Sygn. akt: KIO 3063/21
WYROK
z dnia 12 listopada 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez
odwołującego: wykonawcę Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Spółka
Gminy w Orzyszu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Orzyszu
orzeka:
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 3063/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Usług Komunalnych Spółka Gminy w Orzyszu Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Orzyszu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa systemu
ciepłowniczego Orzysza - budowa kotłowni bazującej na produkcji energii cieplnej ze spalania
biomasy” (nr: 5/2021/ZUK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
października 2021 r. w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 194-506466.
W dniu
18 października 2021 r. wykonawca Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
z
amawiającego polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania, w tym Specyfikacji
Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 121 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp”, poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę części zamówienia.
W związku z podniesionym zarzutem odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu usunięcie z SWZ postanowienia pkt 4 ppkt 6 o treści:
„Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego
wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych
biomasą. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza
powierzenie w
ykonania części zamówienia podwykonawcą.”
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Pismem wniesionym w dniu 26 pa
ździernika 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. W treści ww. pisma zamawiający przedstawił stanowisko niepodzielające co do
zasady stanowiska odwołującego. Jednakże stwierdził, że uwzględniając niektóre okoliczności
wskazane przez odwołującego, postanowił w całości uwzględnić zarzut zawarty w odwołaniu
i
w związku z tym postanowił zmienić treść postanowienia Rozdz. 4 pkt 6 SWZ, w następujący
sposób:
Pierwotna treść SWZ Rozdz. 4 pkt 6:
„6. Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego
wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych
biomasą. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza
powierzenie wyko
nania części zamówienia podwykonawcą.”
Nowa treść SWZ Rozdz.4 pkt 6:
„6.1. Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego
wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych
biomasą, z zastrzeżeniem okoliczności wskazanych w pkt. 6.2.
Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia dostawy i montażu kotłów opalanych
biomasą podwykonawcom – producentowi oferowanych kotłów lub jego autoryzowanemu
przedstawicielowi
– tylko wówczas, gdy producent wymaga, by dostawa, montaż i rozruch
kotłów jego produkcji, były wykonany wyłącznie przez niego lub autoryzowane przez niego
podmioty, po groźbą utraty części lub całości gwarancji udzielanej na dostarczane urządzenia,
a fakt ten wykonawca będzie w stanie ten wykazać i udokumentować.
W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie
wykonania części zamówienia podwykonawcom.”
W dniu 28 października 2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego. Odwołujący
stw
ierdził, że zamawiający uwzględniając zarzut podniesiony w odwołaniu nie dokonał zmiany
SWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z tym odwołujący wniósł
o
zobowiązanie zamawiającego do zastosowania przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp
i w
przypadku wykonania przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem odwołania –
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
W dniu 10 listopada 2021 r
. do akt sprawy wpłynęło kolejne pismo odwołującego. Odwołujący
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego – wobec dokonania przez zamawiającego
zmian w dokumentacji postępowania, powodujących, że zaskarżone zapisy nie stanowią już
części dokumentacji postępowania (co stanowi o zaistnieniu przesłanki z art. 568 ustawy Pzp)
oraz wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania.
Na posiedzeniu w dniu 12 listopada 2021 r., na które stawił się wyłącznie zamawiający,
zamawiający złożył do akt sprawy pismo zawierające dodatkowe stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odw
ołaniu.
Z
godnie z utrwalonym orzecznictwem Izby złożenie przez zamawiającego oświadczenia
o
uwzględnieniu zarzutów odwołania i umorzenie z tego powodu postępowania
odwoławczego nie oznacza, że w każdym przypadku zamawiający jest zobowiązany do
wykonania, p
owtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Zamawiający obowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. W związku z tym, w przypadku stwierdzenia, że
wyk
onanie żądania zawartego w odwołaniu będzie pozostawało w sprzeczności z przepisami
prawa, zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem odwołania. W takiej sytuacji odwołującemu
będzie ponownie przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Złożenie przez zamawiającego
oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania co do zasady odnosi się do przyszłości –
stanowi deklarację wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, z zastrzeżeniem sytuacji, o której mowa powyżej. W takim przypadku
wykonanie
przez zamawiającego żądania zawartego w odwołaniu może być przedmiotem
badania w ramach kolejnego postępowania odwoławczego. Jednakże dokonując oceny
oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów należy uwzględnić również
okoliczności, w których to oświadczenie zostało złożone. Jeżeli zamawiający, wraz ze
złożeniem oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania, dokonuje czynności mających
stanowić wykonanie żądania odwołania, konieczne jest ustalenie, czy prowadzi to do
wygaśnięcia sporu pomiędzy stronami. Ustalenie, że spór pomiędzy stronami w dalszym
ciągu istnieje, gdyż nie został usunięty wskutek czynności zamawiającego mających stanowić
wykonanie żądania odwołania (gdy czynności zostały już przez zamawiającego dokonane)
prowadzi do uznania,
że podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego nie zaistniała.
Umorzenie postępowania odwoławczego w takim przypadku stanowiłoby przeniesienie
rozstrzygnięcia zaistniałego pomiędzy stronami sporu na kolejne postępowanie
odwoławczego, co prowadziłoby do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
sformalizowaną procedurę zakupową i w związku z tym powinno być przeprowadzone szybko
i sprawnie.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie zaistniała podstawa do
umorzenia postępowania odwoławczego. Wprawdzie zamawiający złożył oświadczenie
o
uwzględnieniu zarzutu odwołania, jednakże jednocześnie dokonał czynności, która – wbrew
twierdzeniom zamawiającego - nie stanowi wykonania żądania odwołania. Jednoznacznie
wynika to z porównania treści żądania odwołania oraz czynności dokonanej przez
zamawiającego, jak i zostało to potwierdzone stanowiskiem odwołującego przedstawionym
w
piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 28 października 2021 r. W tej sytuacji należało
uznać, że spór pomiędzy stronami nadal istnieje, w związku z czym umorzenie postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp byłoby
bezpodstawne. I
stniejący pomiędzy stronami spór powinien zostać rozstrzygnięty w ramach
obecnego postępowania odwoławczego.
Z podobnych powodów Izba uznała, że nie zaistniała również podstawa do umorzenia
postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne
. Ponieważ spór pomiędzy stronami nie ustał nie można uznać, że dalsze
postępowanie stało się zbędne. Wręcz przeciwnie, skoro spór w dalszym ciągu istnieje,
powinien on zostać rozstrzygnięty w ramach obecnego postępowania odwoławczego, a nie
późniejszego, co prowadziłoby do przedłużenia postępowania o udzielenia zamówienia.
Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego okoliczności dokonania przez
zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, powodujących, że zaskarżone
postanowienia nie sta
nowią już części dokumentacji - należy wskazać, że postawiony przez
zamawiającego wymóg osobistego wykonania części zamówienia, stanowiący przedmiot
zarzutu odwołania, nie został całkowicie wyeliminowany na skutek czynności zamawiającego,
co stanowiłoby wykonanie żądania odwołania, a jedynie został ograniczony i w takiej postaci
jest nadal zawarty w dokumentacji postępowania. Izba nie stwierdziła również żadnej
okoliczności stanowiącej o niedopuszczalności prowadzenia postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym Izba rozpoznała podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 121
pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem z
amawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi.
Z
regulacji tej wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do dokonania zastrzeżenia
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych zadań dotyczących zamówień
na roboty budowlane lub usługi, o ile mają one charakter kluczowy. Skuteczne podniesienie
zarzutu naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu wymaga zatem wykazania, że
zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania nie mają charakteru
kluczowego.
Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień publicznych.
Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza): „Przyznane zamawiającemu uprawnienie
do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art.
121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie
precyzują terminu „kluczowe zadania”.
Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić
zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do
uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót
budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe,
może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego,
natomiast generalne
próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo
tego
stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia „kluczowe
zadania”. Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu
widzenia zagwarantowania
należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające
wykonania przez podmiot,
którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy
ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp.
(przypis: Por. wyrok z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C
‑314/01 Siemens AG Österreich
i ARGE
Telekom
&
Partner
przeciwko
Hauptverband
der
österreichischen
Sozialversicherungsträger, ECLI:EU:C:2004:159, pkt 45).” Zgodnie z poglądem doktryny:
„W praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad
casum. Będą to bowiem najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie
dla
zamawiającego w konkretnych okolicznościach.” (Prawo zamówień publicznych.
Komentarz red. M. Jaworska, D.
Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Rok 2021,
Wydanie 2.).
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał, aby zadania zastrzeżone
przez zamawiającego do osobistego wykonania (dostawa i montaż kotłów opalanych
biomasą) nie miały charakteru kluczowego. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do
znaczenia ww. prac
w kontekście realizacji całego zamówienia, co ma podstawowe znaczenie
dla kwalifikacji tych zadań jako kluczowych na gruncie art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
nie odniósł się również w tym zakresie do postawionego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący oparł
swoje stanowisko na twierdzeniach dotyc
zących innych kwestii, tj. odwołujący wskazał, że:
tego rodzaju prace jak zastrzeżone przez zamawiającego zazwyczaj wykonują podmioty
będące dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych; producenci tego rodzaju instalacji
i
urządzeń wymagają, by do sprawnego działania urządzeń technologicznych, które
dostarczają, montaż i rozruch był wykonywany właśnie przez te podmioty, co ma też istotny
wpływ na późniejsze świadczenie usług w zakresie serwisowania gwarancyjnego
i
pogwarancyjnego urządzeń; zastrzeżenie osobistego wykonania tego rodzaju prac prowadzi
do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co ogranicza
konkurencję w postępowaniu, w szczególności, że większość tego rodzaju przedsiębiorców
nie jest zainteresowana udziałem w realizacji takiego zamówienia jako konsorcjanci;
producenci kotłów w tej technologii (opalanie biomasą) są to głównie podmioty zagraniczne,
które z powodów o charakterze biznesowym nie uczestniczą w postępowaniach publicznych;
zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania to prace, które może
wykonać każdy profesjonalny wykonawca. Zaangażowanie podwykonawców będących
specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Odnosząc
się do wskazanych przez odwołującego okoliczności, należy zauważyć, że nie mają one
istotnego znaczenia dla kwalifikacji danych zadań jako kluczowych na gruncie art. 121 pkt 1
ustawy Pzp, a
zatem dla stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu.
Niezależnie od tego należy stwierdzić, że nie zostały one przez odwołującego udowodnione.
Wymaga przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponadto stanowisko odwołującego jest
wewnętrznie sprzeczne. W jednym miejscu odwołujący twierdzi, że prace zastrzeżone przez
zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zazwyczaj wykonują podmioty
będące dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych; producenci tego rodzaju instalacji i
urządzeń wymagają, by do sprawnego działania urządzeń technologicznych, które
dostarczają, montaż i rozruch był wykonywany właśnie przez te podmioty (str. 4 odwołania), a
w innym miejscu, że są to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca.
Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie
wpłynie na jakość realizacji zamówienia (str. 6 odwołania). Izba brała pod uwagę fakt
dokonanej przez zamawiającego zmiany treści zaskarżonego postanowienia, jednakże jak
wskazano powyżej, nie miało miejsca całkowite uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu
odwołania i wykonanie żądania przedstawionego w odwołaniu. Odwołujący mógł przedstawić
stanowisko w sprawie odnoszące się również do dokonanej przez zamawiającego zmiany
spornego postanowienia SWZ, jednakże tego zaniechał. Na posiedzenie z udziałem stron
odwołujący nie stawił się.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w związku
z tym orze
kła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1
pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
Przewodniczący:
….…………………………...