KIO 3088/21 WYROK dnia 17 listopada 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3088/21 

WYROK 

z dnia 17 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  listopada  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesio

nego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  października  2021  roku 

przez  wykonawcę  Airly  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Krakowie 

(Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Naukową  i  Akademicką  Sieć 

Kompute

rową — Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie 

przy udziale wykonawców: 

ETTINGER WORLD GROUP SRL, z siedzibą w Bukareszcie, Węgry; 

2)  K.  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KCH  Electronics  K.  C.  z 

siedzibą w Krakowie; zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie 

Odwołującego; 

TETABIT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 

zgłaszającego 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  w  odwołaniu  nr  1  z  powodu 

wycofania zarzutu przez Odwołującego; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  Airly  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 

zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  Airly  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  tytułem  wpisu  od 

odwołania 

zasądza  od  Odwołującego  -  Airly  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Krakowie na rzecz – Zamawiającego Naukowej i Akademickiej Sieci 

Komputerowej 

—  Państwowego  Instytutu  Badawczego  w  Warszawie  kwotę  

3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą 

uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2021  r.,  poz.  1129  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  t

erminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 3088/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Naukowa  i  Akademicka  Sieć  Komputerowa  —  Państwowy  Instytut 

Badawczy  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Dostawa  i  instalacja  zestawów  do  pomiaru 

zanieczyszczenia  powietrza

”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  TED: 

2021/S162-426379). 

Dnia  18 

października  2021  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1, 514 ust. 1, 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  —  Prawo  zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  „Ustawą”  lub  „PZP”) 

odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Airly Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. 

O

dwołanie  złożono  od  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  sporządzeniu 

modyfikacji  dokumentacj

i  postępowania:  w  zakresie  terminu  składania  ofert  przed 

publikacją  zmiany  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  oraz  w  zakresie  umowy  w  sposób 

naruszający  zasadę  równości  stron,  przepisy  prawa  cywilnego  oraz  zaniechanie  zmiany 

terminu składania ofert w związku z dokonaną istotną zmianą umowy. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1. art. 88 ust. 1 

oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 PZP poprzez udostępnienie zmiany SWZ  

w  zakresie  terminu  składania  ofert  przed  publikacją  zmian  przez  Urząd  Publikacji  Unii 

Europejskiej, 

2.  art.  491  oraz  492  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z art.  8  ust.  1  PZP  poprzez  zawarcie  

w  umowie  jednostronnego  uprawnienia  do  odstąpienia  od  umowy  bez  wyznaczenia 

dodatkowego  terminu  oraz  w  sytuacji,  gdy  moment  zawarcia  umowy  jest  zal

eżny  od 

Zamawiającego, 

art. 90 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie zmiany terminu składania ofert w sposób 

umożliwiający dostosowanie przez Wykonawców ofert do wprowadzonych zmian. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP.  

Odwołujący wskazał, że jest podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia 

będącego  przedmiotem  postępowania  i  był  gotowy  złożyć  ofertę  (w  wcześniej 

wyznaczonych terminach, tj.: 

września 2021 r. - przesłał Zamawiającemu urządzenie stanowiące próbkę, 

października  2021  r.  -  dokonał  wpłaty  wadium,  co  potwierdza,  że  posiada 

interes  prawny  w  złożeniu  odwołania,  albowiem  zaskarżone  czynności  Zamawiającego 

doprowadziły do wykluczenia uczciwej konkurencji. Wprowadzona istotna zmiana umowy 

nie pociągnęła za sobą zmiany terminu składania ofert umożliwiającej dokonanie analizy 

jej  wpływu  na  ofertę  Odwołującego  i  odpowiednią  jej  modyfikację,  zaś  zmiany  terminów 

składania  ofert  z  pominięciem  obligatoryjnego  ogłaszania  ich  w  TED  uniemożliwiają 

Odwołującemu współpracę z  podmiotami  zagranicznymi,  dla  których  jest  to  referencyjne 

źródło informacji. Gdyby Zamawiający zastosował się do reguł PZP, Odwołujący mógłby 

złożyć ofertę i pozyskać zamówienie. 

Odwołujący  powziął  wiadomość  o  czynności  Zamawiającego  z  treści  pisma 

Zamawiającego opublikowanego w dniu 8 października 2021 r., zatem odwołanie zostało 

złożone  z  zachowaniem  ustawowego  terminu.  Odwołujący  przekazał  kopię  odwołania 

Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis 

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Ad. 1. Naruszenia art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i ust. 5 PZP 

Zamawiający  w  dniu  27  września  2021  r.  ogłosił  na  swojej  stronie  internetowej 

zmianę terminu składania ofert - z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4 października 2021 

r.  Prowadzone 

postępowanie  jest  postępowaniem  ‘unijnym”,  zatem  wszelkie  zmiany  w 

tym  zakresie  winny  być  także  ogłaszane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  -  

w  celu  zachowan

ia  równości  szans  podmiotów  z  UE.  Ogłoszenie  o  zmianie  terminu 

ukazało  się  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  29  września  2021  r.-  

tj. po ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. 

Zamawiający  w  dniu  4  października  2021  r.  ogłosił  na  swojej  stronie  internetowej 

zmianę  terminu  składania  ofert  -  z  dnia  4  października  2021  r.  na  dzień  7  października 

2021r.  Ogłoszenie  o  zmianie  terminu  ukazało  się  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  6  października  2021  r.-  tj.  po  ogłoszeniu  tej  zmiany  przez 

Zamawiającego na swojej stronie internetowej. 

Zamawiający  w  dniu  7  października  2021  r.  ogłosił  na  swojej  stronie  internetowej 

zmianę  treści  SWZ  i  zmianę  terminu  składania  ofert  -  z  dnia  7  października  2021  r.  na 

dzień 12 października 2021 r. Ogłoszenie o zmianie treści SWZ i zmianie terminu ukazało 

się  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  8  października  2021  r.-  tj.  po 

ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. 

O

koliczności  te  jednoznacznie  zdaniem  Odwołującego  wskazują,  że  doszło  do 

naruszenia przepisu art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i 5 PZP - 

co powoduje że postępowanie 

obarczone jest istotną wadą prawną. W ocenie Odwołującego wada ta powinna prowadzić 

bądź do unieważnienia postępowania, bądź co najmniej do takiego przedłużenia terminu 

składania  ofert,  aby  doszło  do  wyrównania  szans  i  przywrócenia  zasad  uczciwej 

konkurencji. 

Ad. 2 - Naruszenie art. 491 oraz 492 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP 

Zamawiający  w  dniu  8  października  2021  r.  dokonał  zasadniczej  zmiany  zapisów 

umownych,  wprowadzając  określony  datą  sztywną  (tj.  21  grudnia  2021  r.)  termin 

realizacji, dostawy oraz prezentacji urządzeń oraz dodatkowo przyznając sobie prawo do 

odstąpienia  od  umowy  w  przypadku  jego  naruszenia,  bez  wyznaczania  terminu 

dodatkowego. 

Zmiana ta ma charakter zasadniczy, biorąc pod uwagę, że postępowanie toczy się od 

sierpnia  2021  r.  i  termin  był  wyznaczony  jako  „do  15  dni  roboczych  od  daty  podpisania 

Umowy”,  zaś  dokonana  zmiana  -  zasadniczo  zmieniająca  kluczowy  element  umowy 

dokonywana  jest  na  4  dni  przed  datą  składania  ofert.  Takiego  zachowania 

Zamawiającego  nie  sposób  pogodzić  z  fundamentalnymi  zasadami  zamówień 

publicznych, jak zasada przejrzystości czy zasada uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wskazał,  że  zmiana  taka  jest  zmianą  bardzo  istotną  dla  składającego 

ofertę.  W  sytuacji  określenia  terminu  poprzez  relacjonowanie  go  do  daty  podpisania 

umowy (tj. x dni/miesięcy od daty podpisania umowy) wykonawca jest w stanie realizować 

przyjęty  przez  siebie  harmonogram  i  może  ponosić  pełną  odpowiedzialność  za  jego 

realizację. Określenie terminu realizacji jako daty sztywnej w pełni uzależnia wykonawcę 

od  działań  Zamawiającego,  wykonawca  nie  jest  w  stanie  przewidzieć  w  jakim  tempie 

Zamawiający  będzie  prowadził  postępowanie.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  to 

Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania  i  nawet  po  dokonaniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oferent, 

który taką ofertę złożył nie ma roszczenia o zawarcie umowy.  

W postępowaniu Zamawiający określił termin związania ofertą do dnia 10.01.2022 r. 

(zmiana ogłoszenia z 8 października 2021 r.) - tj. poza okres wskazany jako data sztywna, 

powodująca uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Zestawienie tych dat 

wskazuje,  że  może  dojść  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  tak  będzie  prowadził 

procedurę przetargową, że wezwie wybranego wykonawcę do podpisania umowy w takim 

terminie,  że  świadczenie  będzie  niemożliwe  do  realizacji  -  wezwany  wykonawca  będzie 

miał  w  istocie  wybór  pomiędzy  odmową  podpisania  umowy  (i  utratą  wadium)  

a  podpisaniem  umowy  i  narażeniem  się  na  odstąpienie  od  niej  z  pełnymi  tego 

konsekwencjami  (naliczeniem  kar  umownych,  wykluczeniem  z  postępowań  publicznych  

w przyszłości). 

Opisana  powyżej  sytuacja  nie  jest  sytuacją  czysto  hipotetyczną  -  do  analogicznej 

bowiem sytua

cji doszło w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 

w  2020  r.  w  analogicznym  przedmiocie, 

które  było  prowadzone  przez  Zamawiającego  

w  taki  sposób,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  został  dokonany  w  terminie 

uniemożliwiającym  zawarcie  ważnej  umowy  i  finalnie  doszło  do  unieważnienia 

postępowania z winy Zamawiającego. 

Ad. 3 - Naruszenie art. 90 ust. 2 PZP 

Z

miana  umowy  była  zmianą  o  zasadniczym  znaczeniu  dla  Odwołującego,  który 

zamierzał  złożyć  ofertę  w  postępowaniu.  Okoliczność  zamiaru  złożenia  oferty  przez 

O

dwołującego potwierdzają fakty: 

przesłanie  w  dniu  27  września  2021  r.  na  adres  Zamawiającego  urządzenia 

jako próbki (odbyło się to w takim terminie, aby próbka dotarła przed terminem składania 

ofert, k

tóry ówcześnie wyznaczony był na 28 września 2021 r.), 

wpłata wadium w dniu 6 października 2021 r. - celem zabezpieczenia oferty, 

udziału  (Odwołujący  był  liderem  konsorcjum,  które  złożyło  jedyną  ofertę)  

w poprzednio prowadzonym 

postępowaniu.  

Wyłącznie  dokonana  zmiana  warunków  umownych  uniemożliwiła  Odwołującemu 

złożenie  oferty.  Zamawiający  wraz  ze  zmianą  warunków  umowy  nie  wprowadził 

odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, która to zmiana pozwoliłaby Odwołującemu 

na  dogłębną  analizę  sytuacji  i  podjęcie  odpowiednich  działań.  Powyższe  okoliczności  

w ocenie Odwołującego wskazują, że celem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiej 

sytuacji, w której nabędzie on uprawnienie do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. 

Pobieżna  analiza  dokumentów  ujawnionych  po  otwarciu  ofert  w  postępowaniu 

wskazuje,  że  Zamawiający  jest  bliski  osiągnięcia  tego  celu  -  oferta  firmy  Syngeos  nie 

zawiera  wymaganych  dokumentów,  zaś  oferta  firmy  Tetabit  jest  niezgodna  z  SWZ, 

choćby poprzez fakt braku określenia oferowanego typu monitora. 

Tym  samym 

w  ocenie  Odwołującego  odwołanie  jest  zasadne  a  jego  uwzględnienie 

konieczne dla zapewnienia zgodnego z zasadami PZP postępowania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego 

oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i  Uczestników  postępowania,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba  ustaliła,  że Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Wykonawca  jest  podmiotem  zainteresowanym  udziałem  

w  postępowaniu  i  uzyskaniem  zamówienia.  Postanowienia  SWZ  zostały  ukształtowane 

przez  Zamawiającego  w  sposób  utrudniający  Odwołującemu  udział  i  złożenie  ważnej 

oferty. 

Takie  ukształtowanie  postanowień  SWZ  oraz  wzoru  umowy  w  sposób,  który 

narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  wynikające  

z ustawy Pzp, 

może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. 

Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego złożyli wykonawcy: 

po stronie Odwołującego:  

ETTINGER WORLD GROUP SRL Bukareszt

, Węgry 

KCH Electronics K. C. 

z siedzibą w Krakowie 

po stronie Zamawiającego:  

TETABIT Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.  

Izba potwierdziła skuteczność złożonych przystąpień.  

Na  podstawie  przekazanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postępowania  Izba 

ust

aliła, że: 

Odwołujący  w  dniu  27  września  2021  roku,  w  związku  z  przesunięciem  przez 

Zamawiającego  terminu  składania  ofert,  złożył  wniosek  o  odesłanie  próbki  urządzenia 

Airly  w  nienaruszonym  staniem.  W  wyniku  zmiany  terminu  Odwołujący  prosił  o  zwrot 

urządzenia w dniu 28 września 2021 roku.  

W  dniu  12  października  2021  roku  Odwołujący  złożył  wniosek  z  prośbą  o  zwrot 

wpłaconego wadium w dniu 6 października 2021 roku w kwocie 10.000,00 zł na wskazany 

przez Wykonawcę rachunek bankowy. 

Z

amawiający dokonał zmiany nr 14 SWZ oraz wzoru umowy o następującej treści: 

Wzór umowy § 3 ust. 1 Terminy wykonania Umowy: 

Było: 

Przedmiot  Umowy  zostanie  wykonany:  w  zakresie  dostarczenia  Urządzeń  do 

Miejsca  dostawy  oraz  prezentacji  urządzeń  –  w  nieprzekraczalnym  terminie  -  do  15  dni 

roboczych  od  daty  podpisania  Umowy,  przy  czym  Wykonawca  wskaże  Zamawiającemu 

Miejsce  dostawy  na  3  dni  robocze  przed  planowanym  terminem  odbioru  Urządzeń  

w Miejscu dostawy. Następnie Wykonawca nie później niż 5 dni roboczych liczonych od 

dnia  robocz

ego  następującego  po  dniu  podpisania  przez  Zamawiającego  Protokołu 

odbioru  Urządzeń  bez  uwag,  rozpocznie  proces  wykonania  Instalacji  (przez  co  rozumie 

się rozpoczęcie Instalacji w powyższym terminie w co najmniej jednym Miejscu wykonania 

Instalacji) 

– oraz zakończy proces Instalacji we wszystkich Miejscach wykonania Instalacji 

nie  później  niż  65  dni  roboczych  liczonych  od  dnia  roboczego,  następującego  po  dniu 

zawarcia (podpisania) Umowy. W przypadku gdy Zamawiający podpisze Protokół odbioru 

Urządzeń z uwagami, ze względu na fakt, iż Wykonawca dostarczył tylko część Urządzeń, 

Strony  uzgodnią  możliwość  rozpoczęcia  przez  Wykonawcę  Instalacji  z  wykorzystaniem 

prawidłowo  dostarczonych  Urządzeń  (co  nie  wpływa  na  obowiązek  Wykonawcy  

w  dost

arczeniu  pozostałych  Urządzeń  zgodnie  z  Umową).  W  przypadku  skorzystania 

przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji  określonego  w  §2  ust.  2  Wykonawca  będzie 

zobowiązany do dostarczenia Urządzeń do Miejsca dostawy w terminie 15 dni roboczych 

od  dnia  otrzymania  zamówienia  prawa  opcji  oraz  do  zakończenia  Instalacji  w  ramach 

zamówienia  prawa  opcji  w  terminie  40  dni  roboczych  od  dnia  podpisania  bez  uwag 

Protokołu odbioru Urządzeń z prawa opcji. 

Po zmianie jest: 

1.  Przedmiot  Umowy  zostanie  wykonany:  w  zakresie  dostarczeni

a  Urządzeń  do 

Miejsca dostawy oraz 

prezentacji urządzeń – w nieprzekraczalnym terminie - do dnia 21 

grudnia  2021  r.,  przy  czym  Wykonawca 

wskaże  Zamawiającemu  Miejsce  dostawy  na  

3  dni  robocze  przed  planowanym  terminem  odbioru 

Urządzeń  w  Miejscu  dostawy. 

Następnie  Wykonawca  nie  później  niż  5  dni  roboczych  liczonych  od  dnia  roboczego 

następującego po dniu podpisania przez Zamawiającego Protokołu odbioru Urządzeń bez 

uwag, rozpocznie proces wykonania Instalacji (przez co rozumie s

ię rozpoczęcie Instalacji 

w  powyższym  terminie  w  co  najmniej  jednym  Miejscu  wykonania  Instalacji)  –  oraz 

zakończy  proces  Instalacji  we  wszystkich  Miejscach  wykonania  Instalacji  nie  później  niż 

65  dni  roboczych  liczonych  od  dnia  roboczego, 

następującego  po  dniu  zawarcia 

(podpisania) Umowy. W przypadku gdy Zamawiający podpisze Protokół odbioru Urządzeń 

z  uwagami,  ze  względu na  fakt,  iż  Wykonawca  dostarczył  tylko  część  Urządzeń,  Strony 

uzgodnią  możliwość  rozpoczęcia  przez  Wykonawcę  Instalacji  z  wykorzystaniem 

prawidłowo  dostarczonych  Urządzeń  (co  nie  wpływa  na  obowiązek  Wykonawcy  

w dostarczeniu pozostałych Urządzeń zgodnie z Umową w nieprzekraczalnym terminie do 

dnia 21 grudnia 2021 r.). W przypadku skorzystania przez 

Zamawiającego z prawa opcji 

określonego  w  §2  ust.  2  Wykonawca  będzie  zobowiązany do  dostarczenia  Urządzeń  do 

Miejsca dostawy w terminie 15 dni roboczych od dnia otrzymania zamówienia prawa opcji 

oraz  do  zakończenia  Instalacji  w  ramach  zamówienia  prawa  opcji  w  terminie  40  dni 

roboczych od dnia podp

isania bez uwag Protokołu odbioru Urządzeń z prawa opcji. 

SWZ III ust. 5 pkt 1) Przedmiot zamówienia. Termin wykonania: 

Było: 

5. Termin wykonania zamówienia wynosi: 

1) w zakresie dostarczenia Urządzeń do Miejsca dostawy oraz prezentacji urządzeń – 

w  nieprzekraczalnym  terminie  -  do  15  dni  roboczych  od  daty  podpisania  Umowy,  przy 

czym  Wykonawca  wskaże  Zamawiającemu  Miejsce  dostawy  na  3  dni  robocze  przed 

planowanym terminem odbioru Urządzeń w Miejscu dostawy. 

Po zmianie jest: 

5. Termin wykonania zamówienia wynosi: 

1) w zakresie dostarczenia Urządzeń do Miejsca dostawy oraz prezentacji urządzeń – 

w  nieprzekraczalnym  terminie  - 

do  21  grudnia  2021  r.,  przy  czym  Wykonawca  wskaże 

Zamawiającemu Miejsce dostawy na 3 dni robocze przed planowanym terminem odbioru 

Urz

ądzeń w Miejscu dostawy. 

Na  posiedzeniu  przed  Izbą  Odwołujący  cofnął  zarzut  nr  1,  wobec  czego  Izba  

w  przedmiotowym  zakresie  umorzyła  postępowanie  odwoławcze,  co  znalazło 

odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji niniejszej orzeczenia. 

W pozostałym zakresie w ocenie składu orzekającego Izby odwołanie nie zasługiwało 

na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 491 kodeksu cywilnego 

[Skutki zwłoki] 

§ 1.  

Jeżeli  jedna  ze  stron  dopuszcza  się  zwłoki  w  wykonaniu  zobowiązania  z  umowy 

wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania 

z  zagrożeniem,  iż  w  razie  bezskutecznego  upływu  wyznaczonego  terminu  będzie 

uprawniona  do  odstąpienia  od  umowy.  Może  również  bądź  bez  wyznaczenia  terminu 

dodatkowego,  bądź  też  po  jego  bezskutecznym  upływie  żądać  wykonania  zobowiązania  

i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. 

§ 2.  

Jeżeli  świadczenia  obu  stron  są  podzielne,  a  jedna  ze  stron  dopuszcza  się  zwłoki 

tylko  co  do  części  świadczenia,  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  przysługujące 

drugiej  stronie  ogranicz

a  się,  według  jej  wyboru,  albo  do  tej  części,  albo  do  całej  reszty 

niespełnionego  świadczenia.  Strona  ta  może  także  odstąpić  od  umowy  w  całości,  jeżeli 

wykonanie  częściowe  nie  miałoby  dla  niej  znaczenia  ze  względu  na  właściwości 

zobowiązania  albo  ze  względu  na  zamierzony  przez  nią  cel  umowy,  wiadomy  stronie 

będącej w zwłoce. 

Z  art.  492 

[Odstąpienie od  umowy]kodeksu  cywilnego  wynika,  że  jeżeli  uprawnienie 

do  odstąpienia  od  umowy  wzajemnej  zostało  zastrzeżone  na  wypadek  niewykonania 

zobowiązania  w  terminie  ściśle  określonym,  strona  uprawniona  może  w  razie  zwłoki 

drugiej  strony  odstąpić  od  umowy  bez  wyznaczenia  terminu  dodatkowego.  To  samo 

dotyczy  wypadku,  gdy  wykonanie  zobowiązania  przez  jedną  ze  stron  po  terminie  nie 

miałoby  dla  drugiej  strony  znaczenia  ze  względu  na  właściwości  zobowiązania  albo  ze 

względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce. 

W ocenie Izby Odwołujący zarzuty naruszenia art. 491 kc i 492 kc wiązał z dokonaną 

przez  Zamawiającego  zmianą  SWZ  w  postaci  wprowadzenia  daty  sztywnej  realizacji 

przedmiotu zamówienia, określonej na 21 grudnia 2021 roku.  

Izba  nie  podziela  twierdzeń  i  argumentacji  Odwołującego  przedstawionej  na 

rozprawie, że odwołanie obejmuje w tym zakresie także zmianę SWZ  – wzoru umowy – 

wprowadzoną  w  §  13  ust.  1  pkt  1.  Odwołanie  w  żadnej  części  nie  odnosi  się  do  tego 

postanowienia wzoru umowy, nie jest ono przywołane ani w petitum, ani w argumentacji 

uzasadniającej zarzuty. Tym samym wszystkie twierdzenia i argumentacja Odwołującego 

przedstawione  na  roz

prawie  podlegają  pominięciu  na  podstawie  art.  555  ustawy  Pzp, 

bowiem 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Samo  powołanie  przepisów  ustawy,  które  miałby  naruszyć  zamawiający,  nie  tworzy 

zarzutu.

Zarzut  stanowi  bowiem  wsk

azanie  czynności  bądź  zaniechania  przez 

zamawiającego  czynności,  do  których  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy  oraz 

okoliczności  faktyczne  wskazujące  na  naruszenie  przepisów  prawa.  Zarzut  musi  być  

w  pełni  sprecyzowany  w  odwołaniu,  gdyż  umożliwia  to  zarówno  zamawiającemu,  

jak  i  potencjalnym  uczestnikom  postępowania  oraz  Izbie,  odniesienie  się  do 

kwestionowanych  przez  Odwołującego  czynności  lub  zaniechań.  Zarzut  tworzy  zatem 

podanie  konkretnych  okoliczności  faktycznych  oraz  podstawa  prawna.  O  ile  wskazanie 

zarzucanych  przepisów nie jest  bez  znaczenia, o tyle dla  klarowności  zarzutu  istotne  są 

przede  wszystkim  okoliczności  faktyczne,  sprecyzowanie  na  czym  polega  naruszenie 

przepisów  przez  zamawiającego.  Jak  już  podkreślono  Odwołujący  wskazał  w  odwołaniu 

na 

konkretne  działania  Zamawiającego  odnoszące  się  do  zmiany  terminu  wykonania 

przedmiotu zamówienia, nie odnosząc się do innych elementów zmienionych w tej samej 

dacie, w tym innych postanowień wzoru umowy.  

Ustosunkowując się do zagadnienia objętego zarzutem odwołania, czy Zamawiający 

uprawniony był do wprowadzenia zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia przez 

określenie  go  konkretna  datą  dzienną,  to  dostrzeżenia  wymaga,  że  możliwość  taka 

dopuszczona  jest  treścią  art.  436  pkt  1  ustawy  Pzp.  Istnieje  możliwość  określenia 

planowanego terminu zakończenia zamówienia w określonej dacie, jeżeli wskazanie daty 

wykonania  umowy  jest  uzasadnione  obiektywn

ą  przyczyną.  Z  Komentarza  UZP  wynika, 

że  za  taką  uzasadnioną  obiektywnie  przyczynę  może  być  uznany  ograniczony  okres 

finansowania. 

Zamawiający  podkreślił,  że  projekt  będący  przedmiotem  zamówienia 

uzyskał  dotację  celową  w  budżetu,  która  musi  zostać  wykorzystana  w  tym  roku 

budżetowym,  podał  numer  umowy.  Odwołujący  tym  faktom  nie  zaprzeczał.  

Za  stanowiskiem  doktry

ny  powtórzyć  należy,  iż  jest  to  usprawiedliwiona  przyczyna 

określenia  daty  zakończenia  zadania  jako  data  dzienna.  Przy  czym  podkreślenia  także 

wymaga, że wprowadzona zmiana odnosi się jedynie do dostawy urządzeń, natomiast na 

ich  konfigurację  i  montaż  Zamawiający  przewidział  dłuższe  terminy.  Ponadto  ustalone 

zasady  zapłaty  we  wzorze  umowy  są  bardzo  korzystne  dla  Wykonawcy,  bowiem  ten 

otrzyma  od  Zamawiającego  wynagrodzenie  w  całości  już  po  dokonaniu  dostawy,  przed 

wykonaniem  pozostałych  obowiązków  umownych.  Nie  można  więc  podzielić  stanowiska 

Odwołującego, że ustalone reguły wykonania przedmiotu zamówienia są niewspółmierne 

do potrzeb Zamawiającego, preferencyjne dla niektórych wykonawców. W żaden sposób 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  naruszone  zostały  zasada  przejrzystości  oraz  zasada 

uczciwej  konkurencji

, skoro  reguły  wykonania przedmiotu  zamówienia i termin składania 

ofert były takie same dla wszystkich wykonawców.  

Odwołujący na rozprawie wielokrotnie przywoływał argument dotyczący nadmiernego 

ryzyka  gospodarc

zego.  Wydaje  się,  że  właśnie  to  było  powodem  ostatecznego 

niezłożenia oferty  przez Wykonawcę,  a nie zmiana  SWZ.  Zmiana  ta  była taka  sama  dla 

wszystkich wykonawców zainteresowanych postępowaniem, od Wykonawcy zależało, czy 

takie ryzyko podejmie i w jaki spo

sób je wyceni. Ryzyko to w ocenie składu orzekającego 

Izby  podlegało  wymiernemu  ujęciu  w  cenie  ofertowej  i  możliwe  było  do  oszacowania. 

Potwierdza  to  stanowisko  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego.  Wykonawca  ten 

podkreślił na rozprawie, że terminy wykonania przedmiotu zamówienia są napięte, jednak 

możliwe  do  dotrzymania  i  z  pełną  świadomością  ustalonych  wymogów  podmiot  ten 

zdecydował  się  złożyć  ofertę.  Jeżeli  Odwołujący  na  taki  krok  się  nie  zdecydował,  

to  podstawą  były,  w  ocenie  Izby,  uwarunkowania  zależne  od  samego  Odwołującego,  

a  nie  zmiany  SWZ  dokonane  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  nie  wykazał,  by  przy 

odpowiednim  zaangażowaniu  kadrowym  i  finansowym  nie  było  możliwe  dotrzymanie 

wyznaczonego  terminu. 

W  postępowaniu  oferty  złożyło  dwóch  Wykonawców,  

nie są zatem prawdziwe tezy odwołania, że złożenie oferty było niemożliwe.  

Warto  także  podkreślić,  że  postępowanie  zostało  wszczęte  już  we  wrześniu  2021 

roku i skoro dany Wykonawca był zainteresowany przedmiotem zamówienia, to winien był 

zadbać,  by  jego  realizacja  była  możliwa,  choćby  przez  wcześniejsze  zarezerwowanie 

koniecznych  komponentów  dostawy  u  swoich  dostawców.  W  ocenie  Izby  wprowadzenie 

zmian  w  SWZ  niczego  w  tym  zakresie  nie  zmieniało.  Zakładać  również  należało,  że  z 

różnych przyczyn może dojść do wydłużenia terminu na składanie ofert, a tym samym do 

skrócenia  okresu  realizacji  zobowiązania  umownego.  Odwołujący  nie  przedstawił 

dowodów  na  okoliczność,  że  dostawa  urządzeń  możliwa  była  tylko  w  pierwotnie 

wyznaczonym terminie realizacji, nie potwierd

za tego złożona korespondencja z własnym 

dostawcą  komponentów.  Jest  to  także  widoczne  z  uwagi  na  fakt,  że  Odwołujący  był 

podmiotem,  który  uczestniczył  w  poprzednio  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu.  Znane  mu  były  wymogi  przedmiotu  zamówienia,  nie  uległy  one 

zasadniczym  zmianom,  a  zostały  jedynie  dostosowane  do  konieczności  wykonania 

budżetu  przez  Zamawiającego  w  danym  roku  budżetowym.  W  ocenie  Izby  dostrzeżenia 

także wymaga, iż między 15 dniowym terminem realizacji a terminem do 21 grudnia 2021 

r

oku  nie  ma  tak  znaczącej  różnicy,  by  stwierdzić,  że  zmiana  SWZ  uniemożliwiła 

Odwołującemu złożenie oferty, nawet jeżeli weźmie się pod uwagę przesunięcia terminu 

składania ofert i możliwość korzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej.  

Odwołujący  w  zasadzie  nie  uzasadnił  na  czym  polegać  miałoby  naruszenie  przez 

Zamawiającego  art.  90 ust.  2 ustawy  Pzp.  Zgodnie z  treścią przepisu,  w  przypadku gdy 

zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  są  istotne  dla  sporządzenia  oferty,  zamawiający 

przedłuża  termin  składania  ofert,  o  czas  nie-zbędny  na  ich  przygotowanie.  

Z  pewnością  zmiana  terminu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  nie  wpływała  w  żaden 

sposób na treść samej oferty, nie wiązała się z koniecznością dostosowania wymaganej  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia próbki do nowych wymagań. Odwołujący złożył 

wadium  i  próbkę  w  pierwotnie  wyznaczonym  terminie  składania  ofert  i  tylko  jego 

wewnętrzną  decyzją  było  żądanie  zwrotu  próbki  i  wpłaconego  wadium  oraz  niezłożenie 

oferty. 

Jak  już  podkreślono  w  niniejszym  odwołaniu,  sama  zaś  analiza  zmiany  terminu 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  nie  wymagała  przedłużenia  terminu  składania  ofert  

i nie wpływała na treść oferty.  

Reasumując Izba wyraża przekonanie, że zasady wyrażone w ustawie Pzp nie mogą 

być  interpretowane  w  taki  sposób,  że  wymagają  dopuszczenia  wszystkich 

zainteresowanych  zamówieniem  a  wybór  produktu,  który  należy  zaoferować  w  ramach 

danego  zamówienia,  pozostawiony  jest  wykonawcom.  Obowiązek  przestrzegania  reguł 

opisu przedmiotu zamówienia i zobowiązań umownych nie oznacza, że zamawiający nie 

ma prawa określić  przedmiotu zamówienia w  sposób  uwzględniający  jego  potrzeby,  aby 

uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji 

zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest 

takie  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  którego  realizacja  zaspokoi  w  najszerszym 

kontekście  określone  potrzeby  społeczne,  istotne  na  polu  działania  danego 

zamawiającego.  

Zasada  równego  traktowania  sprowadza  się  do  konieczności  identycznego 

traktowania  takich  wykonawców,  których  sytuacja  jest  taka  sama  lub  bardzo  podobna,  

nie 

oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców 

znajdujących  się  na  rynku  lub  aspirujących  do  wejścia  na  rynek.  Wszyscy  wykonawcy 

powinni  mieć  zapewniony  równy  dostęp  do  istotnych  dla  postępowania  informacji  

w  jednakowym  czasie.  W  ocenie  Izby  nie 

oznacza  to  jednak,  że  zamawiający  tylko 

wówczas  działa  w  granicach  uczciwej  konkurencji  oraz  z  zachowaniem  wymogu 

proporcjona

lności  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia,  czy  kształtowaniu  zapisów 

przyszłego  zobowiązania  umownego,  gdy  jego  działania  pozwalają  na  uczestnictwo  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszystkim  podmiotom 

występującym  na  rynku.  Jeżeli  zatem  zamawiający,  określając  warunki  kontraktowe,  

nie 

czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można 

uznać,  iż  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  poprzez  odniesienie  się  do  przedmiotu 

zamówienia.  Nie  jest  obowiązkiem  zamawiającego  uwzględnianie  polityki  prowadzenia 

działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, czy też możliwości 

pozyskania  partnerów  biznesowych  do  wspólnej  realizacji  danego  zamówienia  ale 

uwzględnienie  wymagań  gwarantujących  sprawne  wykonanie  danego  zamówienia,  

na miarę potrzeb i możliwości zamawiającego.  

Nie  można  również  zapominać,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  uwzględnienie 

jego  potrzeb  związanych  z  należytą  realizacją  zamówienia,  które  w  obiektywny  sposób 

doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.  

Omawiając  zasadę  proporcjonalności,  dostrzeżenia  wymaga,  iż  w  proporcjonalność 

polega  na  określeniu  przez  zamawiającego  wyłącznie  takich  wymagań,  które  są 

konieczne  do  osiągnięcia  zakładanego  celu.  Od  Odwołującego  się  wykonawcy  należy 

oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez Zamawiającego wymagania są 

oderwane  od  zasadniczego  celu  prowadzenia  postępowania  i  w  konsekwencji  realizacji 

zamierzenia  inwestycyjnego,  stanowiącego  jego  przedmiot,  jak  również  że  nie  są  one 

konieczne  do  osiągnięcia  zakładanych  celów  lub  pozostają  z  nimi  w  wyraźnej 

dysproporcji. 

Takiej  argumentacji  i  dowodów  Izbie  w  przedmiotowym  postępowaniu 

odwoławczym nie przedstawiono.  

Zdaniem  Izby  podniesione  w  uzasadnieniu  odw

ołania  zarzuty  i  argumentacja 

przedstawiona 

na  rozprawie  przez  Odwołującego  nie  nawiązywały  do  treści  przepisów 

kodeksu  cywilnego  wskazanych  w  odwołaniu.  Izba  dostrzega  wewnętrzną  sprzeczność 

sformułowanych  zarzutów  i  ich  uzasadnienia,  te  dwa  elementy  zdają  się  być  ze  sobą 

niepowiązane, co zadecydowało również o ich nieuwzględnieniu.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego  orzeczono na  podstawie art.  574  oraz  art. 

575  ustawy  Pzp,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

……………………………………..