Sygn. akt: KIO 3096/21
WYROK
z dnia 22 listopada 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Magdalena Rams
Członkowie:
Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada
2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz,
przy udziale:
A. Wykonawcy W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B.,
Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
B. wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k
, z siedzibą w Mirosławcu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. wykonawcy ENERIS Surowce S.A.,
z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
D. wykonawcy
Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Raszkowie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego,
E. wykonawcy
Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o., z siedzibą w Ostrowie
Wielkopolskim,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
F. wykonawcy JARPER sp. z o.o.,
z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
G. wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp. k.,
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
H. wykonawcy Przedsi
ębiorstwo Usług Komunalnych S.A., z siedzibą w Kaliszu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
I. wykonawcy M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.J., Kraków, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
J. wykonawcy REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o.,
z siedzibą w Bydgoszczy,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
K. wykonawcy M.M.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Komunalne "BŁYSK" M. M., Łomża, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
L. wykonawcy ZGK Groneko sp. z o.o.,
z siedzibą w Mikorzynie, zgłaszającego swoje
p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
M. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., z siedziba w
Kaliszu,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu
tytułem wpisu od odwołania.
2.2 z
asądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z
siedzibą w Kaliszu na rzecz zamawiającego Miasta Kalisz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Sygn. akt: KIO 3096/21
UZASADNIENIE
W dniu 18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu
(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu – Miastu Kalisz (dalej „Zamawiający”)
naruszenie:
1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp
warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten
podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego
jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez
Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia
przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust.
1 pkt 11 lit. b);
2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez
zamiar udzie
lenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu
podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej
jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które
zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania
najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i
gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru
odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć,
gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym
z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego;
3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83
Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik” w
zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 u
okik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji
dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp.
Odwołujący na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1
Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu
finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności
Wykonawcy
– Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. dotyczy (w rozumieniu
art. 214 ust. 1 pkt
11 Pzp) zadań powierzonych temu Wykonawcy przez Zamawiającego,
sprawującego kontrolę nad Wykonawcą – Miasto Kalisz, w szczególności, czy wynosi on
ponad 90%.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 8 października
2021 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia przez umowy z PWIK w
przedmiocie od
bioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z
terenu nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi i
wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza. Zgodnie z zamieszczonym w dniu 7
października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych planem postępowań o udzielenie
zamówień na rok 2021 orientacyjna wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 1 945
000,00 zł. Dowód: Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021
Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego:
• Zamawiający sprawuje nad PWIK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad
własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz
istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy,
• w latach 2018-2020 95,40% działalności PWIK dotyczyło działalności powierzonej
przez Zamawiającego. Procent ten wyliczono według średniego przychodu
osiągniętego przez Wykonawcę za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia
2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w
wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych
latach wyniósł 49.419,30 tys. zł na rok, a średni przychód z działalności powierzonej
przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. zł na rok,
• w PWIK nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego,
• Wykonawca posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka Województwa
Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta
Miasta Kalisza, jak również posiada bazę magazynowo- transportową w Kaliszu i
zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych,
• PWIK gwarantuje ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług,
• Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWIK do wykonania zamówienia i
wypadła ona pozytywnie. Zamawiający, posiadając pełną kontrolę nad PWIK,
doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stoi na
stanowisku, że PWIK jest w stanie należycie realizować zamówienie. Dowód:
Informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021)
W Informacji o zamiarze zawarcia umowy
Zamawiający wskazał także, że na swojej stronie
internetowej zamieścił szczegółową metodologię wyliczeń, jak uzasadniać ma spełnienie
warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. Dowód: Metodologia wyliczeń i
obliczenia
Brak spełnienia formalnych przesłanek dla udzielenia zamówienia in-house
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli są łącznie spełnione następujące warunki, tj. jeżeli
zam
ówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1
Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do PWIK, nie są spełnione łącznie wszystkie wyżej
wymienione przesłanki. W szczególności, nie jest spełniona przesłanka, że ponad 90%
działalności Wykonawcy dotyczy zadań powierzonych mu przez Zamawiającego, a co
najmniej nie zostało to wykazane przez Zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości.
Odwołujący wskazał, że celem uporządkowania terminologii używanej zarówno w niniejszym
odwołaniu należy wskazać, że sam Zamawiający utożsamia pojęcie przychodu z działalności
powierzonej z przychodem z działalności podstawowej. PWIK w swoich sprawozdaniach
finansowych również posługuje się pojęciem „sprzedaży produkcji podstawowej”. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że przychodem z działalności komercyjnej, będą więc wszystkie inne
przychody niż te, generowane z zadań powierzonych PWIK przez Miasto Kalisz.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z
dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWiK
powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru
ścieków na terenie miasta Kalisza. W myśl § 5 wyżej wymienionej uchwały: Przedmiotem
działania Spółki jest:
• produkcja, dostawa i sprzedaż wody na zaopatrzenie ludności i innych odbiorców,
• odbiór i oczyszczanie ścieków,
• budowa, konserwacja i naprawa urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych,
• prowadzenie inwestycji w zakresie wodociągów i kanalizacji,
• wykonywanie prac projektowych i wydawanie warunków podłączeń do sieci
wodociągowych i kanalizacyjnych,
• realizacja zadań obronnych zgodnie z obowiązującymi ustawami w tym zakresie
Dowód: uchwała nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie
przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową
Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością.
Zgodnie z informacją ze strony internetowej Wykonawcy:
Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego
odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez
Zarząd Miasta Kalisza decyzją Nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 roku oraz w
o
parciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza
przyjęty Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 roku w
sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie
miasta Kalisza.
Spółka działa na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz poza jej granicami.
Działalność Spółki oparta jest na samodzielnie sporządzanym rocznym Planie techniczno -
ekonomicznym uchwalanym przez
Zarząd. Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości
powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza.
Zgodnie z treścią art. 40 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym
t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 1500 ze zm.) przedmiotem działalności Spółki według Polskiej
Klasyfikacji Działalności (PKD) jest:
a)
odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (PKD 37.00.Z),
b)
pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (PKD 36.00.Z),
c)
roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych (PKD
42.21.Z),
d)
pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD
43.99.Z),
e)
wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11.Z),
f)
pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i
targowiskami (PKD 47.99.Z),
g)
wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD
68.20.Z),
h)
działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD
71.12.Z),
i)
pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B),
j)
transport drogowy
towarów (PKD 49.41.Z)
Pozostałe przedmioty działalności zostały wymienione w § 8 Umowy Spółki. Dowód:
https://wodociagi-kalisz.pl/O-nas
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy z 2021 r.: w
latach 2018
– 2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez
Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK
za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności
objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie
średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. PLN/ rok, a średni
przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. PLN/ rok.
W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco (dokumenty
źródłowe są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie:
https://ekrs.ms.gov.pl/ po wpisaniu numeru KRS Wykonawcy: 0000010157):
Odwołujący zwrócił uwagę, że informacja o zamiarze zawarcia umowy przygotowana jest
nierzetelnie, a sam Zamawiający (ale także PWIK) nie jest spójny w zakresie
prezentowanych danych liczbowych. Co więcej, dane te nie znajdują nawet odzwierciedlenia
w sprawozdaniach finansowych (do których odwołuje się Zamawiający w informacji o
zamiarze zawarcia umowy, jako źródło danych), co czyni wyliczenia Zamawiającego jeszcze
mniej wiarygodnymi. W informacji o zamia
rze zawarcia umowy Zamawiający odwołuje się do
„przychodu z działalności podstawowej” i odwołuje się do danych zawartych w dokumentach
finansowych Wykonawcy.
Tymczasem:
1) Rok 2020
• wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności
powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 46.583,60 tys. zł,
• wg informacji z Metodologii wyliczeń, średni przychód ze sprzedaży z działalności
powierzonej wyniósł: 46.583,70 tys. zł,
• wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego
dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku
2020 wyniosła: 45.228,30 tys. zł;
2) Rok 2019:
• wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności
powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.721,20 tys. zł,
• wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego
dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku
2019 wyniosła: 46.159,80 tys. zł;
3) Rok 2018:
• wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności
powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.154,00 tys. zł,
• wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego
dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku
2018 wyniosła: 45.207,50 tys. zł.
Zdaniem Odwołującego na tym etapie widać, że dane liczbowe opublikowane przez
Zamawiającego nie są wiernym odzwierciedleniem danych zawartych w sprawozdaniach
finansowych Wykonawcy, a Z
amawiający „luźno” podchodzi do ich respektowania,
dokonując raczej ich własnej interpretacji, co wskazuje na próbę zawyżania parytetu
procentowego (90% do 10%) celem udzielenia Wykonawcy przedmiotowego zamówienia w
trybie „z wolnej ręki”.
W ocenie Odw
ołującego, oczywistym jest przy tym, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar
wykazania, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych są spełnione wszystkie przesłanki,
o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie
(wydanym co prawda na tle poprzednio
obowiązującej ustawy, ale zachowującym
aktualność): „Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a
wykazani
e to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady
udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości.
Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej
ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją
podstawy do udzielenia
zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do
zamieszczenia takiej informacji, ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i
przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in.
przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw
do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis, mają prawo wnieść odwołanie i
w
takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę.” (zob. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 950/20, LEX nr
W ocenie Odwołującego, temu obowiązkowi Zamawiający nie sprostał w odniesieniu do
przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, a opublikowane przez
Zamawiającego dane liczbowe budzą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i
rzetelności.
Klasyfikacja przycho
dów z działalności komercyjnej
Odwołujący zwrócił uwagę, że na przestrzeni niespełna jednego roku sam Zamawiający
zmienił podejście do klasyfikacji przychodów, jakie PWIK osiąga z działalności komercyjnej.
Szczegółowa analiza dokumentów, w których wskazywany jest procentowy udział
przychodów z działalności powierzonej przez Zamawiającego spółce PWIK, pozwala
zauważyć, że procent ten zwiększa się wraz z upływem czasu, przy czym wzrost ten wiąże
się między innymi ze zmianą metodologii liczenia i klasyfikacji przez Zamawiającego
poszczególnej grupy przychodów (raz do działalności powierzonej, raz do działalności
komercyjnej). Na podstawie dostępnych danych źródłowych (informacji o zamiarze zawarcia
umowy z grudnia 2020 r. i października 2021 r.), Odwołujący wskazał, że:
• w latach 2017-2019 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił
• w latach 2018-2020 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił już
Np. w informacji o zamiarze zawarcia umowy z 2020 r. Zamawiający szacował ten udział w
2019 r. na 94,4%, gdy tymczasem z
informacji pochodzących od Zamawiającego z roku
2021 r. wynika już, że szacuje ten udział w 2019 r. na 95,7 %, a w 2020 na 95,4%.
Dowód:
− informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021)
− informacja o zamiarze zawarcia umowy (2020)
W obu
przypadkach dane te nie pokrywają się z danymi widniejącymi w sprawozdaniach
finansowych Wykonawcy. Przyczyną zarówno różnic pomiędzy danymi zawartymi w
dokumentach finansowych PWIK, jak i rzekomego wzrostu zakresu działalności powierzonej
przez Zamawiającego PWIK, jest odmienna klasyfikacja tych samych przychodów: raz do
działalności komercyjnej, innym razem do działalności powierzonej. Sytuacja ta dotyczy
przychodów z: opłat za utrzymanie fontanny, sprzedaży usługi kanalizacji deszczowej, opłaty
za przekr
oczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji. Co istotne, w kolejnych
sprawozdaniach zarządu Wykonawcy wyżej wymienione rodzaje przychodów są przez
zarząd PWIK konsekwentnie klasyfikowane jako przychód z działalności komercyjnej (tzw.
sprzedaż pozostała). Na przykładzie sprawozdania z działalności zarządu za rok 2020 r.
(vide: str. 15) możemy zobaczyć, jakie rodzaje przychodów Wykonawca zalicza do
przychodów z działalności komercyjnej (w sprawozdaniach: sprzedaż pozostała, na którą
składają się dalsze grupy przychodów):
Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 – 2020
Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku opłaty za przekroczenie warunków
wprowadzania ścieków do kanalizacji Zamawiający wskazuje przy tym, że: opłata dodatkowa
okre
ślona jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość
wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone
normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od
do
stawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają
dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej
jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które
ponosi
w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z
powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane
na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez
zamawiającego. Dowód: metodologia wyliczeń i obliczenia
W ocenie Odwołującego, stanowisko to nie jest jednak spójne z dokumentami finansowymi
PWIK, gdzie wpływy z opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków
przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych Wykonawca kwalifikuje jako przychód z
działalności komercyjnej, pomniejszając o tę wartość przychód z działalności powierzonej.
W ocenie Odwołującego, podejście prezentowane w dokumentach finansowych spółki, które
podlegają badaniom, jest działaniem prawidłowym bowiem, ustalając koszt jednostkowy
sprzedaży wody i usługi odbioru ścieków, PWIK opiera się na koszcie świadczenia tych
dwóch usług. W koszcie tym została uwzględniona wartość opłat za korzystanie ze
środowiska. Ponieważ ceny w taryfie ustalane są na poziomie kosztu jednostkowego, zatem
ich wysokość pokrywa i tę kategorię kosztów. Tym samym przychody z tytułu opłat za
przekroczenie
warunków
wprowadzania
ścieków
przemysłowych
do
urządzeń
kanalizacyjnych, stanowią pewną „nadwyżkę” w stosunku do przychodów pokrywających
koszty świadczenia usług. Z tego powodu w dokumentach finansowych Wykonawcy nie są
ujmowane jako przychody z działalności powierzonej, a właśnie jako przychód z działalności
komercyjnej. Poza tym, opłaty takie stanowią rodzaj sankcji (kary) z tytułu przekroczenia
warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń, co tym bardziej przemawia
za ich kwalifikacją do przychodu z działalności komercyjnej.
W przypadku wpływów z tytułu opłat za utrzymanie fontanny i przychodów ze sprzedaży
usług kanalizacji deszczowej, Zamawiający w ogóle nie wypowiada się na temat przyczyn
zakwalifikowania tej grupy przychodów do przychodów z działalności powierzonej. Jest to
tym bardziej zastanawiające, że w dokumentach finansowych Wykonawcy przychody te są
wyraźnie kwalifikowane jako przychody z działalności komercyjnej. Ponadto, jeszcze w
ubiegłym roku sam Zamawiający kwalifikował je jako przychód z działalności komercyjnej i
na przestrzeni jednego roku zmienia stanowisko w tym zakresie, jednocześnie deklarując, że
PWIK osiąga jeszcze wyższy procent działalności z działalności powierzonej, co nie polega
na prawdzie. Brak jednoznacznej i konsekwentnie stosowanej kwalifikacji przychodów do
przychodów z działalności powierzonej lub przychodów z działalności komercyjnej podważa
wiarygodność danych prezentowanych przez Zamawiającego i utrudnia ocenę faktycznej
sytuacji finansowej Spółki. Fakt, iż udział przychodów z działalności powierzonej zmienia się
w czasie, przyjmując coraz korzystniejsze dla PWIK wartości, zmniejsza wiarygodność tych
szacunków i uniemożliwia przyjęcie, że Zamawiający sprostał ciążącemu na nim
obowiązkowi wykazania spełnienia zaistnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w
szcze
gólności przesłanki z lit. b).
Zawyżanie przychodu z działalności powierzonej (kwestia wód opadowych lub roztopowych)
Odwołujący zwrócił uwagę na niewiarygodność danych dotyczących przychodu ze sprzedaży
usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza, które stanowią przeszło 60% przychodów
Wykonawcy. W kontekście przychodu z działalności powierzonej dane te są znacznie
zawyżone, bowiem Zamawiający wlicza w tę pozycję zarówno przychód z tytułu odbioru
ścieków bytowych i przemysłowych, jak i z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych,
których odbiór nie jest objęty zakresem powierzenia. Tym samym przychód z tego tytułu nie
może być uznany za przychód z działalności powierzonej. PWIK dysponuje własną siecią
kanalizacji ogólnospławnej i sanitarnej, którą eksploatuje i konserwuje, ponosząc z tego
tytułu określone koszty. Natomiast sieć kanalizacji deszczowej nie jest wystarczająca i
znaczna ilość wód opadowych i roztopowych trafia do kanalizacji ogólnospławnej, a czasem
też do kanalizacji sanitarnej (nielegalnie) i jest odprowadzana łącznie ze ściekami bytowymi i
przemysłowymi do oczyszczalni w Kucharach (spółka Prosna).
Przychody z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie mogą być uznane za
przychód z działalności powierzonej, a mogą stanowić wyłącznie przychód z działalności
komercyjnej PWIK. Zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3
grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w
Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWIK
powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru
ścieków na terenie miasta Kalisza.
Zgodnie z art. 16 pkt 61 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r.
– Prawo wodne, wody opadowe lub
roztopowe nie stanowią ścieków. Pod pojęciem tym należy natomiast rozumieć:
wprowadzane do wód lub do ziemi:
a)
wody zużyte na cele bytowe lub gospodarcze,
b)
ciekłe odchody zwierzęce, z wyjątkiem gnojówki i gnojowicy przeznaczonych do
rolniczego wykorzystania w sposób i na zasadach określonych w przepisach działu III
rozdziału 4 oraz w przepisach ustawy z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu
(Dz. U. z 2021 r. poz. 76),
c)
wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz obiektów unieszkodliwiania odpadów
wydobywczych, w których są składowane odpady wydobywcze niebezpieczne oraz odpady
wydobywcze inne niż niebezpieczne i obojętne, miejsc magazynowania, prowadzenia
od
zysku lub unieszkodliwiania odpadów, wykorzystane solanki, wody lecznicze i termalne,
d)
wody pochodzące z obiegów chłodzących elektrowni lub elektrociepłowni,
e)
wody pochodzące z odwodnienia zakładów górniczych, z wyjątkiem wód wtłaczanych
do górotworu, jeżeli rodzaje i ilość substancji zawartych w wodzie wtłaczanej do górotworu
są tożsame z rodzajami i ilościami substancji zawartych w pobranej wodzie, z wyłączeniem
niezanieczyszczonych wód pochodzących z odwodnienia zakładów górniczych,
f)
wody wykorz
ystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb w obiektach
przepływowych, charakteryzujących się poborem zwrotnym, o ile ilość i rodzaj substancji
zawartych w tych wodach przekracza wartości ustalone w warunkach wprowadzania ścieków
do wód określonych w pozwoleniu wodnoprawnym,
g)
wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb albo innych
organizmów wodnych w stawach o wodzie stojącej, o ile produkcja tych ryb lub organizmów
rozumiana jako średnioroczny przyrost masy tych ryb albo tych organizmów w
poszczególnych latach cyklu produkcyjnego przekracza 1500 kg z 1 ha powierzchni
użytkowej stawów rybnych tego obiektu w jednym roku danego cyklu.
W wyżej wymienionej legalnej definicji pojęcia „ścieki” brak jest odwołana się do „wód
opa
dowych lub roztopowych”. Ustawodawca, w ustawie z dnia 20 lipca 2017 r., wyłączył z
definicji pojęcia „ścieki” wody opadowe i roztopowe, które wchodziły w zakres tego pojęcia w
okresie poprzednio obowiązującej ustawy, tj. ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne,
gdzie w art. 9 ust. 1 pkt 14 lit. c ustawodawca wskazywał wprost, że wody opadowe lub
roztopowe, ujęte w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne, pochodzące z powierzchni
zanieczyszczonych o trwałej nawierzchni, w szczególności z miast, portów, lotnisk, terenów
przemysłowych, handlowych, usługowych i składowych, baz transportowych oraz dróg i
parkingów stanowią ścieki.
Skoro PWIK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw
wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza, a wody opadowe i roztopowe (w świetle
aktualnych przepisów prawa) ściekami nie są, to przychód z tytułu odbioru wód opadowych
lub roztopowych nie może być uznany za przychód z działalności powierzonej.
Co więcej, zdaniem Odwołującego, w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych
podkreśla się już, że w zakresie zadań własnych gminy nie mieści się odprowadzanie wód
opadowych i roztopowych niebędących ściekami, co oznacza, że Miasto Kalisz nie mogłoby
nawet powierzyć PWIK realizacji takiego zadania. Potwierdza to wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., gdzie wskazano, że: „zadania
własne gminy - obejmujące odprowadzanie jedynie ścieków - nie obejmują odprowadzania
wód opadowych i roztopowych niebędących ściekami. Nawet jeśli wody te są odbierane przy
pomocy kanalizacji ogólnospławnej w sytuacji braku na danym terenie oddzielnej kanalizacji
deszczowej, to nie czyni tych wód ściekami i nie powoduje po stronie Gminy powstania
obowiązku ich odbioru w ramach zadań własnych. Tym samym przedsiębiorstwo wodne nie
ma obowiązku ujęcia w taryfie regulującej opłaty za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i
zbiorowe odprowadzanie ścieków opłat za odbiór wód deszczowych. W takim zaś wypadku,
Rada Gminy nie ma obowiązku ich zatwierdzenia.” (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., sygn. akt: III SAB/Gl 45/21).
Zdaniem Odwołującego, powyższe twierdzenia są też w pełni kompatybilne z treścią
aktualnie obowiązującej taryfy dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego
odprowadzania ścieków na okres 3 lat obowiązującej na terenie miasta Kalisza, z
uwzględnieniem której Zamawiający miał dokonywać wyliczeń, jaki procent działalności
PWIK dotyczy zadań powierzonych. W pkt 4.2. „Taryfa dla zbiorowego odprowadzania
ścieków” (vide: str. 15 taryfy) wyjaśnione zostało, że: w zakresie zbiorowego odprowadzania
ścieków podobnie jak dotychczas utrzymano jedną grupę odbiorców usług dla ścieków
socjalno-
bytowych i przemysłowych. Są to dostawcy ścieków z gospodarstw domowych:
właściciele oraz zarządcy budynków jedno i wielorodzinnych, lokali mieszkaniowych i
podobnych oraz osoby posiadające tytuł prawny do nieruchomości, jak i dostawcy ścieków
przemysłowych tj. wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych, z zakładów
przemysłowych, zakładów opieki zdrowotnej oraz obiektów użyteczności publicznym.
Dowód: Taryfa dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków
na okres 3 lat obowiązująca na terenie miasta Kalisza
W taryfie mowa jest więc wyłącznie o ściekach bytowych i przemysłowych. Pod tymi
pojęciami, zgodnie z art. 16 Prawa wodnego, rozumie się:
62) ścieki bytowe - rozumie się przez to ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania
zbiorowego oraz użyteczności publicznej powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub
funkcjonowania gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych
budynków;
64) ścieki przemysłowe - rozumie się przez to ścieki niebędące ściekami bytowymi albo
wodami opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład
działalnością handlową, przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące
ich mieszaniną ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi
tego zakładu.
W zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków wyłoniono jedną podstawową grupę
odbiorców, do której należą wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych oraz z
zakładów przemysłowych i produkcyjnych, co mogłoby wskazywać na to, że cena zawarta w
taryfie nie obejmuje odbioru wód opadowych i roztopowych. Dokładna analiza dokumentów
finansowych prowadzi jednak do zgoła odmiennego wniosku, tzn. cena za odbiór ścieków (a
więc i przychody z tego tytułu) zawiera w sobie także koszty odbioru, odprowadzania i
oczyszczania wód opadowych i roztopowych. Tymczasem, skoro zadaniem powierzonym
PWIK nie jest odbiór wód opadowych lub roztopowych, to przychody, jakie z tego tytułu
osiąga PWIK nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej. W takiej sytuacji
Zamawiający, niezależnie wewnętrznej polityki PWIK, przychód osiągany przez Wykonawcę
z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych powinien wyłączyć z przychodu z
działalności powierzonej, dokonując weryfikacji danych prezentowanych przez samego
Wykonawcę, czego nie uczynił. To z kolei prowadzi do zaburzeń poziomu procentowanego
przychodu generowanego z działalności powierzonej i czyni wyliczenia prezentowane przez
Zamawiającego całkowicie niewiarygodnymi.
Odwołujący wskazał przy tym, że w najnowszych sprawozdaniach finansowych spółki (lata
2019 i 2020) nie są publikowane szczegółowe dane na temat ilości ścieków, jakie
przepompowywane są przez PWIK do oczyszczani ścieków spółki Prosna w Kucharach.
Ścieki do oczyszczalni spółki Prosna w Kucharach dostarczane są przez Wykonawcę za
pośrednictwem kolektora tłocznego wychodzącego z Pompowni Głównej przy ul. Złotej. Ilości
przyjętych ścieków przez oczyszczalnię są odczytywane przez PWIK z licznika pomiarowego
zlokalizowanego w Pompowni Głównej przy ul. Złotej i przekazywane spółce Prosna. Ilości te
są większe niż ilości ścieków odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych.
ścieki -oczyszczalnia w Kucharach
ilość ścieków zafakturowanych [tys.m3]
ilość ścieków rzeczywiście przepompowanych do
oczyszczalni
b.d
b.d.
ilość ścieków odebranych z m. Kalisza i gmin ościennych
(podstawa do określenia przychodu)
Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020
W kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu co do braku wiarygodności
danych publikowanych przez Zamawiającego i PWIK i w kontekście zgłaszanego przez
Odwołującego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego,
wskazać należy, że informacja o ilości ścieków rzeczywiście przepompowanych do
oczyszczani ścieków w Kucharach nie jest ujawniana w najnowszych sprawozdaniach
finansowych PWIK, co powinno budzić wątpliwość zwłaszcza, że dane te znajdują się w
dokumentach finansowych Wykonawcy za lata 2017
– 2018 r.
W 2017 r. (brak danych z roku 2019 i 2020) do oczyszczalni trafiło o 19,8% więcej ścieków
od ilości odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych, co pokazuje skalę
zjawiska. To z kolei przekłada się na wyliczenia przychodu z działalności powierzonej,
bowiem przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie powinien być
wliczony do przychodu z działalności powierzonej, tylko do przychodu z działalności
komercyjnej.
Pomimo tego, że jednoznaczne dane liczbowe wskazują na to, że PWIK
czerpie przychody ze świadczenia usługi odbioru i odprowadzenia wód opadowych i
roztopowych, w żadnym z dostępnych dokumentów finansowych Wykonawcy nie został
bezpośrednio ujawniony koszt tej usługi, co potwierdza stawiane przez Odwołującego
zarzuty dotyczące nieprzejrzystości i niewiarygodności prezentowanych danych. Odwołujący
podnosi, że można go jednak oszacować na podstawie innych informacji z dokumentów
finansowych. W Sprawozdaniach finansowych ujawniany jest koszt jednostkowy us
ług
kanalizacyjnych. Jest on podstawą do określenia cen za te usługi, płaconych przez
odbiorców. Zatwierdzone ceny trafiają następnie do taryfy i stają się podstawą przychodu
Spółki za świadczenie usług kanalizacyjnych. W sprawozdaniu ujawniono przyjęty sposób
wyliczenia tego kosztu jednostkowego, który jest następujący:
Koszt jednostkowy usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza=
Ilość ścieków odebranych od odbiorców usług kanalizacyjnych Miasta Kalisza/ całkowity
koszt usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza
Ekonomiczna zasada zapłaty za zakupione dobro lub usługę, wskazuje, że odbiorca
powinien zapłacić tylko za to, co otrzymał, nabył. W tym wypadku zatem koszt jednostkowy,
a więc i cena za świadczone usługi kanalizacyjne powinna obejmować koszty odbioru,
odprowadzania i oczyszczania ścieków odebranych od odbiorców bez kosztów odbioru i
odprowadzania w
ód opadowych lub roztopowych. Tymczasem PWIK ujmuje koszty odbioru i
oczyszczania wód opadowych lub roztopowych w cenie za odbiór i oczyszczanie ścieków od
odbiorców i obciąża odbiorców kosztami usługi, której nie zakupili, co jest działaniem
nieprawidłowym. Taka sytuacja prowadzi także do zaburzenia prawidłowych danych
odnośnie procentowego zakresu przychodów PWIK z działalności powierzonej.
Wyłączenie przychodu z usługi odbioru, odprowadzania i oczyszczania wód opadowych lub
roztopowych z przychodów z działalności powierzonej i uwzględnienie go w przychodach z
działalności pozostałej, zmienia te wartości w drastyczny sposób. Odwołujący raz jeszcze
wskazuje, że do przychodów z działalności powierzonej powinny być zaliczone przychody ze
sprzedaży usług wodno- kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza pomniejszone o przychód ze
sprzedaży usług odprowadzania wody opadowej lub roztopowej oraz opłaty za
przekroczenie. Natomiast dotychczasowe przych
ody z działalności komercyjnej (pozostałej)
należy powiększyć o wartość przychodów z usługi odbioru i oczyszczania wód opadowych
lub roztopowych.
Prawidłowe określenie tej grupy przychodów PWIK powoduje z kolei obniżenie udziału
przychodu z działalności powierzonej, do poziomu 82,92%, w roku 2019, i 83,83%. w 2020
r.
Powyższe oznaczać z kolei będzie, że udział działalności komercyjnej wynosi w roku 2019 –
17,51%, a w 2020
– 17,41%.
Zakl
asyfikowanie usługi odbioru wód opadowych lub roztopowych jako działalności
komercyjnej, a nie działalności powierzonej powoduje znaczące obniżenie udziału
działalności powierzonej, do 84,8%. Powyższe oznacza, że w rzeczywistości, wbrew
deklaracjom Zamawia
jącego, nie jest spełniona przesłanka udzielenia zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP
zakładająca, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania
zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę.
Powyższe tym bardziej potwierdza zasadność zgłoszonego przez Odwołującego wniosku o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii bieg
łego, który zweryfikuje prawidłowość
danych publikowanych przez Zamawiającego i Wykonawcę, w kontekście przesłanki
udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, o której mowa w art. 214 ust.
1 pkt 11 lit. b) Pzp.
Co więcej, według danych, którymi dysponuje Odwołujący rzeczywiste ilości ścieków
odebranych przez oczyszczalnie ścieków w Kucharach różnią się od tych, wskazanych w
sprawozdaniach finansowych Wykonawcy, co jest kolejnym potwierdzeniem stawianego
przez
Odwołującego zarzutu, że publikowane przez Zamawiającego i Wykonawcę dane są
niewiarygodne.
Zamiar udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki” w kontekście zasady jakości i
efektywności
Zgodnie z art. 17 ust. 1 Pzp: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest
możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych
nakładów.
Powyższą zasadę, w kontekście planowanego przez Zamawiającego udzielenia zamówienia
PWI
K w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej” ręki, należy łączyć z obligatoryjną w przypadku
postępowań powyżej „progów unijnych”, analizą potrzeb Zamawiającego, której wymóg
przeprowadzenia, cel i zakres określa przepis art. 83 Pzp.
Zgodnie z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp:
Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia,
dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.
Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności:
badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem
zasobów własnych;
rozeznanie rynku:
a)
w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb,
b)
w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest
wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.
3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje:
orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których
mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b;
możliwość podziału zamówienia na części;
przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych
zamówienia;
ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Rada Zamówień Publicznych w uzgodnieniu z Prezesem Urzędu
Zam
ówień Publicznych opublikowała „Wskazówki dla zamawiających publicznych do
opracowania analizy potrzeb i wymagań” (
https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/wskazowki-dla-
zamawiajacych-publicznych-do-opracowaniaanalizy-potrzeb-i-wymagan
Po
zidentyfikowaniu konkretnej potrzeby zamawiający bada możliwość jej zaspokojenia z
wykorzystaniem zasob
ów własnych, poprzez rozeznanie rynku poszukuje możliwości
zastosowania alternatywnych w stosunku do zamówienia środków jej zaspokojenia, a także
bada możliwe warianty realizacji zamówienia w celu jej zaspokojenia. Po dokonaniu analizy
zamawiający podejmuje decyzję, jakimi środkami zaspokoi zidentyfikowaną konkretną
potrzebę – poprzez udzielenie zamówienia, realizację zasobami własnymi lub alternatywnym
środkiem w stosunku do zamówienia. (…) Należy również podkreślić, że pomimo
konieczności uwzględnienia w ramach analiz potrzeb i wymagań możliwości zaspokojenia
potrzeby przy pomocy zasobów własnych, nie ma podstaw do przyjęcia, że zaspokojenie
takich potrzeb zasobami własnymi zamawiającego ma prymat nad udzieleniem zamówienia.
Wręcz przeciwnie, wybranie sposobu zaspokojenia potrzeby powinno być jednym z wyników
analizy potrzeb i wymagań. Zamawiający, opierając się na zobiektywizowanej ocenie, może
bowiem stwierdzić, jaki model - zasobami własnymi, powierzenie wykonawcy czy częściowo
przy pomocy zasobów własnych (np. rzeczowych), a częściowo poprzez powierzenie
wykonawcy -
może najefektywniej zaspokoić potrzebę. (…)
Orientacyjna wartość analizowanego wariantu to wartość oszacowana przez zamawiającego
w przybliżeniu, np. na podstawie rozeznania rynku. Dla określenia orientacyjnej wartości
zamówienia w każdym z wariantów można posłużyć się danymi pozyskanymi w wyniku:
•
analizy ogólnodostępnych informacji, cenników, wydruków ze stron internetowych,
•
analizy ofert z poprzednich postępowań (z uwzględnieniem zmian warunków oraz
zmian rynkowych),
•
kontaktów z innymi zamawiającymi,
•
analizy wyników postępowań o udzielenie zamówień publicznych z TED/BZP (z
uwzględnieniem różnorodności uwarunkowań),
•
analizy ofert orientacyjnych przesłanych w ramach rozeznania rynku.
Jak wskazują przedstawiciele doktryny: Zgodnie z wymogiem komentowanego przepisu
rozeznanie rynku winno odbyć się w dwóch wymiarach: w aspekcie alternatywnych środków
zaspokojenia zi
dentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwych wariantów realizacji
zamówienia. Może bowiem się okazać, w wyniku przeprowadzonego rozeznania rynku, że
przyjęty przez zamawiającego środek zaspokojenia jego potrzeb nie jest jedynym środkiem,
a tym samym n
iekoniecznie właściwym. Rozeznanie rynku przeprowadza się również pod
kątem możliwych wariantów realizacji zamówienia, chyba że jest tylko jeden wariant –
wówczas należy to wskazać w analizie. (red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-
Stojek, Julia Jarnic
ka, Agnieszka Matusiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Legalis 2021).
W ocenie Odwołującego, zgodnie z powyższym, dokonanie takiej analizy będzie rzutowało
bezpośrednio na wszystkie kolejne etapy procesu zakupowego. Co więcej, jak wskazuje
projek
t ustawy Pzp sama analiza ma służyć zwiększeniu efektywności systemu zamówień
publicznych. Zwiększenie roli planowania w zamówieniach publicznych, poprzez
wprowadzenie obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, wskazano w projekcie jako regulację o kluczowym znaczeniu wychodzącą
naprzeciw oczekiwaniom podmiotów publicznych jak i wykonawców (Rządowy projekt
ustawy
– Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624; T. Krzyżanowski,
Analiza potrzeb i wymaga
ń, Legalis 2021).
Celem analizy przedwdrożeniowej jest rozpoznanie możliwości zarówno różnego określenia
szeroko rozumianego przedmiotu zamówienia, jak i ukształtowania samego procesu
zakupowego poprzez jak najlepsze przygotowanie zamówienia od strony organizacyjnej i
gospodarczej (M. Stachowiak [w:] W.
Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel,
M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 83).
Co więcej, zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp, Zamawiający, co prawda nie ma obowiązku
przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i
poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia,
jednakże fakultatywność tego działania nie wyklucza możliwości jego przeprowadzenia (M.
Stepaniuk, Nowa ustawa
– Prawo zamówień publicznych. Praktyczna analiza zmian. Wyd. 2,
Warszawa 2021).
Zamawiający zdaniem Odwołującego powinien był takie wstępne konsultacje rynkowe
przeprowadzić w celu orientacji co do wysokości kosztów związanych z realizacją
zamówienia, jak i możliwości technologicznych pojazdów i urządzeń wyposażonych w
nowoczesne, ekologiczn
e rozwiązania technologiczne. Rozeznanie rynku może prowadzić
do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium
efektywności”. (…) Analiza potrzeb i wymagań powinna zawierać informacje o możliwości
zaspokojenia potrzeby przez np. zakład budżetowy lub spółkę prawa handlowego, jeżeli
takie zamawiający publiczny posiada wraz z oszacowaniem kosztów i terminów realizacji
konkretnych usług, dostaw lub robót budowlanych przez te jednostki. W ramach rozeznania
rynku zamawiający powinien też rozważyć, czy powyższa praktyka jest ekonomicznie
uzasadniona i czy jednak nie jest korzystniejsze powierzenie wykonania okr
eślonych zadań
osobom trzecim na podstawie umowy (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A.
Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021). Zamawiający ma obowiązek określić czym będzie się kierował dokonując
tego wyboru, tzn. czy będą to kryteria ekonomiczne, cena lub koszt, termin wykonania, czy
inne kryteria.
Tymczasem,
w ocenie Odwołującego, dokument Zamawiającego pn. „Analiza potrzeb i
wymagań” z dnia 7 października 2021 r. (dalej jako: Analiza) nie spełnia powyższych
wymagań, ponieważ stanowi jedynie pozorne (formalne) spełnienie obowiązku wynikającego
z art. 83 Pzp, jednak w swej treści nie zawiera obligatoryjnych elementów merytorycznych.
Co więcej, analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że napisany od został niejako pod
tezę (udzielenie zamówienia PWIK spowoduje obniżenie kosztów systemu gospodarki
systemu), choć za tą tezą nie stoją obiektywne dane liczbowe i fakty. Dowód: Analiza
potrzeb i wymagań z dnia 7 października 2021 r.
Z treści Analizy należy wnioskować, że Zamawiający dąży obniżenia kosztów systemu
odbioru odpadów komunalnych, przy czym Zamawiający nie przeprowadza już obiektywnej
analizy co do tego, jakie czynniki powodują obniżenie bądź podwyższenie kosztów systemu,
a przywoływane przez Zamawiającego dane liczbowe (które mają uwiarygodnić tezę, że
realizacja przedmiotowego zamówienia przez PWIK obniży koszty systemu ze względu na
niższe stawki ofertowane przez Wykonawcę w stosunku do ofert składanych przez
wykonawców działających na rynku lokalnym) są nieporównywalne z uwagi na odmienne
warunki, w jakich kształtowana była cena przez PWIK i pozostałych wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 3 Analizy skupia się na analizie prawnych
przesłanek wykorzystania zasobów własnych i Zamawiający konkluduje, że ma możliwość
zlecenia realizacji zamówienia PWiK w trybie z wolnej ręki. W pkt 4 i 5 Analizy Zamawiający
stwierdził z kolei, że: cena netto za odbiór i transport odpadów 1 Mg odpadów przez PWiK
Kalisz (tryb zamówienia In-House) wynosi średnio: 890,00 PLN. Ceny netto za odbiór i
transport odpadów 1 Mg odpadów składane przez wykonawców zewnętrznych (w trybie
konkurencyjnym ustawy Prawo zamówień publicznych) wynoszą średnio 1360,00 PLN). (…)
Orientacyjna wartość zamówienia dla tego wariantu wynosi 1.945.917,25 PLN netto (In-
House), co oznacza, że orientacyjna wartość zamówienia dla trybu konkurencyjnego
(przetarg nieograniczony) może wynieść nawet 2.972.960,00 PLN netto.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób ustalił powyższe kwoty,
czy są oparte o wyliczenia finansowe PWIK, czy przeprowadził jakąkolwiek analizę rynku,
czy kwoty są aktualne, a wreszcie czy są porównywalne, tj. czy obie stawki zostały ustalone
w porównywalnych warunkach realizacji zamówienia.
Odwołujący przyjmuje, że wzięte zostały pod uwagę następujące wartości:
Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy
Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A. w
Kaliszu w
przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali
wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co
daje 1360 zł netto za 1 Mg.
Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021 z dnia 13 stycznia 2021 r. zawarta pomiędzy
Zamawiającym a PWIK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych
wielkogabarytowych
odebranych
z
nieruchomości
zabudowanych
budynkami
wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza, gdzie ustalono cenę za odbiór i
transport jednego Mg od
padów dla odpadów wielkogabarytowych na poziomie 890 zł netto.
Dowód:
− Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021
− Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021
W Analizie wskazywane są ceny, które mają wykazać, że ceny oferowane na rynku
komercyjnym są zdecydowanie wyższe niż te, oferowane przez PWIK, gdy tymczasem ceny
te były kształtowane przy zupełnie odmiennych warunkach, jakie wykonawcom narzucił
Zamawiający, o czym Zamawiający nie wspomina już w sporządzonej przez siebie Analizie.
Odwołujący zwraca uwagę na następujące różnice co do warunków obu umów:
Warunki realizacji odbioru
odpadów wielkogabarytowych
Umowa z Odwołującym i PUK
Umowa z PWIK
Pojazdy (§3 ust. 1 pkt 3)
Norma emisji spalin min. EURO 5
Norma emisji spalin min. EURO 4
Wymagana polisa OC
1 000 000 zł
200 000 zł
Obowiązek zatrudnienia dwóch
osób bezrobotnych
Nałożono (kryteria oceny ofert)
Brak
Czasowe magazynowanie
odpadów wielkogabarytowych
na bazie magazynowo-
transportowej (§ 1 ust. 4)
Nie dopuszcza się w sytuacji, gdy
Odwołujący posiada stosowną decyzję –
pozwolenie na zbieranie i magazynowanie
odpadów oraz jest właścicielem stacji
przeładunkowej, która w znacznym
stopniu obniża koszty transportu
Dopuszcza się w sytuacji, gdy PWIK nie
posiada stosowej decyzji – pozwolenia
na zbieranie i magazynowanie odpadów
Obowiązek przekazywania
dziennych raportów i ważenia
odpadów przy użyciu
legalizowanej wagi najazdowej
(§ 7 ust. 10-11)
Nałożono
Brak regulacji
Kara umowna za każdy
przypadek nieodebrania
odpadów w terminie
wynikającym z harmonogramu
(§ 9 ust. 1 pkt 2)
300 zł
100 zł
Kara umowna za każdy dzień
awarii systemu GPS (§ 9 ust. 1
pkt 3)
1000 zł
Brak regulacji
Kara
umowna za
każdy
1000 zł
500 zł
przypadek
nieoznakowania
pojazdu (§ 9 ust. 1 pkt 4)
Kara umowna za każdy
przypadek niespełnienia
wymogu z (§ 3 ust. 1 pkt 3 –
dot. sprzętu i bazy
magazynowo-
transportowej (§ 9 ust. 1 pkt 4)
1000 zł
500 zł
Zabezpieczenie należytego
wykonania umowy (§ 10 ust. 1)
wymagane w kwocie 14 599,87 zł
niewymagane
Podstawa do odstąpienia od
umowy – przerwanie
wykonywania umowy
na okres 3 dni
na okres 20 dni
Kara za każdy przypadek
naruszenia poufności danych
osobowych pozyskanych przez
Wykonawcę § 9 ust 1 pkt 6
Brak regulacji
Kara za brak spełnienia
wymogów , o których mowa w §
12 ust 5 (§ 9 ust. 1 pkt 8)
Kara za niezłożenie dowodów ,
o których mowa w § 12 ust 6 (§
9 ust 1 pkt 9)
Dostępność koordynatora
Poniedziałek – sobota od 8-19
Poniedziałek – piątek od 8-19
W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że każde kolejne ryzyko kontaktowe,
które Zamawiający nakłada na wykonawcę znajduje swoje odzwierciedlenie w cenie
ofertowej. Analiza wyżej wymienionych umów prowadzi do wniosku, że Zamawiający
formułuje preferencyjne zapisy umowne dla spółki, nad którą sprawuje kontrolne i to nie tylko
w odniesieniu do ewentualnych zabezpieczeń na wypadek nienależytego wykonania umowy,
ale też z uwagi na warunki, w jakich świadczona ma być usługa. Tymczasem każdy kolejny
obowiązek, wymóg zatrudnienia dodatkowych osób czy częstszego świadczenia danej usługi
musi skutkować zwiększeniem ceny w ofercie.
Odwołujący porównuje też następujące dwie umowy:
Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy
Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych S.A. w Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów
wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie
brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co daje 1360 zł netto za 1 Mg.
Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021 z dnia 19 lipca 2021 r. zawarta pomiędzy
Zamawiającym a PWiK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów
wielkogabarytowych z lokali jednorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie
całkowite brutto w wysokości 347 740,67 zł, a więc przy ilości 369,096 Mg
odpadów, co daje 988,20 zł brutto za 1 Mg, a więc 915 zł netto za 1 Mg.
Dowód:
− Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021
− Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021
Lp.
Warunki realizacji odbioru
odpadów
wielkogabarytowych
Umowa z Odwołującym i PUK
Umowa z PWIK
Częstotliwość
odbioru
odpadów
Odpady z nieruchomości
wielolokalowych odbierane są co 2
tygodnie, bez dokładnych informacji o
lokalizacji odpadów. Konieczność
dokładnego objazdu wszystkich
punktów zbiórki odpadów na osiedlach
o zabudowie wielorodzinnej (ze
wspólnot mieszkaniowych odbierane po
zgłoszeniu, a spółdzielnie obsługiwane
są z podziałem na poszczególne
administracje.
Odpady odbierane są po uprzednim
zgłoszeniu przez właściciela posesji
minimum na 2 dni przed planowanym
terminem odbioru wynikającym z
harmonogramu. PWiK nie robi „tras
objazdowych” lecz odbiera odpady z
konkretnych posesji oszczędzając na
kosztach robocizny oraz na kosztach
transportu
Wymagana polisa OC
1 000 000 zł
200 000 zł
Obowiązek zatrudnienia
dwóch osób bezrobotnych
Nałożono (kryteria oceny ofert)
Brak
Czasowe
magazynowanie
odpadów
wielkogabarytowych na bazie
magazynowo- transportowej
(§ 1 ust. 4)
Nie dopuszcza się
Dopuszcza się
Harmonogram
odbioru
odpadów (§ 1 ust. 5 pkt 4)
Rocznie
Kwartalnie
Dostępność
koordynatora
umowy (§ 4 ust. 4)
od 8:00 do 19:00 (pon-sb)
od 8:00 do 17:00 (pon-pt)
Udział podwykonawcy (§ 5
ust. 7-11)
Szczegółowe warunki zawierania umów
z podwykonawcami
Brak regulacji
Obowiązek przekazywania
dziennych raportów i ważenia
odpadów przy użyciu
legalizowanej wagi
najazdowej (§ 7 ust. 10-11)
Nałożono
Brak regulacji
Kara
umowna za
każdy przypadek
nieodebrania
odpadów
w
terminie
wynikającym
z
harmonogramu (§ 9 ust. 1 pkt
2)
300 zł
100 zł
Kara umowna za każdy dzień
awarii systemu GPS (§ 9 ust. 1
pkt 3)
1000 zł
300 zł
Kara umowna za każdy
przypadek nieoznakowania
pojazdu (§ 9 ust. 1 pkt 4)
1000 zł
500 zł
Kara umowna za każdy
przypadek niespełnienia
wymogu z (§ 3 ust. 1 pkt 3 –
dot. sprzętu i bazy
magazynowo- transportowej
(§ 9 ust. 1 pkt 4)
1000 zł
500 zł
Zabezpieczenie należytego
wykonania umowy (§ 10 ust.
wymagane w kwocie 14 599,87 zł
niewymagane
Podstawa do odstąpienia od
umowy – przerwanie
wykonywania umowy
na okres 3 dni
na okres 30 dni
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że w okresie 11 października – 15 grudnia 2021 r. w instalacji
ZUOK „Orli Staw”, do której obaj wykonawcy przekazują odpady, trwa przerwa
technologiczna
uniemożlwiająca
przyjmowanie
m.in.
odpadów
komunalnych
wielkogabarytowych. Wobec p
owyższego, konieczne stało się wywożenie odpadów do
oddalonej o 50 km dalej instalacji. Konsorcjum wykonawców prywatnych realizujących
umowę prowadzi nieprzerwanie odbiór i transport odpadów, natomiast PWIK do momentu
wniesienia niniejszego odwołania nie odbiera odpadów komunalnych wielkogabarytowych za
zgodą Zamawiającego.
Zgodnie
z
informacjami
dostępnymi
na
stronie
internetowej
PWIK
(https://wodociagikalisz.pl/Odpady-
wielkogabarytowe): „Informujemy, że ze względu na
przerwę technologiczną Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych „Orli Staw”
odbiór odpadów wielkogabarytowych z nieruchomości zabudowanych budynkami
jednorodzinnymi zaplanowany na IV kwartał br. realizowany będzie do 8 października 2021 r.
Odbiór odpadów wielkogabarytowych zostanie wznowiony po ponownym uruchomieniu
zakładu - po 15 grudnia 2021 r. zgodnie z harmonogramami opublikowanymi na stronie
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.”
Odwołujący na podstawie doświadczenia gospodarczego zakłada, że PWiK nie wykonuje
odbioru odpadów ponieważ nie dysponuje odpowiednimi środkami transportu odpadów. Dla
porównania Odwołujący i PUK na zestaw kontenerowy zabierają ok. 12Mg odpadów
wielkogabarytowych, a PWiK ca od 0,5 do 1,00
Mg odpadów wielkogabarytowych. Co
więcej, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany posiadać bazę magazynowo- transportową usytuowaną:
w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km
od granicy tej gminy;
na terenie, do którego posiada tytuł prawny.
Baza ta powinna jednak spełniać wymogi określone wyżej wymienionym rozporządzeniem.
Oznacza to, że wykonawczym w zakresie wyposażenia bazy transportowo-magazynowej
należy zapewnić m.in., aby:
miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu;
teren bazy magazynowo -
transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.
- Prawo wodne;
baza magazynowo -
transportowa była wyposażona w:
a)
miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,
b)
pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób,
c)
miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odp
adów z grupy odpadów
komunalnych,
d)
legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy
następuje magazynowanie odpadów:
na terenie bazy magazynowo -
transportowej znajdowały się także:
a)
punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów,
b)
miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów
o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza
terenem bazy magazynowo - transportowej.
Poza bazą magazynowo- transportową, przedsiębiorca musi także posiadać niezbędne
wyposażenie umożliwiające odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby:
w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości znajdowały się co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do
odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd
do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej;
pojazdy były trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą firmy oraz
danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości;
na terenie bazy magazynowo- transportowej znajdowa
ły się urządzenia do
selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc
przetwarzania.
W związku z tym, że przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na etapie ubiegania się
o wpis do rejestru składa właściwemu organowi (tu: Prezydentowi Miasta Kalisza) jedynie
oświadczenie, że owe warunki spełnia i na tej podstawie uzyskuje wpis do rejestru. W ocenie
Odwołującego, oświadczenie złożone przez PWIK w celu uzyskania wpisu nie oddaje jego
rzeczywistej zdolności do świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości.
Mając powyższe na uwadze, tym bardziej zastanawiający jest zamiar Zamawiającego
powierzenia w trybie bezprzetargowym realizacji przedmiotowego zamówienia właśnie
Wykonawcy, którego zdolności do realizacji zamówienia budzą wątpliwości, a na rynku
funkcjonują przedsiębiorcy (także inni niż Odwołujący), którzy warunki te bezsprzecznie
spełniają.
Odwołujący wskazał, że PWIK nie ma też wymaganego pozwolenia wodnoprawnego na
wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów
ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska.
Powyższe przeczy deklaracjom Zamawiającego zawartym w analizie co do dobrej jakości i
systema
tyczności wykonywania usługi przez PWIK, skoro usługa ta faktycznie nie jest
realizowana. Co więcej, sam fakt, braku naliczenia kar umownych nie jest tutaj żadnym
wyznacznikiem jakości świadczonych usług, skoro o naliczeniu bądź braku podstaw
naliczenia ka
r umownych decyduje Zamawiający.
W ocenie Odwołującego powyższe różnice przesądzają, że nie można w prosty sposób
porównać dwóch kwot w umowach o zupełnie odmiennych warunkach. Jeśli Zamawiający
rzeczywiście dąży do realizacji zadania w sposób oszczędny i rzetelny, powinien
zorganizować przetarg, w którym ofertę złoży też PWIK, a jeśli jego oferta będzie
najkorzystniejsza, zostanie wybrana. Tylko taka ocena stanowi równe traktowanie
wykonawców, tj. ocena ich ofert złożonych w równych warunkach. Odwołujący wskazał przy
tym, że jego wcześniejsze doświadczenia wskazują na to, że PWIK konkurując z
wykonawcami na rynku wcale nie oferuje niższych cen niż te, oferowane przez wykonawców
z rynku konkurencyjnego. Wręcz przeciwnie, jego oferty są cenowo mniej korzystne niż
oferty innych wykonawców, przy czym inni wykonawcy oferują świadczenie tej samej usługi
nie tylko za mniejszą cenę, ale także w np. nowszymi, bardziej ekologicznymi pojazdami, co
stanowi wartość dodaną ich oferty.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że zastanawiającym jest unikanie podania w Analizie,
ani w jakimkolwiek innym dokumencie tego zamówienia okresu, na jaki ma być zawarta
umowa z PWIK, co również rodzi wątpliwości, choćby w odniesieniu do wiarygodności
danych co do szacowanych kosztów świadczenia usługi przez PWIK oraz przez wykonawcę
wyłonionego w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia. Nie jest bowiem
pewne, jaką cenę PWIK za odbiór 1Mg odpadów Zamawiający zakłada. Udzielenie
zamówienia PWIK w trybie „z wolnej ręki” ani nie powoduje obniżenia kosztów systemu
odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć,
gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z
konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego ani nie pozwala na osiągnięcie najlepszej
jakości tej usługi. Skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości udzielenia zamówienia w
tym trybie nie znajduje uzasadnienia ani na gruncie przepisów PZP ani ustawy o finansach
publicznych.
Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na uwadze za zasadny należy uznać zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia
temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości
usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w
tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje
obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten,
który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego
zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego.
Ochrona konkurencji i równe traktowanie wykonawców
Odwołujący wskazał, że godnie z. art. 16 pkt 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Ogólnej zasady, nakładającej na zamawiających obowiązek przestrzegania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w żaden sposób nie wyłącza ani nie
modyfikuje przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, odnoszący się do zamówień in-house.
Zgodnie z art. 129 Pzp:
Zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia w
jednym z następujących trybów:
przetargu nieograniczonego;
przetargu ograniczonego;
negocjacji z ogłoszeniem;
dialogu konkurencyjnego;
partnerstwa innowacyjnego;
negocjacji bez ogłoszenia;
zamówienia z wolnej ręki.
Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i
przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w
przypadkach określonych w ustawie.
Odwołujący wskazał, że nie wyklucza przy tym a priori, że zastosowanie niekonkurencyjnych
trybów udzielenia zamówienia publicznego, w tym także udzielanie zamówień typu in-house,
jest niemożliwe. Na taką możliwość wskazują wprost zarówno przepisy krajowej ustawy Pzp,
jak i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „dyrektywa
2014/14/WE”). Jednak zastosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielania zamówienia
publicznego powinno mieć charakter wyjątkowy, znajdować oparcie w przepisach i nie może
odbywać się kosztem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, samo formalne spełnienie przesłanek wynikających z art. 214 ust. 1
pkt 11 Pzp (które w tym Postępowaniu nie są nawet spełnione) nie jest wystarczające dla
potwierdzenia możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. W naukach
metodologicznych i naukach zajmujących się logiką wyraźnie rozróżnia się bowiem tzw.
warunki konieczne od warunków wystarczających. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 i przesłanki
w nim zawarte stanowią właśnie warunki konieczne udzielenia zamówienia in-house.
Oznacza to, że przepis ten zawiera minimalny katalog okoliczności, które muszą zostać
spełnione i wykazane przez zamawiającego, aby w ogóle możliwe było rozważanie
udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie. Ale nie są to warunki wystarczające dla
udzielenia zamówienia w tym sensie, że samo ich spełnienie to zbyt mało, zwłaszcza w
kontekście wprowadzonego przez ustawodawcę obowiązku sporządzania Analizy potrzeb
Zamawiającego (art. 83 Pzp) i zasady efektywności (art. 17 Pzp). Zastosowanie takiej
procedury wymaga bowiem szerszego spojrzenia na całokształt okoliczności faktycznych – w
tym kontekście dotychczasowe orzecznictwo Izby w tym zakresie straciło na aktualności i od
nowa trzeba zbadać, jaki wpływ na realizację zasady konkurencyjności w postępowaniach
ma wprowadzenie zasady efektywności oraz obowiązku dokonywania analizy potrzeb.
Dopiero na gruncie nowej ustawy widać, że zasada konkurencji ma wyraźne przełożenie na
czynności Zamawiającego w każdym postępowaniu, w tym w trybie z wolnej ręki.
Ponadto Odwołujący wskazał, że poza obowiązkiem stosowania przepisu art. 83 Pzp i art. 17
Pzp
zamawiający jest zobowiązany, podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house,
do stosowania między innymi przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, ale w konsekwencji podlega także
przepisom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamiar udzielenia przez
Zama
wiającego przedmiotowego zamówienia PWIK musi być więc oceniany także pod
kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku (w tym zakresie Odwołujący odwołuje
się również do wywodu wskazanego we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania).
Wadliwość czynności Zamawiającego w tym zakresie została wykazana powyżej. Takich
rozważań Zamawiający nie przeprowadził, co świadczy o naruszeniu pozycji dominującej w
Postępowaniu. Jak wskazuje doktryna: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może
dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać
z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze ofert
y 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na
zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc
taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców
bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem
nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1
u.z.n.k.). Czy
ny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5–17d u.z.n.k. Zasad
uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w
postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej)
(zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV,
Opublikowano: WKP 2019).
Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika
jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców, a także biorąc pod uwagę wyniki zrealizowanej rzetelnie analizy
potrzeb
– w kontekście zasady efektywności. Tego obowiązku w tym Postępowaniu
Zamawiający nie wypełnił. Ustawodawca nie nałożył tych obowiązków po to, by zostały
spełnione jedynie pozornie. Zamawiający ma obowiązek efektywnego stosowania przepisu
art. 83 Pzp, tj. nie tylko ma analizę potrzeb przeprowadzić, ale w sposób, który rzeczywiście
pozwala na ocenę wariantu najkorzystniejszego z punktu widzenia mieszkańca. W
konsekwencji należy przyjąć, że wynikiem swojej analizy jest Zamawiający związany, w
innym bowiem wypadku przepisy te zostałyby pozbawione sensu.
Istotą art. 16 pkt 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców,
których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań
mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest
uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na
sztucz
ne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu
lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w
tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji.
Tymczasem, jak Odwołujący wykazał, we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania,
Zamawiający byłby w stanie uzyskać lepszą jakość i lepsze efekty świadczenia
przedmiotowej usługi, gdyby przeprowadził konkurencyjny sposób wyboru wykonawcy tej
usługi. Jeżeli zaniechuje takiego działania, to nie tylko narusza zasadę efektywności
wyrażoną w art. 17 Pzp, ale godzi w zasady runku i w sposób nieuprawniony preferuje
konkretnego wykonawcę ponad innymi, co narusza też art. 16 Pzp i stanowi wyraz nadużycia
pozycji dominującej przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu
z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem.
Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji
dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust.
2 pkt 5 uokik nadu
żywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a uokik, zgodnie z
którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 6 marca 2018 r.
– Prawo przedsiębiorców, a także osobę fizyczną, osobę
prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa
przyznaje
zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności
publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6
marca 2018 r.
– Prawo przedsiębiorców.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia
8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania
własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji,
usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz
urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w
energię elektryczną i cieplną oraz gaz.
W ocenie Odwołującego, zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą
się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za
których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń
użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność
polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez
innych przedsiębiorców.
W ocenie Odwołującego, powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji
prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu
realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej
przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por.
uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00,
"Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r.,
sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25).
Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję
dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom
działalności na określonym rynku właściwym, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub
dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który
należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu
Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do
obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej
wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą
warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac
związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają
wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych.
Decyzja Zamawiającego o udzieleniu PWIK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej
ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem
Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego
przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują
lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy, czego najlepszym potwierdzeniem jest wadliwie
przeprowadzana Analiza potrzeb Zamawiającego, która jest dokumentem ogólnikowym,
nierzetelnym, napisanym stricte pod z góry przyjętą tezę. Zachowanie Zamawiającego
stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do
rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do
korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu nie tylko poprzez
wszczęcie Postępowania pomimo wcześniejszego wszczęcia innego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, ale także poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom
konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 16 pkt 1 Pzp
zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców,
których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Zasada ta musi być przy tym czytana
łącznie z wyrażoną w art. 17 Pzp zasadą efektywności i łączona z analizą potrzeb
zamawiającego. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie
niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego w przeciwieństwie
do PWIK.
Gdyby Zamawiający zastosował jeden z konkurencyjnych trybów udzielenia
zamówienia publicznego (przede wszystkim przetarg ograniczony lub nieograniczony), nie
nadużyłby swojej dominującej pozycji, choćby efektem udzielenia zamówienia była
niemożność świadczenia tej samej usługi przez innych przedsiębiorców. Ważne jest jednak
umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienie w konkurencyjnych
w
arunkach, a nie pozbawienie ich, w drodze arbitralnej i niezrozumiałej decyzji, takiej
możliwości jeszcze zanim złożą swoje oferty.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Zamawiający, jako
podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi
odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując
nieuzasadnioną decyzję o zamiarze udzielenia PWIK zamówienia w trybie zamówienia z
wolnej ręki, uniemożliwiając ubieganie się o udzielenie zamówienia innym wykonawcom,
którzy posiadają niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na
rzecz Zamawiającego.
Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 214
ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp zw. z art. 9
ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik.
Izba
ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że w dniu 8 października 2021 r. Zamawiający opublikował Ogłoszenie o
zamiarze
zawarcia
umowy
pn.:
"Odbiór i transport odpadów komunalnych
wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami
jednorodzinnymi I wielolokalowymi
położonymi na terenie miasta Kalisza" (dalej
„Ogłoszenie”). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: Planowane jest
udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., w Kaliszu w
trybie
zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11
ust
awy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.— z uwagi na
łączne spełnienie poniższych przesłanek: Z uwagi na brak możliwości technicznych ciąg
dalszy na stronie: www.bip.kalisz.pl w zakładce: "Ogłoszenia” pod-zakładce: Zamówienia
publiczne -
zapytanie ocenę, zamówienie z wolnej ręki itp.” gdzie zamieszczono
szczegółową metodologię wyliczeń uzasadniającą spełnianie warunku, o którym mowa w art.
14 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Dokumenty, na podstawie
których dokonano stosownych wyliczeń są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce
dokumentów finansowych na stronie: https:/íekrs.ms.gov.pl. Zamawiający wskazał ponadto,
że: „Zamówienie zostanie udzielone Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
(dalej „PWiK'". „Wykonawca” lub „Spółka”), ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz w trybie
zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy
Prawo zamówień publicznych- Dz. U. z 202 Ir. poz. 1 129 z późn. zm. — (dalej „ustawy” lub
„ustawy PZP") z uwagi na łączne spełnienie poniższych przestanek:
a)
Miasto Kalisz jako zamawiający„ o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, sprawuje
nad PWiK kontrol
ę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
polegaj
ącą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje
dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym
wspólnikiem, posiada 100% udziałów w Spółce i 100% głosów na Walnym
Zgromadzeniu Wspólników, a jego prawo do glosowania nie jest w jakikolwiek
sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu
Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad Spółką i ma wpływ na jej cele strategiczne
oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Miasto Kalisz sprawuje
nad Spółką analogiczną kontrolę do sprawowanej nad własnymi służbami. W umowie
spółki w żaden sposób nie ograniczono możliwości nieograniczonego sprawowania
kontroli nad
Spółką przez Miasto Kalisz.
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a
tj. w latach 2018-
2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej
przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego
przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z
podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł
49.419,30 tys. PLN / rok, a średni przychód z. działalności powierzonej przez Miasto
Kalisz wyniósł 47.152.93 tys. PLN / rok. W poszczególnych latach średnie przychody
kształtowały się następująco (dokumenty źródłowe są jawne i ogólnodostępne w
przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: https://ekrs.ms.gov.pl/ po
wpisaniu numeru KRS Wykonawcy - 0000010157):
Średni przychód Wykonawcy
w PLN
49.275,70 tys.
50,1 18,30 tys.
48.864,00 tys.
Średni przychód z działalności
powierzonej przez Miasto
Kalisz w PLN
47.154.00 tys.
47.721,20 tys.
46.583460 tys.
Sprawozdania finansowe Spółki podlegają corocznym badaniom przez niezależnych
biegłych rewidentów kończących się wystawieniem opinii. Spółka uzyskuje opinie pozytywne
potwierdzające prawidłowość sporządzonych sprawozdań finansowych oraz ich zgodność z
praw
idłowo prowadzonymi księgami rachunkowymi.
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
Zgodnie z postanowieniami 9 Um
owy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy
należą do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione w aktualnym wpisie w
Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem
d)
kontrolowana osoba prawna posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka
Województwa Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Prezydenta Miasta Kalisza.
Posiada bazę magazynowo — transportową w
Kaliszu i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych.
e)
dotychczasowe zadania z zakresu odbioru odpadów komunalnych kontrolowana
osoba prawna realizuje od
stycznia 2021 r. zgodnie z zapisem umów Zamawiający
potwierdza, że PWiK należycie (bez uwag, bez naliczania kar umownych)
Lp.
Numer umowy
Przedmiot
umów
Data
podpisania
umowy
Czas realizacji
zamówienia
K wota
Umowy
PLN
brutto
U A/ I
O/W'GOŠ/2021
Odbiór
i
transport
odpadów
komunalnych wielkogabarytowych
odebranych
z
nieruchomości
zabudowanych
budynkami
wielolokalowymi położonymi na
terenie miasta Kalisza
Ir.
od dniu zawarcia
umowy do
UA/74/WGOŠ/2021
Transport kontenerów z Punktu
Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych (PSZOK) położonego w
Kaliszu przy ul. Piwonieckiej 6 do
Zakładu
Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych
"Orli Staw'” Orli Staw 2. 62-834
Ceków
Ol ()3.202
Ir.
od dnia zawarcia
umowy
do
30.04.2021 r
IJA/8/BC'K/2021
Ustawienie pojemników na odpady
Oli1Z odbiór i transport odpadów
komunalnych z Cmentarza
Komunalnego przy ul.
Poznańskiej 183-185 i Cmentarza
Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24
w
Kalisz
09.02.2021
r.
–
31.12.2021r
U A/3
15/WGOŚ/2021
Odbiór
i
transport
odpadów
komunalnych wielkogabarytowych
odebranych
z
nieruchomości
zabudowanych
budynkami
jednorodzinnymi położonymi na
terenie miasta Kalisza
19.07.202
Ir.
od dnia zawarcia
umowy
do
31.12,2021 r.
Mając na uwadze powyższe nie ma żadnej realnej groźby nienależytego wykonywania zadań
przez PWiK. Wykonawca gwarantuje: ciągłość, dobrą jakość i systematyczność
wykonywania usług. Zamawiający na bieżąco nadzoruje realizację ww. umów.
f)
Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWiK do wykonania zamówienia i
wypadła ona pozytywnie. Zamawiający posiadając pełną kontrolę nad PWiK
doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stwierdza, że
Wykonawca jest w stanie należycie realizować zamówienie. Należy zauważyć, że
Spółka posiada doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia:
• posiada bazę magazynowo - transportową w Kaliszu przy ul. Piwonickiej 6,
która pod względem wyposażenia i usytuowania spełnia wymagania
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości,
• Spółka posiada do celów realizacji zamówienia odpowiednie środki transportu
(2 samochody ciężarowe hakowce — FUSO i MAN spełniające wymogi normy
EURO VI i IVECO skrzyniowy spełniający wymogi normy EURO V), które
utrzymywane
są
we
właściwym
stanie
sanitarnym
zgodnie
z
Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (pojazdy posiadają aktualne badania techniczne,
wyposażone są w system monitoringu umożliwiający trwałe zapisywanie i
odczytywanie
danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju),
• Spółka posiada stosowne ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności
związanej z odbiorem odpadów,
• Spółka posiada odpowiednio przeszkoloną i doświadczoną kadrę
pracowników, przygotowaną do odbioru odpadów komunalnych, w tym
wielkogabarytowych.
g) Zgodnie z obecn
ą linią orzeczniczą: wykreowany ustawami samorządowymi oraz
ustawą o gospodarce komunalnej system tworzy gwarancję organizatorskiej swobody
w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się tym. że w ramach ogólnej normy
kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością
upoważniającą do działania nakierunkowanego na osiągnięcie określonego celu
(Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 17.07.2017 r., sygn.. akt. V Ga 95/ 17). Gmina
ma swobodę w podjęciu decyzji czy będzie wykonywać swoje zadania w zakresie
interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z
innymi organami l
ub czy powierza je wykonawcom pod warunkiem przy założeniu, że
cele publiczne będą realizowane w sposób odpowiedni.
Izba ustaliła, że Zamawiający na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek zastosowania
trybu z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp przygotował dokument pn.: Metodologia Wyliczeń i
Obliczenia (dalej „Metodologia”). W dokumencie tym Zamawiający wskazał: „Zamawiający
może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeśli zachodzi co najmniej jedna z następujących
okoliczności, w tym określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo Zamówień Publicznych:
"zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—3a,
osobi
e prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na
cele strategiczne oraz istotn
e decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby
prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna
osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną
osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit.
a,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego"
Zgodnie z art. 214 ust. 14 p
kt 5 Prawo Zamówień Publicznych: Do obliczania procentu
dzia
łalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b) pkt 14 lit. b i pkt 15 lit c,
uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w
odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia. Zgodnie z tym przedłożono stosowane dane. Zestawienia dokonano dla lat:
2018, 2019 i 2020.
TABELA 1
Przychody / w tys. zł/ z wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego
Lp.
Przychody
ze
sprzedaży
z
działalności
powierzonej
przez
Zamawiającego
rok
lata 2018-2020
suma
średnia
Sprzedaż wody dla miasta Kalisza
Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla
miasta Kalisza
Opłaty za przekroczenie warunków
wprowadzania ścieków do kanalizacji
Sprzedaż usług eksploatacji kanalizacji
deszczowej
Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer
Sybiraków
Razem
Wyjaśnienia wymaga kwestia opłat za przekroczenie warunków wprowadzenia ścieków do
kanalizacji.
Świadczone przez przedsiębiorstwo usługi w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków
mają charakter usług złożonych. Łączą w sobie usługę sensu stricte, czyli usługę odbioru
ścieków, za którą płatność odbywa się zgodnie z zatwierdzoną przez Wody Polskie taryfą
oraz przyporządkowaną do nich usługą odbioru ścieków o przekroczonych parametrach
określonych w umowie wiążącej strony, a wynikających z uregulowań prawnych.
Opłata dodatkowa określana jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje
jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków
przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo
zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym
jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą.
Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby
zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej
gospodarki ściekowej miasta.
W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne
opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych
przez zamawiającego.
Źródło danych dla TABELI 1 rok 2018:
Kolumna 1 wiersz 1
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 3 kolumna 4”
Kolumna 2 wiersz 2
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „Tiret 4 kolumna 4”
Kolumna 2 wiersz 3
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Tabela
pod nazwą „ Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych „Tiret 7”
kolumna 3
Kolumna 2 wiersz 4
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 8 kolumna 4
Źródło danych dla TABELI 1 rok 2019:
Kolumna 3 wiersz 1
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 3 kolumna 4
Kolumna 3 wiersz 2
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str,16.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 4 kolumna 4
Kolumna 3 wiersz 3
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela
pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 7
kolumna 3
Kolumna 3 wiersz 4
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str.16.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 8 kolumna 4
Kolumna 3 wiersz 5
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela
pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 8
kolumna 3
Źródło danych dla TABELI 1 rok 2020:
Kolumna 4 wiersz 1
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.14.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 3 kolumna 4
Kolumna 4 wiersz 2
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str,14.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 4 kolumna 4
Kolumna 1 wiersz 3
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela
pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 5
kolumna 3
Kolumna 4 wiersz 4
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r, str.15.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 8 kolumna 4
Kolumna 4 wiersz 5
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela
pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 6
kolumna 3
TABELA 2
Sp
rzedaż wody dla gmin ościennych
Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla
gmin ościennych
Sprzedaż materiałów
Opłaty za przełącza wodociągowe
Opłaty za przyłącza kanalizacyjne
Sprzedaż
usług
eksploatacji
kolektora spółki PROSNA
Usługi laboratoryjne na zlecenie
Usługi projektowe, czyszczenie
kanalizacji na zlecenie ( nazwane
sprzedaż usług komercyjnych)
Źródło danych dla TABELI 2 rok 2018:
Kolumna 2 wiersz 1
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 6 kolumna 4
Kolumna 2 wiersz 2
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r, str.15.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 7 kolumna 4
Kolumna 2 wiersz 3
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 —Tiret 10 kolumna 3
Kolumna 2 wiersz 4
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16.
Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 3 kolumna
Kolumna 2 wiersz 5
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16.
Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 4 kolumna 3
Kolumna 2 wiersz 6
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16.
Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 5 kolumna 3
Kolumna 2 wiersz 7 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16.
Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 6 kolumna 3
Kolumna 2 wiersz 8 Sprawozdan
ie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16.
Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 2 kolumna 3
Źródło danych dla TABELI 2 rok 2019:
Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 6 kolumna 4
Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str,16 pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 7 kolumna 4
Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 10 kolumna 4
Kolumna 3 wiersz 6
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela
pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 5
kolumna 3
Kolumna 3 wiersz 7
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str. 16.
Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 6 kolumna 3
Kolumna 3 wiersz 8
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str. 16.
Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 2 kolumna 3
Źródło danych dla TABELI 2 rok 2020:
Kolumna 4 wiersz 1
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 6 kolumna 4
Kolumna 4 wiersz 2
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15.pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 7 kolumna 4
Kolumna 4 wiersz
3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15,pkt 4 pod
nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w
porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 10 kolumna 4
Kolumna 4 wiersz 6
Sprawozdanie Zarządu z działalności spółki za 2020r. str.15. Tabela pod
nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 3 kolumna 3
Kolumna 4 wiersz 7
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela
pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 4 kolumna
Kolumna 4 wiersz 8
Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela
pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 2 kolumna
TABELA 3
Przychody /
w tys. zł/ z wykonywana zadań powierzonych przez Zamawiającego oraz z
wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów:
średnia
Przychody z działalności powierzonej przez
Zamawiającego
Przychody ze sprzedaży realizowanej na rzecz
innych osób, jednostek, podmiotów
Procent działalności kontrolowanej osoby prawnej (o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 b
dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę
lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w
lit. a,) wyliczono jako :
Średni przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego x 100%
٪
Średni przychód
ogółem wynosi: 47 152,93
٪
49 419,30 x 100% = 95,40%.
Izba ustaliła, że Zamawiający sporządził przed wszczęciem postępowania dokument pn.
„Analiza potrzeb i wymagań” z dnia 7 października 2021 r. W dokumencie tym Zamawiający
uzasadniał uwarunkowania do udzielenia zamówienia poprzez wykorzystanie zasobów
własnych.
Izba ustaliła, ze wykonawca – spółka PWiK została powołana Uchwałą Rady Miejskiej
Kalisza Nr XX/138/91 z 3 grudnia 1991 r. oraz aktem notarialnym Repertorium A nr 3667/91
z 13 grudnia 1991 r. i w tej formie prawnej działa nieprzerwanie od 1992 r. Statutowym celem
działalności PWiK jest zapewnienie ciągłości powszechnej dostępności dostaw wody i
odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza (§7 Umowy spółki). Działalność spółki opiera się
na rocznym Planie technicznoekonomicznym, uchwalanym przez Zarząd i zatwierdzanym
przez Radę Nadzorczą. Izba ustaliła, że w Krajowym Rejestrze Sądowym wpisano
następujące pozycje opisujące przedmiot działalności spółki (początkowo lista zawierała 10
pozycji. W
roku 2020 została rozszerzona o kolejne, związane z transportem odpadów
innych niż niebezpieczne):
• Pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody PKD 36.00.Z
• Roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych PKD
42.21.z
Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indzie niesklasyfikowane
PKD 43.99.z
• Pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i
targowiskami PKD 47.99.Z
• Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi PKD 68.20.
• Działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne PKD 71.12.Z
• Pozostałe badania i analizy techniczne PKD 71.20.B
• Wynajem i dzierżawa maszyn i urządzeń budowlanych PKD 77.32.Z
• Wynajem i dzierżawa pozostałych maszyn, urządzeń oraz dóbr materialnych, gdzie
indziej niesklasyfikowanych PKD 77.39.Z
Izba ustaliła, że spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i
zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia
wydanego p
rzez Zarząd Miasta Kalisza decyzją Nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia
2002 roku oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na
terenie miasta Kalisza przyjęty Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27
września 2018 roku w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania
ścieków na terenie miasta Kalisza. Spółka działa na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz
poza jej granicami. Działalność Spółki oparta jest na samodzielnie sporządzanym rocznym
Planie techniczno - ekonomicznym uchwalanym przez
Zarząd.
Izba ustaliła, że na podstawie umowy z dnia 20 lutego 2018 r., z dnia 14 lutego 2019 r.
Miasto Kalisz zleciło współce PWiK wykonanie usługi bieżącej konserwacji i remontów
bieżących sieci i urządzeń kanalizacji deszczowej (bez rowów otwartych) na terenie miasta
Kalisza. Zgodnie z umowami usługa miała być wykonana do dnia 31 grudnia 2019 r.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 stycznia 2021 r. zawał umowę z Przystępującym na
utrzymanie kanalizacj
i deszczowej na terenie miasta Kalisza w 2020 r., będącej własnością
Miasta Kalisz.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 29 lipca 2019 r. zawarł umowę z Przystępującym na
wykonanie usługi bieżącej konserwacji i obsługi fontanny na Skwerze Sybiraków. Usługa
miała być realizowana do dnia 31 października 2019 r. Izba ustaliła, że na podstawie umowy
z dnia 26 czerwca 2020 r. ww. usługa miała być świadczona przez Przystępującego do dnia
31 października 2020 r.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w
odwołaniu okazały się niezasadne. W konsekwencji
odwołanie podlegało oddaleniu.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, Zamawiający
może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowa
nej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na
cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby
prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba
prawna kontrolowana przez
zamawiającego w taki sam sposób;
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Zgodnie z art. 83 ustawy Pzp, z
amawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość
zamówienia. Analiza obejmuje w szczególności: (i) badanie możliwości zaspokojenia
zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; (ii) rozeznanie rynku: w
aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, w aspekcie
możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna
możliwość wykonania zamówienia. Analiza wskazuje: orientacyjną wartość zamówienia dla
każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; możliwość podziału
zamówienia na części, przewidywany tryb udzielenia zamówienia; możliwość uwzględnienia
aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; ryzyka związane z
postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Zamawiający publiczny może odstąpić
od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku gdy zachodzi podstawa udzielenia
zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4, lub w
trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5.
W art. 84 ust. 1 ustawy
Pzp ustawodawca wskazał, że zamawiający, przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe
w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i
wymaganiach dotyczących zamówienia.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny.
Zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, z
amawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest
możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych
nakładów.
Należy dalej wskazać, że zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy o
samorządzie gminnym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1372), są zadania własne gminy, określone
w art. 7 ust. 1
tej ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych
potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Ponadto w myśl ust.
2 tego ar
tykułu odrębne ustawy określają, które zadania własne gminy mają charakter
obowiązkowy. Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2016
poz. 573 ze zm.), wskazuje, że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o
charakter
ze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie
zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zgodnie
zaś, z brzmieniem art. 2 ww. ustawy, gospodarka komunalna może być prowadzona przez
je
dnostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu
budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki samorządu terytorialnego w
drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej
osobom fizy
cznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym
osobowości prawnej. Jednocześnie, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o
zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U z 2020 r.,
poz. 2028
z późn. zm. – dalej: „UZZW”) zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zadanie to ma charakter
obligatoryjny.
Ponadto, w myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005 r. Nr 236, poz. 2008, z późn. zm.) do
obligatoryjnych zadań gminy należą zadania dotyczące utrzymania czystości i porządku w
gminach.
Ponadto, Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 2 pkt 10 UZZW, przez ścieki komunalne należy
rozumieć ścieki bytowe lub mieszaninę ścieków bytowych ze ściekami przemysłowymi albo
wodami opadowymi lub roztopowymi będącymi skutkiem opadów atmosferycznych,
odprowadzane urządzeniami służącymi do realizacji zadań własnych gminy w zakresie
kanalizacji i oc
zyszczania ścieków komunalnych. W pkt 20 ustawodawca wskazał, że
zbiorowe odprowadzanie ścieków to działalność polegająca na odprowadzeniu i
oczyszczaniu ścieków, prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne.
W pkt 21 ustawodawca wskaza
ł, że zbiorowe zaopatrzenie w wodę to działalność polegającą
na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu
wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo
wodociągowo-kanalizacyjne.
Mając na uwadze powyższe regulacje, zauważyć należy, że
jednostki samorządu
terytorialnego mogą wykonywać zadania własne w jednej z następujących form:
w formie
własnej jednostki organizacyjnej (zakład budżetowy),
w formie utworzonej przez siebie spółki
prawa handlowego -
tj. spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art.
9 ustawy o gospodarce komunalnej),
poprzez powierzenie wykonania określonych zadań
osobom trzecim na podstawie umowy. U
tworzenie przez gminę spółki prawa handlowego w
celu wykonywania zadań własnych jest jedną z podstawowych i dopuszczonych prawem
form wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej. Decyzja o powierzeniu
tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań publicznych materializuje się w
stosownej uchwale organu gminy (art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej) oraz
w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o.). Tytułem do wykonywania przez
spółkę określonych zadań komunalnych jest więc uchwała organu gminy oraz akt o jej
utworzeniu (
akt założycielski albo statut). (tak m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku
z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05, Lex Nr 155826).
W analizowanym stanie faktycznym
, okolicznością bezsporną jest to, że na podstawie
Uchwały Rady Miejskiej Kalisza nr XX/138/91 z dnia 3 grudnia 1991 r. (dalej „Uchwała z
1991 r.”) zostało powołane (w wyniku przekształcenia) Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji sp. z o.o. Zgodnie
§4 Uchwały spółka powołana została do zapewnienia ciągłości
i powszechnej dostępności w dostawy wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. §5
Uchwały zostało wskazane, że przedmiotem działalności spółki jest m.in. odbiór i
oczyszczenie ścieków. Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w
wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie
zezwolenia
wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27
sierpnia 2002 r. oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzan
ia ścieków na
terenie
miasta Kalisza przyjętego Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27
września 2018 r. w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania
ścieków na terenie miasta Kalisza. (Decyzja WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 r.;
u
chwała Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. umowa spółki – tekst
ujednolicony).
Okolicznością bezsporną w sprawie i niekwestionowaną przez Odwołującego jest również to,
że do dnia wejścia w życie zmian w ustawie Prawo wodne w 2017 r. i wprowadzenia nowej
definicji „ścieków”, za ścieki uznawano również odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i
roztopowych. Zgodnie bowiem
z definicją zawartą w art. 2 pkt 8 UZZW, przed jej nowelizacją
w 2017 r., w
definicji ścieków zawarte zostały również wody opadowe lub roztopowe, ujęte w
otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne, pochodzące z powierzchni zanieczyszczonych
o trwałej nawierzchni, w szczególności z miast, portów, lotnisk, terenów przemysłowych,
ha
ndlowych, usługowych i składowych, baz transportowych oraz dróg i parkingów.
Zatem, zdaniem Izby,
nie ma żadnych wątpliwości, że w ramach zadań powierzonych przez
Miasto Kalisz
spółce PWiK mocą Uchwały z 1991 r. mieścił się obiór i zagospodarowanie
wód opadowych i roztopowych. Zamawiający bowiem przekazało spółce PWiK zadania w
zakresie zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków
na ter
enie Miasta Kalisza, a więc również zadanie polegające na zagospodarowaniu i
odbiorze
wód opadowych i roztopowych. W konsekwencji, zadanie to należy zaliczyć do
zadań powierzonych przez Zamawiającego, o jakich mowa jest w art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b
Pzp.
Odnosząc się zatem do argumentów Odwołującego, że zadanie polegające na odbiorze i
zagospodarowaniu wód opadowych i roztopowych nie jest zadaniem powierzonym przez
Zamawiającego wykonawcy PWiK, Izba nie podziela takiego stanowiska wykonawcy. Nie
można zgodzić się z Odwołującym, iż przychody z tytułu odbioru i zagospodarowania wód
opadowych lub roztopowych nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej,
tylko dlatego, że zmieniła się definicja ścieków zawarta w nowej ustawie Prawo wodnym z
2017 r.
Izba stoi na stanowisku, że zmiana przepisów ustawy nie zmienia zakresu
rzeczowego zadań powierzonych spółce PWiK, określonych w Uchwale z 1991 r. Zadaniem
powierzonym wykonawcy PWiK
był odbiór i zagospodarowanie również wód opadowych i
roztopowych.
Takie zakres rzeczowy był i jest faktycznie realizowany przez spółkę PWiK na
rzecz Zamawiającego od dnia powierzenia do dnia rozstrzygnięcia przez Izbę niniejszego
odwołania. Odwołujący sam potwierdził, że spółka PWiK faktycznie realizuje na rzecz
Zmawiającego zadanie polegające na odbiorze i zagospodarowaniu wód opadowych i
roztopowych.
Niezależenie zatem w jaki sposób obecnie przepisy ustawy Prawo wodne
definiują odbiór i zagospodarowanie wód odpadowych i roztopowych, wykonanie takiego
zadania zostało powierzone przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy PWiK.
Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący zdaje się forsować tezę, że skoro ilość ścieków jaka
trafiła do oczyszczalni w Kucharach była większa niż płacili za to klienci z powodu
odprowadzania z ulic i posesji znacznych ilości wód opadowych i roztopowych do kanalizacji
ogólnospławnej i czasami nielegalnie do sanitarnej, to okoliczność ta przekłada się na
wyliczenia przychodu z działalności powierzonej, bowiem przychód z tytułu odbioru wód
opadowych lub roztopowych nie powinien być wliczony do przychodu z działalności
powierzonej, tylko do przychodu z działalności komercyjnej. Izba nie podziela takiego
stanowiska wykonawcy. Po pierwsze n
ależy wskazać, że wykonawca PWiK nie osiąga
przychodów innych niż wskazane Sprawozdaniach zarządu związanych z posiadaniem i
eksploatacją przez gminę kanalizacji deszczowej. Problem podniesiony przez Odwołującego
może więc dotyczyć jedynie wód opadowych i roztopowych, które trafiają do kanalizacji
ogólnospławnej. Po drugie, niezależnie od klasyfikacji przychodu uzyskanego przez PWiK z
tytułu odbioru i zagospodarowania wód opadowych i roztopowych, nie ma żadnych
wątpliwości, iż jest to zadanie powierzone wykonawcy przez Zamawiającemu. Po trzecie,
Izb
a wskazuje, że przyjęta terminologia na potrzeby sprawozdawczości finansowej spółki nie
może decydować o tym czy mamy do czynienia z zadaniem powierzonym czy nie. Zdaniem
Izby, w
tórne dla sprawy jest to czy przychód z tytułu odbioru i zagospodarowania wód
opadowych i roztopowych jest przychodem z
działalności podstawowej czy komercyjnej.
Istotne w świetle art. 214 ust. 11 lit b ustawy Pzp jest bowiem to czy jest to zadanie
powierzone do wykonania wykonawcy przez Zamawiającego. Stąd też argumentacja
Odwołującego o tym, iż przychód za odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i
roztopowych winien być zaliczony do przychód z działalności komercyjnej nie ma żadnego
znaczenia dla sprawy. Po czwarte,
Izba wskazuje, że wody opadowe i roztopowe trafiające
do kanaliz
acji ogólnospławnej są ściekami komunalnymi w rozumieniu art. 16 ust. 63 ustawy
Prawo wodne i art. 2 pkt 10 UZZW.
Zgodnie z UZZW do zadań gminy należy zbiorowe
odprowadzanie ścieków, co obejmuje to również odprowadzanie ścieków komunalnych. Stąd
też nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wody opadowe i roztopowe
nie mogą być uznane za ścieki. Zarówno ustawa Prawo wodne, jak i UZZW uznaje wody
opadowe i roztop
owe za ścieki w sytuacji, gdy trafiają do kanalizacji ogólnospławnej. Po
piąte, Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że nadwyżka pomiędzy wartością ścieków
zafakturowaną, a przesłaną do oczyszczalni w Kucharach w jakikolwiek sposób wpływa na
za
wyżenie wartości zadań powierzonych przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy PWiK.
Należy wskazać, że w 2018 r. wartość przychodu jaka została uwzględnione w Metodologii
wyliczenia Zamawiającego odnosi się do ilości ścieków zafakturowanej, a nie do wartości
ścieków faktycznie odebranych przez oczyszczalni w Kucharach. Trudno zatem mówić o
jakieś nadwyżce w przychodach wykazanych w Sprawozdaniach Zarządu. Raz jeszcze
n
ależy podkreślić, że spółka PWiK osiągnęła przychody wskazane w Sprawozdaniach
z
arządu. Na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 pkt b ustawy
Pzp
irrelewantna pozostaje nomenklatura używana przez wykonawcę na potrzeby
sprawozdawczości finansowej wynikającej z ustawy o rachunkowości. Terminologia ta jest
determinowana przez
zasady wynikające z ustawy o rachunkowości i podlega badaniu przez
biegłego rewidenta w zakresie poprawność ksiąg finansowych spółki. Istotne dla sprawy jest
zaś to, jakie zadania zostały powierzone przez Zamawiającemu wykonawcy. Z okoliczności
sprawy wynika
, że zadanie polegające na odbiorze i zagospodarowaniu wód opadowych i
rozt
opowych niezależnie czy będą one kwalifikowane jako ścieki czy jako deszczówka na
gruncie obowiązujących przepisów prawa zostało powierzone wykonawcy PWiK, było i jest
faktycznie realizowane i nie było kwestionowane przez żadne organy kontrolne. Po szóste,
podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że koszt jednostkowy, a więc i cena za
świadczone usługi kanalizacyjne powinna obejmować koszty odbioru, odprowadzania i
oczyszczania ścieków odebranych od odbiorców bez kosztów odbioru i odprowadzania wód
opadow
ych lub roztopowych jest bez znaczenia dla sprawy. Izba wskazuje bowiem, że
nawet w przypadku błędnej kwalifikacji przychodów z tytułu odprowadzenia wód opadowych i
roztopowych na potrzeby sprawozdaw
czości finansowej wykonawcy PWiK wskazanej w
Sprawozdania
ch Zarządu, okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wykazanie przesłanki z
art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp
. Istotą bowiem tego przepisu jest wykazanie, że
przychód pochodził z zadań powierzonych przez Zmawiającego wykonawcy, co miało
miejsce w analizowanym stanie faktycznym. Na marginesie,
Izba wskazuje, że skoro z
przepisów ustawy Prawo wodne i UZZW wynika, że wody opadowe i roztopowe trafiające do
kanalizacji ogólnospławnej są ściekami komunalnymi w rozumieniu art. 16 ust. 63 ustawy
Prawo wodne, a z
godnie z UZZW do zadań gminy należy zbiorowe odprowadzanie ścieków,
to
nie ma żadnych wątpliwości, że w ramach sprzedaży usług kanalizacyjnych mieści się
również ta część zadania powierzona przez Zamawiającego do wykonania spółce PWiK.
Przychód uzyskany zatem z tego tytułu jest przychodem uzyskanym ze sprzedaży usług
kanalizacyjnych na rzecz miasta Kalisza.
Izba podkreśla, że nie jest zadaniem Izby
rozstrzyganie o prawidłowym sposobie ujęcia w taryfach kosztów odprowadzenia wód
roztopowych i opadowych
. Taryfy te bowiem podlegają zatwierdzeniu przez odpowiedni
organ regulacyjny, który bada ich zgodność z prawem. Istotą rozstrzygnięcia Izby jest
ustalenie czy w Metodologii obliczenia
przychodów z działalności powierzonej, Zamawiający
w sposób prawidłowy obliczył wartość zadań powierzonych. W tym zakresie, Zamawiający
oparł się na oficjalnych dokumentach spółki PWiK, za które członkowie Zarządu ponoszą
odpowiedzialność w świetle art. 77 ustawy o rachunkowości. Informacje zawarte w
Sprawozdanych zarządu zostały zaczerpnięte ze sprawozdań finansowych spółki,
zatwierdzonych przez biegłego rewidenta. Odwołujący kwestionuje zasadność podziału
przychodów spółki PWiK w oparciu o niejednoznaczność przepisów dotyczących sposobu
naliczenia kosztów za odbiór i zagospodarowanie tzw. „deszczówki”, wskazując, iż nie są to
ścieki, a więc przychody w tego tytułu nie mogą być uznane za działalność powierzoną, tylko
komercyjną. Zdaniem Izby taka argumentacja nie może skutkować stwierdzeniem
naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Klasyfikacja przy
chód do poszczególnych
kategorii ma bowiem znaczenie wtórne. Z Uchwały z 1991 r. wynika, że zakresem
powierzenie był objęty odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych.
Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu Odwołującego o niekonsekwencji
Zamawiającego w zakresie przyjętego nazewnictwa dotyczącego klasyfikacji przychodów,
Izba nie zgadza
się ze stanowiskiem wykonawcy. Należy wskazać, że zgodnie z Informacją
o zamiarze zawarcia umowy, podstawą wyliczenia procentowego udziału zadań zleconych
były Sprawozdania zarządu za lata 2018 – 2020. Podstawą zaś sporządzenia sprawozdania
zarządu są sprawozdania finansowe PWiK, które jak wskazał Zamawiający w treści
Informacji są dostępne w eKRS. Analiza Sprawozdań zarządu, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie wskazuje, na rzekome niejasności terminologiczne, które mogłyby
skutkować podważaniem przyjętych zasad klasyfikacji przychodów. Co więcej Odwołujący
nie wykazał, że nawet w przypadku zmiany nazwy poszczególnych grup przychodów
osiąganych przez wykonawcę PWiK, zmiana ta ma charakter merytoryczny, a nie wyłącznie
formalny
. Izba zauważa, że spornych Sprawozdaniach zarządu, konsekwentnie przychody
spółki PWiK są podzielone na 2 grupy przychodów:
1) W Sprawozdaniu za 2018 r. (str. 15),
sprzedaż w ujęciu wartościowym wyróżnione są
2 grupy sprzedaży i osiąganego przychodu: (i) sprzedaż produkcji podstawowej na
którą składa się: sprzedaż wody dla m. Kalisza oraz sprzedaż usług kanalizacyjnych
dla m. Kalisza; (ii) sprzedaż komercyjna, na która składa się: sprzedaż wody dla
gmin ościennych, sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych, sprzedaż
usług kanalizacji deszczowej, sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż materiałów.
Jednocześnie na stronie 16 Sprawozdania, wyszczególnione są zadania jakie
składają się na usługi komercyjne, będące elementem sprzedaży komercyjnej.
2) W Sprawozdaniu za 2019 r., (str. 16)
sprzedaż w ujęciu wartościowym wyróżnione są
2 grupy sprzedaży i osiąganego przychodu: (i) sprzedaż produkcji podstawowej na
którą składa się: sprzedaż wody dla m. Kalisza oraz sprzedaż usług kanalizacyjnych
dla m. Kalisza; (ii) sprzedaż komercyjna, na która składa się: sprzedaż wody dla
gmin ościennych, sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych, sprzedaż
usług kanalizacji deszczowej, sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż materiałów.
Jednocześnie na stronie 16 Sprawozdania, wyszczególnione są zadania jakie
składają się na usługi komercyjne, będące elementem sprzedaży komercyjnej.
Dodatkowym elementem składającym się na przychody ze sprzedaż komercyjnej były
opłaty za utrzymanie fontanny Skwer Sybiraków;
3) W Sprawozdaniu za 2020 r. (str. 14 - 15)
sprzedaż w ujęciu wartościowym
wyróżnione są 2 grupy sprzedaży i osiąganego przychodu: (i) sprzedaż produkcji
podstawowej na którą składa się: sprzedaż wody dla m. Kalisza oraz sprzedaż usług
kanalizacyjnych dla m. Kalisza; (ii) sprzedaż pozostała, na która składa się: sprzedaż
wody dla gmin ościennych, sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych,
sprzedaż usług kanalizacji deszczowej, sprzedaż usług pozostałych, sprzedaż
materiałów. Jednocześnie na stronie 15 Sprawozdania, wyszczególnione są zadania
jakie składają się na sprzedaż usług pozostałych, będących elementem sprzedaży
pozostałej. Do zakresu tego, oprócz przychodów wskazanych w Sprawozdaniu z
2019 r.
, zostały doliczone przychody ze sprzedaży usług laboratoryjnych.
Jedyna więc zmiana terminologii w sposobie opisu przychodów dotyczyła zastąpienia
„sprzedaży komercyjnej” określeniem „sprzedaż pozostała” oraz zastąpienia określenia
„sprzedaż usług komercyjnych” zwrotem „sprzedaż usług pozostałych”. Okoliczność, iż w
ramach usług pozostałych/komercyjnych pojawiały się w poszczególnych latach dwie nowe
pozycje w żaden sposób nie świadczy o niekonsekwencji w sposobie ich kwalifikacji.
Przychody te pojawiały się, gdyż wykonawca rozpoczął świadczenie takich usług i zostały
one wskazane w sprawozdaniu. Podkreślenia wymaga, że sama zmiana nazwy określonej
grupy przychodów w żaden sposób nie może świadczyć o ich błędnej kwalifikacji czy też
rzekomych nieprawidłowościach w sposobie wyliczenia przychodów w Metodologii wyliczeń
zaprezentowanej przez Zamawiającego. Zmiany nazewnictwa są częstokroć spowodowane
zmianami w ustawi
e o rachunkowości, zaś Odwołujący nie wykazał żadnego związku
pomiędzy zmianami w terminologii, a nieprawidłowościami w wyliczaniach przyjętych przez
Zamawiającego, opartych na Sprawozdaniach zarządu.
Odnosząc się do rzekomego „luźnego” podejścia Zamawiającego w wyliczeniu wartości
zadań zleconych i różnic liczbowych na jakie powołuje się Odwołujący, Izba również uznała
argument wykonawcy za niezasadny. Zdaniem Izby wyliczenia przedstawione w Metodologii
wyliczeń znajdują potwierdzenie w danych zawartych w Sprawozdaniach zarządu.
Rok 2020 r.
Wskazana przez Odwołującego nieścisłość pomiędzy informacji o średniej wartości
przychodu z działalności powierzonej wskazanej w informacji o zamiarze zawarcia umowy
oraz informacji z Metodologii wyliczeń (różnica o wartości 10 groszy) nie ma żadnego
znaczenia dla sprawy. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, iż z informacji
wynikającej ze Sprawozdania finansowego na podstawie, którego dokonywane miały być
wyliczenia
sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2020 wyniosła: 45.228,30 tys. zł
nie została przez Odwołującego wykazana. Do akt sprawy nie zostały złożone żadne
sprawozdania finansowe.
Rok 2019 r.
Wartość przychodu z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz zarówno z w informacji o
zamiarze zawa
rcia umowy jak i w Metodologii wyliczeń jest taka sama i wynosi: 47.721,20
tys. zł. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, iż z informacji wynikającej ze
Sprawozdania finansowego
na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia
sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2019 wyniosła 46.159,80 tys. zł nie została
przez Odwołującego wykazana. Do akt sprawy nie zostały złożone żadne sprawozdania
finansowe.
Rok 2018 r.
Wartość przychodu z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz zarówno z w informacji o
zamiarze zawarcia umowy jak i w Metodologii wyliczeń jest taka sama i wynosi: 47.154,00
tys. zł. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, iż z informacji wynikającej ze
Sprawozdania finansowego
na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia
sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2019 wyniosła 45.207,50 tys. zł nie została
przez Odwołującego wykazana. Do akt sprawy nie zostały złożone żadne sprawozdania
finansowe.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego o zmianie przez Zamawiającego podejścia do
klasyfikacji przychodów, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zwiększenie udziału z
działalności powierzonej było wynikiem zlecenia dodatkowych usług przez Zamawiającego
na rzecz PWiK, co Przystępujący wykazał składając odpowiednie umowy do akt sprawy. Izba
nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż procentowy wzrost udziału zadań
powierzonych
był wynikiem odmiennej klasyfikacji przychodów. Odnosząc się w pierwszej
kolejności do przychodów z opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do
kanalizacji,
Izba wskazuje, że w spornym okresie opłaty te były konsekwentne kwalifikowane
przez Przystępującego jako przychód ze sprzedaży komercyjnej/pozostałej. Należy
podkreślić, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp odwołuje się do zadań
powierzonych przez Zmawiającego, nie zaś do sposobu ich kwalifikacji z punktu widzenia
sprawozdawczości finansowej spółki prawa handlowego wynikających z ustawy o
rachunkowości. W analizowanym stanie faktycznym, nie ma żadnych wątpliwości, iż
omawia
na usługa został objęta zakresem powierzenia spółce PWiK przez Zamawiającego i z
tego tytułu wykonawca osiągnął określonych przychód w latach 2018 – 2020. Opłaty te są
ujęte w Taryfie i stanowią jedynie o podwyższonej wartości pobieranej za świadczenie usługi
odbioru ścieków, gdyż nie odpowiadają one określonym warunkom. Zdaniem Izby takie
powierzenie mieści się w ramach Uchwały z 1991 r. Izba w pełni aprobuje stanowisko
Zamawiającego, iż opłata dodatkowa określona jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody
Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo
ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy
przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego
ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za
dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez
przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia
prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie
zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z
wy
konywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Jest oczywistym dla Izby, że do
działalności powierzonej należy zaliczyć zarówno działalność podstawową, jak również inne
czynności powierzone przez Zamawiającego. Sposób ich zakwalifikowana na potrzeby
spr
awozdawczości finansowej do określonej grupy przychodów ma charakter wtóry do
powierzenia wykonania takich czynności przez Zamawiającego.
Podobnie należy ocenić przychody z tytułu opłat za utrzymanie fontanny i przychody ze
sprzedaży usług kanalizacji deszczowej. Przystępujący realizuje na rzecz Zamawiającego
usługę konserwacji i remontów bieżących sieci i urządzeń kanalizacji deszczowej na terenie
m
iasta Kalisza. Odbiorcą usługi jest Miasto Kalisz, które jest właścicielem infrastruktury
s
łużącej – sieci kanalizacji deszczowej. Okoliczność tą potwierdzają złożone w poczet
materiału dowodowego umowy tj.: umowa z dnia 20.02.2018 r., umowa z dnia 14.02.2019 r.,
umowa z dnia 28.01.2020 r.
Ponadto, należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3
ustawy o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do
zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy wodociągów i
zaopatrzenia w
wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych,
utrzymania cz
ystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania
odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz.
Zapewnienie kanalizacji deszczowej należy do zadań własnych gminy, gdyż jest to usługa
zaspokajająca potrzeby o charakterze zbiorowym, jej świadczenie opiera się na majątku
publicznym i ma charakter ciągły, jej celem jest zaspokojenie potrzeb zbiorowości, a
odbiorca takiej usługi nie ma wyboru jej dostawcy. Przychody uzyskiwane z tytułu
realizacji umowy pochod
zą więc od Zamawiającego i zostały, zdaniem Izby, prawidłowo
zliczone przez Zamawiającego do przychodów z tytułu „wykonywania zadań powierzonych”.
Sposób kwalifikacji ich z punktu widzenia zasad rachunkowości ma charakter wtóry do
w
ykazania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 b ustawy Pzp. Z kolei, zgodnie z art. 7 ust 1 pkt
15 przywołanej ustawy o samorządzie gminnym do zadań własnych gminy należy
utrzymanie gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów
administracyjnych. Do takich obie
któw zaliczyć należy fontanny. Zamawiający powierzył
zadanie w zakresie utrzymania fonta
nny Przystępującemu, a więc przychody osiągane
z wykonywania usług zostały prawidłowo wliczone do przychodów z tytułu „wykonywania
zadań powierzonych”. Takim dowodem jest umowa z dnia 29.07.2019 r. oraz umowa z dnia
24.06.2020 r.
Zdaniem Izby irrelewantne dla oceny spełnienia progu 90% jest okoliczność czy przychód
jest osiągany z działalności komercyjnej czy nie. Istotą przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b
ustawy Pzp
jest to, aby przychód pochodził z działalności powierzonej przez Zamawiającego.
Przychody osiągnięte przez Przystępującego w poszczególnych latach zostały jasne
określone w Sprawozdaniach zarządu. To czy przychody z tytułu odprowadzenia wód
opadowych i roztopowych będę zakwalifikowane jako działalność podstawa czy
komercyjna/pozostała nie ma znaczenia dla sprawy. Usługa ta była bowiem wykonana przez
Przystępującego w latach 2018 – 2020 (okoliczność niesporna pomiędzy stronami), została
powierzona do wykonania na mocy Uchwały z 1991 r., żadne organy kontroli nie podważały
legalności funkcjonowania i realizacji zadań powierzonych na tej podstawie oraz w oparciu o
umowę spółki - §7. Nawet przyjmując hipotetycznie ich błędną kwalifikacja w
sprawozdawczości finansowej spółki, okoliczność ta pozostaje poza kognicją Izby.
Odpowiedzialność za klasyfikacje przychodów spółki z punktu widzenia zasad
rachunkowości ponosi biegły rewident, który sprawozdanie finansowe spółki zbadał i
zatwierdził.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba zauważa co następuje. Po
pierwsze, dowód w postaci odpowiedzi na interpelację z dnia 26 października 2021 r. nie ma
znaczenia dla sprawy. Z jego treści wynika wyłącznie, że konieczna jest zmiana sposobu
kalkulacji taryfy i dostosowanie jej do nowych przepisów ustawy Prawo wodne. Nie jest to
dowód na wykazanie nieprawidłowości w wyliczeniu kosztów zadań powierzonych przez
Zamawiającego Przystępującemu. Po drugie, odnosząc się do opinii prywatnych złożonych
przez Odwołującego na rozprawie, również zdaniem Izby nie mają one znaczenia dla oceny
zasadności zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp przez Zamawiającego. Izba
wskazuje, że przesłanką zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp nie jest wykazanie,
że kondycja finansowa czy uwarunkowania rynkowe spółki PWiK są bardziej korzystane niż
Odwołującego. Zasadnicza zaś część złożonej opinii pn.: „Opinia o uwarunkowaniach
ekonomiczno
– prawnych udzielenia przez Miasto Kalisz zamówienia publicznego spółce
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka sp. z o.o.” (dalej „Opinia 1”) odnosi się
właśnie do takich aspektów, które zdaniem Izby, nie mają znaczenia dla sprawy. Ponadto,
Izba wskazuje, że autor Opinii 1 dokonuje odmiennej klasyfikacji przychód spółki PWiK
wywodząc z tej okoliczności brak spełnienia progu 90%. Jak Izba wskazała powyżej, wtórny
dla sprawy jest sposób klasyfikacji przychód spółki PWiK na potrzeby sprawozdawczości
finansowej spółki. Istotą sprawy jest ustalenie zakresu zadań zleconych. Dalej Izba
wskazuje, że autor opinii wskazuje, że spółka przesłała do oczyszczali więcej ścieków niż
odebrała, a więc musi ponieść dodatkowy koszt – musi zapłacić więcej ścieków niż wynika to
z umów z klientami. Izba wskazuje, że okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana
przez autora opinii
i stanowi podważenie prawidłowości sporządzenia sprawozdań
finansowych spółki. O ile Izba nie kwestionuje, że ze Sprawozdań Zarządu wynika, iż z
powodu odprowadzenia z ulic i posesji znacznych ilości wód opadowych i roztopowych do
kanalizacji ogólnospławnej i czasami nielegalnie do sanitarnej do oczyszczalni Kuchary
trafiało więcej ścieków niż płacili za to klienci, o tyle, nie ma żadnego dowodu na to,
przychód wskazany w sprawozdaniach zarządu z działalności został obliczony w sposób
nieprawidłowy. Nadto co najistotniejsze, Izba uznała, że odbiór i zagospodarowanie wód
opadowych i roztopowych jest zadaniem powierzonym przez Zamawiającego spółce PWiK.
Podobnie Izba uznała, że Opinia dotycząca badania ekonomiczno – prawnych możliwości
udzielenia przez Miasta Kalisz zamówienia publicznego z wolnej ręki spółce komunalnej
PWiK (dalej „Opinia 2”) nie ma znaczenia dla sprawy. Zdaniem Izby opinia zmierza do
podważenia sprawozdań finansowych spółki zatwierdzonych przez biegłego rewidenta oraz
oprawności Taryfy wodno – kanalizacyjnej zatwierdzonej jest regulatora, co zdaniem Izby
jest nieuprawnione. Izba rozstrzyga o zasadności zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp właśnie w oparciu o treść ww. dokumentów. Ewentualny proces podważenia ich
prawidłowości odbywa się w odmiennych trybach. Należy również podkreślić, z jednej strony
autor opinii przedstawia szczegółowej dane na temat nieprawidłowości w wyliczeniach
przychodu spółki PWiK, a jednocześnie stwierdza (str 14 opinii), że w żadnym dokumentów
spółki nie został ujawniony koszt obioru wód roztopowych i opadowych. Tym samym należy
uznać, że wszelkie wyliczenia autora opinii mają charakter hipoteczny i niepewny. Izba
rozstrzyga odwołanie na podstawie dokumentów oficjalnych spółki, zatwierdzonych przez
odpowiednie instytucje/podmioty. Ponadto nawet gdyby przyjąć hipotetycznie błędną
kwalifikacje przychód z tytułu odbioru i zagospodarowania deszczówki, Izba wskazała
powyżej, że nie ma to znaczenia dla sprawy. Istotą bowiem jest to, że jest to zadanie zlecone
przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w
zw. z art. 83 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. UOKiK w
zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 UOKiK
Zdaniem Izby nie doszło do naruszenie ww. przepisów. Izba uznała zarzut za niezasadny.
Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 9 ust.1 UOKiK, zakazane jest nadużywanie
pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W ust. 2
ustawy ustawodawca wskazał, że nadużyciem pozycji dominującym na rynku właściwym jest
m.in. przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji.
Analizując zarzut postawiony przez Odwołującego, Izba wskazuje, że
okolicznością istotną, pominiętą przez Odwołującego, jest uregulowanie zawarte w art. 3
UOKiK. Przepis ten stanowi, iż przepisów UOKiK nie stosuje się do ograniczeń konkurencji
dopuszczonyc
h na podstawie odrębnych ustaw. Zdaniem Izby, przewidziana w art. 214 ust.
1 pkt 11 ustawy Pzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się właśnie do
ustawowych
wyjątków dopuszczających ograniczone konkurencji. Zdaniem Izby, gdyby
uznać argumentację Odwołującego za zasadną, prowadziłoby to do sytuacji, w której
skorzystanie przez zamawiającego z ustawowego prawa do udzielenia zamówienia w trybie
z wolnej ręki stanowiłoby naruszenie przepisów o UOKiK o nadużyciu pozycji dominującej
przez zamawi
ającego. Tymczasem zarówno dyrektywa klasyczna, jak i ustawa Pzp,
regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycie zamawiającego, pod warunkiem, że
dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki spełnione zostaną określone przepisami ustawy Pzp
przesłanki. Skoro zatem, jak Izba uznała powyżej, Zamawiający wykazał spełnienie
przesłanek udzielnie zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, a
więc działał w graniach i zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to nie sposób uznać, że takie
zachow
anie Zamawiającego mogłoby być zakwalifikowane jako nadużycie pozycji
dominującej. Zdaniem Izby właśnie wprowadzenie przez ustawodawcę regulacji z art. 3
UOKiK służy zapobieganiu ww. sprzecznościom. W konsekwencji, zdaniem Izby nie doszło
w okolicznościach omawianej sprawy do naruszenia przepisów UOKiK.
Odnosząc się do zarzut naruszenia art. 83 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, Izba
uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje po pierwsze, że z żadnego przepisu ustawy Pzp
nie wynika, że w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11
ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykazania jakiś dodatkowych przesłanek
uzasadniających udzielenie zamówienia in-house. Po drugie, bezprzedmiotowe, zdaniem
Izby, są rozważania Odwołującego o warunkach koniecznych i wystarczających do
udzielenie zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Gdyby ustawodawca
rzeczywiście uznawał warunki określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp za warunki
minimalne, to taki zapis zostałby zawarty w omawianym przepisie ustawy Pzp. Interpretacja
zaproponowana przez Odwołującego jest, zdaniem Izby, interpretacją contra legem. Po
trzecie Izba wskazuje, że w art. 214 ust. 1 ustawodawca nie uzależnił udzielenia zamówienia
z wolnej ręki od pozytywnej oceny analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego. W art. 83
ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział żadnej sankcji za niewykonanie czy nieprawidłowe
wykonanie analizy.
Tym samym, nie sposób uznać, że rzekome nieprawidłowości w analizie
przygotowanej przez Zamawiającego rodzą ten skutek, że Zamawiający nie może udzielić
zamówienia z wolnej ręki. Takiej sankcji ustawodawca nie przewidział w żadnym przepisie
ustawy Pzp.
Nieuprawnionym zaś zdaniem Izby jest wyinterpretowanie tak istotnych
konsekwencji i sankcji względem Zamawiającego z ogólnych przepisów ustawy Pzp. Po
czwarte,
przywołana przez Odwołującego zasada efektywności z art. 17 ustawy Pzp doznaje
ustawowego ograniczenia w świetle art. 214 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, dopuszczając
możliwość udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 i określając szczegółowo
konieczne przesłanki do zastosowania tego trybu, bez odesłania do art. 17 ustawy Pzp,
ustawodawca ograniczył zastosowanie ogólnej zasady efektywności wskazanej w art. 17
ustawy P
zp do wykazania przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
Izba podkreśla raz jeszcze, że ustawodawca w żaden sposób nie powiązał poprawności
Analizy
potrzeb i wymagań Zamawiającego z możliwością zastosowania art. 214 ust. 1 pkt
11 ustawy Pzp. Argumentacja
Odwołującego dotyczącą rzekomych uchybień co do zakresu i
szczegółowości takiej analizy jest, zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy. Przedmiotem
oceny Izby jest
spełnienie przez Zamawiającego przesłanek zastosowanie trybu udzielenia
zamówienia z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Jak Izba wskazał powyżej, przesłanki te
zostały spełnione przez Zamawiającego, tym samym nie sposób postawić Zamawiającemu
skutecznego zarzutu naruszenia ogólnych przepisami ustawy Pzp, do których nie odsyła
przepis art. 214 ustawy Pzp i z których nie wynika jakakolwiek sankcja dotyczące
ewentualnych uchybień Zamawiającego w analizie.
Na marginesie Izba wsk
azuje, że Odwołujący kwestionując wyliczenia kosztów realizacji
zadania z uwagi na
nieporównywalność danych, pomija okoliczność, że Zamawiający przez
okres ostatnich lat
dokonywał wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Zamawiający
ma wiedzę i doświadczenie co do kosztów realizacji takich inwestycji przez podmioty trzecie.
Taka wiedzę nabył organizując poprzednie postępowania przetargowe. Oczywistym dla Izby
jest to,
że uwarunkowania jakie Zamawiający stawia podmiotom trzecim w ramach procedury
konkurencyjnej są inne od tych, które stawia spółce komunalnej, której jest właścicielem.
Wy
nika to choćby z faktu, że celem działalności spółki komunalnej nie jest działalność
zarobkowa, ale zaspokajanie potrzeb publicznych.
Ponadto zdaniem Izby, Odwołujący nie
wykazał w żaden sposób, że przyjęte przez Zamawiającego koszty realizacji zamówienia
przez wykonawcę PWiK są kosztami nieracjonalnymi czy zaniżanymi. Bez znaczenia dla
sprawy są rozważania i hipotetyczne założenia Odwołującego co do posiadanych zasobów
sprzętowych przez wykonawcę PWiK. Okoliczności na jakie powołuje się Odwołujący,
wykonaw
ca nie wykazał. Ponadto, nawet jeśli wykonawca PWiK nie posiada wymaganego
pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących
własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje
szczególnie szkodliwe dla środowiska, to Odwołujący nie wykazał, iż takie pozwolenia nie
może uzyskać przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Ponadto, posiadanie takiego
pozwolenia
jak i sprzętu na jaki powołuje się Odwołujący nie stanowi elementu wykazania
zasadności zastosowania trybu z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że ani na gruncie dyrektywy 2014/24/UE ani na gruncie art. 214 ust. 1 pkt
11 Pzp ustawodawca nie
odsyła do ogólnych przepisów, które zakładają udział w
postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wielu, konkurujących ze sobą
podmiotów. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 11 czerwca 2021 r.
w sprawie o sygnaturze akt
XXIII Zs 27/21, zamówienie publiczne z wolnej ręki w trybie in-
house, jest udzielane z
pominięciem rozeznania rynku, w tym analogicznych ofert innych
podmiotów działających na rynku. Orzeczenie to, zdaniem Izby, choć wydane w odniesieniu
do
przepisów nieobowiązującej już ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia
2004 roku, zachowuje swoją aktualność pod rządami obecnej ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, nie można również uznać za zasadny
zarzut
naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis nie obliguje Zamawiającego do
przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych. Nie sposób zatem wywodzić na jego
podstawie sankcji wobec Zamawiającego za zastosowanie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
Odnosząc się do naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp Izba wskazuje, że w sytuacji udzielenia
zamówienia z wolnej ręki przepis ten nie zostaje naruszony, gdyż oczywiste jest, że w trybie
zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego
wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez
zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada
równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. Udzielenie
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust 1 pkt 11 Pzp stanowi jeden z
ustawowych przypadków – wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest
po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w
trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie
nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (patrz m.in. wyrok KIO z dnia 21
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17; wyrok z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17,
wyrok SO w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 27/21).
Obowiązkiem
zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w niekonkurencyjnym trybie
jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od
trybów konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych
przesłanek uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie
analizowania i wykazywania innych
okoliczności. Zdaniem Izby, kumulatywne ziszczenie się
warunków wskazanych w art. 214 ust 1 pkt 11 Pzp powoduje, że w sytuacji udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz
na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"