodatkowego potencjalnego kosztu w postaci wykorzystania
dodatkowych linii PCI Express, Izba
stwierdziła, że aby rozpocząć kontrolę czynności
jednostki zamawiającej, polegającej na odrzuceniu ofert także z tego powodu, informacja
z dnia
6 października 2021 r. musiałaby zawierać stanowisko zamawiającego dotyczące
wskazania szczegółowych okoliczności co rozumie on przez brak wstecznej kompatybilności
z SATA i czy stwierdza brak oczekiwanej w SWZ liczb
y wolnych slotów PCIe czy tylko widzi
potencjalną niedogodność. Takich okoliczności nie ma w zaskarżonej informacji i wykonawcy
próbowali wręcz zgadywać, co zamawiający mógł mieć na myśli, podając argumenty
polemizujące z domniemanym stanowiskiem zamawiającego. Część tych okoliczności w toku
postępowania odwoławczego próbował uzupełnić wykonawca Intertrading, niemniej nie ma
ich w
zawiadomieniu o odrzuceniu ofert, które jest podstawą do wniesienia odwołania,
i
którego prawidłowość bada Izba.
Ostatecznie skład orzekający uznał, że stanowisko o braku wstecznej
kompatybilności i wykorzystaniu dodatkowych linii PCIe jest konsekwencją zaoferowania
nieprawidłowego typu dysku NVMe, co jest bezpośrednią przyczyną odrzucenia obu ofert
i
jest ono raczej pomocnicze, a istotą sporu jest stricte niezgodny z SWZ standard dysku.
Zatem skoro sama czynność odrzucenia oferty odwołującego Techsource i odwołującego
konsorcjum MBA
ze względu na zaoferowanie niezgodnego z warunkami zamówienia typu
dysku serwera N jest
w ocenie składu rozpoznającego spór prawidłowa, brak rozwinięcia
pomocniczych argumentów nie powoduje konieczności rewizji czy uzupełnienia
zawiadomienia o odrzuceniu
, także ze względu na brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Izba włączyła w poczet materiału procesowego złożone przez strony zdjęcia, karty
techniczne, materiały z Wikipedii, jednak istotna dla rozstrzygnięcia sporu i weryfikacji
prawidłowości czynności odrzucenia obu ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jest
treść konkretnej SWZ, z którą oferty zostały uznane za niezgodne, a w szczególności to, co
w
ramach jej brzmienia może zostać uznane za rozwiązanie równoważne, nie zaś
poszukiwanie cech referencyjnych poza dokumentacją przetargu.
Ponadto,
jak trafnie podnosił wykonawca Intertrading, co zdaje się umknęło
odwołującym, „Obowiązkiem wykonawcy powołującego się na rozwiązania równoważne
w s
tosunku do opisanych przez zamawiającego jest wykazanie, że w równoważnym stopniu
spełniają one wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że oferta
taka powinna zostać potraktowana jako zgodna z warunkami zamówienia. Ciężar dowodu
poz
ostaje po stronie wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy
tym to, że wymagane właściwości i parametry danego produktu (rozwiązania) muszą być
przez wykonawcę wykazane zamawiającemu, a zatem w sposób bezsporny udowodnione
przez wyk
onawcę w toku postępowania przed zamawiającym za pomocą wszelkich środków
dostępnych wykonawcy (wyr. KIO z 23.4.2015 r., KIO 709/15, Legalis)”. (tak M. Jaworska,
D.
Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis).
W konsekwencji powyższego wykonawcy powinni rozważnie przygotować się do
oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek
dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom
stawianym przez zamawiającego. Zaś etapem, na którym należy sprostać temu
obowiązkowi, jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie
odwoławcze przez Izbą, a następnie postępowanie skargowe przed sądem okręgowym, ma
charakter weryfikacyjny
– bada się, czy prawidłowo dokonano czynności w przetargu, więc
nie może być wykorzystane do tego, by dopiero na tym etapie próbować wykazywać, że
oferta spełnia kryteria równoważności.
Drugą podstawą odrzucenia oferty odwołującego Techsource (sygn. akt: KIO
było zaoferowanie wadliwej listwy zasilającej L. W opisie przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 7a do SWZ część 1 - serwery, listwa zasilająca) zamawiający wskazał
następujące wymagania „(…) - min. 5 gniazd CEE 7/5 lub CEE 3/7 („schuko”), - przewód
zakończony wtyczką CEE 7/7 (…)”. Wykonawca Techsource w swojej ofercie wskazał listwę
zasilającą „APC AP7921B + ukompletowanie”.
Z
godnie z informacją o odrzuceniu oferty zamawiający uznał listwę za niezgodną
z SWZ, pon
ieważ posiada ona osiem gniazd C13 i jest zasilana przy pomocy wtyczki C20.
Charakterystyka listwy APC AP7921B
nie była sporna i dodatkowo wynika ze złożonej
specyfikacji technicznej tej listwy.
Odwołujący uzasadniając zarzut nr 2 odwołania twierdził,
że wymagania dokumentacji postępowania, tj. pięć gniazd CEE 7/3 (schuko) oraz przewód
2,5 m zakończony wtyczką CEE 7/7 chciał osiągnąć poprzez zastosowanie pięciu adapterów
do gniazdek C13 i adaptera do przewodu zakończonego wtyczką C20 do listwy zasilającej
przejście z wtyczki C20 na CEE7). Podnoszono też, że listwa posiada możliwość
zastosowania gniazd CEE 7/3 schuko poprzez zastosowanie adaptera wtyczki złącza
C13
do wtyczki złącza schuko.
Izba stwierdziła, że informacji tych nie ma w ofercie. Odwołujący nie wskazał explicite
treści oferty, z której miałoby wynikać zaoferowanie adapterów/przejściówek, ponieważ takiej
treści w niej nie ma. Wpisanie po nazwie handlowej listwy słowa „ukompletowanie” w żaden
sposób nie świadczy jak wykonawca chciał osiągnąć wymóg SWZ, w szczególności nie
wynika z niego sposób przedstawiony w postępowaniu odwoławczym. Jest to raczej
stanowisko wykreowane na potrzeby postępowania przed Izbą, niż faktyczna próba
udowodnienia, że w ofercie wskazano sposób spełnienia wymogu dokumentacji
postępowania. W ocenie Izby wyrażenie ukompletowanie oznacza raczej kabel i elementy
montażowe do skrzyni mobilnej, czyli zgodnie z dokumentacją techniczną kabel zasilający,
tace do przechowywania kabla ze śrubami i opaskami oraz wsporniki montażowe ze śrubami
– nie zaś adaptery konieczne dla spełnienia wymagań danego OPZ. A nawet gdyby przyjąć,
że enigmatyczne wyrażenie „ukompletowanie” oznacza zaoferowanie pięciu adapterów do
gniazdek C13 oraz adaptera do przewodu zakończonego wtyczką C20 do listwy zasilającej
L (
pomijając, że profesjonalista zamiast wyrażenia ukompletowanie posłużyłby się słowem
adaptery, jeżeli by je zaoferował), to nadal oferta nie spełniałaby wymagań opisu przedmiotu
zamówienia.
Odrzucenie oferty Techsource w zakresie listew zasilaj
ących jest właściwe z trzech
niezależnych przyczyn. Po pierwsze, z oferty nie wynika, że zaoferowano w niej rzeczone
adaptery
– nie wynika więc sposób w jaki wykonawca chciał spełnić wymaganie SWZ, zaś
model listwy
zasilającej wpisany w ofercie bezspornie wymagań dokumentacji nie spełnia.
Po drugie, etapem wykazania spełnienia wymagań zamawiającego jest moment
złożenia oferty, a nie postępowanie odwoławcze, kiedy dopiero teraz wykonawca podnosi,
jak można wybrnąć z błędu jaki popełnił w ofercie, czyli jak wadliwą listwę można byłoby
dostosować do OPZ.
Po trzecie, hipotetyczne
użycie adapterów i tak nie spełniałoby wymagań warunków
postępowania, ponieważ zamawiający nie dopuścił możliwości użycia w zakresie listwy
zasilającej przejściówek/adapterów. Nie można też przyjąć, że co nie zostało zakazane
(użycie adapterów) na kanwie OPZ, to jest dozwolone. Takie stanowisko pomija konstrukcję
SWZ, ponieważ kiedy zamawiający dopuszczał możliwość zaoferowania przejściówek celem
spełnienia danego wymogu, to wpisał to w dokumentacji (l.p. 28 wizualny lokalizator
uszkodzeń, część nr 4 - pasywa i narzędzia sieciowe OPZ). Zatem przyjęty przez
zamawiającego sposób sformułowania dokumentacji przetargu wskazuje, że kiedy jednostka
zamawiająca wyrażała zgodę na użycie przejściówek, to wtedy wyraźnie zaznaczano to
w SWZ
. Wykonawca, który chciał zaoferować adaptery/przejściówki wpierw musiałby zadbać
o treść dokumentacji mu to umożliwiającą. SWZ nie dopuszcza takiego rozwiązania, a oferta
z przejściówkami dla listwy zasilającej (o ile odwołujący udowodniłby, że takowe zaoferował
w ofercie)
nie spełnia wymagań dokumentacji postępowania i należy ją odrzucić zgodnie
z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
, zatem czynność zamawiającego jest zdaniem Izby prawidłowa.
W konsekwencji
powyższego nie było także podstaw do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w tym zakresie, więc jednostka zamawiająca nie naruszyła art.
107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p., zarzut nr 3 z petitum
omawianego odwołania został
oddalony. W ustalonym stanie rzeczy
wyjaśnianie treści oferty odwołującego Techsource
byłoby niedopuszczalne, bowiem prowadziłoby do obejścia prawa, poprzez ingerencję w jej
treść – wprost niezgodną z merytorycznymi wymaganiami dokumentacji postępowania.
Innymi słowy, wyjaśnianie wad oferty Techsource skutkowałoby złożeniem ponad ofertę
i
obok niej zupełnie nowego oświadczenia woli, po terminie składania ofert, co wprost
prowadziłoby do nieuprawnionych negocjacji dotyczących złożonej oferty, więc byłoby
bezprawne.
Izba
stwierdziła, że nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutów nr
4 i 5 z petitum
omawianego odwołania powiązanych przez odwołującego Techsource
z
pozostałymi zarzutami (zarzuty nr 1 - 3), które zostały przez skład orzekający oddalone.
Skoro zarzucane zamawiającemu zaniechania nie znalazły potwierdzenia w ustalonym
stanie rzeczy, Izba
oddaliła także zarzut naruszenia zasad naczelnych uregulowanych w art.
16 p.z.p. oraz zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 p.z.p., ponieważ wybór oferty
najkorzystniejszej jest prawidłowy. Rekapitulując, odwołanie sygn. akt: KIO 3052/21 zostało
oddalone w całości.
Natomiast w zakresie odwołania konsorcjum MBA (sygn. akt: 3100/21) drugą
podstawą odrzucenia oferty tego odwołującego, zgodnie zawiadomieniem o odrzuceniu
z 6
października 2021 r., było uznanie, że zaoferowano „za małe skrzynie (lub zbyt duże
serwery) -
Zamawiający wymagał dostarczenia Skrzyń przystosowanych do montażu
zamawianych serwerów N i S (nawet wręcz zamontowania tych serwerów w Skrzyniach).
Zaoferowano Skrzynie SKB, przys
tosowane do montażu urządzeń o głębokości 30 cali.
Zaoferowany Serwer N ma (wedle danych ze strony producenta) głębokość 33,07 cala.
Zaoferowany Serwer S ma (wedle danych ze strony producenta) głębokość 33,17 cala.
Rozmiary Serwerów znacząco przekraczają wymiar, do którego przystosowana jest
skrzynia
”.
Ze złożonego materiału procesowego, w tym specyfikacji technicznych
zaoferowanych skrzyń wynika, że zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
popełnił błąd ustalając wymiary skrzyń transportowych konsorcjum MBA. Podany przez
jednostkę zamawiającą parametr 30" oznacza rozstaw samych szyn rack używanych do
montażu serwerów. Zatem czynności wyeliminowania oferty dokonano na podstawie wadliwe
ustalonych danych skrzyń, które w rzeczywistości posiadają możliwość montażu serwerów
34,5"
– głębokość przedniej szyny 34,5 cala (87,6 cm) wskazana w arkuszu specyfikacji
produktu, dodatkowo potwierdzona oświadczeniem dystrybutora.
W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty konsorcjum MBA na tej podstawie była
nieprawidłowa, skoro została oparta na błędnym ustaleniu parametru przez zamawiającego.
Niemniej skład orzekający uznał, że nie ma to żadnego wpływu na wynik postępowania, więc
zarzut został oddalony z powodu brzmienia art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który warunkuje
mo
żliwość uwzględnienia odwołania przez Izbę. Nie doszło bowiem w przetargu do
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący jest wykonawcą, którego
oferta zos
tała prawidłowo odrzucona przez zamawiającego ze względu na zaoferowanie
wadliwego typu dysku serwera N. Wynik postępowania, czyli wybór oferty wykonawcy
Intertrading jest prawidłowy, podobnie za prawidłową Izba uznała czynność odrzucenia oferty
konsorcjum MBA
, zatem wobec braku wypełnienia hipotezy art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
odwołanie sygn. akt KIO 3100/21 zostało oddalone w całości.
Skład orzekający zauważa także, że w swoim piśmie procesowym z dnia 14 listopada
2021 r. w
ykonawca Intertrading podnosił dodatkowe okoliczności, które jego zdaniem
powodują, że skrzynie konsorcjum MBA są wadliwe. Jednakże okoliczności tych nie ma
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
, które weryfikowano w postępowaniu odwoławczym.
Stanowisko to wykracza poza spektrum informacji z dnia 6
października 2021 r.
i w
znaczącej większości dotyczy sposobu interpretacji SWZ przez wykonawcę oraz sposobu
w jaki on oceniłby ofertę konkurencji, a nie tego, co wskazał wykonawcom zamawiający i co
zaskarżyło konsorcjum MBA.
Odwołujący Intertrading (sygn. akt: KIO 3095/21) podnosił dodatkowe podstawy,
które w jego ocenie powinny skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Techsource
i
konsorcjum MBA, a nie zostały uwzględnione przez zamawiającego.
W zakresie oferty Techsource wskazano brak spełnienia wymogu wzoru umowy,
gdzie w § 5 ust. 2 wykonawca zobowiązany został przez zamawiającego do dostarczenia
sprzętu pochodzącego z autoryzowanego kanału sprzedaży producenta na rynek polski,
oznacza to
sposób zakupu, w którym producent kieruje dany sprzęt do sprzedaży na
określonym terytorium i wskazuje podmioty upoważnione do autoryzowanej sprzedaży.
W
celu potwierdzenia tego wymogu wykonawca winien dostarczyć zamawiającemu
oświadczenie producenta.
Odwołujący podnosił niespełnienie wymagania w zakresie zaoferowanych przez
Techsource listew AP7921B, n
a potwierdzenie swojego stanowiska złożył wydruk ze strony
internetowej APC,
gdzie w treści dotyczącej dystrybucji produktów nie ma Polski, zaś
wykonawca Techsource
przedstawił oświadczenie producenta potwierdzające, że
zaoferowane listwy pochodzą z autoryzowanego kanału sprzedaży na rynek polski.
W ocenie Izby autentyczne i niezakwestionowane
oświadczenie producenta
udowadniają rzeczywistą cechę produktu, jaką jest źródło pochodzenia zaoferowanej listwy
APC AP7921B
wymagane przez zamawiającego. Skład orzekający nie znalazł podstaw, aby
nie dać mu wiary. W istocie informacja od producenta, złożona w zindywidualizowany
sposób bezpośrednio kontrahentowi i mogąca stanowić ewentualną podstawę do przyszłych
roszczeń, jest dowodem znacznie bardziej wiarygodnym, niż informacje pochodzące
z internetu. Izba
stwierdziła zatem, że zarzut ten nie został przez odwołującego właściwie
udowodniony.
Odwołujący podnosił dalej, że wykonawca Techsource zaoferował niespełniające
wymagań zamawiającego skrzynie K3, K4 i K5 (Peli Classic-V-Series), ponieważ serwery
N (Asus RS720-E11-RS24U) i S (Asus RS500A-E11-RS12U) z jego oferty
, uwzględniając
konieczność montażu wkładek światłowodowych i niezbędnych kabli, nie zmieszczą się we
wskazane skrzynie,
tym samy brak jest możliwości prawidłowej instalacji i użytkowania
serwerów w zaoferowanych skrzyniach. Nie było spornym, że serwer N wskazany przez
Techsource posiada obudowę 33” (83,82 cm), a serwer S 33,07” (84,00 cm). Dodatkowo
wynika to ze spec
yfikacji technicznych złożonych przez strony i zdjęć serwerów
z oznaczeniem wymiaru.
Nie było także spornym jakie wymiary są podawane w kartach
katalogowych skrzyń: odwołujący złożył wydruk karty katalogowej skrzyni Classic-V-Series-
4U-M6, a wykonawca Tech
source kartę katalogową skrzyni Classic-V-Series-3U. Poglądowo
złożono też zdjęcia skrzyń.
Kluczowym dowodem okazało się złożone przez wykonawcę Techsource
oświadczenie producenta, gdzie wskazano, że w skrzyniach Peli Hardigg Rack Classic-V-
Series (4U, 3U i 5U)
całkowita długość montowanych urządzeń nie może przekraczać
103,50 cm
, więc podobnie jak w przypadku dystrybucji listew rzeczywistą cechę produktu
wykazano oświadczeniem pochodzącym bezpośrednio od producenta. Odwołujący nie
podważał wiarygodności dowodu, Izba także nie znalazła podstaw, by odmówić mu tego
przymiotu i
przyjęła, że spełniono wymagania SWZ. Odwołujący nie zdecydował się na
przedstawienie kontrdowodu
podważającego parametr z oświadczenia producenta skrzyń.
N
ie udowodniono również, żeby w podanym wymiarze - 103,50 cm, nie można było
właściwie zamontować niezbędnych kabli i wkładek, czyli nie wykazano, by skrzynie te nie
dawały możliwości prawidłowej instalacji i użytkowania serwerów Asus zaoferowanych przez
wykonawcę Techsource, co spowodowało oddalenie niewykazanego zarzutu.
W zakresie oferty wykonawcy Techsource, jak i oferty konsorcjum MBA podnoszono
dwie dodatkowe, wspólne dla obu ofert podstawy do odrzucenia. Pierwszą z nich była
niekompatybilność modułu RAM z oferowaną obudową płyty głównej. Wykonawcy
zaoferowali
moduł pamięci RAM Samsung M393A8G40AB2-CWE i Samsung
M393A4K40DB3-
CWE, które w opinii odwołującego nie znajdują się na prowadzonej przez
producenta obudowy (Asus)
liście kompatybilności obudów z płytą główną.
Na potwierdzenie
swojej argumentacji odwołujący przestawił jego zdaniem zrzuty
ekranu
list wspieranych przez Asus modułów pamięci RAM dla zaoferowanych przez jego
konkurencję obudów płyty głównej serwera S i serwera N. Izba zauważa, że są to jakieś
fragmenty informacji, bez
właściwego wykazania źródła ich pochodzenia, na podstawie
których nie można poczynić wiarygodnych ustaleń dotyczących okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia. Fragmenty tabel wydają się pochodzić z jakiegoś widniejącego na zrzucie
ekranu pliku, którego numerycznej nazwy odwołujący nie powiązał z rzeczonymi listami
produktów wspieranych przez Asus. Środki dowodowe zostały wycinkowo przetłumaczone,
a
zrzut ekranu wskazany jako dowód nr 8 złożono wyłącznie w języku angielskim.
Izba wskazuje, że art. 506 ust. 1 p.z.p. wprowadza zasadę prowadzenia
postępowania odwoławczego w języku polskim, zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 p.z.p. wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie. Dowód nr 8, który został złożony bez tłumaczenia, jest więc wadliwy
formalnie
i nie tylko nie ma możliwości oparcia na takim materiale procesowym ustaleń Izby,
a jego wada powoduje, że został on przez skład orzekający pominięty.
Wykonawca Techsource także w tym wypadku przedłożył oświadczenie producenta,
gdzie przedstawiciel Asus oświadcza, że zaoferowane obudowy Asus są w pełni
kompatybilne z modułami pamięci Samsung, podanymi w obu ofertach. Nie tylko zatem
odwołujący nie udowodnił w sposób prawidłowych podnoszonych zarzutów, a wykazano
okoliczność przeciwną, niepodważonym i wiarygodnym oświadczeniem producenta, co
skutkowało oddaleniem omawianego zarzutu.
Według odwołującego drugą wspólną wadą oferty Techsource i oferty konsorcjum
MBA było zaoferowanie kart sieciowych (N2) serwera S - Intel Ethernet Network Adapter
E810-XXVDA-2
, które posiadają odmienne niż wymagane interfejsy, tj. SFP28 i według
danych producenta Intel mają możliwość instalacji wyłącznie wkładek 25Gb/s (SFP 28)
i
10Gb/s (SFP+), nie obsługują wkładek SFP 1Gb/s (SFP1, SFP2).
Odwołujący przedłożył kartę katalogową spornej karty sieciowej, z której wynika
wspieranie wkładek 10Gb/s i 25Gb/s, co poparto oświadczeniem Intel Technology Poland,
w
którym potwierdzono, że karty sieciowe obsługują wyłącznie rodzaje wkładek (modułów):
25G-SR, 25G-LR, 10G-SR i 10G-LR -
w zakresie tego oświadczenia, w przeciwieństwie do
wcześniejszych zarzutów, kwestionowano brak wiedzy po stronie osoby, która złożyła
oświadczenie w imieniu Intel (oświadczenie z 12.11.2021 r., podpisane przez pana R.A.).
Przeciwnicy procesowi odwołującego złożyli specyfikację rzeczonej karty sieciowej,
gdzie wskazano szybkość transmisji danych na port 25/10/1GbE (pochodzącą zgodnie
z
oświadczeniem Intel z oficjalnej strony [ark.intel.com] z podręcznika użytkownika, co
wykazano
ciągiem zrzutów ekranu) oraz oświadczenie dystrybutora wkładek, że nie
spowodują one uszkodzeń w urządzeniach Intel i dwa oświadczenia producenta serwerów,
że: 1) zainstalowane karty sieciowe umożliwiają bezkonfliktowe, bezproblemowe korzystanie
ze wskazanych w oświadczeniu wkładek, zgodnych z ogólnie przyjętymi standardami, a ich
działanie z zaoferowanymi kartami sieciowymi zostało przetestowane, 2) rzeczone karty
sieciowe obsługują protokoły transmisji danych z prędkością 25/10/1 Gbe i są w pełni
kompatybilne ze wskazanymi
w oświadczeniu modułami optycznymi, w tym 1Gb/s (SFP).
Złożono także schemat łączności z wycinkiem opisu dotyczący Intel Kontrolera Ethernet
E810
, gdzie jest obsługa wkładek 1GBASE-T.
Mając na uwadze całokształt materiału procesowego skład orzekający stwierdził, że
obciążony ciężarem dowodu odwołujący nie sprostał wykazaniu, że oferty jego konkurencji
są niezgodne z SWZ. Przedstawione przez przystępujących spójne oświadczenia
producenta serwerów i producenta spornych wkładek są przekonujące, a dodatkowo zgodne
z podręcznikiem użytkownika Intel. Natomiast złożone przez odwołującego oświadczenie
producenta kart sieciowych,
które zostało zakwestionowane w zakresie wiedzy osoby
podpisującej oświadczenie, nie może stanowić jednoznacznej podstawy do uwzględnienia
zarzutu. Kiedy zostało podważone, iż osoba składająca oświadczenie wiedzy w formule
dokumentu prywatnego takiej wiedzy nie posi
ada, to zgodnie z regułami ogólnymi wykazanie
tej okoliczności obciąża odwołującego, zaś Izbie nie przedstawiono dowodów, iż pan R.A.
posiada
specjalistyczną wiedzę w zakresie oświadczenia, które złożył. W konsekwencji nie
wykazano w sposób jednoznaczny, że oferty należy odrzucić, zgromadzony materiał
procesowy nie daje przekonujących i jednoznacznych podstaw do takich wniosków.
Ponadto, w ocenie składu rozpoznającego spór odwołanie sygn. akt: KIO 3095/21 nie
mogłoby zostać uwzględnione z powodu treści art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który warunkuje
możliwość uwzględnienia środka zaskarżenia przez Izbę. Zgodnie z tą normą uwzględnienie
odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta została prawidłowo wybrana jako
najkorzystniejsza, wynik przetargu jest dla niego jednoznacznie korzystny, a dodatkowe
podstawy odrzucenia ofert jego konkurencji w
żaden sposób nie zmienią rozstrzygnięcia
postępowania. Gdyby więc nawet potwierdziły się dodatkowe przesłanki do odrzucenia ofert,
które zostały prawidłowo wyeliminowane przez zamawiającego z postępowania, to i tak
przeszkodą, która uniemożliwia uwzględnienie omawianego odwołania jest brzmienie art.
554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Odwołanie wnoszone przez zwycięzcę postępowania i zarzuty wobec ofert z dalszych
pozycji rankingu lub ofert odrzuconych, w przypadku utrzymania wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej
– tak jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze, w żaden
sposób nie wpłyną na czynność wyboru. Podnoszone przez odwołującego zarzuty pozostają
neutralne wobec
wyniku postępowania. Przy czym w omawianej normie, kiedy doszło do
rozstrzygnięcia postępowania przez zamawiającego, należy uwzględnić faktyczny wpływ na
tą czynność, a nie możliwy, hipotetyczny wpływ – zresztą odwołujący na taki potencjalny
wpływ nie wskazał, odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste.
Prezentowane stanowisko jest
spójne z poglądami orzecznictwa, przykładowo
w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie wskazano, iż „Zasadnie bowiem skarżący
podniósł, że naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy "L." S.A. w W. nie miało ani nie
mogło mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyż oferta tego podmiotu oceniona została dopiero na drugim
miejscu zważywszy na kryteria oceny ofert zaś zarzuty skarżącego w stosunku do
najkorzystniejszej oferty okazały się bezzasadne. Trafnie podniósł skarżący, że
ukształtowane jest już w orzecznictwie pogląd, iż przez istotny wpływ na wynik postępowania
należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty” (tak wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 04.03.2013 r. sygn. akt: V Ca 3270/12).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, tj. każdy z odwołujących został obciążony kosztem poniesionego wpisu.
Natomiast w zakresie kosztów strony wszyscy wykonawcy przystępujący wskazani
w sentencji
orzeczenia
wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia odwołań przez
zamawiającego. Wszyscy przystępujący wnieśli także o zasądzenie na ich rzecz od
poszczególnych odwołujących kosztów poniesionego zastępstwa procesowego i złożyli
rachunki w
kwocie 3600,00 zł lub większej (co Izba zobowiązana jest zmniejszyć do limitu
wynikającego z § 5 ust. 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W sprawie sygn. akt: KIO 3052/21
wobec oddalenia odwołania koszty strony
należałyby się od wykonawcy Techsource na rzecz wnoszących sprzeciw wykonawcy
Intertrading i konsorcjum MBA. W sprawie sygn. akt: KIO 3095/21 wobec oddalenia
odwołania koszty strony należałyby się od wykonawcy Intertrading na rzecz wnoszących
sprzeciw wykonawcy Techsource i konsorcjum MBA. W sprawie sygn. akt: KIO 3100/21
wobec oddalenia odwołania koszty strony należałyby się od konsorcjum MBA na rzecz
wnoszących sprzeciw wykonawcy Techsource i wykonawcy Intertrading. Upraszczając,
każdy z wykonawców miałby sumarycznie trzykrotnie zasądzone na swoją rzecz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika od danego odwołującego (jako wykonawca przystępujący
wnoszący sprzeciw) i trzykrotnie musiałby je ponieść na rzecz przeciwników procesowych
w
związku z oddaleniem swojego odwołania. Koszty strony byłby zasądzone w sposób
krzyżowy, a ostatecznie każdy z wykonawców zwróciłby drugiej stronie koszty w takiej
kwocie,
w jakiej sam by ją otrzymał. Skład orzekający zatem uznał, że uzasadnionym będzie,
jeżeli strony poniosą koszty wynagrodzenia pełnomocników we własnym zakresie i zniósł
wzajemnie koszty stron postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"