KIO 3053/21 WYROK dnia 3 listopada 2021 r.

Sygn. akt KIO 3053/21 

WYROK 

z dnia 3 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

Ryszard Tetzlaff 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:             

Rafał Komoń  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę  

COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu  

w postępowaniu prowadzonym przez 

Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  –  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Kielcach  

orzeka: 

1.  oddal

a odwołanie, 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

COLAS 

Polska 

Spółkę 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością i  

2.1.  zalicza  w  pocz

et  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  COLAS  Polska 

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  COLAS  Polska  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  na  rzecz 

Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  –  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych i Autostrad  oddział  w  Kielcach  kwotę  3  600 zł  00  gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 3053/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  na  „budowę  drogi  ekspresowej  S19  Białystok  –  Lubartów  odc.  Międzyrzec 

Podlaski  (koniec  obwodnicy) 

–  Kock  (początek  obwodnicy)  z  podziałem  na  2  części”  na 

podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 164-

430124. Wartość zamówienia przekracza progi 

unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

I Stanowisko Odwołującego  

Odwołujący – Colas Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków 

zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  nieuzasadnione  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia,  które  to 

zastrzeżenie  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  bezzasadnie  zawęża  krąg  potencjalnych 

wykonawców,  mogących  złożyć  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu, 

2. art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis 

przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. 

Odwołujący wniósł o: 

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w specyfikacji 

warunków  zamówienia  tom  I  Instrukcja  dla  Wykonawców  (IDW)  poprzez  usunięcie 

zastrzeżenia ujętego w: 

a) punkcie 6.5 IDW obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, 

tj.:  nawierzchni  trasy  głównej,  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  oraz  wykonanie 

pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub 

nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem  dostaw  materiałów  i  usług.  W  odniesieniu  do 

kluczowych  zadań  zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę,  wykonawca 

nie  może  powoływać  się  na  zdolności  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  na  zasadach 

określonych  w  art.  118  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  celu  wykazania 

spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. 

b)  punkcie  12.1 

IDW  możliwości  powierzenia  podwykonawcy  wykonania  tylko  tych  części 

zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania. 

2. zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  25  sierpnia  2021  r.  Zamawiający 

opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu  oraz  specyfikację  warunków  zamówienia.  

5  października  2021  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  

w  zakresie  punktu  6.5  tomu  I  rozdział  1  IDW  i  5  października  2021  r.  Odwołujący  został 

poinformowany o tej zmianie. 

Zamówienie obejmuje m.in.: w części I na odcinku Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) 

– Radzyń Podlaski (Węzeł Radzyń Podlaski Północ) o długości 22,329 km wykonanie usług 

projektow

ych, robót budowlanych, w tym wykonanie trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie 

z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  oraz  wykonaniem  pozostałych  warstw  konstrukcji 

nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), uzyskanie decyzji 

o  pozwoleniu 

na  użytkowanie  oraz  1)  budowę  węzłów  drogowych,  2)  przebudowę 

istniejących  dróg  w  zakresie  kolizji  z  drogą  ekspresową,  3)  budowę  dróg  innych  niż  droga 

ekspresowa,  4)  budowę  obiektów  inżynierskich:  11  wiaduktów,  4  mostów,  6  przejść  dla 

zwierząt,  5)  budowę  systemu  odwodnienia  terenu,  6)  urządzenia  ochrony  środowiska,  

w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne 

wraz  z  ogrodzeniem  ochronno-

naprowadzającym,  zieleń  i  ogrodzenie  drogi  ekspresowej, 

ekrany przeciwolśnieniowe,  7)  infrastrukturę dla  potrzeb  obiektów  przy drodze ekspresowej 

zlokalizowanych  w  ciągu  drogi  ekspresowej,  8)  przebudowę  kolidujących  urządzeń  i  sieci 

istniejącej  infrastruktury  pod-  i  nadziemnej:  urządzeń  teletechnicznych  i  energetycznych, 

sieci  wo

dociągowych,  kanalizacji  deszczowej  i  odprowadzającej  ścieki,  sieci  gazowych, 

urządzeń  melioracyjnych  i  hydrologicznych,  urządzeń  kolejowych  i  innych,  9)  wyburzenia 

budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 10) sieć 

te

letechniczną na potrzeby Zamawiającego, 11) oświetlenie drogowe, 12) organizację ruchu  

i  urządzenia  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego 13)  oczyszczenie  i  udrożnienie  istniejących 

urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie 

wody  z  pasa  drogowego;  w  części  II  na  odcinku  Radzyń  Podlaski  –  Kock  (początek 

obwodnicy) o długości 18,136 km wykonanie usług projektowych, robót budowlanych, w tym 

wykonanie  trasy  głównej  drogi  ekspresowej,  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  oraz 

wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) 

lub  nasypowego  (nasyp),  uzyskanie  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  oraz  1)  budowę 

węzłów drogowych: - węzeł „Radzyń Podlaski Południe”; - węzeł „Borki”; 2) Miejsca Obsługi 

Podróżnych (MOP), 3) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, 

4)  budowę  dróg  innych  niż  droga  ekspresowa,  5)  budowę  obiektów  inżynierskich:  7 

wiaduktów,  2  kładki  dla  pieszych,  2  przejść  dla  zwierząt,  6)  system  odwodnienia  terenu,  

7)  urządzenia  ochrony  środowiska,  8)  infrastrukturę  dla  potrzeb  obiektów  przy  drodze 

ekspresowej  zlokalizowanych  w  ciągu  drogi  ekspresowej,  9)  przebudowę  kolidujących 

urządzeń  i  sieci  istniejącej  infrastruktury  pod  i  nadziemnej:  urządzeń  teletechnicznych  

i  energetycznych,  sieci  wodociągowych,  kanalizacji  deszczowej  i  odprowadzającej  ścieki, 

sieci  gazowych,  urządzeń  melioracyjnych  i  hydrologicznych,  urządzeń  kolejowych  i  innych, 

10)  wyburzenia  budynków  i  obiektów  budowlanych,  rozbiórkę  elementów  dróg,  przepustów  

i  innych,  11)  sieć  teletechniczną  na  potrzeby  Zamawiającego,  12)  oświetlenie  drogowe,  

13)  organizację  ruchu  i  urządzenia  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  14)  oczyszczenie  

i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym 

skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, 

W  zakresie  kryteriów  udziału  w  postępowaniu  konieczne  jest  wykazanie  przez  wykonawcę 

odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych, tj. musi: 

1. wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy – w tym okresie, co najmniej: 

a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy 

min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, 

b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, 

c)  budowy  lub  przebudowy  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  lub  klasy  I  

i  długości  całkowitej  obiektu  co  najmniej  50  m  mierzonej  pomiędzy  skrajnymi  dylatacjami 

obiektu 

2.  wskazać  osobę  proponowaną  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  posiadającą 

doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 

lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową 

dróg  lub  ulic  klasy  min.  GP  dwujezdniowych  o  wartości  robót  co  najmniej  200.000.000,00 

PLN  netto  każde,  na  stanowisku/stanowiskach:  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót 

drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub 

przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości 

całkowitej  obiektu  co  najmniej  50  m  mierzonej  pomiędzy  skrajnymi  dylatacjami  obiektu  lub 

inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta. 

W  sekcji  6  IDW  Zamawiający  zawarł  opis  przedmiotu  zamówienia.  W  punkcie  6.5 

Zamawiający  zastrzegł  (po  zmianie  z  5  października  2021  r.)  obowiązek  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  zadań,  tj.  nawierzchni  trasy  głównej,  łącznie  

z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni 

powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem  dostaw 

materiałów  i  usług  („Kluczowe  Zadania”).  Ponadto,  w  odniesieniu  do  Kluczowych  Zadań 

zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę,  wykonawca  nie  może 

powoływać  się  na  zdolności  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  na  zasadach  określonych  

w  art.  118  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  celu  wykazania  spełniania 

odnośnych  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dodatkowo  w  punkcie  12.1  IDW 

Zamawiający  zastrzegł,  że  wykonawca  może  powierzyć  podwykonawcy  wykonanie  jedynie 

tych  części  zamówienia,  które  nie  zostały  zastrzeżone  w  punkcie  6.5  IDW  jako  Kluczowe 

Zadania (Odwołujący wskazał, że w IDW ma miejsce omyłka pisarska, tj. przywołanie punktu 

6.6.  zamiast  6.5  IDW).  Tym  samym,  Zamawiający  ograniczył  możliwość  powoływania  się 

przez wykonawcę na zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe podmiotów trzecich oraz 

wyłączył  możliwość  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  (w  zakresie  Kluczowych 

Zadań) podwykonawcom. 

W  zakresie  zarzutu  nr  1  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  121  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez 

wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi.  

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  regulacja  art.  121  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

z  jednej  strony  zapewnia  swobodę  wykonawcy  w  powierzaniu  części  zamówienia 

podwykonawcom, 

przy 

jednoczesnym 

uwzględnieniu 

uzasadnionych 

interesów 

zamawiającego.  W  praktyce  art.  121  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi 

wyjątek od reguły, jaką jest dopuszczalność powierzenia podwykonawcom wykonania części 

z

amówienia. Reguła ta wynika z art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który 

pozwala na korzystanie przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych innych 

podmiotów  oraz  art.  462  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  umożliwiającego 

w

ykonawcy powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

W orzecznictwie wypracowanym na kanwie art. 36a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych,  którego  odpowiednik  stanowi  obecnie  art.  121  pkt  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  KIO  podkreślała,  że  przysługujące  zamawiającemu 

uprawnienie  do  ograniczenia  swobody  wykonawcy  w  zakresie  wyboru  części  zamówienia, 

jaka  zostanie  powierzona  podwykonawcom,  nie  może  prowadzić  do  naruszenia  zasad 

uczciwej  konkurencji  i  nieuzasadnion

ego  ograniczenia  wykonawcom  dostępu  do 

zamówienia.  Na  gruncie  aktualnych  przepisów  podkreślono,  że  zamawiający  korzystający  

z  uprawnień  wynikających  z  art.  121  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  powinien 

mieć też zawsze na uwadze przestrzeganie zasad wynikających art. 16 pkt 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  a  więc  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

przejrzystości  i  proporcjonalności  i  powinien  tak  konstruować  warunki  udziału  

w  postępowaniu,  by  do  udziału  w  postępowaniu  był  dopuszczony  każdy  wykonawca,  który 

obiektywnie  rzecz  biorąc  zdolny  jest  wykonać  przedmiotowe  zamówienie.  Zapewnienie 

uczciwej  konkurencji  oznacza  bowiem  wyznaczenie  takiego  poziomu  zasobu  potencjału, 

technicznego, kadrowego i doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego 

zakresu,  nie  wykraczając  ponad  wymagane  i  niezbędne  minimum.  Zamawiający  nie  może 

stawiać  wymagań  ponad  obiektywnie  uzasadnione  potrzeby.  Dlatego  też  Zamawiający  jest 

zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na 

uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia,  a  interesem  potencjalnych 

wykonawców,  by  wykonawca  dający  taką  rękojmię  wykonania  zamówienia  nie  był 

pozbawiany  prawa  złożenia  oferty.  Takie  podejście  jest  zgodne  z  celami  wyznaczonymi  

w motywach dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 

r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE.  Do  celów  tych 

zalicza  się  m.in.  opracowywanie  specyfikacji  technicznych  w  taki  sposób,  aby  uniknąć 

sztucznego  zawężania  konkurencji  poprzez  wymogi,  które  faworyzują  konkretnego 

wykonawcę  oraz  zwiększenie  efektywności  wydatków  publicznych  poprzez  ułatwianie 

udziału  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  w  zamówieniach  publicznych.  Dyrektywa  ta 

kładzie  istotny  nacisk  na  wzrost  konkurencyjności  zamówień  oraz  ich  otwarcie  na  możliwie 

szeroką  grupę  potencjalnych  wykonawców.  W  swoim  orzecznictwie  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  podkreślał,  że  celem,  do  którego  dążą  dyrektywy,  jest 

otwarcie na jak najsze

rszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom 

dostępu  do  zamówień  publicznych.  W  sprawie  C-298/15  Borta  TSUE  jasno  wskazał,  że 

korzystanie  z  podwykonawstwa,  które  może  zachęcać  małe  i  średnie  przedsiębiorstwa  do 

udziału  w  rynku  zamówień  publicznych,  przyczynia  się  do  realizacji  tego  celu.  W  wyroku  

C-

94/12  TSUE  orzekł,  że  cel  w  postaci  otwarcia  zamówień  publicznych  na  jak  najszerszą 

konkurencję  jest  w  interesie  nie  tylko  podmiotów  gospodarczych  (wykonawców),  lecz 

również instytucji zamawiających. 

Biorąc  pod uwagę powyższe okoliczności  zamawiający musi  zawsze dokładnie ocenić  czy, 

mające  wyjątkowy  charakter,  zastrzeżenie  osobistego  wykonania  kluczowych  zadań  przez 

wykonawcę  nie  będzie  prowadzić  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  poprzez 

nieuzasadnione  ograniczenie  dostępu  wykonawców  do  zamówienia.  W  tym  względzie 

zamawiający  musi  także  ocenić,  czy  tego  rodzaju  zastrzeżenie  jest  uzasadnione  jego 

obiektywnymi  potrzebami  oraz  nie  będzie  prowadzić  do  rzeczywistego  wykluczenia  innych 

podm

iotów,  w  tym  małych  i  średnich  przedsiębiorstw,  dających  rękojmię  wykonania 

zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. 

W  realiach  postępowania  nie  ma  wątpliwości,  że  zastrzeżenie  osobistego  wykonania 

kluczowych  zadań  przez  wykonawcę  stanowi  nieuzasadnione  zawężenie  konkurencji  

w postępowaniu, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z niego wykonawców, w tym 

małych  i  średnich  podmiotów,  które  co  prawda  mają  zdolności  do  wykonania  prac 

składających  się  na  kluczowe  zadania,  ale  nie  posiadają  potencjału  do  samodzielnej 

realizacji  zamówienia  jako  główny  wykonawca.  Specyfikacja  warunków  zamówienia  nie 

wskazuje  przy  tym,  aby  tego  rodzaju  zastrzeżenie  było  uzasadnione  obiektywnymi  

i  racjonalnymi  potrzebami  Zamawiającego.  W  konsekwencji  należy  uznać,  że  Zamawiający 

nie  przygotował  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  nieuczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  i  naruszył  tym 

samym art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Wprowadzenie  w 

IDW  zastrzeżenia  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych zadań narusza również art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na 

podstawie  krajowego  i  unijnego  orzecznictwa  można  postawić  tezę,  że  zamawiający  przed 

zastrzeżeniem  obowiązku  osobistego  wykonania  określonych  zadań  przez  wykonawcę 

powinien  przeprowadzić  test  zgodności  takiego  zastrzeżenia  z  wymogami  wynikającymi  

z  art.  121  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Na  test  ten  składać  się  powinna 

odpowiedź  na  pytanie,  czy  zadania,  które  zamawiający  ma  zamiar  zastrzec  do  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę,  mają  rzeczywiście  charakter  kluczowy.  Zdaniem 

Odwołującego  nic  nie  wskazuje  na  to,  że  Zamawiający  przeprowadził  tego  rodzaju  test. 

Niezależnie od tego w postępowaniu odpowiedź na powyższe pytanie jest negatywna, gdyż 

prace określone w  punkcie 6.5 IDW  nie stanowią kluczowych zadań  w  rozumieniu art.  121 

pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Żaden  przepis  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  definiuje  pojęcia  „kluczowych 

za

dań”,  przyjmuje  się  więc,  że  ich  ustalenie  musi  następować  ad  casum.  Za  kluczowe 

uznawane  są  najważniejsze  elementy  zamówienia,  mające  największe  znaczenie  dla 

zamawiającego  w  konkretnych  okolicznościach.  Wykładnię  pojęcia  „kluczowych  zadań” 

rozwinęło  orzecznictwo  KIO  powstałe  na  kanwie  art.  36a  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych z 2004 r., które pozostaje aktualne. KIO wyraźnie podkreśla, że kluczowa część 

przedmiotu  zamówienia  nie  oznacza  głównego  elementu  (zakresu)  zadania,  tylko  część, 

którą  musi  osobiście  wykonać  wybrany  wykonawca,  jako  podmiot,  który  dysponuje 

określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego 

elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym 

(np.  mural)  lu

b  wymagającego  ponadprzeciętnej  wiedzy  specjalistycznej.  Konieczność 

realizacji  prac  budowlanych,  nawet  o  bardzo  złożonym  charakterze,  nie  daje  podstawy  do 

ograniczenia  dostępu  podwykonawców  do  udziału  w  realizacji  zamówienia  (wyrok  KIO 

867/19). W  wyroku  K

IO 1837/17 wskazano, że podstawą do możliwości wskazania danego 

elementu zamówienia jako elementu kluczowego jest wystąpienie obiektywnych okoliczności 

uzasadniających  objęcie  tej  części  zamówienia  specjalnym  statusem,  który  to  element  dla 

prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie; zamawiający jest 

uprawniony  do  rozważenia  wyłączenia  z  udziału  w  realizacji  zamówienia  podwykonawców  

w  sytuacji,  gdy  jego  wykonanie  wymagać  będzie  szczególnego,  osobistego  doświadczenia  

i  wiedzy  wykon

awcy,  zaś  nie  może  być  uznany  za  element  kluczowy  element,  na  którego 

wykonanie  składają  się  typowe  roboty  budowy  dróg,  możliwe  do  wykonania  przez  każdy 

fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. 

Zatem,  w  opinii  Odwołującego,  za  kluczowe mogą  zostać  uznane  wyłącznie zadania,  które 

łącznie  spełniają  następujące  warunki:  1)  stanowią  najważniejsze  elementy  danego 

zamówienia,  2)  mają  największe  znaczenie  dla  zamawiającego  w  konkretnych 

okolicznościach;  3)  ich  wykonanie  wymaga  osobistego  zaangażowania  wybranego 

wykonawcy  jako  podmiotu  dysponującego  określonymi,  osobistymi  cechami  pozwalającymi 

na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy 

zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). 

Zamawiaj

ący  w  niniejszym  zamówieniu  uznał  za  kluczowe  prace  dotyczące  nawierzchni 

trasy  głównej  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  oraz  wykonanie  pozostałych  warstw 

konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  

z  wyłączeniem  dostaw  materiałów  i  usług.  Jednocześnie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

(punkt  6.1  IDW  po  zmianie  z  6  października  2021  r.)  ww.  zakres  czynności  został 

przewidziany  obok  innych  27  robót  budowlanych  koniecznych  do  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia  (dla  obu  części).  Przy  tym  ww.  czynności  zastrzeżone  jako 

kluczowe zostały dopisane przez Zamawiającego jako skutek odwołania wniesionego przez 

Odwołującego 6 września 2021 r. (postępowanie odwoławcze zostało umorzone w związku 

ze zmianą specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r.). 

Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako kluczowe 

zadania  mają  największe  znaczenie  dla  Zamawiającego  w  konkretnych  okolicznościach. 

Ocena,  czy  dana  część  zamówienia  powinna  być  kwalifikowana  jako  kluczowe  zadanie, 

powinna  być  w  każdym  wypadku  dokonywana  w  zależności  od  specyfiki  i  wymagań 

konkretnego  projektu.  Tymczasem  Zamawiający  uwzględnił  w  IDW  prace  dotyczące 

nawierzchni  drogi  jako  kluczowe  zadania  niejako  z  automatu.  Podejście  to  obrazuje 

opublikowana  przez  Zamawiającego  10  marca  2021  r.  na  stronie  internetowej  prezentacja 

„Zmiany,  nowości  i  wzajemne  oczekiwania”,  której  slajd  nr  11  zawiera  informację  

o  kluczowych  zadaniach  na  kontraktach  Zamawiającego  do  osobistego  wykonania. 

Kl

uczowe  zadania  obejmują  m.in.  nawierzchnię  trasy  głównej,  łącznie  z  wytworzeniem  

i  wbudowaniem  (co  najmniej  80%  ilości)  oraz  wykonanie  (co  najmniej  80%  ilości) 

pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub 

nasypowego  (nas

yp),  z  wyłączeniem  dostaw  materiałów  i  usług.  Zatem  Zamawiający 

wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe niezależnie od specyfiki i wymagań 

konkretnego  projektu.  Tego rodzaju zastrzeżenia osobistego  wykonania określonych  zadań 

pojawiały  się  też  w  dokumentacjach  innych  postępowań  Zamawiającego  prowadzonych  

w  przeszłości.  Wskazuje  to,  że  Zamawiający  w  praktyce  stosuje  wyjątek  dotyczący 

możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących 

wykonanie  nawierzchni  tra

sy  głównej  oraz  pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni 

powyżej  gruntu  rodzimego  lub  nasypowego  jako  zasadę  nieuzależnioną  od  specyfiki  

i  uwarunkowań  konkretnego  zamówienia.  Tego  rodzaju  praktyka  pozostaje  w  sprzeczności  

z  celem  art.  121  pkt  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  stanowiącego  wyjątek  od 

ogólnych  reguł  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  pozwalających  wykonawcy  korzystać 

ze  zdolności  innych  podmiotów,  w  tym  powierzać  wykonanie  części  zamówienia 

podwykonawcom.  W  doktrynie  i  orzecznictwie  podk

reśla  się,  że  prawo  zastrzeżenia 

osobistego  wykonania  zamówienia  powinno  być  stosowane  w  szczególnie  uzasadnionych 

przypadkach,  a  także  interpretowane  możliwie  wąsko,  gdyż  zasadą  jest  swoboda 

wykonawcy w powierzaniu wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Specyfikacja  warunków  zamówienia  nie  zawiera  dokładnego  uzasadnienia  oraz  wskazania 

racjonalnych  powodów,  które  dowodziłoby,  że  Zamawiający  przeprowadził  przed  jej 

sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań 

prze

z  wykonawcę.  Tego  rodzaju  analiza  powinna  była  zostać  przeprowadzona  przez 

Zamawiającego wnikliwie ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  i  konieczność  ścisłej  wykładni  tego  przepisu.  W  rezultacie  na 

podstawie i

nformacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia nie można przesądzić, 

czy  kluczowe zadania określone w  punkcie 6.5 IDW mają  rzeczywiście kluczowy  charakter  

w  konkretnych  okolicznościach  prowadzonego  postępowania,  a  na  podstawie  dostępnych 

danych  or

az  praktyki  innych  postępowań  organizowanych  przez  Zamawiającego  można 

dojść  do  odmiennego  wniosku  –  że  zastrzeżenie  osobistego  wykonania  miało  charakter 

automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę 

zamówienia będącego przedmiotem postępowania. 

Dodatkowo uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego, czy do 

ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, 

np.  ze  względu  na  szczególne  osobiste  cechy,  kwalifikacje,  wiedzę,  fachowy  zespół  itp.  

W  ocenie  KIO  nawet  konieczność  realizacji  prac  budowlanych  o  bardzo  złożonym 

charakterze nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do 

udziału  w  realizacji  zamówienia.  Praktyka  realizacji  projektów  drogowych  i  autostradowych  

w  Polsce  pokazuje,  że  wykonanie  nawierzchni  trasy  głównej  oraz  pozostałych  warstw 

konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  lub  nasypowego  nie  wymaga  rzadkiego 

doświadczenia  lub  specjalnych  kwalifikacji  zawodowych.  Z  perspektywy  realizacji  dużych 

inwestycji  drogowych  o  wiele  bardziej  istotne  znaczenie  ma  prawidłowe  zaprojektowanie  

i  wykonanie  robót  ziemnych,  zwłaszcza  w  obrębie  podłoża,  czyli  gruntów  rodzimych  czy 

obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie 

wymaga,  poza  wykształceniem  kierunkowym  i  posiadaniem  standardowych  uprawnień, 

żadnych  dodatkowych  bądź  trudnych  do  zdobycia  kwalifikacji.  Ponadto  na  polskim  rynku 

funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni 

bitumicznych.  Specjalizacja  ta  jest  niezależna  od  zdolności  do  wykonywania  pozostałych 

elementów  składających  się  na  inwestycję  drogową.  W  rezultacie  Zamawiający  nie  miał 

racjonalnych  i  wystarczających  podstaw  uzasadniających  zastrzeżenie  wykonania  tego 

rodzaju  zadań  osobiście  przez  wybranego  wykonawcę,  nie  ma  więc  żadnych  istotnych  

i  usprawiedliwionych  przeszkód,  aby  wszystkie  roboty  składające  się  na  kluczowe  zadania 

mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci. 

Zastrz

eżenie  tego  rodzaju  ogranicza  swobodę  wykonawcy  w  zakresie  wyboru  części 

zamówienia,  jaka  może  zostać  powierzona  podmiotom  trzecim.  W  rezultacie  ograniczeniu 

ulega  też  krąg  podmiotów  mogących  wziąć  udział  w  postępowaniu  i  uczestniczyć  

w  wykonaniu  zamówienia.  Bezpośrednim  skutkiem  przedmiotowego  zastrzeżenia  jest 

ograniczenie  konkurencji  oraz  istotne  zawężenie  możliwości  udziału  w  nim  innych 

wykonawców,  w  tym  małych  i  średnich  przedsiębiorców,  którzy  posiadają  zdolności  do 

wykonania  prac  składających  się  na  kluczowe  zadania  jako  podwykonawcy  lub  podmioty 

udostępniające zasoby.  

Prace określone przez Zamawiającego w punkcie 6.5 IDW nie spełniają kryteriów do uznania 

ich  za  kluczowe  w  rozumieniu  art.  121  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Wykonanie  nawie

rzchni  trasy  głównej  oraz  pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  nie 

może  być  uznane  za  najważniejszy  element  budowy  obwodnicy,  a  specyfikacja  warunków 

zamówienia nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju 

prace  mają  największe  znaczenie  dla  Zamawiającego  w  konkretnych  okolicznościach 

przedmiotowego  zamówienia.  Roboty  zdefiniowane  jako  kluczowe  nie  obejmują  czynności, 

które  wymagałyby  osobistego  zaangażowania  wybranego  wykonawcy,  jego  (konkretnie) 

szczególnych  kwalifikacji,  uprawnień,  doświadczenia  lub  fachowego  zespołu  bądź 

zaawansowanego  technologicznie  sprzętu,  których  nie  mógłby  posiadać  inny  podmiot  – 

występujący np. w roli podwykonawcy. 

W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Z  kolei  na  mocy 

art.  99  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przedmiotu  zamówienia  nie  można 

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  zamawiający  nie  może  w  sposób  dowolny  kształtować 

wymagań  specyfikacji  warunków  zamówienia,  ponieważ  ograniczają  go  w  tym  zakresie 

przepisy  ustawy  zakazujące  ograniczenia  konkurencji,  w  sposób  wykraczający  poza 

uzasadnione potrzeby zamawiającego. Oznacza to, że postanowienia specyfikacji warunków 

zamówienia, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić 

do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  oraz  zawierać  wymogów 

nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Zamawiający ma pełne prawo 

tak  opisać  przedmiot  zamówienia,  aby  zapewnić  jak  najlepszą  realizację  swoich  potrzeb, 

niemniej  nie  jest  to  prawo  nieograniczone.  Swoboda  zamawiającego  nie  może  bowiem  

w  sposób  nieuzasadniony  zawężać  kręgu  wykonawców,  którzy  mogą  wykonać  przedmiot 

zamówienia.  Zatem,  oceniając  opis  przedmiotu  zamówienia  pod  kątem  zgodności  z  art.  99 

ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  należy  zawsze  ustalić,  czemu  służą  jego 

poszczególne  elementy  –  czy  są  one  uzasadnione  istotą  i  celem  zamówienia,  czy  też,  nie 

służąc  żadnym  obiektywnie  uzasadnionym  potrzebom,  zawężają  krąg  wykonawców 

mogących  zamówienie  wykonać.  Niedopuszczalne  jest  takie  opisanie  przedmiotu 

zamówienia,  które  ogranicza  możliwość  złożenia  ofert,  a  które  nie  jest  konieczne  dla 

zaspokojenia  racjonalnych  i  obiektywnie  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego. 

Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku 

rozwiązania,  musi  więc  być  w  stanie  przedstawić  racjonalne  i  przekonujące  wyjaśnienie 

takiego działania. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  dokonany  przez  Zamawiającego  w  IDW  przewiduje,  że 

wykonawca  jest  zobowiązany  do  osobistego  wykonania  nawierzchni  trasy  głównej,  łącznie  

z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni 

powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem  dostaw 

materiałów i usług. Nie ma więc wątpliwości, że taki opis przedmiotu zamówienia ogranicza 

możliwość  złożenia  ofert  przez  wykonawców,  którzy  chcieliby  delegować  na 

podwykonawców  tego  rodzaju  prace  lub  wykazać  się  w  tym  zakresie  zdolnościami 

technic

znymi  udostępnionymi  przez  podmioty  trzecie.  Naturalnie  tego  rodzaju  zastrzeżenie 

eliminuje  również  możliwość  udziału  w  wykonywaniu  zamówienia  przez  mniejsze  podmioty 

posiadające ekspertyzę i zdolności wyłącznie w zakresie nawierzchni bitumicznych. 

Zamawia

jący  nie  przedstawił  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  racjonalnych  

i  przekonujących  wyjaśnień  uzasadniających,  że  tego  rodzaju  zastrzeżenie  osobistego 

wykonania  kluczowych  zadań  przez  wykonawcę  jest  konieczne  do  zaspokojenia 

racjonalnych  i  obiektywnych 

potrzeb  Zamawiającego,  a  na  podstawie  całokształtu 

działalności  Zamawiającego  można  wysnuć  wniosek,  że  uwzględnianie  prac  dotyczących 

nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego 

obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane 

do 

wszystkich 

postępowań 

przetargowych 

dotyczących 

inwestycji 

drogowych 

organizowanych  przez  Zamawiającego.  Powyższej  konkluzji  nie  podważa  dokonana  przez 

Zamawiającego zmiana specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r. Nie ma 

wątpliwości,  że  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób  ograniczający 

możliwość  złożenia  ofert  przez  dużą  część  wykonawców  zainteresowanych  udziałem  

w  postępowaniu  oraz  istotnie  zawęził  możliwość  realizacji  części  zamówienia  przez 

mniejszych  podwykonawców  oraz  podmioty  udostępniające  zdolności  techniczne  

i kwalifikacje zawodowe.  

Problematyka  przedstawiona  w  niniejszym  odwołaniu  na  gruncie  tożsamych  i  podobnych 

stanów faktycznych była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej – wyrok KIO 

1381/21 oraz KIO 1388/21, KIO 3321/20, KIO 2733/21 i 2736/21. 

Zatem  zastrzeżenia  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  zadań  zawarte  

w  punkcie  6.5  IDW  oraz  12.1  IDW  powinny  zostać  usunięte,  aby  zagwarantować 

przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  proporcjonalny  oraz  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Colas Polska Sp. z o.o. 

należy  do  grupy  kapitałowej  Colas,  której  zasadnicza  część  działalności  opiera  się  na 

realizacji  prac  z  zakresu  budowy  i  utrzymania  dróg,  autostrad,  produkcji  i  recyklingu 

materiałów  konstrukcyjnych  (takich  jak  kruszywa,  emulsje  i  lepiszcza,  mieszanki  asfaltowe, 

beton  towarowy,  asf

alt)  oraz  realizacji  projektów  w  zakresie  inżynierii  lądowej.  Colas  jest 

zatem  zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu  i  uzyskaniem  zamówienia,  natomiast 

postanowienia  specyfikacji  warunków  zamówienia  zostały  ukształtowane  w  sposób 

utrudniający  Odwołującemu  udział  w  postępowaniu,  np.  jako  podwykonawca  lub  podmiot 

udostępniający  zdolności  techniczne  lub  kwalifikacje  zawodowe.  Takie  ukształtowanie 

postanowień  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

wynikające  z  ustawy  Prawo zamówień publicznych,  może  również  skutkować poniesieniem 

szkody przez Odwołującego. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający wniósł o: 

1.  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy  Prawo zamówień  publicznych  

w trybie art. 529 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych,  

2. ewentualnie o oddalenie odwołania w całości, 

3.  obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  Odwołującego  i  zasądzenie  od 

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.  

Zamawiający  wskazał,  że  odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  oraz 

jest merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  odniesieniu  do  interesu  Odwołującego  Zamawiający  wskazał,  że  z  treści  odwołania 

wynika,  że  Odwołujący  jest  zainteresowany  realizacją  technologii  bitumicznej,  a  niniejsze 

postępowanie  obejmuje  realizację  zamówienia  w  postaci  inwestycji  drogowej,  gdzie  wybór 

rodzaju  konstrukcji  nawierzchni  pozostaje  do  wyboru  wykonawcy  zadania  na  etapie 

opracowywania  projektu  budowlanego,  czyli  już  po  zawarciu  umowy  z  Zamawiającym. 

Wykonawca  zadania zatem  może  wybrać  konstrukcję  nawierzchni  bitumiczną  lub  z  betonu 

cementowego.  Odwołujący  natomiast  nie  wskazał  jednoznacznie,  w  jakim  charakterze 

występuje oraz w sposób ścisły nie zdefiniował źródła swojego interesu w żądaniu ochrony 

prawnej  w  niniejszym  postępowaniu.  Powyższe  ma  o  tyle  istotne  znaczenie,  że  jeżeli 

Odwołujący  występuje  jako  potencjalny  podwykonawca,  to,  w  ocenie  Zamawiającego,  jest 

podmiotem  nieuprawnionym  do  złożenia  środków  odwoławczych.  Odwołujący  aktualnie  nie 

posiada wiedzy, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i nie jest 

w  stanie  określić,  jaką  technologię  konstrukcji  wybierze  wyłoniony  wykonawca,  tj.  z  betonu 

cementowego  czy  bitumiczną.  Nawet  jeżeli  wybrany  wykonawca  wybierze  technologię 

bitumiczną,  to  Odwołujący  nie  ma  pewności,  że  będzie  on  występował  w  charakterze 

podwykonawcy  tego  podmiotu,  czy  też  wykonawca  będzie  wykonywał  konstrukcję 

nawierzchni  własnym  potencjałem,  czy  skorzysta  z  innego  podwykonawcy.  Z  kolei  jeśli 

Odwołujący  jawi  się  jako  oferent,  to  odwołanie jest  bezprzedmiotowe,  bowiem  Odwołujący,  

w  przypadku  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  będzie  uprawniony  do  wyboru 

technologii  konstrukcji  nawierzchni,  która  będzie  odpowiadała  jego  profilowi  działalności  

i  będzie  mógł  w  realizację  zamówienia  zaangażować  swój  potencjał  techniczny  i  kadrowy. 

Tym samym jego interes w postępowaniu nie zostanie naruszony. Sama ogólna deklaracja 

Odwołującego (wskazująca na grupę Colas, a nie Colas Polska Sp. z o.o.) nie jest dowodem, 

że  Odwołujący  jest  uprawniony  do  złożenia  odwołania.  Deklaracja  o  przynależności  do 

wielobranżowej,  międzynarodowej  grupy  kapitałowej  oraz  jeden  z  wielu  przedmiotów 

działalności wpisanych do KRS nie jest dowodem na możliwość samodzielnego realizowania 

zadań  o  charakterze  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  nie  wskazał  jednoznacznie,  

w  jakim  charakterze  będzie  brał  udział  w  postępowaniu,  tj.  dlaczego  składa  odwołanie,  jak 

również  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  że  jest  podmiotem  mogącym  wykonać 

zamówienie  lub  jego  część,  zarówno  jako  wykonawca,  jak  i  podwykonawca,  oraz  że  takie 

zamówienia  już  w  przeszłości  zrealizował.  Tym  samym  Odwołujący  nie  wydaje  się  być 

uprawniony do żądania ochrony prawnej jego interesu. 

W  ocenie  Zamawiającego  również  argumentacja  oraz  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  są 

bezzasadne  oraz  nie  znajdują  odzwierciedlenia  w  okolicznościach  stanu  faktycznego  

i prawnego postępowania.  

Odnosząc  się  do  definicji  pojęcia  Zamawiający  wskazał,  że  „kluczowy”  oznacza 

„najważniejszy,  podstawowy”.  Zgodnie  ze  słownikiem  synonimów  „kluczowy”  to  arcyważny, 

bazowy,  czołowy,  decydujący,  doniosły,  fundamentalny,  generalny,  główny,  istotny, 

kapitalny,  kardynalny,  konstytutywny,  koronny,  naczelny,  nadrzędny,  najważniejszy, 

newralgiczny,  n

ieobojętny,  pierwszoplanowy,  pierwszorzędny,  pierwszy,  podstawowy, 

priorytetowy,  prymarny,  rozstrzygający,  strategiczny,  sztandarowy,  trzonowy,  ważki,  ważny, 

węzłowy, zasadniczy, żywotny, dziejowy, epokowy, radykalny, znaczący, niezmiernie ważny, 

wiodący,  centralny,  niebagatelny,  przewodni,  elementarny,  rudymentarny,  przesądzający, 

krytyczny,  znamienny,  wydatny,  zdecydowany,  najistotniejszy,  osiowy,  pryncypialny, 

pryncypalny, błąd kardynalny, dominujący, kierowniczy, ostateczny, przemożny, przodujący, 

szcze

gólny,  interes  żywotny,  nie  byle  jaki,  liczący  się,  nie  do  przecenienia,  o  zasadniczym 

znaczeniu, ceniony, cenny, niebanalny, etc. 

„Kluczowy”  oznacza  coś,  co  jest  podstawą,  priorytetowe,  jest  zasadniczym  elementem 

czegoś,  coś  o  dużym  znaczeniu,  tkwiące  u  podstaw  czegoś,  ważne,  zasadnicze, 

rozstrzygające, fundamentalne, jest elementarną częścią czegoś, coś wysokiej wagi. 

Zatem  w  definicjach  słowa  „kluczowy”  w  żadnym  miejscu  nie  pojawia  się  słowo 

specjalistyczny. 

Zdaniem Odwołującego praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce 

pokazuje,  że  wykonanie  nawierzchni  trasy  głównej  oraz  pozostałych  warstw  konstrukcji 

nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  lub  nasypowego  nie  wymaga  rzadkiego 

doświadczenia  lub  specjalnych  kwalifikacji  zawodowych.  Z  perspektywy  realizacji  dużych 

inwestycji  drogowych  o  wiele  bardziej  istotne  znaczenie  ma  prawidłowe  zaprojektowanie  

i  wykonanie  robót  ziemnych,  zwłaszcza  w  obrębie  podłoża,  czyli  gruntów  rodzimych  czy 

obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie 

wymaga,  poza  wykształceniem  kierunkowym  i  posiadaniem  standardowych  uprawnień, 

żadnych  dodatkowych  bądź  trudnych  do  zdobycia  kwalifikacji.  Zamawiający  nie  zgodził  się  

z  tym  poglądem,  tj.  że  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  ziemnych  ma  bardziej  istotne 

znaczenie niż wykonanie nawierzchni. 

Nawierzchnia na trasie głównej, na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy 

S,  która  docelowo  stanowić  będzie  jeden  z  głównych  korytarzy  komunikacyjnych  

i  transportowych  w 

kraju,  musi  gwarantować  najwyższą  jakość  wykonania.  To  parametry 

techniczne  nawierzchni  jak  równość  podłużna,  równość  poprzeczna  czy  szorstkość  mają 

kluczowe  znaczenia  dla  bezpieczeństwa  i  trwałości  konstrukcji  jezdni  oraz  komfortu  jazdy. 

Realizacja  warst

w  konstrukcyjnych  drogi  głównej  (ekspresowej)  wymaga  najwyższego 

reżimu  technologicznego  z  uwagi  na  konieczność  dotrzymania  określonych  parametrów 

technicznych  przyszłej  jezdni  drogi  ekspresowej.  Parametry/wymagania  te  są  ściśle 

określone w § 71 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 

1999  r.  w  sprawie  warunków  technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  drogi  publiczce  i  ich 

usytuowanie  (Dz.  U.  nr  43,  poz.  430  ze  zm.).  Parametry  techniczne  wymagane  dla  nowej 

nawierzchni w przypadk

u drogi ekspresowej decydują przede wszystkim o bezpieczeństwie 

podróżujących.  Mając  na  uwadze  konieczność  dotrzymania  właściwych  parametrów 

technicznych i cech użytkowych nowych nawierzchni Zmawiający zdecydował, by ten zakres 

robót  ograniczyć  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  nakładając  jednocześnie  na 

wykonawcę  wyłączną  odpowiedzialność  w  tym  zakresie.  O  kluczowości  konstrukcji 

nawierzchni trasy głównej świadczą również częste przypadki, że wykonanie tego elementu 

umożliwia  oddanie  użytkownikom  drogi  do  ruchu,  mimo  niezakończenia  wszystkich  robót 

kontraktowych. 

W ocenie Zamawiającego wykonanie konstrukcji nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową 

cześć (kluczowe zadania) zamówienia, przede wszystkim pod względem istotności zadania, 

jakości  jego  wykonania,  jak  też  dodatkowo  pod  względem  ilościowym  i  stopnia 

skomplikowania, a także sprawności organizacyjnej. Wymagania technologiczne i techniczne 

dotyczące  realizacji  robót  konstrukcyjnych  nawierzchni  dróg  ekspresowych  opisane  

w  specyfikacji  warunków  zamówienia,  wymagają  dużego  doświadczenia  przy  ich 

wykonywaniu.  Roboty  te  wymagają  szczególnej  dbałości  o  jakość,  co  wynika  m.in.  

z  oczekiwania  30-

letniej  trwałości  pracy  konstrukcji  jezdni.  Aby  móc  to  osiągnąć,  należy 

zadbać  o  optymalne  rozwiązania  technologiczne  i  organizacyjne.  Wymaga  to  dużej  wiedzy 

inżynierskiej i logistycznej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych 

związanych  z  zapewnieniem  ciągłość pracy  ludzi,  zestawów  maszyn,  transportu. Wymusza 

to  podejmowanie  szeregu  szybkic

h  decyzji  logistycznych,  zapewniających  pełny  front  robót  

i najwyższą ich jakość. 

Potwierdzeniem  faktu,  że  roboty  zastrzeżone  przez  Zamawiającego  mają  charakter 

newralgiczny  dla  przedmiotu  zamówienia  zarówno  w  kontekście  zapewniania  wymaganej 

jakości  i  funkcjonalności,  jak  też  w  kontekście  zaangażowania  odpowiednich  zasobów,  są 

szczegółowe wymagania zawarte w specyfikacjach technicznych, które stanowią dokumenty 

zamówienia  zawarte  w  tomie  III.  Analiza  tych  dokumentów  potwierdza,  że  ocena  stopnia 

skomplikow

ania  oraz  wagi  robót  związanych  z  nawierzchnią,  przeprowadzona  w  oparciu  

o  ogólne  wyobrażenia  na  temat  procesu  budowlanego  czy  odbiór  wizualny  prowadzonych 

prac, może być myląca.  

Co  do  stwierdzenia  w  wyroku  KIO  1388/21  i  KIO  2733/21,  że  roboty  zastrzeżone  przez 

zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane ani wysoce specjalistyczne, lecz mają 

charakter  powtarzalny  i  powszechny,  a  rzadziej  zamawiane  są  obiekty  mostowe,  które  nie 

zostały  zastrzeżone  przez  zamawiającego,  to  –  poza  negowaniem  zasadności  ogólnego 

wniosku,  że  roboty  mostowe  są  bardziej  kluczowe  od  robót  nawierzchniowych  – 

Zamawiający  wskazał,  że  podejmując  decyzję  o  zastrzeżeniu  kluczowych  zadań  oraz  ich 

zakresie w danym postępowaniu dokonuje on każdorazowej analizy przedmiotu zamówienia 

pod 

kątem  tego,  które  z  robót  posiadają  newralgiczny  charakter  z  punktu  widzenia  jakości 

wykonania  całości  przedmiotu  zamówienia  oraz  ryzyk  związanych  z  jego  realizacją. 

Wynikiem  takiej  analizy  jest  niejednokrotnie  zastrzeżenie  w  innych  podobnych 

postępowaniach robót związanych z budową obiektów inżynierskich jako zadań kluczowych. 

Analiza  tego  rodzaju  została  przeprowadzona  również  w  stosunku  do  przedmiotowego 

postępowania, a jej wynik wskazał na zasadność zastrzeżenia jako kluczowych zadań robót 

nawierzchnio

wych, a nie tych związanych z budową obiektów mostowych. 

Ponadto  istotny  jest  szereg  specyficznych  cech  budownictwa  drogowego,  w  szczególności 

liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania 

robót  budowlanych  zmieniają  się  warunki  ich  realizacji,  mające  wpływ  na  technologię 

wykonywanych  robót  nawierzchniowych,  w  tym  pogodowe,  na  które  narażone  są  roboty 

konstrukcyjne  nawierzchni,  a  szczególnie  roboty  bitumiczne.  Przy  realizacji  tego  typu  robót 

drogowych  występuje  duże  ryzyko  związane  ze  złym  doborem  technologii,  materiałów,  czy 

wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór nad jakością robót, jak 

i  wbudowywanych  w  konstrukcje  nawierzchni  materiałów.  Roboty  dotyczące  konstrukcji 

nawierzchni prow

adzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych, co 

powoduje, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest 

najistotniejszy.  Biorąc  to  wszystko  pod  uwagę  trudno  uznać,  że  roboty  związane  

z  wykonaniem  konst

rukcji  nawierzchni  nie  są  kluczowe  i  nie  najważniejsze  w  realizacji 

budowy  drogi  ekspresowej.  Trzeba  dodać,  że  mają  również  ogromny  wpływ  na  trwałość, 

funkcjonowanie  i  bezpieczeństwo  oddanej  do  ruchu  drogi  ekspresowej.  Jakość  wykonania 

robót  konstrukcyjnych  przenosi  się  wprost  na  uzyskane  parametry  eksploatacyjne 

nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa 

na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. 

Zamiarem  Zamawiającego  jest,  aby  wykonawca  samodzielnie  wykonał  kluczowe  zadanie, 

ponieważ  przesłanką  zastrzeżenia  zadania  do  osobistego  wykonania  jest  okoliczność,  że 

kluczowym  elementem  kontraktów  drogowych  realizowanych  przez  GDDKiA  na  drogach 

klasy  A  i  S  są  leżące  w  ciągu  jezdni  głównych  konstrukcje  obiektów  inżynierskich  

i  konstrukcje  nawierzchni,  w  tym  warstwa  ścieralna  –  integralna  część  konstrukcji 

nawierzchni.  Drogi  kasy  A  i  S  prowadzą  ruch  ciężarowy  o  najwyższych  obciążeniach  

i 

najwyższej  intensywności  nieporównywalny  z  innymi  drogami.  Jakiekolwiek  przerwy  na 

naprawy  i  remonty  na  tych  drogach  powodują  nieporównywalne  do  innych  dróg  wymierne 

straty  gospodarcze.  Ponadto  drogi  te  muszą  przenieść  również  obciążenia  klasy  STANAG 

(poj

azdy  wojskowe).  Konstrukcja  drogi,  w  tym  warstwa  ścieralna  nawierzchni  zamykająca 

całą  konstrukcję  składającą  się  z  pakietu  warstw  pod  takimi  obciążeniami  musi  pracować 

bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. 

Dla  obiektów  inżynierskich  konstrukcją  przenoszącą  obciążenia  jest  sam  obiekt. 

Nawierzchnia  na  nim  pełni  rolę  uszczelniającą  i  eksploatacyjną  (równość,  szorstkość, 

odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet 

warstw  konstrukcyjnych  (bitumicznych  lub  betonowych

)  obliczony  na  trzydziestoletnią 

prognozę  wzrostu  ruchu,  leżący  na  przygotowanym  poprzez  roboty  ziemne  podłożu  

o  wymaganej  nośności.  Każda    z  tych  warstw  pełni  odrębną  rolę  w  całej  konstrukcji 

nawierzchni  i  błąd  w  wykonaniu  którejkolwiek  powoduje  skrócenie  żywotności 

eksploatacyjnej  całej  konstrukcji  nawierzchni,  a  czasem  nawet  konieczność  jej  całkowitej 

wymiany. 

Kluczowy element jest często mylony z elementem specjalistycznym. Przy robotach wysoce 

specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się 

tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg 

będą  zawsze  i  wyłącznie  ich  konstrukcje  jezdne  bezpośrednio  przenoszące  obciążenia 

ruchowe,  których  poprawne  wykonanie, jako  całości  pakietu  warstw  gwarantuje  osiągnięcie 

wymaganej  trwałości  eksploatacyjnej  i  osiągnięcie  celu,  na  który  wydatkowano  publiczne 

środki. 

Jak  słusznie  wskazuje  Odwołujący,  przywołując  poglądy  doktryny,  za  kluczowe  zadania 

należy  rozumieć  najważniejsze  elementy  zamówienia,  mające  największe  znaczenie  dla 

zamawiającego  w  konkretnych  okolicznościach.  Takim  rozumieniem  kierował  się 

Zamawiający  wyodrębniając  kluczowe  zadania,  po  przeprowadzeniu  analizy  przedmiotu 

zamówienia w aspektach: technicznym, technologicznym oraz organizacyjnym. 

Odwołujący  w  swoim  wystąpieniu  wskazuje  na  brak  w  specyfikacji  warunków  zamówienia 

przesłanek  decydujących  o  specjalistycznym  charakterze  robót.  Powołuje  się  na  praktykę 

realizacji  projektów  drogowych i  autostradowych  w  Polsce,  gdzie zadanie zastrzeżone  jako 

kluczowe  nie  wymaga  rzadkiego  doświadczenia  lub  specjalistycznych  kwalifikacji 

zawodowych 

–  Zamawiający  w  zakresie  „kluczowego  zadania”  wymaga  od  wykonawcy 

posiadania  wysokiego  technicznego  zaawansowania  technologii  budowy  konstrukcji 

na

wierzchni,  ponieważ  technologia  dla  dróg  ekspresowych  jest  ściśle  określona  

w  dokumentach  postępowania.  Ponadto  wykonawca  ma  posiadać  określone  w  IDW 

doświadczenie  oraz  dysponować  doświadczonym  personelem.  Istotą  jest,  aby  przy 

posiadanym  przez  siebie  pot

encjale  ekonomicznym,  finansowym,  kadrowym  i  sprzętowym 

był  zdolny  do  osobistego  wykonania  kluczowego  zadania,  jakim  jest  wykonanie  konstrukcji 

nawierzchni,  w  tym  nawierzchni  ścieralnej,  jako  jednej  z  części  pakietu  warstw 

konstrukcyjnych nawierzchni. 

Z  do

świadczeń  Zamawiającego  opartych  na  statystykach  wynika,  że  z  pośród  zadań 

realizowanych  na  drogach  krajowych  tam,  gdzie  nie  było  rygoru  osobistego  wykonania, 

większość  zadań  była  realizowana  przez  generalnych  wykonawców,  bez  udziału 

podwykonawców.  Z  powyższego  wynika,  że  wykonawcy  angażując  własny  potencjał 

kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, 

gdzie zlecenie wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby generalnego wykonawcę na 

zbyt duże ryzyko kosztownych robót naprawczych (frezowanie i ponowne układanie) i ryzyko 

niedotrzymania  Czasu  na  Ukończenie.  Potwierdza  to  dokonana  analiza  jakości  tego 

elementu  robót,  przeprowadzona  dla  kontraktów  wykonywanych  w  ostatnich  latach,  która 

wykazała ponad dwukrotnie większą ilość negatywnych wyników badań jakościowych robót 

wykonywanych  przez  podwykonawców  w  stosunku  do  robót  wykonywanych  przez 

generalnych wykonawców (pismo z wynikami analizy z 29 października 2021 r.) 

Zgodnie z art. 121 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może zastrzec 

obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących 

zamówień  na  roboty  budowlane.  Odwołujący  nie  przedłożył  żadnych  dowodów  ani  nawet 

pogłębionej  argumentacji  merytorycznej  na  poparcie  tezy  o  braku  kluczowego  charakteru 

zadań  zastrzeżonych  przez  Zamawiającego  do  osobistego  wykonania.  W  wyroku  KIO 

2120/21,  KIO  2128/21  w  sprawie  dotyczącej  zastrzeżenia  przez  GDDKiA  określonych 

obiektów  mostowych  jako  kluczowych  zadań,  Izba  wskazała,  że  ciężar  dowodu  w  zakresie 

zaprzeczenia argumentacji zamawiającego spoczywa również na odwołującym. Takie same 

braki w argumentacji występują, zdaniem Zamawiającego, w przedmiotowym odwołaniu. 

Przy  ocenie  trafności  zarzutów  odwołania  należy  skupić  się  na  tym,  czy  Zamawiający  

w  sposób  prawidłowy  uzasadnił  skorzystanie  z  uprawnienia  do  zastrzeżenia  kluczowych 

zadań.  Uprawnienie  to,  w  świetle  przepisów  dyrektywy  klasycznej  oraz  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych jest uwarunkowane precyzyjnym wskazaniem zadań przeznaczonych 

d

o  osobistego  wykonania  oraz  tym,  czy  wyodrębnienie  tych  zadań  posiada  należyte 

uzasadnienie  w  świetle  pojęcia  „kluczowości”.  Taką  interpretację  potwierdza  opinia 

Rzecznika Generalnego TSUE w sprawie C-

406/142. Taki sam tok rozumowania pojawia się 

w art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem C-

406/14 instytucje zamawiające 

mogą  wymagać,  aby  określone  kluczowe  zadania  były  wykonywane  bezpośrednio  przez 

samego  oferenta  lub,  w  przypadku  oferty  złożonej  przez  grupę  wykonawców,  przez 

uczestnika  tej  g

rupy.  O  ile  przepis  ten  wyraźnie  dopuszcza  teraz  stosowanie  ograniczeń 

podwykonawstwa  na  etapie  badania  i  wyboru,  ograniczenia  takie  są  dopuszczalne  jedynie  

w  zakresie,  w  jakim  dotyczą  szczegółowo  zdefiniowanych  zadań,  uważanych  za  kluczowe 

dla wykonania 

zamówienia. Specyfikacja warunków zamówienia obecnie precyzyjnie określa 

zakres kluczowych zadań, a analiza przedmiotu zamówienia potwierdza kluczowy charakter 

wyodrębnionych do osobistego wykonania zadań. 

Przepis art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2 

dyrektywy  2014/24/UE,  zgodnie  z  którym  w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane, 

zamówień  na  usługi  oraz  prac  związanych  z  rozmieszczeniem  lub  instalacją  w  ramach 

zamówienia  na  dostawy,  instytucje  zamawiające  mogą  wymagać,  aby  określone  kluczowe 

zadania  były  wykonywane  bezpośrednio  przez  samego  oferenta  lub,  w  przypadku  oferty 

złożonej  przez  grupę  wykonawców,  przez  uczestnika  tej  grupy.  Przekładając  powyższe 

przepisy prawa na grunt powołanych okoliczności faktycznych sprawy nie sposób zgodzić się 

z  argumentacją  Odwołującego,  aby  zastrzeżenie  w  postępowaniu  kluczowych  części 

zamówienia nastąpiło bez ustalenia, czy części te mają rzeczywiście charakter kluczowy. 

Określenie  przez  Zamawiającego  kluczowego  zadania  w  zamówieniu  nastąpiło  przez 

pryzmat tego, że jest to najważniejszy element zamówienia polegającego na budowie drogi 

ekspresowej,  gdyż  jest  to  element  mający  największe  znaczenie  dla  Zamawiającego  pod 

względem jakościowym. Dla budowy drogi jakość wykonania konstrukcji nawierzchni stanowi 

bez  wątpienia  element  kluczowy.  Zamawiający,  określając  zakres  osobistego  wykonania 

przez  wykonawcę  konstrukcji  nawierzchni  trasy  głównej,  dążył  więc  do  uniknięcia  sytuacji,  

w  której  to  niedoświadczony,  nieposiadający  odpowiedniego  zaplecza  technicznego, 

logistycznego  i  kadrowego  oraz  zweryfikowanego  doświadczenia  podmiot  podejmie  się 

realizacji  kluczowych  elementów  zamówienia,  które  w  przedmiotowym  przypadku 

realizowane  będą  w  najwyższych  wymaganiach  jakościowych.  Dodatkowo,  zdaniem 

Zamawiającego,  wykonawca,  który  nie  jest  w  stanie  samodzielnie  wykonać  tej  części 

zamówienia, nie jest w stanie również właściwie nadzorować podwykonawcy. 

Wykonawca,  który  samodzielnie  nie  jest  w  stanie  wykonać  wskazanego  zakresu 

zamówienia,  jest  uprawniony  do  nawiązania  współpracy  z  innym  podmiotem  w  ramach 

konsorcjum,  co  umożliwi  spełnienie  warunków  stawianych  przez  Zamawiającego  

w  postępowaniu,  a  zatem  teza  Odwołującego  co  do  ograniczenia  konkurencji  

w postępowaniu jest nietrafiona.  

Zdaniem  Zamawi

ającego  istotne  jest  też,  że  zastrzeżony  obowiązek  osobistego  wykonania 

części  robót  został  skorelowany  z  warunkami  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  

i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu 

składania  ofert  co  najmniej  1  zadania  polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  dróg  lub 

ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN 

netto, a także wskazania osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Tym 

samym  powyższych  wymagań  nie  spełniają  średni  i  mali  przedsiębiorcy  działający  na 

rynkach  lokalnych  i  wykonujący  roboty  drogowe  na  drogach  gminnych,  powiatowych  czy 

wojewódzkich.  Wymagania  dotyczące  wykonania  nawierzchni  na  drogach  poniżej  kategorii 

GP 

są  zdecydowanie  niższe.  Odcinki  wykonywanych  robót  budowlanych  na  drogach 

ekspresowych  kilometrażowo  są  dłuższe  niż  w  przypadku  inwestycji  na  drogach  innych 

zarządców,  a  wykonanie  nawierzchni  na  drogach  zarządców  innych  niż  GDDKiA  wymaga 

osiągnięcia innych parametrów technicznych niż wymagane na drogach krajowych. 

Dlatego  też,  zdaniem  Zamawiającego,  wybór  wykonawcy  zdolnego  do  samodzielnego 

wykonania  kluczowych  zadań,  którego  doświadczenie  w  tym  zakresie  jest  badane  przez 

Zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwia 

Zamawiającemu wyłonienie podmiotu  posiadającego odpowiednie doświadczenie,  zaplecze 

kadrowe,  dającego  gwarancję  należytego  wykonania  umowy,  w  tym  kluczowych  zadań,  

a  tym  samym  podmiotu  o  ustabilizowanej  pozycji  rynkowej  i  zweryfikowanym  przez 

Zamawiającego  doświadczeniu  korespondującym  z  zastrzeżonym  kluczowym  zadaniem. 

Osobiste  zaangażowanie  wybranego  wykonawcy  w  kluczowe  zadania  zwiększa  bowiem 

prawdopodobieństwo  prawidłowego  wykonania  całego  przedmiotu  zamówienia  z  należytą 

starannością oraz w wyznaczonych terminach. 

Zamawiający  podkreślił,  że  pomimo  stosowania  od  2017  r.  zastrzeżenia  osobistego 

wykonania,  zamówienia  udzielane  przez  GDDKiA  niezmiennie  cechuje  wysoka 

konkurencyjność postępowań, gdyż wpływa średnio 7,7 ofert na postępowanie, co znacząco 

przewyższa dane ogólnopolskie (w 2020 r. to 2,78 oferty). 

Zamawiający,  dokonując  wyboru  kluczowego  elementu  zamówienia,  jakim  jest  budowa 

odcinka drogi, oparł się na obowiązujących w systemie prawa polskiego aktach prawnych, tj. 

przepisach  ustawy  o  drogach  publicznych  oraz  rozporządzenia  Ministra  Transportu  

i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  1  sierpnia  2019  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim 

powinny  odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich  usytuowanie.  Art.  4  ust.  2  ustawy  o  drogach 

publicznych  definiuje  drogę  jako  budowlę  wraz  z  drogowymi  obiektami  inżynierskimi, 

urządzeniami  oraz  instalacjami,  stanowiącą  całość  techniczno-użytkową,  przeznaczoną  do 

prowadzenia ruchu drogowego, zaś w § 10 ww. rozporządzenia ustala hierarchię elementów 

drogi  podając  na  pierwszym  miejscu  jej  jezdnię,  czyli  wielowarstwową  konstrukcję 

nawierzchni, która się na nią składa. 

W  drugiej  kolejności  Zamawiający  oparł  się  na  analizie  danych  z  Monitoringu  Jakości 

prowadzonego przez GDDKiA, która co miesiąc zbiera dane o wynikach badań kontrolnych 

wykonywanych  robót  na  poszczególnych  kontraktach  (pismo  z  wynikami  analizy  z  29 

października 2021 r.) 

Zamawiający,  w  zależności  od  potrzeb,  może  zlecić  albo  budowę  drogi  (całej  budowli  z  jej 

elementami

)  albo  elementu  drogi.  np.  budowę  obiektu  inżynierskiego  (mostu,  wiaduktu, 

estakady, tunelu), czy np. ekranu akustycznego. W zależności od rodzaju zamówienia różny 

będzie  wybór  kluczowego  elementu  zamówienia.  Kluczowe  z  punktu  widzenia 

Zamawiającego  roboty  przeznaczone  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę,  zostały 

określone  na  podstawie  analizy  całego  przedsięwzięcia,  w  kontekście  robót  decydujących  

o  powodzeniu  lub  niepowodzeniu  całego  przedsięwzięcia,  np.  dla  budowy  obwodnicy 

Morawicy  i  Woli  Morawicki

ej  kluczowe,  z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  są  roboty 

betonowe  na  obiektach  mostowych  (estakadach)  nad  rzekami  i  dolinami  rzek  Czarna  Nida 

oraz Morawka. Oferenci zgodzili się z interpretacją Zamawiającego, stąd brak ich odwołań. 

Podobnie w przypadku realizacji drogi ekspresowej S19 na odcinku Babice 

– Jawornik, gdzie 

kluczowa  dla  Zamawiającego  była  realizacja  robót  betonowych  dla  trzech  obiektów 

mostowych (estakad) w ciągu drogi głównej, a KIO oddaliła odwołanie (wyrok KIO 2120/21). 

Z powyższego wynika, że Izba uwzględniła stanowisko i argumentację Zamawiającego, który 

ma  prawo  ograniczyć  udział  podmiotów  zewnętrznych  (podwykonawców)  przy  realizacji 

robót kluczowych z punktu widzenia powodzenia realizacji całego przedsięwzięcia. 

W  zamówieniu,  którego  dotyczy  odwołanie,  Zamawiający  zamówił  budowę  drogi  (budowli  

z  jej  wszystkimi  elementami)  i  wskazał  kluczowy  element  tej  budowli  zgodnie  

z obowiązującymi przepisami oraz analizą danych dotyczących jakości robót wykonywanych 

przez generalnych wykonawców osobiście i podwykonawców. Wspomniana analiza danych 

jednoznacznie wskazuje, że roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni jezdni 

wraz  z  jej  konstrukcją  zdecydowanie  lepiej  jakościowo  wykonują  wykonawcy,  którzy 

wykonują  je  własnym  potencjałem.  Dlatego  też,  w  ocenie  Zamawiającego,  ww.  roboty 

budowlane w kontraktach typowo drogowych stanowią kluczowy element zamówienia. 

Drugi  z  zarzutów  natomiast,  zdaniem  Zamawiającego,  wydaje  się  chybiony,  bowiem 

zastrzeżenie każdego (jakiegokolwiek) elementu do osobistego wykonania przez wykonawcę 

ogranicza  konkurencję.  Na  każdy  element  robót  można  bowiem  zakontraktować 

podwykonawcę. Dlatego też przedstawioną w odwołaniu argumentację można stosować do 

każdego  postępowania,  niezależnie  od  tego,  jaki  element  zamawiający  wskaże  jako 

kluczowy.  Ustawodawca  z  całą  pewnością  miał  tego  świadomość,  a  mimo  to  zapis  

o możliwości  wskazania  kluczowego  elementu  zamówienia do  osobistego wykonania  przez 

wykonawcę w ustawie zamieścił, oraz wskazał, iż stanowi to uprawnienie zamawiającego. 

O  tym,  że  Zamawiający  nie  ogranicza  konkurencji,  świadczyć  może  fakt,  że  przedmiotowe 

zastrzeżenie  dotyczy  robót,  których  wartość  jest  szacowana  na  ok.  20-25%  całości 

zamówienia,  a  ich  zakres  jest  ograniczony  tylko  do  jezdni  głównych  drogi  przenoszących 

największe  obciążenia ruchowo-tonażowe oraz dla których są  postawione  najbardziej  ostre 

parametry  wykonania.  Element  ten  jest  kluczowy  dla  kontraktu,  ponieważ  jego  wykonanie 

często  umożliwia  oddanie  drogi  użytkownikom  do  ruchu  mimo  niezakończenia  wszystkich 

robót  kontraktowych.  Dla  konstrukcji  jezdni  dróg  pozostałych,  których  długość  często 

przekracza długość jezdni głównych, objętych zamówieniem oraz we wszystkich pozostałych 

asortymentach robót jest dopuszczone podwykonawstwo. 

Klasyfikacja robót  kluczowych  jako  specjalistycznych  to  błędna  interpretacja,  ponieważ  jest 

wręcz pożądane, żeby roboty specjalistyczne wykonywali podwykonawcy specjalizujący się 

w  danej  dziedzinie,  bo  daje  to  gwarancję,  że  wykonają  te  roboty  sprawnie  i  profesjonalnie 

gwarantując oczekiwaną jakość. Generalni wykonawcy zwykle zlecają roboty specjalistyczne 

podwykonawcom,  a  zamawiający  nigdy  nie  zastrzegają  robót  specjalistycznych  jako 

kluczowej części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. 

Zamawiający,  przygotowując  się  do  każdego  zadania  inwestycyjnego,  traktuje  je 

indywidualnie.  Nie  przeczy  temu  standaryzacja  pewnych  zapisów  w  poszczególnych 

dokumentacjach. Standaryzacja zapisów kontraktowych oraz dokumentacji jest powszechną 

praktyką  w  działalności  instytucji,  które  mają  do  zrealizowania  dużą  liczbę  zadań,  które  to 

zadania  często  są  powtarzalne.  Praktyką  Zamawiającego  jest  standaryzacja  określonych 

procesów i dokumentacji, co ma wiele korzyści nie tylko dla zamawiającego, ale również dla 

pozostałych uczestników rynku, w tym wykonawców. W tym kontekście nie może dziwić, że 

dokumentacja  przetargowa  również  podlega  pewnym  procesom  standaryzacyjnym. 

Niezależnie  od  tego  w  działalności  Zamawiającego  stosuje  się  zarówno  standaryzację,  jak  

i  adaptację  tam,  gdzie  jest  to  konieczne,  rozumianą  jako  dostosowanie  do  potrzeb 

konkretnego  zamówienia.  W  tym  zakresie  od  lat  u  Zamawiającego  obowiązuje  procedura 

uzgadniania  odstępstw,  która  przeprowadzana  jest  przed  wszczęciem  każdego 

postępowania.  Aktualnie  w  dokumentach  wzorcowych,  które  opracowywane  są  dla 

wszystkich  postępowań,  cześć kluczowa  zamówienia  to  aspekt,  który  pozostaje  do  wyboru 

przez  oddział  GDDKiA  prowadzący  postępowanie.  W  zależności  od  rodzaju  zamówienia 

różny będzie wybór kluczowego elementu zamówienia. Przed wszczęciem przedmiotowego 

postępowania dokumentacja również była uzgadniana, przekazywano uwagi i wprowadzane 

były  zmiany  oraz  poprawki.  W  kontekście  powyższego  należy  stwierdzić,  że  dokumentacja 

została  przygotowana  przez  Zamawiającego  z  uwzględnieniem  specyfiki  i  wymagań  tego 

konkretnego  projektu.  W  żadnym  wypadku  nie  jest  działanie  „z  automatu”,  jak  podnosi 

Odwołujący. 

III Stanowisko Izby 

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  opisanych  w  art.  528  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  Odwołujący  ma 

interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  jako  wniesionego  przez  podmiot  nieuprawniony  wskazując,  że  

z  odwołania  wynika,  iż  Odwołujący  jest  zainteresowany  realizacją  technologii  bitumicznej, 

podczas gdy wybór rodzaju konstrukcji nawierzchni (bitumicznej lub z betonu cementowego) 

pozostaje do wyboru wykonawcy na etapie opracowywania projektu budowlanego. Zdaniem 

Zamawiającego Odwołujący nie  wskazał  też jednoznacznie,  w jakim charakterze  występuje 

oraz  w  sposób  ścisły  nie  zdefiniował  źródła  swojego  interesu  w  żądaniu  ochrony  prawnej  

w niniejszym postępowaniu. 

Powyższe  jednak  okoliczności,  w  ocenie  Izby,  nie  stanowią  przesłanki  do  stwierdzenia,  że 

Odwołujący  jest  podmiotem  nieuprawnionym  w  rozumieniu  art.  528  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Krąg  podmiotów  uprawnionych  do  wniesienia  odwołania  wynika  z  art.  505  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  gdzie  w  ust.  1  wskazano,  że  środki  ochrony  prawnej  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia.  Natomiast  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  art.  7  pkt  30  ustawy 

Prawo zamówień publicznych pod pojęciem „wykonawcy” rozumie się osobę fizyczną, osobę 

prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na 

rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Na  obecnym  etapie  postępowania,  tj.  tzw.  „etapie 

specyfikacji  warunków  zamówienia”  potencjalnym  wykonawcą  będzie  więc  podmiot,  który 

oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego.  

Odwołujący  wskazał,  że  należy  do  grupy  kapitałowej  Colas,  której  zasadnicza  część 

działalności  opiera  się  na  realizacji  prac  z  zakresu  budowy  i  utrzymania  dróg,  autostrad, 

produkcji  i  recyklingu  materiałów  konstrukcyjnych  oraz  realizacji  projektów  w  zakresie 

inżynierii  lądowej,  jest  więc  zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu  i  uzyskaniem 

zamówienia. Tym samym jest wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  a  więc  podmiotem  uprawnionym  do  wniesienia  odwołania  co  do  treści 

specyfikacji warunków zamówienia. 

Należy  też  wskazać,  że  zarzuty  podniesione  przez  Zamawiającego,  zgodnie  z  ustalonym  

i  jednolitym  poglądem  orzecznictwa,  są  przesłanką  nie  tyle  odrzucenia  odwołania,  co 

stwierdzenia braku interesu we wniesieniu odwołania, który to brak jest podstawą oddalenia, 

a nie odrzucenia odwołania. 

Izba nie stwierdziła jednak braku owego interesu na obecnym etapie postępowania. 

Przepis  art.  505  ust. 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  środki  ochrony 

prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma 

lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  (ustawy 

Prawo zamówień publicznych). 

Odwołujący,  jak  wskazano  powyżej,  uzasadniając  swój  interes  we  wniesieniu  odwołania, 

wskazał, że należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera 

się na realizacji  prac  z  zakresu  budowy  i  utrzymania dróg,  autostrad,  produkcji  i  recyklingu 

materiałów  konstrukcyjnych  oraz  realizacji  projektów  w  zakresie  inżynierii  lądowej  i  jest 

zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu  i  uzyskaniem  zamówienia,  a  postanowienia 

specyfikacji  warunków  zamówienia  zostały  ukształtowane  w  sposób  utrudniający mu  udział  

w postępowaniu, co może skutkować poniesieniem szkody. Odwołujący wskazał co prawda 

przykładowo, że mógłby wystąpić jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności 

techniczne  lub  kwalifikacje  zawodowe,  lecz  nie  jest  to  jedyna  forma,  w  której  ostatecznie 

może  wystąpić.  Niewątpliwie  rodzaj  jego  działalności  nie  jest  sprzeczny  z  przedmiotem 

zamówienia,  a  charakter,  w  jakim  dany  podmiot  wystąpi  lub  jest  w  stanie  wystąpić: 

samodzielny wykonawca, wykonawca w grupie wykonawców (konsorcjum), podwykonawca, 

podmiot udostępniający zasoby lub rezygnacja z udziału w postępowaniu w głównej mierze 

zależy od konkretnych wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 

nie  tylko  rozmiaru  przedmiotu  zamówienia,  ale  też  warunków  udziału  w  postępowaniu  czy 

właśnie  zastrzeżeń  co  do  obowiązku  samodzielnego  wykonania  danej  części  zamówienia, 

które jest przedmiotem niniejszego sporu. Zatem na obecnym etapie postępowania podmiot, 

zapoznając się z wymogami Zamawiającego, może jeszcze analizować dostępne mu opcje 

udziału w postępowaniu. 

Również  fakt,  że  Odwołujący  jest  zainteresowany  realizacją  zamówienia  w  technologii 

bitumicznej,  nie  oznacza,  że  nie  może  ubiegać  się  o  niniejsze  zamówienie  –  jak 

Zamawiający sam wskazał, wybór technologii będzie należał do wykonawcy, a nawierzchnie 

bitumiczne są jedną z dwóch opcji dopuszczonych przez Zamawiającego.  

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania,  tj.  treść  specyfikacji  warunków 

zamówienia nie jest sporny między Stronami.  

Zmiana  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  5  października  2021  r.  dotyczyła 

postanowienia  tomu  I  specyfikacji  warunków  zamówienia,  rozdział  1.  Instrukcja  dla 

Wykonawców,  pkt  6.5  oraz  tomu  II  specyfikacji  warunków  zamówienia,  Dane  Kontraktowe 

subklauzula 4.1. 

W  punkcie  6.5  IDW  istniejący  zapis:  „Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego 

wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  zadań,  tj.:  nawierzchni  trasy  głównej,  łącznie  

z wytworze

niem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% 

ilości)  pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub 

nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem  dostaw  materiałów  i  usług.  W  odniesieniu  do 

kluczowych zad

ań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca 

nie  może  powoływać  się  na  zdolności  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  na  zasadach 

określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków 

udziału w postępowaniu” otrzymał brzmienie: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego 

wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  zadań,  tj.:  nawierzchni  trasy  głównej,  łącznie  

z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni 

powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem  dostaw 

materiałów  i  usług.  W  odniesieniu  do  kluczowych  zadań  zastrzeżonych  do  osobistego 

wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  celu 

wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu”. 2) Tom II SWZ, Dane 
Kontraktowe  subklauzula  4.1.”,  która  to  zmiana  została  zakwestionowana  w  niniejszym 

odwołaniu. 

Zamawiający  natomiast  nie  dokonał  zmiany  punktu  12.1  IDW,  do  którego  odniósł  się 

Odwołujący  w  zarzucie  nr  2  odwołania.  Jego  brzmienie  zostało  więc  niezmienne  od  

25  sierpnia  2021  r.,  kiedy  to  Zamawiający  upublicznił  treść  specyfikacji  warunków 

zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  5

15  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  odwołanie  wnosi  się,  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest 

równa  albo  przekracza  progi  unijne,  w  terminie  10  dni  od  dnia  przekazania  informacji  

o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została 

przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei z dyspozycji art. 528 pkt 

3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.  

W  niniejszej  sprawie,  jak  stwierdzono  powyżej,  samo  odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu, 

gdyż  istota  sporu  dotyczy  czynności  zmiany  specyfikacji  warunków  zamówienia  

z 5 października 2021 r. w punkcie 6.5 IDW, natomiast powyższa dyspozycja odnosi się per 

analogiam 

do  zarzutu  nr  2,  który  w  związku  z  powyższym  został  pozostawiony  bez 

rozpoznania. Należy też zauważyć, że w ramach zarzutu nr 2 Odwołujący w rzeczywistości 

zakwestionował  nie sam  punkt  12.1 IDW  specyfikacji  warunków  zamówienia,  ale ponownie 

punkt 6.5 IDW, do którego punkt 12.1 się odwołuje (z zastrzeżeniem omyłki pisarskiej). 

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przedstawionej  przez 

Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W ramach rozpatrywanego zarzutu 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 121 

pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. 

Powołane przepisy stanowią: 

Art.  121  pkt  1: 

Zamawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego  wykonania  przez 

wykonaw

cę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. 

Art.  118  ust.  1: 

Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, 

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 

Art. 462: 

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

Art.  16  pkt  1:  Zamaw

iający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców. 

Należy tu podkreślić, że powyższe przepisy art. 118 ust. 1, art. 121 i art. 462 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  nie  stanowią  dla  siebie  konkurencji,  lecz  pewien  spójny  system,  tj. 

owszem,  wykonawca  może  korzystać  z  podwykonawców  i  może  polegać  na  zasobach 

innych  podmiotów,  ale  jednocześnie  zamawiający  może  to  prawo  ograniczyć  czy 

ukierunkować zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych 

zadań. (Zresztą, na marginesie, korzystanie z podwykonawców i podmiotów trzecich nie jest 

tak nieograniczone, swobodne i bezwzględne, jak wynikałoby to jedynie z treści art. 118 ust. 

1  i  art.  462  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  gdyż  zarówno  sama  ustawa  Prawo 

zamówień publicznych, jak i Kodeks cywilny, wprowadzają wiele warunków w tym zakresie.) 

Zauważyć  trzeba,  że  z  całości  treści  art.  121  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych: 

„Zamawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych  zadań  dotyczących:  1)  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi  lub  2)  prac 

związanych  z  rozmieszczeniem  i  instalacją,  w  ramach  zamówienia  na  dostawy”  wynika,  że 

ustawa nie nakłada na zamawiającego jakichś szczególnych ograniczeń proceduralnych czy 

rzeczowych poza tym, by zastrzeżenie dotyczyło zadań kluczowych oraz robót budowlanych, 

usług lub rozmieszczenia i instalacji przedmiotu dostawy.  

Jak  wynika  z  art.  513  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  przysługuje 

wykonawcy  na:  1)  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym 

systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub  konkursie,  w  tym  na 

projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie 

kwalifikowania  wykonawców  lub  konkursie,  do  której  zamawiający  był  obowiązany  na 

po

dstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

lub  zorganizowania  konkursu  na  podstawie  ustawy,  mimo  że  zamawiający  był  do  tego 

obowiązany.  

W związku z powyższym kontrola Izby w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą 

w  zakresie  legalności,  tj.  zgodności  działań  zamawiającego  z  przepisami  prawa,  nie  zaś 

ewentualnego  stwierdzenia,  że  dany  zamawiający  w  danych  okolicznościach  mógłby 

postąpić w inny sposób. 

Jak  już  stwierdzono,  art.  121  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  daje  zamawiającemu 

prawo  zastrzeżenia  konkretnych  części  zamówienia  do  osobistego  wykonania.  

W konsekwencji dokonując takiego zastrzeżenia, zamawiający jest w swoim prawie, trudno 

więc  wskazywać,  że  takie  zastrzeżenie jest  nielegalne.  Owszem,  można polemizować,  czy 

dana zastrzeżona część jest kluczowa dla danego zamówienia, jednak należy zauważyć, że 

w  pierwszej  kolejności  będzie  to  indywidualna,  subiektywna  ocena  danego  zamawiającego 

dokonana  w  odniesieniu  do  danego  zamówienia.  Ocena  ta,  oczywiście,  powinna  być 

weryfikowalna  również  obiektywnie,  tzn.  czy  nie  jest  znacząco  rozbieżna  z  powszechnym 

poglądem  w  branży,  wiedzą  techniczną,  racjonalnością  itp.,  ale  może  być  odmienna  od 

indywidualnych  i  subiektywnych  poglądów  innych  podmiotów,  np.  w  tym  wypadku 

Odwołującego.  

Spór  pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym  można  postrzegać  właśnie  jako  spór 

pomiędzy  dwiema  subiektywnymi  opiniami  dwóch  podmiotów,  z  których  każdy  dokonywał 

oceny poprzez pryzmat swoich interesów – Zamawiający, jaki sposób wykonania uznaje za 

najbardziej  bezpieczny  dla  jego  jakości  i  terminowości,  a  Odwołujący  –  jaki  jest  dla  niego 

najkorzystniejszy  jako  podmiotu  gospodarczego  zainteresowanego  realizacją  lub  udziałem  

w realizacji przedmiotu zamówienia. Pośrednim dowodem na to, że jest to spór indywidualny, 

może być fakt, że żaden z pozostałych wykonawców do tego sporu nie przystąpił.  

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  w  niniejszym  przypadku  doszło  raczej  do  sytuacji,  w  której 

interesy  gospodarcze Odwołującego  i  Zamawiającego  nie  są  zbieżne,  a  nie  do  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów prawa. 

Przy  tym  należy  zauważyć,  że Odwołujący  w  swoim  stanowisku  nie tyle negował  istotność 

samego  zastrzeżonego  przez  Zamawiającego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  ale 

wskazywał,  że  również  inne  części  są  istotne,  jak  mosty  i  wiadukty  czy  inne  elementy 

konstrukcyjne  drogi,  podczas  gdy  nie  zostały  one  zastrzeżone.  Przyjęcie  powyższego  toku 

rozumowania  oznaczałoby  jednak  tyle,  że  Zamawiający  mógłby  zastrzec  także  inne  części 

jako  zadania  kluczowe,  a  nie  to,  że  samo  dokonane  przez  niego  zastrzeżenie  było 

nieprawidłowe. 

W  ocenie  Izby  również  pozostała  argumentacja  Odwołującego  nie  była  szczególnie 

przekonująca czy rozbudowana. Odwołujący skupił się na krytyce tego, że Zamawiający nie 

uzasadnił swojej decyzji w specyfikacji warunków zamówienia, powołał się głównie na ogólne 

poglądy  wyrażane  w  innych  sprawach,  w  tym  w  piśmiennictwie  i  orzecznictwie,  a także  na 

utrudnieniu dostępu do zamówienia dla małych i średnich przedsiębiorstw, nie odnosząc się 

merytorycznie do ocen

y istotności zakresu zastrzeżonego w tym postępowaniu dla realizacji 

całości  przedmiotu  zamówienia.  W  przeciwieństwie  do  Zamawiającego,  który  zarówno  

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  i  podczas  rozprawy  starał  się  dokładnie  i  szczegółowo 

uzasadnić swoje stanowisko i, w ocenie Izby, uzasadnił je przekonująco. 

Zgodnie  z  art.  134  ust.  2  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  ma 

obowiązek podania w specyfikacji warunków zamówienia informacji o obowiązku osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  zadań,  jeżeli  dokonuje  takiego  zastrzeżenia 

zgodnie z art. 60 i art. 121

, ustawa nie nakłada natomiast obowiązku podania uzasadnienia 

dokonania  takiego  zastrzeżenia,  jak  też  uzasadnienia,  dlaczego  dane  zadanie  zostało 

uznane za kluczowe, a inne nie, trud

no więc z takiego braku czynić Zamawiającemu zarzut. 

Zamawiający  również  słusznie  zauważył,  że  niniejsze  zamówienie  ze  względu  na  jego 

zakres nie jest skierowane do małych i średnich przedsiębiorstw. Zatem sam fakt, że jednym 

z  założeń  zamówień  publicznych  ma  być  zwiększenie  udziału  w  ich  realizacji  małych  

i  średnich  przedsiębiorców,  nie  oznacza  jeszcze,  że  każde  zamówienie  ma  ten  cel 

realizować,  niezależnie  od  jego  przedmiotu  zamówienia  i  skali.  Przede  wszystkim  bowiem 

zamówienie ma zostać skutecznie i prawidłowo wykonane, jego bowiem celem nadrzędnym  

i  priorytetem  jest  zaspokajanie  potrzeb  publicznych.  Tym  samym  fakt,  że  mali  i  średni 

przedsiębiorcy mogą realizować jedynie niektóre zakresy tego zamówienia (nie zastrzeżone 

do osobistego wykonania przez ge

neralnego wykonawcę), nie oznacza w tym kontekście i tej 

sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji.  

Co do jakości wykonania danego zadania przez wykonawcę osobiście, należy zauważyć, że 

w  rzeczywistości  zawsze  będzie  to  cecha  indywidualna  danego  podmiotu  wykonującego 

dane prace, tj. podmiot X może znakomicie wykonać prace niezależnie od tego, czy będzie 

generalnym wykonawcą, czy podwykonawcą, a podmiot Y wykona je co najwyżej przeciętnie 

nawet  jako  generalny  wykonawca.  Natomiast  ustawodawca  wprowadził  taki  przepis,  gdyż 

uznał,  że  na  etapie  ustalania  wymogów  i  sporządzania  specyfikacji  warunków  zamówienia 

zamawiający  nie  jest  w  stanie  przewidzieć,  który  podmiot  będzie  wykonywał  zamówienie,  

a  co  do  zasady  osobiste  wykonanie  przez  wybranego  wykonawcę  danych  prac  może  być 

wyznacznikiem  ich  jakości.  Dlatego  negowanie  samego  dokonania  zastrzeżenia,  gdyż  

w konkretnej sytuacji może nie prowadzić do polepszenia jakości prac, jest negowaniem celu 

i racjonalności istnienia przepisu oraz rozważaniem wyłącznie teoretycznym.  

Jak  też  wskazał  Zamawiający,  z  jego  doświadczenia  w  realizacji  zamówień  wynika,  że 

osobiste  wykonanie  prac  przez  wykonawcę  ma  realny  wpływ  na  jakość  wykonania. 

Zamawiający  przedstawił  tu  pismo  dyrektora  Departamentu  Technologii  Budowy  Dróg 

GDDKiA z 

29 października 2021 r. dotyczące wyników badań na kontraktach dróg klas A i S, 

w  którym  wskazano,  że  po  przeanalizowaniu  34  kontraktów  realizowanych  w  latach  2017- 

2021, na podstawie danych z comiesięcznego Monitoringu Jakości Robót, stwierdzono, że 

osiągnięto  5,3%  negatywnych  wyników  badań  diagnostycznych  warstw  konstrukcyjnych 

nawierzchni dla robót wykonywanych bezpośrednio przez generalnych wykonawców i 13,3% 

dla  robót  wykonywanych  przez  podwykonawców,  zatem  ponad  dwukrotnie  więcej. 

Zamawiający przedstawił też wykaz wykonanych badań.  

Są  to  jedyne  konkretne  dane,  które  zostały  przedstawione  podczas  rozprawy  i  nie  zostały 

przez  Odwołującego  skutecznie  zanegowane.  I  nawet  jeśli  są  to  dane  własne  GDDKiA, 

wynikające  z  nich  wnioski  o  jakości  prac  stanowią  dla  Zamawiającego  wystarczające 

uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia. 

Co  do  pozostałego  merytorycznego  uzasadnienia  Zamawiającego,  dlaczego  akurat  taki 

zakres  prac  został  zastrzeżony,  zostało  ono  zacytowane  obszernie  w  punkcie  II 

uzasadnienia, Izba nie będzie go więc powtarzała w tej części.  

Zamawiający  również  obszerne  uzasadnienie  przedstawił  podczas  rozprawy  (Protokół 

posiedzenia i rozprawy z dnia 2 listopada 2021 r., str. 3-

5 i 6). Spośród przedstawionej tam 

argumentacji można wskazać w szczególności, że za kluczowy Zamawiający uznaje element 

krytyczny dla realizacji całej inwestycji, który gwarantuje powodzenie tej inwestycji. Zdaniem 

Zamawiającego  „kluczowość”  należy  rozpatrywać  indywidualnie  przez  pryzmat  danego 

zamówienia,  a  nie  utożsamiać  ze  specjalistycznością,  gdyż  wskazanie  na  prace 

specjalistyczne  spowodowałby  odwrotny  efekt,  wykluczając  firmy  specjalistyczne  (których 

udział  jest  pożądany).  I  skoro  w  innym  postępowaniu  dany  element  nie  był  kluczowy,  nie 

oznacza, że i w tym nie jest kluczowy. Takie określenie przez Zamawiającego wymiaru prac 

wynika  z  określonej  konstrukcji  w  wymiarze  wszystkich  warstw  konstrukcyjnych  i  jeśli 

stwierdzi  się,  że  nie  jest  to  istotne  dla  drogi,  to  odpada  cały  zakres  realizacji  prac.  Dla 

Zamawiającego jest  niezrozumiałe,  kiedy  specjalista  branży  drogowej mówi,  że  konstrukcja 

nawierzchni  nie  jest  kluczową  częścią  drogi  –  jezdnia  drogi,  o  której  mowa  w  §  10  ust.  1 

rozporządzeniu  z  dnia  2  marca  1999  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny 

odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich  usytuowanie  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  124),  jest  jej 

najistotniejszą częścią. 

Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  „Słowniku  języka  polskiego”  pod  red.  W.  Doroszewskiego 

„kluczowy” to „podstawowy, główny, najważniejszy, wyjściowy”. W ocenie Izby, w kontekście 

art.  121  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  jego  celu,  zadanie  „kluczowe”  będzie 

oznaczało  „główne”  lub  „najważniejsze”,  a  czasem  także  „najbardziej  newralgiczne” 

(newralgiczny 

–  „taki,  od  którego  wiele  zależy,  bardzo  ważny  dla funkcjonowania  czegoś”). 

T

o, czy jednocześnie będzie to zadanie specjalistyczne, czy też nie, zależy od sytuacji, jak 

też  pojmowania  zakresu  specjalności/specjalizacji  –  co  do  zasady  roboty  budowlane  są 

wykonywane  przez  specjalistów  (profesjonalistów),  ale  tych  specjalistów  jest  na  tyle  duża 

liczba,  że  tylko  niektóre  z  nich  są  uznawane  za  „prawdziwie”  specjalistyczne,  czyli 

wykonywane przez specjalistów rzadkich lub wąskich specjalności. 

Zamawiający  za  najważniejszy,  czy  też  właśnie  najbardziej  newralgiczny,  uznał  zakres 

wskazany  w  punkcie  6.5  IDW. 

Podkreślił przy tym, że ograniczył, tj. dostosował dodatkowo 

kluczowość  zadania  do  nawierzchni  trasy  głównej,  a  więc  nie  ujął  w  niej  zjazdów,  czy  też 

nawierzchni drogi technicznej.  

W ocenie Izby całość argumentacji Zamawiającego uzasadniająca takie właśnie stanowisko 

jest  spójna,  przekonująca  i  wyjaśnia  tok  rozumowania  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji 

uzasadnia  podjętą  przez  niego  decyzję.  Również  fakt,  że  Zamawiający  mógł  także  inne 

zadania  uznać  za  kluczowe,  nie  oznacza,  że  wskazane  przez  niego  zadanie  nie  jest 

kluczowe. 

Należy  również  podkreślić,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  każda  sprawa  rozpatrywana 

jest  indywidualnie.  Przede  wszystkim  postępowanie  odwoławcze  jest  postępowaniem 

kontradyktoryjnym,  w  którym  inicjatywa  procesowa  należy  do  stron,  które  są  zobowiązane 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne  –  zarówno 

d

owody  na  poparcie  swoich  twierdzeń,  jak  i  na  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  (art. 

534  ust.  1  i  535  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych).  Dotyczy  to  również  prezentowanej 

argumentacji. Zamawiający obowiązkowi temu podołał, w przeciwieństwie do Odwołującego. 

Jak  Izba  wskazywała  już  wielokrotnie,  zamawiający  mają  dużą  swobodę  w  określaniu  

w specyfikacji warunków zamówienia swoich wymogów, pod  warunkiem, że – w przypadku 

zakwestionowania 

–  potrafią  je  należycie  uzasadnić.  Dlatego  nawet  identyczne  wymogi 

mogą  zostać  uznane  w  jednym  przypadku  za  prawidłowe,  a  w  drugim  przypadku  za 

nieprawidłowe  –  w  zależności  od  tego  właśnie,  czy  dany  zamawiający  był  w  stanie  swój 

wymóg należycie uzasadnić, czy też nie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust. 

2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

s

trony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty 

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Z  §  2  ust.  2  pkt  2  ww.  rozporządzenia  wynika,  że  wysokość  wpisu  wnoszonego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  przekraczającej 

progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wynosi 

.000 złotych.  

Zgodnie  z  §  5  rozporządzenia  do  kosztów  postępowania  odwoławczego,  zalicza  się  wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na 

podst

awie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty 

związane  z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  lub  rozprawę  i  wynagrodzenie  i  wydatki 

jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.  

Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę 

koszty  ponosi  odwołujący,  a  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  od 

odwołującego na rzecz zamawiającego. 

Izba  uwzględniła  zatem  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  w  wysokości  20.000  złotych 

oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…