KIO 3062/21 WYROK dnia 10 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3062/21 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:               

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  listopada  2021  r.  w  Warszawie  o

dwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  października  2021r.    przez 

odwołującego: MEDIA CHECK POINT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Międzyborska 

llb/lok.  68  04-041  Warszawa) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Jastrz

ębska  Spółka  Węglowa  S.A.  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdroju,  Zakład  Wsparcia 

Produkcji (ul. Towarowa 1, 44-

330 Jastrzębie-Zdrój), 

przy  udziale  wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum 

firm:  MAS sp. z o.o. 

z siedzibą w Mikołowie (ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów) oraz M.F.A. 

IS  GUVENLIGI  MEDIKAL  TEKSTIL  IMALAT.TIC.  SAN.LTD.STI  -  Turcja 

Elvanpazarcik 

Beldesi  Hayat  Mah.  Baruthane  Cad.  No:  21/1  Merkez,  67100  Zonguldak), 

zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie: 

2.  Koszta

mi  postępowania odwoławczego  obciąża  odwołującego:  MEDIA  CHECK  POINT 

sp. z o.o

. z siedzibą w Warszawie (ul. Międzyborska llb/lok. 68 04-041 Warszawa)  i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:

Jastrz

ębska  Spółka  Węglowa 

S.A.  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdroju,  Zakład  Wsparcia  Produkcji  (ul.  Towarowa  1, 

330  Jastrzębie-Zdrój)  kwotę  3.750  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  siedemset 

pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy)  tytułem  kosztu  dojazdu  na  rozprawę  w  kwocie  150  zł  

oraz wynagrodzenia 

pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 3062/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  18  października  2021r.    przez  odwołującego:  MEDIA 

CHECK  POINT  sp.  z  o.o.  z  sie

dzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdroju,  Zakład 

Wsparcia  Produkcji  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa 

Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP]  w  przedmiocie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawy  do 

kopalń JSW S.A. środków ochrony dróg oddechowych z terminem realizacji 12 miesięcy od 

daty  zawarcia  umowy

”.  Numer  referencyjny  68/PW/21

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2021/S  173862-2021  z  dnia 

18.10.2021 r. 

Odwołujący podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą:     

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  MAS  Sp.  z  o.o. 

(lider konsorcjum) M.F.A IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN,LTD.STI 

(członek konsorcjum) (zwanych dalej jako MAS)); 

2)  nieprawid

łowego  badania  i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  Zamawiającego  do 

przekonania,  że  udział  produktów  pochodzących  z  państw  członkowskich  unii 

Europejskiej, 

państw,  z  którymi  Unia  Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu 

przedsiębiorców,  lub  państw,  wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy 

dyrektywy 2014/25/UE, przekracza w oferowanej przez MAS dostawie 50%, 

3)  zaniechane wezwania MAS do uzupe

łnienia prawidłowo podpisanego pełnomocnictwa od 

M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT, TIC. SAN.LTD,STI. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1)  art.  393  ust.  2  pzp.  w  zw.  z  art.  art. 

60  ust.  2  952/2013  Rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego i Rady z dnia 9 pa

ździernika 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny 

w  zw.  z  art,  16  Pzp  poprzez  dokonanie 

nieprawidłowego  badania  i  oceny  ofert  które 

doprowadziły  Zamawiającego  do  przekonania,  że  udział  produktów  pochodzących  z 

państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  państw,  z  którymi  Unia  Europejska  zawarła 

umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców,  lub  państw,  wobec  których  na  mocy 

decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014125/UE, przekracza w oferowanej przez 

MAS  dostawie  50%,  choć  w  rzeczywistości  towary  oferowane  przez  MAS  pochodzą  z 

Turcji,  a  więc  zarówno  względem  Odwołującego,  jak  i  MAS,  nie  stosuje  się  preferencji 

unijnej z art. 393 ust 2 pz.p.; 

2)  art.  58  ust.  2  p.z.p.  poprzez  zani

echanie  wezwania  MAS  do  uzupełnienia  prawidłowo 

podpisanego  pełnomocnictwa  od  M.F,A.  GUVENLIGI  MEDIKAL  TEKSTIL  IMALAT.  TICI 

SAN.LTD.STI. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty MAS; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem,  że  udział  produktów  pochodzących  z  państw  członkowskich  Unii 

Europejskie

j, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu  

państw  wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy  dyrektywy 

2014/25/UE, nie przekracza w oferowanej przez dostawie 50%; 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  MAS  do  uzupełnienia  prawidłowo  podpisanego 

pełnomocnictwa od  IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN.LTD STI 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwo

ławczego,  w  tym  wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie  z  fakturą  która  zostanie 

złożona przez Odwołującego na rozprawie, 

Odwołujący  wniósł  -  na  podstawie  art.  534  ust.  1  -  o  przeprowadzenie  dowodu  z 

dokumentu  w  postaci  certyfikatu  „YERLI  MALI  BELGESI"  wraz  z  jego  tłumaczeniem 

przysięgłym  z  języka  tureckiego  dot.  masek  ochronnych  dróg  oddechowych,  na  fakt:  (i) 

udziału  produktów  pochodzących  z  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  państw,  z 

którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, 

wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy  dyrektywy  2014/25/UEJ  nie 

przekracza w oferowanej przez MAS SP, z o.o. dostawie 50%.  

Odwołujący  wskazał,  że  „Zgodnie  z  art.  505  ust.  1  p.z.p:  środki  ochrony  prawnej 

określone w  niniejszym dziale przysługują wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu oraz innemu 

podmiotowi) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz 

poni

ósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy. 

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  bowiem  w  wyniku 

działań  i  zaniechań  Zamawiającego  Odwołujący  został  bezpodstawnie  pozbawiony 

możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy MAS zostało wybrane jako 

wykonawca  w

szystkich  6  zadań.  Tymczasem,  w  zakresie  zadania  1  i  5  wybór  MAS  jako 

Wykonawcy uzasadniała najniższa zaoferowana cena.  W zakresie zadań 2, 3, 4 i 6 MAS nie 

zaoferował  najniższej  ceny  -  najniższą  cenę  zaoferował  Odwołujący,  ale  to  MAS  został 

wyłoniony  jako  Wykonawca  w  oparciu  o  normę  określoną  w  art.  393  ust.  2  p.z.p.  W 

przypadku  uwzględnienia  niniejszego  odwołania,  to  oferta  Odwołującego  byłaby  ofertą 

najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie zdań 2, 3, 4 i 6. Odwołujący spełnia warunki 

udziału  w  Postępowaniu,  a  jego  oferta  odpowiada  wymogom  specyfikacji  warunków 

zamówienia (SWZ), a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i 

prze

pisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności 

Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując 

zamówienie”. 

W uzasadnieniu za

rzutów w szczególności wskazał: 

…) 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  ani  w  SWZ  Zamawiający  nie  przewidział  możliwości 

odrzucenia  oferty,  w  której  udział  produktów  pochodzących  z  państw  członkowskich  Unii 

Europejskiej,  państw,  z  którymi  Unia  Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu 

prze

dsiębiorców,  lub  państw,  wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy 

dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50% - tj. na podstawie art. 393 ust, 1 pkt 4 p.z.p. 

W  ofercie  Odwołującego  jednoznacznie  zostało  wskazane,  że  udział  produktów 

pochodzących  z  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  państw,  z  którymi  Wspólnota 

Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców  lub  państw,  wobec 

których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE nie przekracza w 

oferowanej dostawie 50%. 

4. W ofercie MAS 

oświadczono, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich 

Unii  Europejskiej,  państw  z  którymi  Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym 

traktowaniu  przedsiębiorców  lub  państw,  wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się 

przepisy dyrektywy 2014/251UE przekracza w oferowane] dostawie 50%. 

W udostępnionej Odwołującemu dokumentacji przetargowej obejmującej również złożone 

oferty znajdu

je się plik PDF nazwany „UMOWA KONSORCJUM MAS MFA - podpisana.pdf. 

Po  zapoznani

u  się  z  treścią  tego  dokumentu  należy  koniecznie  zauważyć,  że  w  pliku  tym 

znajdują  się  wyłącznie  podpisy  elektroniczne:  (i)  K.  K.  (złożony  zapewne  przy  okazji 

składania  oferty)  (ii)  J.  S.  i  M.  J.  osób  wskazanych  w  komparycji  umowy  jako 

re

prezentujących  MAS  Sp.  z  o.o.  W  przesłanym  dokumencie    obejmującym  umowę 

konsorcjum  brak  jest  jakiegokolwiek  podpisu  pochodz

ącego  od  osób  reprezentujących 

M.F.A.  - 

w  szczególności  wskazanych  w  komparycji  umowy  F.  F.  i  M.  U.  .  W  tym  świetle 

trudno uzn

ać, że powołana wyżej umowa została w ogóle zawarta, a oferta w postępowaniu 

mogła  pochodzić  od  konsorcjum.  Z  udostępnionej  dokumentacji  przetargowej  nie  wynika, 

aby  istniał  jakikolwiek  inny  dokument  uzasadniający  twierdzenie,  że  umowa  konsorcjum 

została skutecznie zawarta. Załączone do oferty MAS upoważnienie od M.F,A. nie obejmuje 

złożenia oferty, składania i podpisywania dokumentów w imieniu podmiotu tureckiego. 

Już  zatem  po  złożeniu  ofert  przez  Odwołującego  i  MAS  doszło  do  deklarowanego 

rozr

óżnienia  ich  sytuacji  prawnej  i  uprzywilejowania  MAS  względem  Odwołującego  w 

przypadku gdyby doszło do sytuacji, w której Zamawiający musiałby zostać zobligowany do 

zastosowania przepisu art. 393 ust. 2 p.z.p. 

7.  07  czerwca  2021r.  Komisja  Przetargowa 

po  dokonaniu  analizy  dokumentów  złożonych 

wraz  z  ofertami  dostrzegła  opisane  w  pkt  4  uzasadnienia  oświadczenie  MAS  oraz 

stwierdziła, że w dokumentacji technicznej załączonej wraz z ofertą wynika, że producentem 

jest turecka firma MF A . IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC.  

8.  Wobec 

wątpliwości Komisji Przetargowej, odnośnie do okoliczności czy oferowane przez 

MAS półmaski są poddane ostatniej istotnej ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które 

s

powodowało  wytworzenie  nowego  produktu  lub  stanowiło  istotny  etap  wytwarzania  w 

przedsiębiorstwie  przystosowanym  do  tego  celu  w  krajach  objętych  ww.  preferencjami 

wspólnotowymi,  czy  w  Turcji,  która  nie  jest  nimi  objęta,  Zamawiający  w  dniu  08  czerwca 

2021 r. 

skierował do MAS, w trybie art. 223 ust. 1 p,z.p. odpowiednie zapytanie. 

9. Mailem z dnia 11 czerwca 2021r. 

MAS przekazało odpowiedź na pismo powołane w pkt 8 

uzasadnienia.  Z  pisma 

tego  wynika,  że  przy  realizacji  zamówienia  MAS  będzie 

wykorzystywać  ponad  50%  surowców  „pochodzących  z  Państw  Członkowskich  Unii 

Europejskiej  lub  państw,  z  którymi  Wspólnota  Europejska  zawarta  umowy  o  równym 

traktowaniu 

przedsiębiorców/  (cyt.  za  pismem  z  MAS  datowanym  na  dzień  10  czerwca 

2021r.).  D

o  pisma  tego  dołączono  również  „Oświadczenie  Producenta",  Odwołujący  w 

sposób  jednoznaczny  wskazuje,  że  przedłożone  Oświadczenie nie może wywołać żadnych 

skutków,  a  w  szczególności  nie  powinno  skłonić  Zamawiającego  do  przyjęcia,  że  udział 

produkt

ów  pochodzących  z  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  państw  z  którymi 

Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców  lub  państw, 

wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza 

w oferowanej przez 

MAS dostawie 50% z następujących względów. 

10.  Po  pierwsze, 

pod oświadczeniem tym został złożony podpis elektroniczny przez K. K. . 

Nie  wiadomo  przy  tym  jakie  jest  źródło  umocowania  Pani  K.  K.  do  składania  jakichkolwiek 

oświadczeń w imieniu Producenta - tj. tureckiej spółki, W szczególności należy zauważyć, że 

dołączone  do  oferty  pełnomocnictwo  podpisane  elektronicznie  przez  J.  S.  i  M.  J.  dot. 

wyłącznie spółki MAS Sp. z o.o. W sposób wyraźny Oświadczenie z dnia 08 czerwca 2021 r. 

dołączone do pisma z 10 czerwca 2021 r. jest oznaczone jako oświadczenie producenta nie 

zaś MAS Sp. z o.o. lub Konsorcjum. 

11. Po drugie, zgodnie z przepisami art. 95 - 109 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks 

Cywilny  (Dz.  U.  z  2020r.  p

oz.  1  740,  ze  zm.;  dalej  jako  „k.c.")  pełnomocnictwo  uprawnia 

wyłącznie do dokonania w imieniu innej osoby czynności prawnej. Oświadczenia wiedzy nie 

mogą być składane przez pełnomocnika, albowiem pełnomocnictwo nie jest narzędziem do 

przekazania  innej  oso

bie  uprawnienia  do  złożenia  oświadczenia  wiedzy.  Oświadczenie  z 

dnia  08  czerwca  2021  r.  je

st  oświadczeniem  wiedzy,  a  zatem  nie  mogło  być  ono  złożone 

przez Panią K. K. w imieniu producenta, 

W końcu należy zauważyć, że z formalnego punktu widzenia oświadczenie MAS złożone 

w 

ofercie,  które  wzbudziło  wątpliwości  komisji  przetargowej  zostało,  rzekomo  wyjaśnione 

i

nnym oświadczeniem. Trudno uznać, aby wątpliwości w tym zakresie mogły być wyjaśniane 

za pomocą takiego samego narzędzia tj. oświadczenia pochodzącego od Wykonawcy. 

Zgodnie  z  przywołanym  przez  Zamawiającego  art.  24  Rozporządzenia  Rady  (EWG)  nr 

2913/92  z  dnia  12  pa

ździernika  1992  r,  ustanawiającego  Wspólnotowy  Kodeks  Celny  (Dz. 

Urz. UE L nr 302 z dnia 19.10, 1992, str. 1-50): To

war, w którego produkcję zaangażowany 

jest  więcej  niż  jeden  kraj,  jest  uznawany  za  pochodzący  z  kraju,  w  którym  został  poddany 

ostatniej ist

otnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało 

wytworzenie 

nowego  produktu  lub  stanowiło  istotny  etap  wytwarzania  w  przedsiębiorstwie 

przystosowanym  do  tego  celu.  Aktualna  podstawa  prawna  to  art.  60  ust.  2  952/2013 

Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  9  października  2013  r. 

ustanawiającego  unijny  kodeks  celny  -  o  identycznym  brzmieniu,  stąd  przedstawiona  niżej 

argumentacja ma w pełni zastosowanie. 

14.  Jak  wsk

azują  przedstawiciele  doktryny:  z  treści  omawianego  przepisu  wynika,  że  aby 

towar, w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, mógł zostać uznany za 

pochodzący z jednego z tych krajów, spełnione muszą być łącznie wszystkie wymienione w 

przepisie warunki, tj.: 

‒  towar musi być przedmiotem istotnego przetworzenia lub obróbki, 

‒  przetworzenie  lub  obróbka  mająca  miejsce  na  terytorium  danego  kraju  jest  ostatnim 

etapem przed nadaniem towarowi cech dla niego charakterystycznych,  przetworzenie lub 

obróbka towaru jest uzasadniona ekonomicznie, 

‒  w wyniku przetworzenia lub obróbki powstaje nowy produkt, lub też przetworzenie to lub 

obróbka stanowią ważny etap wytwarzania danego produktu, produkcja nowego produktu 

lub  przetworzenie  towaru  musi  odbywać  się  w  przedsiębiorstwie  przystosowanym  do 

tak

iego rodzaju produkcji lub przetwórstwa, które pozwala na wytworzenie tego produktu 

lub towaru,  

Nie ulega wątpliwości, że chodzi  tu  „o takie przetworzenie lub  obróbkę, mające miejsce na 

terytorium danego kraju, 

które jest ostatnim etapem prowadzącym do nadania towarowi cech 

dla niego charakterystycznych w chwili określenia jego pochodzenia w rozumieniu przepisów 

celnych  oraz,  dodatkowo,  spełnia  definicję  istotności'  (Morawski  Wojciech  (red), 

Wspólnotowy Kodeks Celny. Komentarz, LEX 2007). 

15. Ze stanowiska 

MAS wynika, że wyłącznie surowce (jak podaje MAS: „materiały składowe 

konstrukcyjne

”)  pochodzą  z  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  państw,  z  którymi 

Wspólnota  Europejska  zawarto  umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców  lub  państw, 

wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy  dyrektywy  2014/25/UE. 

Oświadczenie  Wykonawcy  MAS  potwierdza  zatem,  że  ostatnia  istotna,  ekonomicznie 

uzasadniona obróbka lub przetworzenie, które spowodowało wytworzenie nowego produktu, 

o którym mowa w art, 24 Wspólnotowego Kodeksu Celnego. będzie miało miejsce w Turcji, 

ti. w kraju

, który nie spełnia powyższych wymogów z art. 393 p.z.p.  

Z  punktu  widzenia  produkcji  maseczek  ochronnych  kluczowe  jest  wytworzenie  maseczki 

sp

ełniającej  parametry  z  materiałów.  Nie  ma  znaczenia.  że  np.  ponad  50%  materiałów 

pochodzi  z  UE  skoro  zgodnie  z  przepisami  powszechnie 

obowiązującego  prawa,  kraj 

pochodzenia to Turcja. 

Zgodnie  z  regułą  określoną  w    prawie  w  art.  6  k.c,  ten  kto  twierdzi  powinien  swoje 

twierdzenie  udo

wodnić,  Tym  samym  to  na  MAS  ciążył  prawny  obowiązek,  który  powinien 

zostać  przez  Zamawiającego  wyegzekwowany,  aby  wykazać  dla  siebie  skutek  prawny 

polegający na uprzywilejowaniu w przypadku konieczności skorzystania z nomy art. 393 ust 

2 p.z,p. 

17.  W  dalszym  przebiegu  po

stępowania  kwestia  prawidłowości  oświadczenia  MAS 

opisanego w pkt 4 uzasadnienia nie była rozpatrywana przez Zamawiającego.  Nie pochylił 

się  również  nad  kwestią  ważności  umowy  konsorcjum,  co  do  której  można  czynić 

zastrzeżenia i wątpliwości opisane w pkt 5 uzasadnienia. 

18.  W  dniu  8  pa

ździernika  2021r.  Zamawiający  na  stronie  internetowej  opublikował 

info

rmację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  MAS  zostało  wybrane  jako  wykonawca 

wszystkich  6  zadań.  W  zakresie  zadania  1  i  5  wybór  MAS  jako  Wykonawcy  uzasadniała 

najniższa  zaoferowana  cena.  W  zakresie  zadań  2,  3,  4  i  6  MAS  nie  zaoferował  najniższej 

ceny - n

ajniższą cenę zaoferował Odwołujący, ale to MAS został wyłoniony jako Wykonawca 

w oparciu o nomę określoną w art 393 ust. 2 pz.p. 

19. W przekonaniu   wykonawcy 

Zamawiający nie był uprawniony do stosowania art. 393 ust. 

2  p.z,p.  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

albowiem  w  świetle  zgromadzonej  w  toku 

postępowania  dokumentacji  nie  sposób  dojść  do  przekonania,  że  oświadczenie  MAS 

(opisane  w  pkt  4  uzasadnienia) 

jest  prawdziwe,  a  zatem  nie  można  różnicować  sytuacji 

prawnej i MAS w perspektywie art. 393 ust. 2 P.z.p. 

W przekonaniu Odwołującego to MAS powinno wykazać ponad uzasadnioną wątpliwość 

prawdziwość  twierdzenia  opisanego  w  pkt  4  uzasadnienia.  Ciężar  ten  spoczywa  na  MAS 

zgodnie  z  aft.  6  k.c.  MAS  wywodzi  ze  swojego  twierdzenia  skutek  prawny  polegający  na 

mo

żliwości  uprzywilejowanego  traktowania  w  perspektywie  art,  393  ust.  2  p.z„p.  W 

przekonaniu  Odwołującego  prawidłowa  ocena  złożonej  przez  MAS  oferty  nie  może 

prowadzić  do  konstatacji,  że  MAS  ciężar  ten  udźwignął.  W  szczególności  pismo  z  dnia  10 

czerwca  2021r

.  wraz z oświadczeniem  z  dnia 08 czerwca  2021r,  nie może  być traktowane 

jako wystarczające do przypisania MAS cechy opisanej w art. 393 ust. 2 polegającej na tym, 

że oferta ta „nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie (art. 393 - przyp. Odwołujący) ust. 

1 pkt 4 (p.z.p.  - 

przyp. Odwołujący). Odmienne zapatrywanie Zamawiającego na tę kwestię 

stanowi błąd w ocenie oferty MAS, który wywołał istotne negatywne dla Odwołującego skutki 

na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Ścisłe  udowodnienie  przez  Wykonawcę,  że oferowane  przez  niego produkty  w  ramach 

dostaw  mają  preferencyjne  pochodzenie  jest  szczególnie  istotne  w  perspektywie  sposobu 

sformułowania  przepisów  prawa  koniecznych  do  prawidłowej  interpretacji  art.  393  ust.  2 

p.z.p, Przepis ten stanowi implemen

tację do polskiego porządku prawnego art. 85 Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie udzielania 

za

mówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu 

i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE - który wprost odwołuje się do art. 60 

ust.  2  952/2013  Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  9  października 

2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny. 

Jak  zauważy  doktryna  „ustawodawca  unijny  nie  określa  w  jaki  sposób  zamawiający 

powinien  ustalać  procentowy  udział  produktów  pochodzących  z  państw  trzecich  -  sam 

zam

awiający  może  ewentualnie  zażądać  w  specyfikacji  technicznej,  by  oferenci  dołączyli 

dokumenty  potwierdzające  pochodzenie  towarów"  (A.  Sołtysińska  H  Talago-Sławoj,  A. 

Sołtysińska,  Komentarz  do  dyrektywy  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  dzia

łające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych,  uchylającej  dyrektywę  2004/17/WE  [w:]  Europejskie  prawo  zamówień 

publicznych,  Komentarz,  wyd.  III,  Warszawa  2016,  art.  85). 

Innymi  słowy,  brak  ścisłego 

wykazania przed Zamawia

jącym, że istotnie oferowane produkty ten warunek spełniają musi 

skutkować  każdorazowo  przyjęciem,  że  nie  został  on    spełniony,  albowiem  odstąpienie  od 

ścisłej wykładni tego, co rozumie się przez ponad 50% udział produktów „unijnych" w ramach 

oferowanej do

stawy, w prosty sposób prowadzi (i tak stało się w realiach niniejszej   sprawy) 

do  naruszenia  zasady  określonej  w  art.  16  pkt  1  i  2  p.z.p.  zgodnie  z  którą  „Zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1) 

zapewniaj

ący  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców;  2) 

przejrzysty". 

MAS  w  istocie  nie  odpowiedział  na  pytanie  Zamawiającego  o  pochodzenie  produktów 

(maseczek ochronnych), a jedynie wypowiedział się co do pochodzenia surowców, co nie ma 

znaczenia w powyższym stanie faktycznym i prawnym. 

Nie sposób twierdzić, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie doszło do naruszenia 

powołanej  wyżej  zasady  przejrzystości  prowadzenia  postępowania  i  równego  traktowania 

wykonawców,  w  sytuacji  gdy  zróżnicowanie  sytuacji  prawnej  biorących  udział  w 

postępowaniu Wykonawców zostało oparte na mglistej podstawie faktycznej. 

W  końcu  należy  zwrócić  uwagę,  na  dołączone  do  niniejszego  odwołania  dowody  w 

postaci certyfikatu „YERLI MALI BELGESI" wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym z języka 

tu

reckiego. Z treści tych dokumentów jednoznacznie wynika, że twierdzenie MAS opisane w 

pkt  4  uzasadnienia 

jest  fałszywe.  Niewątpliwie  certyfikaty  odnoszą  się  do  członka 

konsorcjum,  niewątpliwie  certyfikaty  oceniają  produkt  oferowany  w  ramach  niniejszego 

zam

ówienia (maski typ FFP2). Certyfikat potwierdza, że oferowane produkty są pochodzenia 

tureckiego (s

porządzony na podstawie tureckiego rozporządzenia o wyrobach miejscowych). 

Certyfikat wyraźnie wskazuje, że udział wkładu miejscowego wynosi 92,06%. Wskaźnik ten 

wyraźnie wskazuje, że MAS nie mógł być traktowany w sposób. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  8/11/21)  wniósł  o 

oddalenie  odwołania.  Wniósł  ponadto  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z 

dokum

entów  powołanych  w  uzasadnieniu  oraz  o  oddalenie  wniosku  o  przeprowadzenie 

załączonego do odwołania dowodu z certyfikatu YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r., 

jako niemającego żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Także o 

zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania 

według przedstawionej na rozprawie faktury oraz rachunków. W uzasadnieniu stanowiska w 

szczególności wskazał: 

Odwołujący  we  wniosku  z  dnia  12.10.2021  r.  zwrócił  się  o  udostępnienie  protokołu 

postępowania wraz z załącznikami, w szczególności zwrócił się o „udostępnienie dokumentu 

lub  sposobu  ustalenia  faktu, 

że  w  ramach  oferty  MAS  Sp.  z  o.o.  udział  produktów 

pochodzących  z  państw  członkowskich  UE,  państw,  z  którymi  Unia  Europejska  zawarła 

umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji 

Rady  stosuje  się  przepisy  dyrektywy  2014/25/UE,  przekracza  50%.”    Dokumentacja  objęta 

wspomnianym wnioskiem została odwołującemu udostępniona w korespondencji mailowej z 

dnia  12.10.2021  r.  Między  innymi  zawierała  ona  wszystkie  załączniki  do  protokołu,  w  tym 

ofertę  przystępującego,  w  skład  której  wchodziła  umowa  konsorcjum,  zawarta  we 

wskazanym przez odwołującego pliku, zatytułowanym „UMOWA KONSORCJUM MAS MFA 

—  podpisana.pdf'.  Otwarcie  przedmiotowego  pliku  zapisanego  w  formacie  PDF  pozwala 

ustalić osoby, które sygnowały dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym (zrzut z 

ekranu  urządzenia  cyfrowego  po  otwarciu  pliku,  zatytułowanego  „UMOWA  KONSORCJUM 

MAS MFA 

— podpisana.pdf' oraz wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych 

podpisów  elektronicznych  złożonych  pod  umową  —  w  załączeniu).  Wykorzystanie 

oprogramowania  wskazanego  w  przepisach  rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i 

Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie 

identyfikacji elektronicznej i usług 

zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające 

dyrektywę  1999/93WE  oraz  ustawy  z  dnia  5  września  2016  r.  o  usługach  zaufania  oraz 

iden

tyfikacji  elektronicznej  umożliwiało  stwierdzenie,  że  przedmiotowa  umowa  została 

p

odpisana  kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi  przez  następujące  osoby:  F.  F.,  M. 

U., J. S., M. J., K. K. . Pierwsze dwie osoby upra

wnione są do występowania w imieniu spółki 

MFA.  Z

atem  zarzut  odwołującego,  zgodnie  z  którym  „trudno  uznać,  że  powołana  wyżej 

umowa została w ogóle zawarta, a oferta w postępowaniu mogła pochodzić od konsorcjum”, 

a tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 58 st. 2 pzp pozostaje chybionym z przyczyn 

nader oczywistych. 

O

dwołujący  zarzucił  ponadto,  że  zamawiający  wezwał  przystępującego  do 

wyjaśnienia czy  wyroby oferowane przez  niego są poddane ostatniej  istotnej  ekonomicznie 

obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło 

istotny  etap  wytwarzania  w  przed

siębiorstwie  przystosowanym  do  tego  celu  na  terytorium 

kraju  korzystającego  z  tzw.  preferencji  wspólnotowych,  a  w  odpowiedzi  na  powyższe 

wezwanie  przystępujący  oświadczył  jedynie,  że  „MAS  będzie  wykorzystywać  ponad  50% 

surowców  pochodzących  z  Państw  Członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  państw,  z  którymi 

Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców".  Stąd 

odwołujący  przytoczył  jedynie  końcowy  fragment  oświadczeń,  złożonych  zarówno  przez 

li

dera, jak i członka przystępującego konsorcjum, pomijając zupełnie zasadniczą ich część, w 

której  stwierdzone  zostało,  że  „oferowane  przez  naszego  Producenta  MFA  półmaski  są 

poddawane  przetwarzaniu,  które  powoduje  wytworzenie  nowego  produktu  w  krajach 

objętych  tzw.  preferencjami  wspólnotowymi”.  A  zatem  odwołujący  zupełnie  przemilczał 

istotne  stwierdzenie,  w  którym  lider  i  członek  przystępującego  konsorcjum  zgodnie  i 

konsekwentnie  wskazali,  że  przetworzenie,  które  powoduje  wytworzenie  nowego  produktu 

następuje  na  terytorium  kraju,  do  którego  należy  stosować  preferencje  przewidziane  w 

przepisie  art.  393  ust.  2  pzp. 

Kolejno  odwołujący  stwierdził,  że  pod  wskazanym  powyżej 

oświadczeniem  został  złożony  podpis  elektroniczny  K.  K.  .  W  ocenie  odwołującego  „nie 

wiadomo  przy  tym  jakie  jest  źródło  umocowania  Pani  K.  do  składania  jakichkolwiek 

oświadczeń w imieniu Producenta — tj. tureckiej spółki”. A zatem odwołujący, podobnie jak 

w  przypadku  umowy  konsor

cjum,  nie  dokonał  weryfikacji  podpisów  elektronicznych,  które 

zostały złożone pod oświadczeniem producenta MFA, a które to podpisy złożyli: F. F., M. U., 

tj.  osoby  umocowane  do  występowania  w  imieniu  wspomnianej  spółki.  Dokonanie 

powyższych  czynności  pozwoliłoby  ustalić,  że  przedmiotowe  oświadczenie  w  imieniu  MFA 

sygnowane  było  przez  wskazane  powyżej  osoby,  umocowane  do  występowania  w  imieniu 

spółki  MFA  (wydruk  weryfikacji  ważności  certyfikatów  kwalifikowanych  podpisów 

elektronicznych 

—  w  załączeniu).  A  zatem  omawiany  zarzut  również  nie  znajduje 

uzasadnienia  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy. 

Jednocześnie  odwołujący  zarzucił,  że 

„zgodnie  z  przepisami  art.  95  —  109  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks  Cywilny 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, ze 

zm.; dalej jako „k.c.”) pełnomocnictwo uprawnia wyłącznie do 

dokonania  w  imieniu  innej 

osoby  czynności  prawnej.  Oświadczenie  wiedzy  nie  mogą  być 

składane  przez  pełnomocnika,  albowiem  pełnomocnictwo  nie  jest  narzędziem  do 

przekazanie  innej  osobie  uprawnien

ia  do  złożenia  oświadczenia  wiedzy.  Oświadczenie  z 

dnia  08  czerwca  2021  r.  jest  oświadczeniem  wiedzy,  a  zatem  nie  mogło  być  ono  złożone 

przez  Panią  K.  K.  w  imieniu  producenta”.  Odnosząc  się  do  powyższego  konieczne  jest 

ustalenie,  czy  d

o  oświadczeń  wiedzy  rzeczywiście  nie  stosuje  się  przepisów  o 

pełnomocnictwie. Nie ulega wątpliwości, że przepisy art. 95 i nast. kc odnoszą się wprost do 

czynności prawnych. Samo jednak takie spostrzeżenie nie jest wystarczające do uznania, że 

omawianą  instytucję  stosuje  się  jedynie  do  czynności  konwencjonalnych,  które  przyjmują 

postać czynności  prawnych. W  aktualnym  stanie prawnym  dzieje  się tak  przede  wszystkim 

dlatego, że w myśl art. 65 1 kc przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do 

innyc

h  oświadczeń.  W  literaturze  nie  występują  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  tego,  że 

wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. Tym bardziej, że doktryna jest 

zgodna, że oświadczenia wiedzy stanowią najistotniejszą praktycznie kategorię oświadczeń 

objętych komentowanym przepisem (tak: teza 1 komentarza do art. 65 1 KC, M. Safjan (w:) 

K.  Pietrzykowski  (red.),  Kodeks  cywilny,  t.  1:  Komentarz.  Art.  1-449,  Warszawa  2018). 

Powyższy  wniosek  potwierdza  także  uzasadnienie  rządowego  projektu  ustawy  o  zmianie 

ustawy 

—  Kodeks  cywilny,  ustawy  —  Kodeks  postępowania  cywilnego  oraz  niektórych 

innych  ustaw  (druk 

sejmowy  nr  2678,  Sejm  VII  kadencji),  tj.  ustawy,  która  z  dniem 

08.09.2016  r.  wprowadziła  do  polskiego  porządku  prawnego  przepis  art.  65  1  kc. 

Stwierdzon

o  w  nim  wprost,  że  przepis  ten  wskazuje  na  dopuszczalność  odpowiedniego 

stosowania  przepisów  dotyczących  oświadczeń  woli  do  innych  oświadczeń  (zwłaszcza  do 

oświadczeń wiedzy lub uczuć). Uwzględniając powyższe zapatrywanie, należy stwierdzić, że 

zarzut  odwo

łującego,  zgodnie  z  którym  „oświadczenie  z  dnia  08  czerwca  2021  r.  jest 

oświadczeniem  wiedzy,  a  zatem  nie  mogło  być  ono  złożone  przez  Panią  K.  K.  w  imieniu 

producenta”  jest  błędny.  Uznanie,  że  przedmiotowe  oświadczenie  nie  jest  oświadczeniem 

w

oli, lecz oświadczeniem wiedzy nie może samo w sobie eliminować go z kręgu oświadczeń, 

które  można  złożyć  przez  pełnomocnika.  Orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  umożliwiało 

stosowanie  przepisów  o  oświadczeniach  woli  do  innych  oświadczeń,  w  tym  zwłaszcza  do 

oświadczeń  wiedzy,  jeszcze  przed  wejściem  w  życie  przepisu  art.  65  1  kc,  co  wyraźnie 

wskazane zostało w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17.11.2010 r. sygn. I CSK 75/10 oraz 

wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11.01.2006 r. sygn. Il CSK 62/05. Z powyższych względów 

k

westionowanie przez odwołującego oświadczeń wiedzy, które w niniejszym postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego w imieniu przystępującego konsorcjum i poszczególnych 

jej członków złożyła pełnomocnik K. K. pozostaje zupełnie nieuprawnionym. 

O

dwołujący  zarzucił  również,  że  „z  formalnego  punktu  widzenia  oświadczenie  MAS 

zawarte  w  złożonej  ofercie,  które  wzbudziło  wątpliwości  komisji  przetargowej  zostało, 

rzekomo  wyjaśnione  innym  oświadczeniem.  Trudno uznać,  aby  wątpliwości  w  tym  zakresie 

m

ogły  być  wyjaśniane  za  pomocą  takiego  samego  narzędzia  —  tj.  oświadczenia 

pochodzącego  od  Wykonawcy”.  Odnosząc  się  do  przytoczonej  konstatacji  odwołującego 

wypada  zauważyć,  że  nie  zawiera  ona  jakiejkolwiek  argumentacji,  potwierdzającej  jej 

zasadność. W szczególności odwołujący nie wskazuje „narzędzi”, wynikających z pzp, które 

umożliwiają  zamawiającemu  usunięcie  wątpliwości  co  do  pochodzenia  produktów, 

stanowiących  przedmiot  dostawy.  Stąd  przytoczony  zarzut,  podobnie  jak  wszystkie 

poprzednie jest gołosłowny i jako taki nie może zostać uwzględniony. Odwołujący zauważył, 

że  „zgodnie  z  regułą  określoną  w  prawie  w  art.  6  k.c.  ten  kto  twierdzi  powinien  swoje 

twierdzenie  udowodnić.  Tym  samym  to  na  MAS  ciążył  obowiązek,  który  powinien  zostać 

przez  Zamaw

iającego  wyegzekwowany,  aby  wykazać  dla  siebie  skutek  polegający  na 

uprzywilejowaniu  w  przypadku  konieczności  skorzystania  z  normy  art.  393  ust.  2  p.z.p.”

Odnosząc  się  do  powyższego  wypada  przytoczyć  stanowisko  doktryny,  zgodnie  z  którym 

przepis art. 6 kc 

„ma niewątpliwie charakter procesowy, ponieważ postępowanie dowodowe, 

które  jest  częścią  postępowania  rozpoznawczego,  powinno  być  w  istocie  szczegółowo 

uregulowane  w  prawie  procesowym,  czyli  w  kodeksie  postępowania  cywilnego,  a  nie  w 

prawie materialnym, tj. w kodeksie 

cywilnym. W tym zakresie należy się zgodzić z P. S., że 

uregulowanie  takie  jest  wadliwe.  Nie  jest  to  jednakże  zjawisko  rzadkie.  Kodeks  rodzinny  i 

opiekuńczy  zawiera  także  wiele  przepisów,  które  mają  charakter  procesowy,  a  dotyczą  np. 

przesłanek  rozwodu  czy  orzeczeń  w  przedmiocie  ustalenia  macierzyństwa  czy  ojcostwa, 

legitymacji  procesowej  czynnej  w  tym  zakresie,  a jednak  trudno  byłoby  regulować  stosunki 

materialnoprawne bez tego rodzaju norm. Przepis art. 6 k.c. ma charakter szczególny i jest 

wyra

zem  zasady  kontradyktoryjności,  zgodnie  z  którą  materiał  procesowy  i  podstawę 

rozstrzygnięcia  stanowią  twierdzenia  i  dowody  przedstawione  przez  strony  postępowania. 

Zgodnie  z  art.  3  k.p.c.,  strony  i  uczestnicy  postępowania  obowiązani  są  dokonywać 

czynności  procesowych  zgodnie  z  dobrymi  obyczajami,  dawać  wyjaśnienia  co  do 

okoliczności  sprawy  zgodnie  z  prawdą  i  bez  zatajania  czegokolwiek  oraz  przedstawiać 

dowody  Przepis ten  nie tylko nakłada na  podmioty  dochodzące  swych  praw  podmiotowych 

obowiązek  przedstawiania  dowodów  na  poparcie  swych  żądań,  ale  określa  w  zasadzie 

również rozkład ciężaru dowodu. Stanowi on jednakże tylko pewną regułę ogólną, która nie 

wyklucza  sytuacji,  w  których  ustawa  inaczej  ten  ciężar  dowodu  rozkłada”  (tak:  teza  1  i  2 

komentarza do art. 6 kc [w] Mariusz Fras (red.), Magdalena Habdas (red.), Kodeks cywilny. 

Komentarz.  Tom  l.  Część  ogólna).  Uwzględniając  powyższe  należy  stwierdzić,  że 

przedmiotowa  norma  prawna  znajduje  zastosowanie  wyłącznie  do  postępowania 

dowodowego,  prowadzonego  w  spraw

ie  cywilnej,  która  toczy  się  przed  sądem 

powszechnym.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  żaden  sposób  nie 

można zakwalifikować do wskazanej powyżej kategorii spraw. Dlatego odesłanie zawarte w 

art.  8  ust.  1  pzp  nie  pozwala  stwie

rdzić,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  przepis  art.  6  kc  znajduje  zastosowanie.  Konsekwencją  powyższego  jest  brak 

podstaw  do  uznania, 

że  przystępujący  naruszył przepis  art.  6 kc,  albowiem  nie  wykazał  on 

pochodzenia oferowanych przez n

iego wyrobów, składając w tym zakresie jedynie stosowne 

oświadczenie.  Ponadto  odwołujący,  zarzucając  brak  wykazania  przez  przystępującego 

pochodzenia  oferowanego  wyrobu  wskazał,  że  zamawiający  powinien  był  żądać  w 

Specyfikacji technicznej dokumentów potwierdzających pochodzenie towarów, co uzasadnia 

przytoczony przez odwołującego pogląd doktryny. Jednakże odwołujący w żaden sposób nie 

wskazał  dokumentów,  w  tym  dokumentów  urzędowych,  które  mogłyby  potwierdzać,  że 

oferowane  przez  poszczególnych  wykonawców  półmaski  zostały  poddane  ostatniej  istotnej 

ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu 

lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na 

terytorium  kraju  korzystającego  z  tzw.  preferencji  wspólnotowych.  Powyższe  prowadzi  do 

wniosku,  że  przedmiotowy  zarzut  odwołującego  pozostaje  chybionym  z  przyczyn  nader 

oczywistych. 

Następnie należy podnieść, że przepisy ustawy nie definiują charakteru środka 

dowodowego, który miałby przedstawić wykonawca celem wykazania, że dostawa obejmuje 

produkty  pochodzące  w  zakresie  przekraczającym  50%  z  krajów  korzystających  z  tzw. 

preferencji 

wspólnotowych. W ocenie zamawiającego powyższa informacja stanowi element 

treści  oferty  w  znaczeniu  ścisłym.  Niniejszy  wniosek  potwierdza  uzasadnienie  wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z 17.01.2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 2817/11 , 

zgodnie  z 

którym  „oświadczenie  o  udziale  towarów  pochodzących z  państw  członkowskich 

Unii  Europejskiej  lub  państw,  z  którymi  Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym 

traktowaniu  przedsiębiorców  wymagane przez  Zamawiającego  w  ust.  XX  pkt  8  nie  stanowi 

oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 

pkt 1 ustawy p.z.p.), 

gdyż nie odnosi się do żadnej z kategorii warunków wymienionych w art. 

22  ust.  1  ustawy  p.z.p.  ani  braku  podstaw  do  wykluczenia  określonych  w  art.  24  ust.  1 

ustawy p.z.p. Nie stanowi także oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane 

dostawy  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego,  gdyż  do  takich  wymagań  się  nie 

odnosi

.  W  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  nawet  bardzo  rozszerzająca  interpretacja 

pojęcia  oświadczenia  potwierdzającego  spełnianie  przez  oferowane  dostawy  wymagań 

Zamawiającego nie mogłaby doprowadzić do zakwalifikowania oświadczenia wymaganego w 

ust.  XX  pkt  8  SWZ  do  takiej  kategorii  (

Powyższe  oświadczenie  nie  może  być  uznane,  jak 

chce  tego  Odwołujący,  za  posiadające  walor  wyłącznie  informacyjny,  stanowi  ono  element

oferty  wymagany  jednoznacznymi  i  jasnymi  p

ostanowieniami  SIWZ,  którego  brak 

uniemożliwiłby  Zamawiającemu  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  gdyby  w  Postępowaniu 

miała miejsce sytuacja przewidziana w ust. XX pkt 7 SWZ. Zamawiający nie mógłby zatem 

dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób, który przewidział w SIWZ i który został 

zaakceptowany przez wykonawców (nie złożyli oni środków ochrony prawnej od powyższych 

po

stanowień  SIWZ)”.  Podobne  zapatrywanie  zostało  przedstawione  w  wyroku  Izby  z  dnia 

12.10.2011  r.  sygn.  KIO  2051/11,  zg

odnie  z  którym  „oświadczenie  składane  przez 

wykonawców o pochodzeniu towarów ujętych w ofercie, nie może zostać uznane za jeden z 

dokument

ów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p, ”  A zatem, wbrew 

stanowisku  odwołującego,  brak  było  podstaw  do  wprowadzenia  w  treści  swz  wymogu 

przedłożenia  przez  wykonawców  uczestniczących  w  przedmiotowym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

pochodzenie oferowanych przez nich towarów. Albowiem te nie sposób zaliczyć zarówno do 

podmiotowych,  jak  i  przedmiotowych  środków  dowodowych.  Nie  bardzo  wiadomo  na  jakiej 

podstawie odwołujący uznał, że zamawiający zobowiązany był wykazać, że oferowane przez 

przystępującego  produkty  spełniają  warunek  umożliwiający  skorzystanie  z  tzw.  preferencji 

wspólnotowych.  Zwłaszcza,  że  żaden  przepis  pzp  wspomnianego  obowiązku  na 

zamawiającego nie nakłada. Jednocześnie żaden przepis pzp nie umożliwia zamawiającemu 

żądanie  od  wykonawców  złożenia  omawianych  dowodów  W  związku  z  tym  zarzut 

narus

zenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  16  ust.  1  pzp  z  uwagi  na  brak  powyższego 

wymogu dowodowego pozostaje nieuzasadnionym z przyczyn nader oczywistych. 

W  odpowiedzi  na  wniosek  z  dnia  12.10.2021  r.  o  udostępnienie  dokumentacji 

postępowania  nr  86/PM/21  zamawiający  przekazał  odwołującemu  między  innymi  ofertę 

przystępującego,  obejmującą  oświadczenie  o  pochodzeniu  towarów,  jak  również  notatkę  z 

posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 07.06.2021 r., podczas którego podjęła ona decyzję 

o  wezwaniu  p

rzystępującego  w  trybie  art.  223  ust.  1  pzp  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w 

powyższym  zakresie,  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  08.06.2021  r.,  jak  i  korespondencję 

mailową  przystępującego  z  dnia  11.06.2021  r.,  w  skład  której  wchodziły  oświadczenia 

członków przystępującego konsorcjum wskazujące, że udział w dostawie produktów z krajów 

objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi przekracza 50%. A zatem zamawiający zapewnił 

odwołującemu pełny dostęp do oświadczeń, które stanowiły podstawę do uznania, że wobec 

przys

tępującego  spełnione  zostały  przesłanki  z  art.  393  ust.  2  pzp.  Stąd  zupełnie 

bezpodstawny jest zarzut odwołania, zgodnie z którym przedmiotowe postępowanie zostało 

przeprowadzone z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 2 pzp. 

Następnie wypada zauważyć, że 

zgodnie  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia,  zawartym  w treści  Specyfikacji  technicznej  oraz 

Załącznika  nr  1  do  Specyfikacji  technicznej  w  postępowaniu  86/PM/21  przedmiotem 

zamówienia  są  półmaski  przeciwpyłowe  filtrujące  FFP2  z  zaworem  wydechowym  o 

konstrukcji  czaszowej.  Zgodni

e  z  punktem  1.2.  Załącznika  nr  1  do  Specyfikacji  technicznej 

półmaski  będą  służyły  do  ochrony  przed  szkodliwym  działaniem  pyłów  występujących  w 

powietrzu  kopalnianym,  w  tym  w  szczególności  przed  pyłem  dolomitowym  i  krzemionką. 

Ponadto  zgodnie  z  pkt  1.8.  Za

łącznika  nr  1  do  Specyfikacji  technicznej  półmaski  muszą 

spełniać wymogi normy PN-EN 149+A1 lub normy równoważnej. Przystępujący zaoferował w 

niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  dostawę  półmasek 

filtrujących  jednorazowych  F-267V  o  klasie  filtracji  FFP2  NR  D.  W  celu  potwierdzenia 

spełnienia wymagań zamawiającego przedłożył wraz z ofertą: 

Deklarację zgodności UE z dnia 23.04.2021 r., w której w punkcie 5 wyraźnie wskazano, 

że jej przedmiotem jest półmaska F-267V klasa filtracji FFP2 NR D oraz A-367V klasa filtracji 

FFP3  NR  D;  (2) 

Certyfikat  badania  typu  UE  nr  CE688360  z  terminem  ważności  do  dnia 

16.07.2023 r

., który na stronie 4 jednoznacznie stwierdza, że jego przedmiotem jest maska 

F-series 

— czaszowa, stożkowa maska jednorazowego użytku z opcją zatkania, klasy: FFP2 

NR  D,  model:  F-267V  (maska  z  zamontowanym  zaworem  wydechowym);  (3)  Dokument 

potwierdzający właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz jego przydatność do 

stosowania w górnictwie, tj. Sprawozdanie z badań nr BR-1/127/20196 z dnia 25.06.2019 r., 

których  przedmiotem  było  badanie  i  ocena  właściwości  elektrostatycznych  według  normy 

PN-EN  8007936:2016-

07  w  odniesieniu  do  półmasek  filtrujących  serii  F-267  z  typoszeregu 

F-267V z zamontowanym zaworem wydechowym;  (4) 

Inst

rukcję  użytkowania  półmaski 

filtrującej typu — F-267V FFP2 NR D.  

Ponadto  zgodnie  z  pkt  9.2.4  wskazanej  w  Specyfikacji  technicznej  normy  PN-EN 

149+A1, oznaczenie półmaski filtrującej musi zawierać symbol właściwej klasy (FFPI, FFP2, 

FFP3)  oraz 

litery  „NR”  —  jeżeli  półmaska  jest  jednorazowego  użytku,  bądź  literę  „R”  jeżeli 

jest  wielokrotnego 

użytku.  Jednocześnie  w  przypadku  półmasek  chroniących  przed 

cząstkami,  potwierdzony  pozytywnym  wynikiem  badania  zatykania  pyłem  dolomitowym 

oznaczenie powin

no zawierać literę „D”, co wynika z pkt. 9.2.5 ww. normy. Zatem półmaski 

oferowane  w  ramach  postępowania  86/PM/21  muszą  być  oznakowane  w  następujący 

sposób: FFP2 NR D. Spełnienie wymogu w zakresie przedstawionego powyżej znakowania 

w  odniesieniu  do  produktu  oferowanego 

przez  przystępującego  potwierdza  treść 

wskazanych  powyżej  dokumentów.  Wskazują  one  także,  że  przedmiotem  oferty 

przystępującego jest dostawa półmasek oznaczonych symbolem: FFP2 NR D. 

Załączony  do  odwołania  certyfikat  YERLI  MALI  BELGESI  z  dnia  21.08.2021  r. 

dotyczy półmasek ochronnych z zaworem i bez zaworu klasy FFPIJ FFP2, FFP3, „NR”, „R” 

według normy PN-EN 149:2001+A1 2009. Przedmiotowy certyfikatem nie został wydany dla 

półmasek  znakowanych  dodatkowo  literą  „D”,  której  użycie  oznacza  ochronę  przed 

szkod

liwym  działaniem  pyłów  i  umożliwia  jej  zastosowanie  w  podziemnych  zakładach 

górniczych.  Zatem  przedmiotowy  certyfikat  nie  dotyczy  półmasek  będących  przedmiotem 

oferty przystępującego, znakowanych zgodnie z przedmiotową normą symbolem: FFP2 NR 

D. 

Następnie należy zwrócić uwagę, że certyfikat YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r. 

został  wydany  dla  wyrobów,  które  wytwarzane  są  przez  spółkę  MFA  IS  GUVENLIGI 

MEDIKAL  ANONIM  SIRKETI,  oznaczoną  numerem  ewidencyjnym:  0620130575600001. 

Natomiast ofe

rtę w niniejszym postępowaniu w ramach przystępującego konsorcjum złożyła 

spółka:  MFA  IS  GIJVENLIGI  MEDIKAL  TEKSTIL  IMALATIC.SAN.LTD.STI.,  oznaczona 

numerem ewidencyjnym: 0609040448500011. 

A zatem należy stwierdzić, że przedstawiony 

przez odwołującego certyfikat nie odnosi się do wyrobów oferowanych przez przystępujące 

konsorcjum,  a  ponadto  odnosi  się  do  produktu,  który  nie  jest  wytwarzany  przez 

któregokolwiek  z  członków  wspomnianego  konsorcjum.  Stąd  nie  może  on  potwierdzać 

zasadności  zarzutów  odwołania,  co  przesądza  o  konieczności  wniosku  o  oddalenie 

przedmiotowego  dowodu,  jako  niemającego  żadnego  związku  z  przedmiotem  niniejszego 

postępowania. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili 

wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm:  MAS sp. z 

o.o. 

z  siedzibą  w  Mikołowie  oraz  M.F.A.  IS  GUVENLIGI  MEDIKAL  TEKSTIL  IMALAT.TIC. 

SAN.LTD.STI  -  Turcja 

wnosząc  –  jak  Zamawiający  -  o  oddalenie  odwołania.  W  piśmie 

procesowym z dnia 8 listopada br. 

w szczególności wskazał: (…)

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art. 

58  ust.2  Pzp  podał,  że  Umowa  konsorcjum  jest 

podpisana  elektronicznie  przez  wszystkie  strony  tej

że  umowy  zgodnie  z  zasadami 

reprezentacji,  co  potwierdza  dołączony  do  oferty  dokument  elektroniczny,  zweryfikowany 

przy 

pomocy odpowiednich narzędzi przez Zamawiającego. Ze strony MAS sp. z o.o. umowę 

w dniu 22 kwietnia 2021 r. podpisem elektronicznym kwalifikowanym podpisali: M. J. oraz J. 

S. 

—  prokurenci  uprawnieni  do  reprezentacji  łącznej,  a  ze  strony  M.F.A  IS  GUVENLIGI 

MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.T

IC. SAN.LTD.STI umowę w dniu 20 kwietnia 2021 roku także 

podpisem  elektronicznym  kwalifikowanym  podpisali:  F.  F.  oraz  M.  U. 

—  uprawnieni  do 

reprezentacji  tejże  spółki.  Dowód:  1.  wydruk  zrzutu  ekranu  dokumentu  elektronicznego 

Umowy konsorcjum. U

mowa konsorcjum zawiera stosowne upoważnienie Lidera konsorcjum 

do  reprezentowania  konsorcjum  oraz 

jego  uczestników  wobec  Zamawiającego  we 

wszystkich  sprawach  podejmowanych  w  związku  z  realizacją  celu,  dla  którego  zostało 

zawarte,  w  tym  do  podjęcia  wszelkich  działań  w  imieniu  konsorcjum  zmierzających  do 

podpisania umowy z Zamawiającym w ramach postępowania (§ 2 ust. 2 i 3 oraz S 3 ust. 3 

umowy  konsorcjum).  Dodatkowo  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  postanowieniami  umowy 

kon

sorcjum  to  do  obowiązków  Lidera  konsorcjum  należało  zarówno  podpisanie  i  złożenie 

oferty, jak również składanie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy w związku z uczestnictwem 

w  przetargu  (

§  4  ust.  1  umowy  konsorcjum).  Umowa  konsorcjum  została  zatem  zawarta  w 

sposób  prawidłowy  i  skuteczny,  a  działania  Lidera  konsorcjum  podejmowane  zarówno  w 

imieniu konsorcjum, jak i jego uczestnika znajdują swoje umocowanie. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  393  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  60  ust.  2 

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 952/2013 z dnia 9 października 2013 r. 

ustanawiającego  kodeks  celny  w  zw.  z  art.  16  Pzp  wskazał,  że  w  formularzu  ofertowym 

oświadczył, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub 

państw,  z  którymi  Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu 

przedsiębiorców  lub  państw  wobec,  których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy 

dyrektywy  2014/25/UE  przekracza  50%  w  oferowanej  dostawie. 

W  związku  z  wezwaniem 

przez  Zamawiającego  na podstawie 223  ust.  1 p.z.p.  do  złożenia wyjaśnień,  Przystępujący 

złożył  stosowne  wyjaśnienia  załączając  do  nich  oświadczenie  producenta  M.F.A.  IS 

GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL  IMALAT.  TIC. SAN.LTD.STI.  z  dnia  8 czerwca  2021 roku, 

które  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  zostało  podpisane  podpisem  elektronicznym 

kwalifikowanym 

prz

ez  producenta.  Tym  samym  Przystępujący  spełnił  żądanie 

Zamawiającego  we  wskazanym  przez  niego  zakresie.  Dowód:  2.  wydruk  zrzutu  ekranu 

dokumentu elektronicznego oświadczenia producenta. 

Przedmiotowe oświadczenie producenta zostało zatem złożone w sposób prawidłowy 

i  skuteczny,  a  jego  prawdziwość  nie  została  przez  Odwołującego  skutecznie 

zakwestionowana.  Przedstawi

ony  bowiem  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  dowód  z 

dokumentu  w  postaci  certyfikatu  „YERLI  MALI  BELGESI”  wraz  z  jego  tłumaczeniem 

przysięgłym  z  języka  tureckiego,  nie  odnosi  się  do  produktów  oferowanych  przez 

Przystępującego  —  producenta  M.F.A.  IS  GUVENLIGI  MEDIKAL  TEKSTIL  IMALAT.  TIC. 

SAN.LTD.STI.,  albowiem  producentem  wskazanym  w  treści  dokumentu  jest  MFA  IS 

GUEVENLIGI MEDIKAL ANONIM SIRKETI. Producent ten to odrębny podmiot gospodarczy, 

który  nie  jest  ani  uczestnikiem  konsorcjum  ani  producentem  półmasek  oferowanych  przez 

konsorcjum w postępowaniu. Tym samym nie można uznać przedstawionego dokumentu za 

dowód  w  postępowaniu,  potwierdzający  twierdzenia  Odwołującego.  Nie  sposób  uznać,  iż 

przywołanymi  twierdzeniami  i  dowodami  Odwołujący  podważył  prawdziwość  oświadczeń 

Przystępującego  oraz  producenta.  Dowód:  3.  dokument  z  rejestru  potwierdzający  dane 

podm

iotu,  który  wystawił  certyfikat  z  dnia  21  sierpnia  2021  roku  -  MFA  IS  GUVENLIGI 

MEDIKAL ANTONIM SIRKETI. 

Z 

ostrożności odnosząc się do zarzutu, iż Przystępujący nie spełnia preferencyjnych 

warunków,  wskazał,  że sam fakt,  że  producent ma siedzibę  w  Turcji czy  że ostatnia część 

produkcji  odbywa  się  w  Turcji  nie  przesądza  o  tym,  że  finalny  produkt  nabył  pochodzenie 

tureckie. Do ustalenia kraju pochodzenia towaru nie wystarczy, aby ostatni etap wytwarzania 

miał miejsce w danym kraju, ale konieczna jest również ocena w kontekście kryteriów: taryfy 

celnej, ekonomicznych oraz technicznych (por. C. Sowiński [w:] Wspólnotowy Kodeks Celny. 

Komentarz,  red.  W.  Mo

rawski,  Kraków-Warszawa  2007,  art.  24.).  Analizując  poszczególne 

kryteria wskazać należy, iż: 1. Ocena w kontekście taryfy celnej sprowadza się do ustalenia 

czy  na  skutek  przetworzenia  lub  obróbki  towaru  nastąpiło  zakwalifikowanie  końcowego 

produktu  do  inn

ej  taryfy  celnej  niż  poszczególne  surowce  wchodzące  w  jego  skład.  2. 

Kryterium  ekonomiczne  odn

osi  się  natomiast  do  maksymalnego  udziałów  materiałów 

przywiezionych,  którego  przekroczenie  spowoduje,  że  wytworzone  towary  nie  nabiorą 

pochodzenia  kraju  produkcj

i;  albo  brany  jest  pod  uwagę  maksymalny  wzrost  wartości,  jaki 

musi  zostać  uzyskany,  aby  nabyły  one  pochodzenie  kraju  wytworzenia.  3.  Kryterium 

techniczne  wyznacza  istotność  procesów  obróbki  i  przetwarzania  w  kontekście  ustalenia 

kraju  pochodzenia  towaru 

—  Trybunał  Sprawiedliwości  w  wyroku z  13.12.1989 r. (C-26/88, 

BROTHER  INTERNATIONAL GMBH  v.  HAUPTZOLLAMT GIEBEN,  ECR  1989,  nr  11,  poz. 

4253.)  uznał  proste  operacje  montażu  polegające  na  rozpakowaniu  części  składowych,  ich 

złożeniu i skręceniu gotowego wyrobu za niewystarczające do spełnienia warunku istotności. 

Reasumując stwierdził, że producent w oparciu o wskazane powyżej kryteria jednoznacznie 

oświadczył,  iż  oferowane  półmaski  po  pierwsze  nie  spełniły  przesłanek  do  nabycia 

pochodzenia  tureckiego,  po  drugie  zaś  że  pochodzą  z  państw  członkowskich  Unii 

Europejskiej. 

Prawidłowość  oraz  prawdziwość  tego  oświadczenie  nie  została  podważona, 

tym  samym  działania  Zamawiającego  podjęte  w  ramach  badania  i  oceny  ofert  były 

prawi

dłowe,  a  odwołanie  jest  bezzasadne.  Przepisy  PZP  nie  przewidują  żądnego  katalogu 

dokumentów  czy  procedury,  które  pozwoliłby  Zamawiającemu  na  żądanie  od  konsorcjum 

jakichkolwiek  dodatkowych  dokumentów  czy  wyjaśnień.  Zarzuty  Odwołującego  w  tym 

zakresie pozba

wiane są zatem podstaw prawnych. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  podlega  oddaleniu.  Izba  nie  zgodziła  się  z  twierdzeniami  Odwołującego,  że 

wybór  oferty  Konsorcjum  MAS  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  częściach  1-6  dokonany 

został  z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a mianowicie:  art. 58 ust. 2 ustawy Pzp oraz 

art.  393  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  60  ust. 

2  952/2013  Rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny w 

zw. z art. 16 ustawy Pzp. 

Izba  o

dnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  58  ust.2  ustawy  Pzp  stwierdziła,  że  Umowa 

konsorcjum  -  wbrew  twierd

zeniom  Odwołującego  -  jest  dokumentem  podpisanym 

elektronicznie  przez  strony  tej  umowy  zgodnie  z  zasadami  reprezentacji

.  Powyższe 

potwierdza  dołączony  do  oferty  dokument  elektroniczny,  zweryfikowany  przy  pomocy 

odpowiednich 

narzędzi  elektronicznych  przez  Zamawiającego.  Według  załączonych  przez 

Z

amawiającego raportów – okoliczność nie podważana na rozprawie przez Odwołującego - 

ze  strony  MAS  sp.  z  o.o.  (Lidera  Konsorcjum) 

umowę w dniu 22 kwietnia 2021r. podpisem 

elektronicznym  kwalifikowanym  podpisali:  M.  J.  oraz  J.  S. 

—  prokurenci  uprawnieni  do 

reprezentacji  łącznej,  a  ze  strony  M.F.A  IS  GUVENLIGI  MEDIKAL  TEKSTIL  IMALAT.TIC. 

SAN.LTD.STI  umowę  w  dniu  20  kwietnia  2021r.  także  podpisem  elektronicznym 

kwalifikowanym  podpisali:  F.  F.  oraz  M.  U. 

—  uprawnieni  do  reprezentacji  tej  spółki.  Na 

potwierdzenie  tej  okoliczności  Zamawiający  przedstawił  wraz  z  odpowiedzią  na  odwołanie 

również  wydruk  zrzutu  ekranu  dokumentu  elektronicznego  Umowy  konsorcjum.  Umowa 

konsorcjum 

– w jej § 2 ust. 2 i 3 oraz § 3 ust. 3 -  zawiera stosowne upoważnienie dla Lidera 

konsorcjum  do  reprezentowania  K

onsorcjum  oraz  jego  uczestników  wobec  Zamawiającego 

we  wszystkich  sprawach  podejmowanych  w  związku  z  realizacją  celu,  dla  którego  zostało 

zawarte,  w  tym  do 

podjęcia  wszelkich  działań  w  imieniu  Konsorcjum  zmierzających  do 

podpisania  umowy  z  Zamawiającym.  Zgodnie  z  postanowieniami  Umowy  konsorcjum  (§  4 

ust.  1  Umowy) 

do  obowiązków  Lidera  konsorcjum  należało  zarówno  podpisanie  i  złożenie 

oferty, jak również składanie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy w związku z uczestnictwem 

w przetargu. 

Umowa konsorcjum została zatem zawarta w sposób prawidłowy i skuteczny, a 

dzia

łania  Lidera  konsorcjum  podejmowane  zarówno  w  imieniu  Konsorcjum,  jak  i  jego 

uczestnika znajdują umocowanie w dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego, co nie 

zostało  podważone  w  toku  rozprawy.  Izba  także  dodatkowo  zauważa,  że  Raporty  z 

weryfikacji podpisów dotyczą także pełnomocnika p. K. K.” wymienianej w zakresie drugiego 

z 

zarzutów.  W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 

58 ust.2 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. 

Izba, 

także nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. art. 393 ust. 2 pzp. w zw. z art. 60 

ust.  2 

Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  9  października  2013  r. 

ustanawiającego unijny kodeks celny w zw. z  art. 16 Pzp. Według Odwołującego 

wskazane naruszenie jest skutkiem dokonania 

nieprawidłowego badania i oceny ofert, które 

doprowadziły Zamawiającego do przekonania, że udział produktów pochodzących z państw 

członkowskich  Unii  Europejskiej,  państw,  z  którymi  Unia  Europejska  zawarła  umowy  o 

równym  traktowaniu  przedsiębiorców,  lub  państw,  wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady 

stosuje się przepisy dyrektywy 2014125/UE, przekracza w oferowanej przez MAS dostawie 

50%,  choć  w  rzeczywistości  towary  oferowane  przez  MAS  pochodzą  z  Turcji,  a  więc 

zarówno  względem  Odwołującego,  jak  i  MAS,  nie  stosuje  się  preferencji  unijnej  z  art.  393 

ust. 2 Pzp. 

W  zakresie  tego  zarzutu  Izba 

uwzględniając  kontekst  sytuacyjny  sprawy  miała  na 

uwadze 

wskazywane  przez  Odwołującego  okoliczności  oraz  środki  jakie  powinien 

zastosować  Zamawiający  dla  poczynienia  żądanych  przez  wykonawcę  ustaleń  i  dowód  z 

certyfikatu jaki złożył z odwołaniem.   

Zgodnie ze SWZ - wykonawcy w Formularzu ofertowym w punkcie 5 byli 

zobowiązani 

złożyć oświadczenie wg instrukcji:  „Wykonawca zaznacza właściwy kwadrat. W przypadku 

br

aku  zakreślenia,  zamawiający  przyjmuje,  że  wykonawca  dostarczy  ponad  50%  towarów 

pochodzących  z  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  państw,  z  którymi  Unia 

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców”. 

Konsorcjum MAS za

znaczyło pierwsze z oświadczeń w brzmieniu: „Oświadczamy, że 

udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi 

Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców  lub  państw, 

wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza 

w oferowanej dostawie 50%

”. 

Drugie z oświadczeń o brzmieniu: „Oświadczamy, że udział produktów pochodzących 

z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła 

umowy 

o równym traktowaniu przedsiębiorców  lub  państw,  wobec  których na mocy  decyzji 

Rady  stosuje  się  przepisy  dyrektywy  2014/25/UE  nie  przekracza  w  oferowanej  dostawie 

”. – zaznaczył Odwołujący. 

Tak jak wskazywał Odwołujący do Konsorcjum MAS zostało skierowane wezwanie o 

wyjaśnienie  czy  wyroby oferowane przez  niego są poddane ostatniej  istotnej  ekonomicznie 

obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło 

istotny  etap  wytwarzan

ia  w  przedsiębiorstwie  przystosowanym  do  tego  celu  na  terytorium 

kraju  korzystającego  z  tzw.  preferencji  wspólnotowych.  Konsorcjum  MAS  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  -  Lider  Konsorcjum  - 

oświadczyło  w  pierwszej  części  wyjaśnień,  że:  „oferowane 

przez  naszego  Producenta  MFA  półmaski  są  poddawane  przetwarzaniu,  które  powoduje 

wytworzenie  nowego  produktu  w  krajach  objętych  tzw.  preferencjami  wspólnotowymi”,  a 

następnie  w  drugim  zdaniu  podało,  że  „MAS  będzie  wykorzystywać  ponad  50%  surowców 

pochodzących  z  Państw  Członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  państw,  z  którymi  Wspólnota 

Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców".  Do  tego  pisma 

załączyło  także  oświadczenie  –  oparte  na  tych  samych  twierdzeniach  -  producenta  MFA. 

O

dwołujący  przytoczył  zatem  jedynie  końcowy  fragment  oświadczeń,  złożonych  zarówno 

przez L

idera, jak i członka konsorcjum, pomijając zasadniczą ich część, w której stwierdzone 

zostało,  że  „oferowane  przez  naszego  Producenta  MFA  półmaski  są  poddawane 

przetwarzaniu,  które  powoduje  wytworzenie  nowego  produktu  w  krajach  objętych  tzw. 

preferencjami wspólnotowymi”. Izba także w tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że 

oświadczenie  w  imieniu  producenta  MFA  sygnowane  było  przez  osoby,  umocowane  do 

występowania  w  imieniu  spółki  MFA,  co  potwierdzał  przedłożony  przez  Zamawiającego 

wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych podpisów elektronicznych.  

Izba (podobnie jak Z

amawiający) również zwraca uwagę, że Odwołujący, zarzucając 

brak  wykazania  przez  Konsorcjum  MAS 

pochodzenia  oferowanego  wyrobu  wskazał,  że 

Z

amawiający  powinien  był  żądać  w  Specyfikacji  technicznej  dokumentów  potwierdzających 

pochodzenie  towarów.  Jednakże  Zamawiający  w  przypadku  tego  przetargu  wymagał  tylko 

oświadczenia i  wobec wątpliwości  zwrócił  się o  wyjaśnienie  jego treści. Nie wskazał  w  tym 

wezwaniu na środki dowodowe jakie Konsorcjum miałoby przedłożyć. Także przepisy ustawy 

Pzp 

nie  definiują  charakteru  środka  dowodowego,  który  miałby  przedstawić  wykonawca 

celem  wykazania,  że  dostawa  obejmuje  produkty  pochodzące  w  zakresie  przekraczającym 

50%  z  krajów  korzystających  z  tzw.  preferencji  wspólnotowych.  Również    Odwołujący  nie 

wskazał  dokumentów,  w  tym  dokumentów  urzędowych,  które  mogłyby  potwierdzać,  że 

oferowane  przez  poszczególnych  wykonawców  półmaski  zostały  poddane  ostatniej  istotnej 

ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu 

lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na 

terytorium  kraju  korzystającego  z  tzw.  preferencji  wspólnotowych.  Wskazany  przez  niego 

wraz  z  odwołaniem  certyfikat  nie  odnosi  się  do  wyrobów  oferowanych  przez  Konsorcjum 

MAS. O

dnosi się - Jak wskazał Przystępujący - do produktu, który nie jest wytwarzany przez 

któregokolwiek  z  członków  wspomnianego  Konsorcjum.  Certyfikat  bowiem  wskazany  jako 

dowód  nie  dotyczy  producenta  M.F.A.  IS  GUVENLIGI  MEDIKAL  TEKSTIL  IMALAT.  TIC. 

SAN.LTD.STI.  P

roducentem  wskazanym  w  treści  dokumentu  jest  MFA  IS  GUEVENLIGI 

MEDIKAL ANONIM SIRKETI  

– jak podnosił Przystępujący – odrębny podmiot gospodarczy, 

który  nie  jest  ani  uczestnikiem  Konsorcjum  ani  producentem  półmasek  oferowanych  przez 

K

onsorcjum  w  postępowaniu.  Tym  samym  także  ten  zarzut  oparty  na  wskazanych 

oko

licznościach  nie  mógł  podlegać  uwzględnieniu,  również  co  do  naruszenia  zasad 

określonych w art. 16 ustawy Pzp.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z 

2020r. poz. 2437) 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

………………………………………