KIO 3098/21 WYROK dnia 10 listopada 2021 r.

sygn. akt: KIO 3098/21 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  listopada  2021  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  października  2021  r.  przez 

wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana 

sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże 

St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 1, 4, 7, 8 

o

dwołania. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  zawartych  w  ust.  VII  pkt  2  i  6  odwołania,  tj. 

naruszenia: 

2) art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp  w zw. z art. 

643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie z

amawiającemu 

w  § 10  ust.  11  pkt  1)  lit  a)  i  b)  i  §  10  ust.  12  wzoru  umowy  oraz §  5 ust.  1 pkt  2)  lit.  a) 

wzoru  umowy  uznaniowego  prawa  do  odmowy  dokonania  odbioru  częściowego  dla 

danego  Etapu  a  także  odbioru  częściowego  i  końcowego  w  każdym  przypadku 

wystąpienia  wad,  przy  czym  uprawnienie  do  odmowy  odbioru  końcowego  powinno  mieć 

miejsce jedynie w przy

padku wystąpienia wad istotnych, 

6) art. 16 pkt 1-

3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.  

z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie 

kryteriów  oceny  ofert  odnoszących  się  do  przyszłej,  niepewnej  oraz  nieopisanej  części 

zamówienia,  a  także  poprzez  określenie  wagi  kryterium  w  sposób  nieproporcjonalny  do 

wartości  i  celów  jakie  zamierza  osiągnąć  zamawiający  realizując  zamówienie, 

nieuzasadniony  obiektywnymi  potrzebami  z

amawiającego  oraz  niezapewniający 

uzyskania  najlepszej  jakości  usług  i  najlepszych  efektów  zamówienia  oraz  pozornie 

realizujący  wymogi  ustawy  Pzp,  co  oznacza  znaczne  ograniczenie  uczciwej  konkurencji  

i 

naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, 

i nakazuje 

zamawiającemu: 

-  dokonanie  zmiany 

§ 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) oraz § 5 ust. 1 pkt 2)  lit. a) wzoru umowy  

z  uwzględnieniem  zasady  proporcjonalności  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  

z  zachowaniem  zasady  dopuszczalnej  swo

body  umów  i  prawa  podmiotowego 

zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy, 

zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie następujących kryteriów oceny ofert:  

rozdz. XIV pkt 2.4 SWZ - Zysk dla ro

bót dodatkowych - waga 5%, 

rozdz. XIV pkt 2.5 SWZ - 

Koszty pośrednie dla robót dodatkowych - waga 5%, 

rozdz. XIV pkt 2.6 SWZ - 

Koszty zakupu dla robót dodatkowych - waga 5%  

oraz zastąpienie ich innymi kryteriami właściwymi dla przedmiotu oraz celu zamówienia. 

3. W pozost

ałym zakresie oddala odwołanie. 

4.  K

osztami  postępowania  obciąża  po  ½:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Alstal  Grupa  Budowlana  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  Alstal 

Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz, oraz zama

wiającego 

Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp.  

z  o.o.  sp.  k.,  Alstal  Development  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul.  Gajowa  99;  85-717 

Bydgoszcz, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Politechnika  Wrocławska,  Wybrzeże  St. 

Wyspiańskiego  27;  50-370  Wrocław,  na  rzecz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. 

k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz 

kwotę 

00  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  ½ 

koszt

ów postępowania odwoławczego poniesioną z tytułu wpisu od odwołania. 

5. Pozostałe koszty postępowania znosi wzajemnie. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1 

i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dn

ia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 3098/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Politechnika  Wrocławska,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa  budynku  WDF  oraz  AT  

z wyposażeniem technologicznym należących do Kompleksu badawczego Innocamp-GEO2 

PW

r  wraz  z  wykonaniem  niezbędnej  infrastruktury  technicznej  oraz  zagospodarowaniem 

terenu

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 8 p

aździernika 2021 r., pod nr 2021/S 196-507163. 

Dnia 

18  października  2021  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development  sp. z o.o. sp. k. 

(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 16 pkt 1-3, zw. z art. 8 us

tawy Pzp, i art. 636 kc co stanowi także naruszenie art. 

kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, 

poprzez przyznanie z

amawiającemu:  

w  §  8  ust.  1  pkt  2)  wzoru  Umowy,  uznaniowego  prawa  do  jednostronnego  

i  wiążącego  dla  Wykonawcy  ingerowania  w  treść  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego  (dalej  HRF),  co  może  wpłynąć  na  narzucenie  wykonawcy  terminów 

wykon

ania istotnych etapów prac dopiero na etapie realizacji umowy, tymczasem 

zgodnie  z  art.  636  kc  to  wykonawca  posiada 

stosowną  wiedzę  i  kwalifikacje 

niezbędne  do  wykonania  dzieła.  Tym  samym  to  wykonawca  winien  decydować  

o  treści  harmonogramu.  Powyższe  naruszenie  w  konsekwencji  spowodowało 

także  wykorzystanie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  i  rażące 

uprzywilejow

anie  w  treści  projektu  umowy  pozycji  zamawiającego,  wbrew 

zasadom  współżycia  społecznego  i  właściwego  stosunku  prawnego,  w  sposób 

stanowiący nadużycie prawa, 

w  §  8  ust.  3)  wzoru  Umowy  uznaniowego  prawa  do  jednostronnego  i  wiążącego 

dla  wykonawcy  ingerowan

ia  w  obsadę  stanowiska  Kierownika  Budowy  co  może 

wpłynąć  na  narzucenie  wykonawcy  konieczności  zmiany  osoby  pełniącej  funkcję 

Kierownika  Budow

y  już  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  umowy,  tymczasem  

w  świetle  art.  636  kc  to  wykonawca  posiada  stosowną  wiedzę  i  kwalifikacje 

niezbędne  do  wykonania  dzieła  i  tym  samym  do  rzetelnej  oceny  prawidłowości  

w  wykonywanej  pracy  przez  Kierownika  Budowy.  Tym  samym  to  wykonawca 

posiadający  stosowną  specjalistyczną  wiedzę  winien  decydować  o  obsadzie 

funkcji  Kierownika  Budowy  c

o  jest  zgodne  z  §  8  ust.  2  wzoru  umowy.  Powyższe 

naruszenie w konsekwencji spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej 

organizatora 

przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji 

z

amawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  i  właściwego stosunku 

prawnego.  

2.  art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

643  kodeksu  cywilnego  i  art.  647  kodeksu  cywilnego  poprzez  przyznanie 

z

amawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 

ust. 1 pkt 2)  lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru 

częściowego dla danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym 

przypadku  wystąpienia wad,  przy  czym  uprawnienie do  odmowy  odbioru końcowego 

powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 

647  kodeksu  cywilnego  inwestor  (z

amawiający)  ma  obwiązek  dokonania  odbioru  

i  może  uchylić  się  od  tego  obowiązku  tylko  w  przypadku,  gdy  przedmiot  umowy 

obarczon

y jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor 

(z

amawiający)  jest  obowiązany  dokonać  odbioru  końcowego  lub  częściowego,  

co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych zapisach wzoru umowy zamawiający 

ma  uznaniowe  prawo  nie  tylko  d

o  odmowy  odbioru  końcowego,  ale  także  do 

uzależnienia  możliwości  wystawienia  faktury  (częściowej  i  końcowej),  która  stanowi 

podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, gdyż w świetle art. § 5 ust. 1 

pkt 1) i 2) 

PPU podstawą wystawienia faktury częściowej i końcowej może być jedynie 

podpisany  bez 

zastrzeżeń  protokół  odbioru,  podczas  gdy  płatność  częściowa  i/lub 

końcowa  powinna  nastąpić  po  odbiorze  częściowym  i/lub  końcowym  a  nie  po 

usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej i końcowej z usunięciem 

wad  odbiorowych  oznacza,  że  płatności  te  stanowią  dodatkowe  zabezpieczenie 

należytego  wykonania  umowy  (zabezpieczenie  usunięcia  wad  odbiorowych),  

a  z

amawiający  wbrew  Pzp  nie  tylko  narzuca  formę  zabezpieczenia  ale  ustanawia 

zabezpieczenie przek

raczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia, 

3.  art. 16 pkt 1-

3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 Pzp w związku 

z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego 

w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art. 

473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na:  

zastrzeżenie w  §  12  ust.  1  pkt  1)  wzoru  umowy rażąco  wygórowanego  limitu  kar 

umownych  w  związku  z  niedotrzymaniem  terminu  zakończenia  montażu 

wyposażenia  technologicznego  oraz  uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie  dla 

Etapu  ZT  i  Etapu  WDF,  w  szczególności  w  wysokości  30  %    wynagrodzenia 

umownego brutto, a zatem w 

wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary 

umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od 

umowy z przyczyn niele

żących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została 

ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest 

karą  za  najcięższą  okoliczność  tj.  niewykonania  zamówienia.  Wyznaczenie 

maksymalnego  limitu  kar  umownych  w  wysokości  rażąco  wygórowanej,  

tj.  przekraczającej  trzykrotnie  wysokość  kary  umownej  za  odstąpienie  od  umowy 

może  prowadzić  do  bezpodstawnego  wzbogacenia  zamawiającego  względem 

wykonawcy, 

gdyż  zamawiający  z  tytułu  nieprawidłowego  wykonania  umowy  (np. 

nieterminowego  wykonani

a)  będzie  mógł  naliczyć  karę  wyższą  niż  z  tytułu 

niewykonania  umowy  co  jest  nadmiernym  i  nieadekwatny

m  obciążeniem 

wykonawcy  w  stosunku  do  specyfiki  realizacji  i  uwarunko

wań  rynkowych,  będąc 

jedno

cześnie  postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców  naruszającym 

równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia  praw  podmiotowych 

wykonawców, 

zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar 

umownych 

w  związku  z  niedotrzymaniem  terminu  zakończenia  montażu 

wyposażenia  technologicznego  oraz  uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie  dla 

Etapu AT, 

w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego, a zatem  

w  wysokości  przekraczającej  znacząco  wysokość  kary  umownej  zastrzeżonej  

w 

§  12  ust.  1  pkt  5)  wzoru  Umowy  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn 

niele

żących  wyłącznie  po  stronie  zamawiającego,  która  została  ustalona  

w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za 

najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego 

limitu  kar  umowny

ch  w  wysokości  rażąco  wygórowanej,  tj.  przekraczającej 

trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do 

bezpodstawnego  wzbogacenia  z

amawiającego  względem  wykonawcy,  gdyż 

z

amawiający  z  tytułu  nieprawidłowego  wykonania  umowy  (np.  nieterminowego 

wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co 

jest  n

admiernym  i  nieadekwatnym  obciążeniem  wykonawcy  w  stosunku  do 

specyfiki 

realizacji 

i 

uwarunkowań 

rynkowych, 

będąc 

jednocześnie 

postanowieniem  niekorzystnym  dla  w

ykonawców  naruszającym równowagę stron 

umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 

zastrzeżenie w  §  12  ust.  1  pkt  3)  wzoru  umowy rażąco  wygórowanego  limitu  kar 

umownych  za 

zwłokę  w  wykonaniu  ustaleń  podjętych  w  protokole  odbioru 

końcowego  dla  każdego  Etapu  osobno  oraz  usunięcia  wad  i/lub  usterek 

stwierdzonych  przy  odbiorze  końcowym  każdego  Etapu  osobno  w  szczególności  

w  wysokości  30  %  wynagrodzenia  umownego  brutto,  a  zatem  w  wysokości 

przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 

5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie 

po  stronie  z

amawiającego,  która  została  ustalona  w  wysokości  10% 

wynagrodzenia  umownego 

brutto,  a  która  w  istocie  jest  karą  za  najcięższą 

okoliczność  tj.  niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar 

umownych  w  wysokości  rażąco  wygórowanej,  tj.  przekraczającej  trzykrotnie 

wysokość  kary  umownej  za  odstąpienie  od  umowy  może  prowadzić  do 

bezpodstawnego  wzbogacenia  z

amawiającego  względem  wykonawcy,  gdyż 

z

amawiający  z  tytułu  nieprawidłowego  wykonania  umowy  (np.  nieterminowego 

wykonania)  b

ędzie  mógł  naliczyć  karę  wyższą  niż  z  tytułu  niewykonania  umowy, 

co  jest  nadmiernym  i  nieadekwatn

ym  obciążeniem  wykonawcy  w  stosunku  do 

specyfiki 

realizacji 

i 

uwarunkowań 

rynkowych, 

będąc 

jednocześnie 

postanowieniem  niekorzystnym  dla  w

ykonawców  naruszającym równowagę stron 

umo

wy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 

zastrzeżenie w  §  12  ust.  1  pkt  4)  wzoru  umowy rażąco  wygórowanego  limitu  kar 

umownych  za  zwłokę  w  wykonaniu  ustaleń  dotyczących  usunięcia  wad  lub/i 

usterek  ujawnionych  w  okre

sie  rękojmi  i  gwarancji  w  szczególności  w  wysokości 

20  %    wynagrodzenia  umownego  brutto,  a  zatem 

w  wysokości  przekraczającej 

znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy 

z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  nieleżących  wyłącznie  po  stronie 

z

amawiającego,  która  została  ustalona  w  wysokości  10%  wynagrodzenia 

umownego 

brutto,  a  która  w  istocie  jest  karą  za  najcięższą  okoliczność,  

tj.  niewykonania  zamówienia.  Wyznaczenie  maksymalnego  limitu  kar  umownych  

w  wysokości  rażąco  wygórowanej  tj.  przekraczającej  dwukrotnie  wysokość  kary 

umownej  za  odst

ąpienie  od  umowy  może  prowadzić  do  bezpodstawnego 

wzbogacenia  z

amawiającego  względem  wykonawcy,  gdyż  zamawiający  z  tytułu 

nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł 

naliczyć  karę  wyższą  niż  z  tytułu  niewykonania  umowy,  co  jest  nadmiernym  

i  nieadekwatny

m  obciążeniem  wykonawcy  w  stosunku  do  specyfiki  realizacji  

i  uwarunkowań  rynkowych,  będąc  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym 

dla  w

ykonawców  naruszającym  równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do 

naruszenia praw podmiotowyc

h wykonawców, 

zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar 

umownych 

za 

zwłokę 

w 

przedłożeniu 

odpowiedniego 

dokumentu 

potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania 

umowy  w  terminie,  o  którym  mowa  w  §  6  ust.  12  umowy,  w  szczególności  

w  wysokości  30  %  wynagrodzenia  umownego  brutto,  a  zatem  w  wysokości 

przekraczającej rażąco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) 

wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po 

stronie  z

amawiającego,  która  została  ustalona  w  wysokości  10%  wynagrodzenia 

u

mownego  brutto,  a  która  w  istocie  jest  karą  za  najcięższą  okoliczność,  

tj.  niewykonania  zamówienia.  Wyznaczenie  maksymalnego  limitu  kar  umownych  

w  wysokości  rażąco  wygórowanej  tj.  przekraczającej  trzykrotność  wysokość  kary 

umownej  za  odstąpienie  od  umowy  może  prowadzić  do  bezpodstawnego 

wzbogacenia  z

amawiającego  względem  wykonawcy,  gdyż  zamawiający  z  tytułu 

niepra

widłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł 

naliczyć  karę  wyższą  niż  z  tytułu  niewykonania  umowy  co  jest  nadmiernym  

i 

nieadekwatnym  obciążeniem  wykonawcy  w  stosunku  do  specyfiki  realizacji  

i  uwarunkowań  rynkowych,  będąc  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym 

dla  w

ykonawców  naruszającym  równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do 

naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 

6)  zas

trzeżenie w § 12 ust. 6 wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu wszystkich 

kar  umownych,  w  wysokości  30  %  wynagrodzenia  umownego  brutto,  a  zatem  

w wysokości przekraczającej rażąco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 

ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących 

wyłącznie  po  stronie  zamawiającego,  która  została  ustalona  w  wysokości  10% 

wynagrodzen

ia  umownego  brutto,  a  która  w  istocie  jest  karą  za  najcięższą 

okoliczność, tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar 

umownych  w  wysokości  rażąco  wygórowanej,  tj.  przekraczającej  trzykrotnie 

wysokość  kary  umownej  za  odstąpienie  od  umowy  może  prowadzić  do 

bezpodstawnego  wzbogacenia  z

amawiającego  względem  wykonawcy,  gdyż 

z

amawiający  z  tytułu  nieprawidłowego  wykonania  umowy  (np.  nieterminowego 

wy

konania)  będzie  mógł  naliczyć  karę  wyższą  niż  z  tytułu  niewykonania  umowy, 

co  jest  nadmiernym  i  nieadekwatnym  obciążeniem  Wykonawcy  w  stosunku  do 

specyfiki 

realizacji 

i 

u

warunkowań 

rynkowych, 

będąc 

jednocześnie 

postanowieniem  niekorzystnym  dla  w

ykonawców  naruszającym równowagę stron 

umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.  

4.  art. 16 pkt 1- 3 Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 kc w zw. z art. 636 kc, 

w  zw.  z  art.  483  §  1  kc  w  zw.  z  art.  484  §  2  kc  i  art.  473  §  1  kc  ze  względu  na 

zastrzeżenie w § 11 ust. 8 wzoru umowy, postanowienia zgodnie z którym wykonawca 

usunie  stwierdzone  wady  lub/i  usterki  z  tytułu  gwarancji  i  rękojmi  w  terminie  14  dni 

roboczych od 

dnia ich zgłoszenia wykonawcy wady i/lub usterki przez zamawiającego, 

tj.  niezależnie  od  charakteru  i  zakresu  stwierdzonej  wady,  co  oznacza  także,  

że wykonawca nie będzie miał kontroli nad realnym terminem usunięcia stwierdzonych 

wad,  w  szczególności  poważniejszych  wad,  których  usunięcie  może  wymagać 

dłuższych terminów zgodnie ze sztuką budowlaną, a to właśnie wykonawca przy tego 

rodzaju robotach posiada s

tosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do ich wykonania, 

więc on powinien decydować o terminie usunięcia wad, co w konsekwencji powoduje 

także  naruszenie  art.  353

  kc  oraz  w  zw.  z  art.  58  kc  w  zw.  z  art.  5  kc  poprzez 

wykorzystanie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  

w  tr

eści  projektu  umowy  pozycji  zamawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia 

społecznego  i  właściwego  stosunku  prawnego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie 

prawa, 

5.  art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w zwi

ązku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw.  

z  art.  8  ustawy  Pzp  w 

zw.  z  art.  5  kc  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  

w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami 

z

amawiającego,  niezapewniający  uzyskania  najlepszej  jakości  dostaw  i  najlepszych 

efektów  zamówienia  oraz  w  sposób  uniemożliwiający  uczciwą  konkurencję  

i  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  zobowiązanie 

w

ykonawcy  do  złożenia  oferty  oraz  zawarcia  umowy  na  wykonanie  robót 

doda

tkowych,  których zakres  nie został  opisany w  niniejszym  postępowaniu,  a  także 

narzucenie  wykonawcy  konieczności  wykorzystania  mechanizmu  wyceny  robót 

dodatkowy

ch już  na  etapie  złożenia  oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  podczas  gdy 

możliwe jest zapewnienie realizacji robót dodatkowych w sposób wynikający z ustawy 

Pzp,  co  w  konsek

wencji powoduje także naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie 

pozycji d

ominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu 

umowy 

pozycji 

z

amawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  

i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, 

6.  art. 16 pkt 1-

3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.  

z  art.  242  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  246  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

ustanowienie  kryteriów  oceny  ofert  odnoszących  się  do  przyszłej,  niepewnej  oraz 

nieopisanej części zamówienia, a także  poprzez określenie wagi kryterium w sposób 

niepropor

cjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując 

zamówienie,  nieuzasadniony  obiektywnymi  potrzebami  zamawiającego  oraz 

niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia 

oraz  pozornie  realizujący  wymogi  ustawy  Pzp,  co  oznacza  znaczne  ograniczenie 

uczciw

ej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, 

7.  art.  16  pkt  1,  art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  436  pkt  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

określenie  końcowego  terminu  realizacji  zamówienia  na  dzień  27  marca  2023  r., 

tj.  z  pominięciem  obowiązku  określenia  terminu  realizacji  zamówienia  w  dniach, 

tygodniach, miesiącach lub latach.  

8.  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  58    kc  w  zw.  

z 

art.  395  §  1  kc,  poprzez  brak  zastrzeżenia  terminu  na  złożenia  oświadczenia  

o odstąpieniu przez wykonawcę od umowy, co skutkuje nieważnością postanowienia  

§ 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  uznanie,  

że  projektowane  postanowienia  umowne  (załącznik  nr  2  do  SWZ)  są  niezgodne  z  ustawą 

Pzp i nakazanie z

amawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 9 do SWZ w sposób 

opisany poniżej.  

1) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.1 odwołania, odwołujący wniósł o:  

(i)  nakazanie  z

amawiającemu  usunięcie  zapisu  wzoru  umowy  uprawniającego  go  do 

samodzielnego  i  wiążącego  dla  wykonawcy  opracowania  Harmonogramu  rzeczowo  – 

finansowego,  w  przypadku  nieuzgodnienia  Harmonogramu  przez  Strony.  Po  uwzględnieniu 

zmiany  treść  §  8  ust.  1  pkt  2)  wzoru  umowy  powinna  być  następująca:  „2)  Zamawiający,  

w  terminie  do  5  dni  roboczych  od  daty  przekazania  Harmonogramu  rzeczowo-finansowego 

przez Wykonawcę, zatwierdzi ten Harmonogram względnie zwróci Wykonawcy do poprawy 

lub uzupełnienia wraz z uwagami i zastrzeżeniami. W uzasadnionych przypadkach zostaną 

one  uwzględnione  przez  Wykonawcę  w  treści  Harmonogramu.  Wykonawca  przedłoży  do 

zat

wierdzenia  skorygowany  Harmonogram  w  przeciągu  2  dni  roboczych  od  daty  jego 

zwrócenia  przez  Zamawiającego.  W  razie  nieuzgodnienia  Harmonogramu,  ustala  go 

powołany przez Strony niezależny podmiot wyspecjalizowany w zakresie wiedzy budowlanej 

i projektowania.

”  

(ii)  nakazanie z

amawiającemu usunięcie § 8 ust. 3 wzoru umowy uprawniającego go do 

narzucania wykonawcy zmi

any osoby pełniącej funkcje Kierownika Budowy.  

2)  w  odniesieniu  do  zar

zutu  zawartego  w  pkt  VII.2  odwołania,  odwołujący  wniósł  

o zmianę:  

(i) 

§ 10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) jeżeli wady nadają się do 

usu

nięcia  Zamawiający  dokona  odbioru  wykonanych  prac  z  jednoczesnym  wyznaczeniem 

terminu do usunięcia stwierdzonych wad i/lub usterek.”, 

(ii) 

§ 10 ust. 12 wzoru umowy w następujący sposób: „12. W przypadkach określonych  

w  ust.  9  za  datę  zakończenia  robót  przyjmuje  się  datę  ponownego  powiadomienia 

Zamawiającego  przez  Wykonawcę  o  gotowości  do  odbioru  robót  po  skutecznym  złożeniu 

przez  Wykonawcę  wniosku  o  dokonanie  odbioru  robót;  ust.  4,  5,  6,  8  stosuje  się 

odpowiednio.  W  sytuacji  określonej  w  ust.  11  pkt  1  za  datę  odbioru  uznaje  się  datę 

powiadomienia  Zamawiającego  przez  Wykonawcę  o  gotowości  do  odbioru  robót,  

z zastrzeżeniem § 11 ust. 2 niniejszej umowy.”  

(iii) 

§  5  ust.  1  pkt  2)  lit  a)  wzoru  umowy  w  następujący  sposób:  „a)  kopia  protokołu 

odbioru końcowego robót danego Etapu umowy.”  

3)  w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.3, o

dwołujący wniósł o zmianę:  

(i) 

§  12  ust.1  pkt  1)  wzoru  umowy  w  następujący  sposób:  „1)  za  zwłokę  w  wykonaniu 

Etapu  ZT  i  Etapu  WDF,  w  tym  zakończenia  montażu  wyposażenia  technologicznego  oraz 

uzyskania po

zwolenia na użytkowanie dla ww. Etapów umowy liczone za każdy dzień zwłoki 

w stosunku do terminu określonego w §3 ust. 1 lit. b) niniejszej umowy – w wysokości 0,2 % 

wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §4  ust.  1  niniejszej  umowy,  niniejsza  kara  podlega 

sumo

waniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu.”  

(ii)  §  12  ust.  1  pkt  2)  wzoru  umowy  w  następujący  sposób:  „2)  za  zwłokę  w  wykonaniu 

Etapu  AT

,  w  tym  zakończenia  montażu  wyposażenia  technologicznego  oraz  uzyskania 

pozwolenia  na 

użytkowanie  dla  Etapu  AT,  a  tym  samym  zakończenia  przedmiotu  umowy, 

liczone za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w §3 ust. 1 lit. d) niniejszej 

umowy

– w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1 niniejszej umowy, 

niniejsza kara podlega sumowan

iu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu,” 

(iii) § 12 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy  w następujący sposób:  „3) za zwłokę w wykonaniu 

ustaleń podjętych w protokole odbioru końcowego dla każdego Etapu osobno oraz usunięciu 

wad  lub/i  usterek  stwierdzonych  p

rzy  odbiorze  końcowym  każdego  Etapu  osobno  –  

w  wysokości  0,1%  wynagrodzenia brutto  określonego w  § 4 ust.  1 umowy,  za każdy  dzień 

zwłoki,  liczony  od  upływu  wyznaczonego  przez  Zamawiającego  terminu,  niniejsza  kara 

podlega sumowani

u z karą określoną w pkt. 4 niniejszego ustępu,”  

(iv)  §  12  ust.  1  pkt  4)  wzoru  umowy  w  następujący  sposób:  „4)  za  zwłokę  w  wykonaniu 

us

taleń dotyczących usunięcia wad lub/i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji – 

w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdy dzień zwłoki, 

liczony od upływu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, liczony odrębnie dla każdej 

usterki, niniejsza kara po

dlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu,”  

(v) § 12 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy w następujący sposób: „11) za zwłokę w przedłożeniu 

odpowiedniego  dokumentu  potwierdzającego  wydłużenie  obowiązywania  zabezpieczeń 

należytego wykonania umowy w terminie o którym mowa w § 6 ust. 12 niniejszej umowy –  

w  wysokości  0,3%  wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  4  ust.  1  niniejszej  umowy, 

liczonego za każdy dzień zwłoki, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 

niniejszego ustępu.”  

(v

i)  §  12  ust.  6  wzoru  umowy  w  następujący  sposób:  „6.  Wysokość  wszystkich  kar 

umownych 

nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 

1 Umowy.

”  

4)  w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt 

VII.4 odwołania poprzez zmianę treści § 11 

ust. 8 wzoru umowy na następującą: „8. Wykonawca usunie wady lub/i usterki w terminie do 

14  dni  roboczych  o

d  dnia  zgłoszenia  Wykonawcy  wady  i/lub  usterki  przez  Zamawiającego,  

w  przypadkach  uzasadnionych  Zamawiający  na  wniosek  Wykonawcy  wyznaczy  dłuższy, 

zgodny ze sztuką budowlaną termin usunięcia wady.”  

5)  w  odniesieniu  do  zarzutu 

zawartego  w  pkt  VII.5  odwołania  poprzez  usunięcie 

postanowień  dotyczących  obowiązku  złożenia  oferty  oraz  zawarcia  umowy  na  wykonanie 

robót  dodatkowych  z  wykorzystaniem  mechanizmu  wyliczenia  ceny  opisanego  przez 

z

amawiającego, a także usunięcia kar umownych wynikających ze wskazanych postanowień 

tj.  usunięcie  §  8  ust.  24  wzoru  umowy  oraz  §  12  ust.  1  pkt  18,  19,  20  lub  ewentualnie 

zastąpienie  wskazanych  zapisów,  postanowieniem  przewidującym  możliwość  udzielenia 

zamówienia  polegającego  na  powtórzeniu  podobnych  robót  budowlanych  o  którym  mowa  

w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

w  odniesieniu  do  zarzutu  zawartego  w  pkt  VII.6  odwołania  poprzez  nakazanie 

z

amawiającemu  zmianę  kryteriów  oceny  ofert  poprzez  usunięcia  następujących  kryteriów 

oceny ofert:  

Rozdz. XIV pkt 2.4 SWZ - Zysk dla ro

bót dodatkowych - waga 5%, 

Rozdz. XIV pkt 2.5 SWZ - 

Koszty pośrednie dla robót dodatkowych - waga 5%, 

Rozdz. XIV pkt 2.6 SWZ - Koszty zakupu dl

a robót dodatkowych - waga 5%  

oraz zastąpienie ich innymi kryteriami właściwymi dla przedmiotu oraz celu zamówienia.  

w  odniesieniu  do  zarzutu  zawartego  w  pkt  VII.7  odwołania  poprzez  nakazanie 

z

amawiającemu określenia terminu realizacji zamówienia określonego w Rozdz. IV ust. 1 lit. 

b SWZ w d

niach, tygodniach, miesiącach lub latach.  

8)  w  odniesieniu  do  zarzutu  z

awartego  w  pkt  VII.8  odwołania  poprzez  nakazanie 

z

amawiającemu  zmiany  §  13  ust.  1  pkt  1  wzoru  umowy  poprzez  nadanie  mu  brzmienia:  

„1.  Strony  postanawiają,  że  oprócz  przypadków  określonych  w  przepisach  kodeksu 

cywilnego odstąpienie od umowy jest możliwe w następujących sytuacjach:  

1)  Wykonawca  może  w  terminie  180  dni  od  zaistnienia,  którejkolwiek  ze  wskazanych 

poniżej okoliczności odstąpić od umowy:” 

Interes  odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedm

iotowego  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

z

amawiającego  powołanych  w  odwołaniu  przepisów  ustawy  Pzp  i  kc.  Odwołujący  posiada 

wiedzę  i  doświadczenie  dającą  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Formułując 

zapisy 

wzoru 

umowy 

z

amawiający  narusza  podstawowe  obowiązki  inwestora 

(z

amawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), gdyż m.in. w sposób 

niezgodny z kc formułuje postanowienia umowne dotyczące odbiorów oraz narusza przepisy 

ustawy Pzp czym godzi w interes o

dwołującego. Skoro treść wzoru umowy narusza zasady 

Prawa zamówień publicznych oraz kc, odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, 

jako  że  chciałby  mieć  możliwość  złożenia  najkorzystniejszej  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu  i  zawrzeć  prawidłową  i  zgodną  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami 

umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne 

wynagrodzenie.  Co  więcej  niewłaściwie  dokonany  opis  przedmiotu  zamówienia  powoduje,  

że  przygotowanie  oferty  w  oparciu  o  rzetelną  wycenę  uwzględniającą  nie  tylko  koszty,  ale  

i  ryzyka  odbywa  się  w  warunkach  naruszających  zasady  uczciwej  konkurencji.  Brak 

jednoznacznego  opisania  przedmiotu  zam

ówienia  oraz  zobowiązywanie  wykonawcy  do 

zawierania  umów  oraz  aneksów  o  nieustalonym  zakresie,  a  także formułowanie  wadliwych 

kryteriów  oceny  ofert  godzi  w  interes  odwołującego.  W  rezultacie  odwołujący  nie  może 

uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć 

w  wyniku  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  (lucrum  cessans).  Powyższe  stanowi 

wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej 

przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

O

dwołujący  na  posiedzeniu  złożył  dodatkowe  pismo  procesowe,  w  którym  oświadczył,  

iż  cofa  zarzuty  zawarte  w  ust.  VII  pkt  1,  4,  7,  8  odwołania,  jednocześnie  odwołujący 

podtrzym

ał i wniósł o uwzględnienie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 2, 3, 5, 6 odwołania. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

od

wołania w całości. W zakresie podtrzymanych przez odwołującego zarzutów, zamawiający 

podniósł, co następuje. 

Zarzut 

dotyczący art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  643  kodeksu  cywilnego  i  art.  647  kodeksu  cywilnego  poprzez  przyznanie 

z

amawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 

2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odm

owy dokonania odbioru częściowego dla 

danego Etapu, 

a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia 

wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbi

oru końcowego powinno mieć miejsce jedynie 

w przypadku wystąpienia wad istotnych. 

Zamawiający  wskazuje,  że  nie  zgadza  się,  iż  zapis  §10  ust.  11  pkt  1)  lit  a)  i  b)  wzoru 

umowy prowadzi do przyznania z

amawiającemu uznaniowego prawa do odmowy dokonania 

odbioru 

częściowego  dla  danego  etapu,  a  także  odbioru  częściowego  i  końcowego  

w  każdym  przypadku  wystąpienia  wad.  Zamawiający  oświadcza,  że  znana  mu  jest 

przywołana przez odwołującego linia orzecznicza i stosuje ją w praktyce, a odmowa odbioru 

prac  jest  dokonywana 

w  zgodzie z  obowiązującym  prawem  oraz orzecznictwem,  natomiast 

każda  decyzja  o  odmowie  odbioru  czy  to  częściowego,  czy  końcowego  jest  przez 

z

amawiającego podejmowana po szczegółowej analizie stanu faktycznego. Kwestionowany 

zapis  wskazuje  możliwości  przysługujące  zamawiającemu  ale  nie  oznacza,  iż  zamawiający 

będzie  z  nich  korzystał  w  sposób  dowolny.  Jak  już  odwołujący  zaznaczył,  inwestor 

(zamawiający) może odmówić dokonania odbioru dzieła czy prac budowlanych w przypadku, 

gdy posiadają one wady istotne (czego dotyczy §10 ust. 11 pkt 1 lit. a) i b) wzoru umowy). 

Przepisy  prawa  nie  wskazują  kiedy  wada  jest  wadą  istotną,  nie  zawierają  definicji  tego 

pojęcia, wobec powyższego należy odwołać się do orzecznictwa. Zgodnie z wyrokiem Sądu 

Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 30 maja 2014 r. w sprawie o sygnaturze I ACa 124/14 

wada  dzieła  jest  istotna,  jeżeli  wyłącza  normalne  korzystanie  z  rzeczy  zgodnie  z  celem 

zawartej  umowy,  jeżeli  czyni  dzieło  niezdatnym  do  zwykłego  użytku  albo  sprzeciwia  się 

wyraźnie umowie, a ocena, czy wada jest istotna musi uwzględniać okoliczności konkretnej 

sprawy  i  postanowienia 

konkretnej  umowy  o  dzieło.  Powyższe  potwierdza  również  wyrok 

Sądu Najwyższego  z  dnia  26 lutego 1998  r.  (l  CKN  520/97,  OSNC  1998,  z.  10,  poz.  167), 

zgodnie z którym za istotne uważa się te wady, które czynią dzieło niezdatnym do zwykłego 

użytku,  albo  które  sprzeciwiają  się  wyraźnej  umowie,  natomiast  pozostałe  za  wady 

nieistotne.  Co  więcej  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  25  czerwca  2014  r.  sygn.  IV  CSK 

610/13  stwierdził,  że  z  art.  643  k.c.  wynika  jednak  obowiązek  odbioru  dzieła  jedynie 

wówczas,  gdy  przyjmujący  zamówienie  wydaje  (oddaje)  dzieło  zgodnie  ze  swym 

zobowiązaniem. Obowiązek odbioru nie powstaje, gdy wydane dzieło ma wady, a więc jest 

wykonane niezgodnie z treścią zobowiązania. 

Wobec  przestawionego  powyżej  stanowiska,  zamawiający  wskazuje,  że  decyzja  

o  odmowie  dokonania  odbioru  wykonanych  przez  w

ykonawcę  prac,  każdorazowo musi  być 

poprzedzona  (

i  w  praktyce  tak  się  właśnie  dzieje)  szczegółową  analizą  stanu  faktycznego, 

czy  stwierdzone  podczas  czynności  odbiorowych  wady  i  usterki  stanowią  wystarczającą 

po

dstawę do uznania je za „istotne". Co więcej zamawiający wskazuje, że w praktyce może 

w

ystąpić  sytuacja,  w  której  stwierdzona  usterka  przedmiotu  umowy  z  pozoru  nie  będzie 

stanowiła  usterki  „istotnej”,  jednak  w  połączeniu  z  innymi  usterkami  czy  wadami 

stwie

rdzonymi  podczas  odbioru  może  spowodować,  że  korzystanie  z  przedmiotu  umowy 

będzie  niemożliwe,  co  również  daje  zamawiającemu  podstawę  do  odmowy  odbioru 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  wskazuje,  że  wobec  tak  dużych  problemów 

praktycznych  niemożliwe  jest  stworzenie  katalogu  zamkniętego  przypadków,  w  których 

za

mawiający mógłby odmówić odbioru, bez narażenia się na zarzut wykonawców, że zapis 

nie zawiera wszystkich sytuac

ji. Mając to na uwadze zamawiający umieścił w umowie ogólny 

zapis  wskazując,  że  będzie  mógł  dokonać  odbioru  w  przypadku  stwierdzenia  wad  i/lub 

usterek  jednak,  co  ponownie  nale

ży  podkreślić,  każda  odmowa  odbioru  jest  poprzedzona 

szczegółową  analizą  i  jest  dokonywana  w  zgodzie  z  obowiązującym  prawem  i  linią 

orzeczniczą.  Co  więcej,  zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  8  stycznia  1999  r.  

w  sprawie  o  sygnaturze  I  CKN  957/97  st

wierdzono,  że  wadami  istotnymi  dzieła  mogą  być 

zarówno  usterki  nie  dające się  usunąć  (wady  nieusuwalne), jak  i  usterki dające  się usunąć 

(wady  usuwalne).  Wobec  powyższego  nie  można  się  zgodzić  z  odwołującym  oraz 

zaproponowaną przez niego zmianą §10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: 

„1)  jeżeli  wady  nadają  się  do  usunięcia  Zamawiający  dokona  odbioru  wykonanych  prac  z 

jednoczesnym  wyznaczeniem  terminu  do  usun

ięcia  stwierdzonych  wad  i/lub  usterek.”. 

Zgodnie z  orzecznictwem  podział  na  wady  istotne i  nieistotne  obejmuje  całą kategorię wad 

fizycznych  dzieła,  także  zatem  te  wady,  które  według  innego  kryterium  są  wadami 

usuwalnymi,  i  że  wady  usuwalne  mogą  być  wadami  istotnymi  lub  nieistotnymi.  Wobec 

powyższego, zaproponowana przez odwołującego zmiana §10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy 

prowadzi do sytuacji, w której mimo stwierdzenia przez zamawiającego wad istotnych, które 

nadają  się  do  usunięcia  przez  wykonawcę,  zamawiający  byłby  zmuszony  do  dokonania 

odbioru. Zapis ten pozostaje w oczywistej sprzeczności z powołaną przez odwołującego linią 

orzeczniczą  oraz  w  znaczny  sposób  ogranicza  uprawnienia  zamawiającego,  powodując 

nieuzasadnioną  przewagę  po  stronie  wykonawcy.  Konsekwencją  ograniczenia  uprawnień 

z

amawiającego  jest  również  propozycja  odwołującego  zmiany  §10  ust.  12  wzoru  umowy, 

której  również  nie  można  zaakceptować.  Ponadto  na  skutek  zmian  wprowadzonych  w  §10 

ust. 12 wzoru umowy, o

dwołujący dokonał usunięcia „uznania za datę odbioru” w przypadku 

określonym  w  §10  ust.  11  pkt  2)  wzoru  umowy,  co  pozostało  bez  wyjaśnienia  ze  strony 

o

dwołującego. 

Odnośnie wskazanego przez odwołującego naruszenia §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy 

z

amawiający  podnosi,  iż  zapis  ten  nie  dotyczy  odbioru  robót,  a  warunków  płatności. 

Zamawiający  określając  warunki  płatności  powinien  wskazać  na  jakiej  podstawie 

następować  będzie  rozliczenie  wykonawcy.  Jak  wynika  z  zapisu  §5  ust.  1  pkt  1  i  2  wzoru 

umowy  rozliczenie  wykonawcy  będzie  następować  na  podstawie  faktur  częściowych  do 

wysokości  90%  wynagrodzenia  i  faktur  końcowych  obejmujących  pozostałą  część 

wynagrodzenia. Jak wskazuje natomiast treść zaskarżonego przez odwołującego zapisu §5 

ust.  1  pkt  2)  lit  a  wzoru  umowy  (w  takim  dokładnie  zakresie  odwołujący  wzór  umowy 

zaskarżył),  załącznikiem  do  faktury  powinna  być  albo  kopia  protokołu  bezusterkowego 

odbioru  końcowego  robót  danego  Etapu  umowy  albo  warunkowego  protokołu  odbioru 

końcowego  robót  danego  Etapu  umowy  wraz  z  protokołem  potwierdzającym  usunięcie 

wszystkich wad i usterek. Mija się zatem z prawdą twierdzenie  odwołującego, że w świetle 

ww.  zapisu  podstawą  wystawienia  faktury  częściowej  i  końcowej  może  być  jedynie 

podpisany  bez  zastrzeżeń  protokół  odbioru.  Odnośnie  rzekomego  uznaniowego  prawa 

zamawi

ającego  wskazanego  w  §5  ust.  1  pkt  2)  lit  a  wzoru  umowy,  zamawiający  unikając 

powtórzeń  odsyła  do  wyjaśnień  przedstawionych  powyżej.  Dodatkowo  zamawiający 

wskazuje, 

iż  nie  przysługuje  mu,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  uznaniowe  prawo  do 

uzależnienia  wystawienia  przez  wykonawcę  faktury,  albowiem  kwestie  związane  

z  obowiązkami  wykonawców  w  tym  zakresie  i  dokumentowaniem  przez  wykonawców  jako 

przedsiębiorców  wykonania  robót  czy  usług,  znajdują  wprost  podstawy  we  właściwych 

przepisach prawa, w tym w ustawie 

z dnia z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości ( Dz. 

U. z 2021 r. poz.217.) 

Rozpo

znając  zarzut  odwołującego  podnieść  należy,  iż  za  jego  bezzasadnością 

przemawia 

również  orzecznictwo  sądów  powszechnych,  a  w  świetle  obowiązujących 

przepisów, w tym art. 443 ustawy Pzp, nie sposób przyznać odwołującemu racji. W wyroku 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  26  kwietnia  2019  r.  V  CSK  80/18  Sąd  ten  wskazał:  „Przyjęte  w 

protokole  ustalenie,  z

godnie  z  którym  zapłata  miała  nastąpić  po  dwutygodniowym 

bezawaryjnym funkcjonowaniu 

instalacji, należy uznać za dopuszczalne z prawnego punktu 

widzenia. Samo w sobie nie oznac

za ono, że przedmiot zamówienia nie mógł mieć w ogóle 

żadnych wad. Gdyby jednak nawet strony wyraźnie tak postanowiły, należałoby to uznać za 

dopuszczalne,  a  w  szcze

gólności  nie  sposób  dopatrzeć  się  w  takiej  regulacji  zarzucanej 

przez powoda sprzeczn

ości z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane. 

Nie  sposób  bowiem  przyjąć,  że  do  natury  takiego  stosunku  należy  wadliwość  wykonanego 

obiektu

”.  Za  dopuszczalnością  dokonania  zapłaty  dopiero  za  wykonane  w  całości  dzieło, 

przemawia  również  orzecznictwo  dotyczące  wykonania  tylko  części  prac  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  był  gotów  dzieło  wykonać.  W  takim  przypadku  obowiązek  zapłaty 

wynagrodzenia  za  niezgodne  z  umową  częściowe  wykonanie  zamówienia,  w  sytuacji  gdy 

przyjmujący  zamówienie  jest  gotów  je  wykonać,  upoważnia  zamawiającego  do 

pomniejszenia  zapłaty  o  to,  co  wykonawca  oszczędził  z  powodu  niewykonania  dzieła  (np. 

vide: I ACa 1755/14 - wyrok SA Warszawa z dnia 19-06-2015). Tym samym bezzasadne jest 

stanowisko,  iż  inwestor  nie  mógłby  uzależnić  zapłaty  wynagrodzenia  od  braku  wad  

w wykonanym obiekcie. 

Odpierając  ostatecznie  omawiany  zarzut  odwołującego,  zamawiający  zwrócił  uwagę  na 

obowiązujący  przepis  ustawy  Pzp,  dotyczący  warunków  płatności  w  umowach  zawieranych 

na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Art. 443 ustawy Pzp, wyraźnie stanowi, iż „1. Zamawiający 

płaci  wynagrodzenie  w  częściach,  po  wykonaniu  części  umowy,  lub  udziela  zaliczki  na 

poczet  wykonania  zamówienia,  w  przypadku  umów  zawieranych  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy.  2.  Zamawiający  określa  w  umowie  procent  wynagrodzenia  wypłacanego  za 

poszczególne części. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić 

więcej  niż  50%  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy.”  Ustawa  Pzp  wskazuje  zatem,  

iż  zamawiający  publiczny  jest  upoważniony  do  podziału  płatności  w  stosunku  50/50  

i  wstrzymania  się  z  płatnością  do  realizacji  zamówienia  przez  wykonawcę.  Podstawą 

wprowadzenia kwestionowanego przez o

dwołującego zapisu wzoru umowy jest wyraźnie art. 

443 ustawy Pzp

, który jako lex specialis wyłącza w tym zakresie art. 647 k.c. Z zestawienia 

treści  ww.  przepisu  z  redakcją  zapisu  §5  ust.  1  pkt  1  i  2  wzoru  umowy  wynika,  

iż zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania  50 % wynagrodzenia, a konstruuje swoje 

uprawnienie do zatrzymania tylko 10 %

, co bez wątpienia jest korzystniejsze dla wykonawcy, 

i per analogiam jako zarzut bezpodstawny. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 

433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 kodeksu cywilnego i art. 647 

kodeksu  cywilne

go  w  zw.  z  art.  483  §  1  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  484  §  2  kodeksu 

cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na zastrzeżenie w § 12 ust. 1 wzoru 

umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych. 

Zamawiający  zauważył,  iż  zarzut  odwołującego  zawiera  wymienienie  licznych  przepisów 

prawa  i  co  do  zasady  na  wymienieniu  tych  przepisów  się  kończy.  Odwołujący  nie  podjął 

nawet  próby  udowodnienia  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  16  pkt  1-3,  art.17  ust.  1, 

art.  433  pkt  1  ustawy  Pzp.  Art.  8  ustawy  Pzp, 

stanowi  jedynie  odesłanie  do  stosowania 

przepisów  k.c.  i  sam  nie  może  być  podstawą  zarzutu.  Odwołujący,  poza  przytoczeniem  

w  uzasadnieniu  jednego  przepisu  art.  484 

§2  k.c.,  a  właściwie  wskazaniem  go  

w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Najwyższego,  nie  odnosi  się  również  do  wskazanych  jako 

naruszone 

przepisów kodeksu cywilnego: art. 353

 k.c., art. 647 k.c., art.483 

§1 k.c., art. 473 

§1 k.c. Już tylko z tego powodu, tj. z uwagi na naruszenie art. 516 ust. 1 pkt 8, 10, art. 534 

ust.  1  i  art.  555  ustawy  Pzp,  zarzut  o

dwołującego  sformułowany  w  pkt  VII  3  odwołania 

powinien podlegać oddaleniu. 

Okoliczności,  z  których  odwołujący  chce  wywodzić  skutki  prawne,  musi  uprzednio 

zawrzeć  w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi  na  art.  555 

ustawy  Pzp

.  Stąd  odwołanie,  które  inicjuje  postępowanie  odwoławcze,  zawsze  musi 

zawierać  okoliczności  uzasadniające  zarzucenie  zamawiającemu  naruszenia  przepisów 

prawa  zamówień  publicznych  (vide:  wyrok  KIO  z  dnia  18-02-2021,  KIO  200/21.  Legalis). 

Zarzut  odwołania  stanowi  wskazanie  czynności  lub  zaniechanej  czynności  zamawiającego 

oraz  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  jego  wniesienie.  Izba  nie  może 

o

rzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale  również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość 

czy

nności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (vide: wyrok KIO z dnia 19-

02-2021,  KIO  243/21,  Legalis). 

Ponadto  nie sposób  zauważyć,  iż  już  tylko  z  brzmienia  art. 

433 pkt 1 ustawy Pzp 

i treści zarzutu odwołującego oraz wzoru umowy wynika, iż przepis ten 

nie  został  przez  zamawiającego  naruszony.  Art.  433  pkt  1  ustawy  Pzp  stanowi,  

iż  projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać  odpowiedzialności 

wykon

awcy  za  opóźnienie,  chyba  że  jest  to  uzasadnione  okolicznościami  lub  zakresem 

zamówienia,  a  zapisy  wzoru  umowy,  poza  faktem,  iż  zawierają  zapisy  uzasadnione 

okolicznościami  i  zakresem  zamówienia  i  wymagane  przez  ustawy  Pzp,  dotyczą  kar 

umownych  z  tytułu  zwłoki,  na  co  zwrócił  uwagę  sam  odwołujący.  „Dopuszczalne  jest 

zastrzeganie  kar  umownych 

za  zwłokę  w  spełnieniu  świadczenia  niepieniężnego  w  postaci 

ułamka  (procentu)  wartości  świadczenia  za  każdą  jednostkę  czasu  zwłoki,  bez  określenia  

z  góry  maksymalnej  kwoty  takiej  kary  umownej.  Regulacja  instytucji  kary  umownej  

w  kodeksie  cywilnym  jest  ba

rdzo  syntetyczna,  a  strony  zgodnie  z  fundamentalną  zasadą 

swobody umów mogą ukształtować karę umowną, w sposób odpowiadający ich interesom.” 

(vide: wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 20-05-2021, IV CSKP 58/21, Legalis). Oczywiste jest, 

iż interesem obu stron zawierających umowę w trybie zamówień publicznych jest wykonanie 

zamówienia. Leży to przede wszystkim w interesie zamawiającego, zwłaszcza w przypadku 

gdy  sam  musi  się  rozliczyć  z  uzyskanych  na  ten  cel  środków  publicznych.  Wykonanie 

zamówienia  leży  jednak  również  w  interesie  wykonawcy,  gdyż  za  wykonanie  umowy 

uzyskuje  umówione  wynagrodzenia.  Zastrzeganie  kar  umownych  dla  zamawiającego  za 

zwłokę  wykonawcy  w  spełnieniu  świadczenia  niepieniężnego  jest  zatem  jak  najbardziej 

dopuszczalne.  Oczywiste  jest,  iż  zamawiający  może  w  ten  sposób  dyscyplinować 

wykonawcę  do  terminowego  wykonania  zamówienia  i  wykonania  zamówienia  w  ogóle.  Art. 

§2.  k.c.  dotyczy  żądania  dłużnika  zmniejszenia  kary  umownej  w  przypadku  gdy  kara 

umowna jest rażąco wygórowana lub zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Co 

do  zasady,  zmiarkowania  kary  może  dokonać  sąd.  Katalog  kryteriów  pozwalających  na 

zmniejszenie 

kary  umownej  nie  jest  zamknięty,  a  ocena  w  tym  zakresie,  w  zależności  od 

okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego (vide: wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 03-

2021,  sygn.  akt.  V  CSKP  17/21,  Legalis).  Żądanie  odwołującego  zmniejszenia  dopiero 

zastrz

eżonej  w  umowie kary  umownej  wraz  z  zarzutami  w  tym  zakresie  formułowanymi  do 

Krajowej Izby Odwoławczej są zatem co najmniej przedwczesne. Żadne z powołanych przez 

o

dwołującego  przepisów  nie  znajdą  więc  w  niniejszym  stanie  faktycznym  i  prawnym 

zastosowania.  De  facto  o

dwołujący  podniósł,  iż  kwestionowana  przez  niego  treść  wzoru 

umowy  zawiera  rażąco  wygórowany  limit  kar  i  tylko  w  tym  zakresie  zapisy  wzoru  umowy 

zaskarżył,  porównując  limit  zastrzeżonych  przez  zamawiającego  kar  umownych  z  tytułu 

zwłoki  w  wykonaniu  prac,  ustaleń  stron  czy  usunięcia  wad  do  wysokości  kary  umownej 

zastrzeżonej  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy.  Wywód  odwołującego  dotyczący  rażąco 

wygórowanego limitu  kar jest  jednak  nieprawidłowy  i  w  całości  bezzasadny.  Bezpodstawne 

jest  przyjęcie  jako  „wykładnika  limitu  kar  umownych,  które  mogą  być  nałożone  na 

wykonawcę” kary z tytułu odstąpienia od umowy i uznanie, iż maksymalny limit kar powinien 

wynosić 15 % . 

Zdaniem 

zamawiającego,  odwołujący  uprościł  i  znacznie  zbagatelizował  znaczenie  kary 

umownej,  jak  również  poddał  analizie  zapisy  wzoru  umowy  pod  kątem  poprzednio 

obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zgod

nie  z  treścią  art.  436  pkt  3)  i  4)  ustawy  Pzp,  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  musi  zawierać  postanowienia  określające  łączną  maksymalną  wysokość  kar 

umownych,  których  mogą  dochodzić  strony,  w  przypadku  umów  zawieranych  na  okres 

dłuższy niż 12 miesięcy, również wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu 

braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu 

zmiany  wysokości  wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  art.  439  ust.  5  ustawy  Pzp.  Skoro 

ostatecznie  ustawodawca  zrezyg

nował  z  określenia  takiego  limitu  nie  może  go  również, 

zdaniem  z

amawiającego,  określić  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zastępując  w  tym  zakresie 

ustawodawcę i strony umowy, w tym zamawiającego. Zamawiający bowiem, formułując treść 

wzoru umowy, postąpił zgodnie z prawem, w tym zgodnie z przepisami ustawy Pzp (m.in. art 

433,  art.  436

),  a  dodatkowo limit  kar  zastrzeżony  jako  30%  czy  35%  wynagrodzenia brutto 

nie  spełnia  bez  wątpienia  przesłanki  „nadmiernego  wygórowania”,  skoro  pierwotnie  jako 

wartość wyjściowa, proponowana była na etapie prac ustawodawczych, jako górny limit kar 

wartość  20  %  wynagrodzenia  netto,  w  toku  prac  również  wartość  50%  takiego 

wynagrodzenia  i  żadne  z  tych  wartości  nie  zostały  uznane  za  wygórowane,  skoro  nie 

zastosowano ich jako limitu kar i z takiego limitu zrezygnowano. Tym bardziej, podana przez 

o

dwołującego  wartość  maksymalnego  limitu  wszystkich  kar  umownych  na  poziomie 

maksymalnie  15  %  wartości  wynagrodzenia  brutto  nie  może  uzyskać  aprobaty.  Tak 

określona  wartość  jest  znacznie  zaniżona,  odstaje  znacząco  od  minimalnego  zakładanego 

pierwotnie  progu  „górnego  limitu  kar”,  a  dodatkowo  ustalenie  maksymalnego  limitu  kar  na 

ww.  poziomie  spowoduje  utratę  funkcji  i  znaczenia  kary  umownej.  Proponowane  przez 

o

dwołującego  15  %  wykonawca  może  „wrzucić”  w  wartość  zamówienia,  by  po  prostu  nie 

odczuć  kary.  Tak  niskie  określenie  limitu  kary  jest  sprzeczne  z  istotą  zastrzeżenia  kary 

umownej  j  nie  zdyscyplinuje  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia,  a  już  na  pewno  do 

wykonania go w terminie - 

bez zwłoki. 

Skoro  o

kreślenie  przez  zamawiającego  limitu  wysokości  kar  umownych  stanowi 

wykonanie ustawowego obowiązku, zatem określone kary nie mogą być symboliczne. Limit 

nie  może  być  iluzoryczny,  a  ustalenia  właśnie  takiego  -  wręcz  pozornego  limitu  wysokości 

kar  umownych 

żąda  odwołujący.  Zgodnie  z  treścią  art.  484  §1  k.c.  co  do  zasady,  w  razie 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  kara  umowna  należy  się 

wierzycielowi  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek  wysokości  bez  względu  na  wysokość 

poniesionej szkody. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 

61/03 posiadającej moc zasady prawnej wskazał, iż zastrzeżenie kary umownej na wypadek 

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku 

jej  zapłaty  w  razie  wykazania,  że  wierzyciel  nie  poniósł  szkody.  Ww.  uchwała  Sądu 

Najwyższego przesądziła, iż wierzyciel może domagać się zasądzenia kary umownej także 

jeżeli  nie  poniósł  w  ogóle  szkody.  W  innym  orzeczeniu  Sąd  Apelacyjny  we  Wrocławiu  -  

I Wydział Cywilny z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt I ACa 1222/13 uznał, iż kara umowna 

ma  zrekompensować  ogół  skutków  jakie  towarzyszą  niewykonaniu  zobowiązania  w  sferze 

interesów  wierzyciela.  Natomiast  wzgląd  na  autonomię  woli  podmiotów  sprawia,  

iż  przyczyny,  dla  których  zastrzeżono  karę  umowną  mogą  zmierzać  do  zaspokojenia 

wszelkich znanych tylko  wierzycielowi  interesów.  Wierzyciel jest  natomiast  zobowiązany  do 

wykazania  szkody  wtedy,  gdy  podejmuje  próby  rekompensaty  z  tytułu  naruszenia  więzi 

umownej na zasadach ogólnych w trybie art. 471 KC. W ujęciu art. 483 k.c. i 484 k.c. kara 

umowna  stanowi  ryczałtowo  określony  surogat  odszkodowania  należnego  wierzycielowi  

z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Należy się ona wierzycielowi, jeżeli strony 

nie  zastrzegły  inaczej,  gdy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania 

niepieniężnego wynika z niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.). 

Funkcja  kary  umownej  nie  sprowadza  się  tylko  do  jej  kompensacyjnego  charakteru.  Kara 

umowna  stanowi  sank

cję  cywilnoprawną.  O  ile  w  zasadniczym  modelu  kary  umownej  jest 

ona  surogatem  odszkodowania  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania 

niepieniężnego i ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela, tym niemniej 

ma  spełniać  również  funkcję  represyjną  i  prewencyjną,  czy  mobilizującą  do  wykonania 

zobowiązania.  Funkcja  represyjna  kary  umownej  szczególnie  widoczna  jest  wówczas,  gdy 

strony  już  przy  zawieraniu  umowy  przewidują  karę  umowną  przewyższającą  wysokość 

potencjalnej  szkody,  elem

ent  represji  wyraża  się  również  w  uniezależnieniu  prawa  do 

domagania się należności  z  tytułu kary  umownej  od  wielkości  szkody (wyrok SN  z  dnia 17 

czerwca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400). Równie ważnym zadaniem kary umownej 

jest zabezpieczenie wykon

ania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania 

zobowiązania  oraz  ułatwienie  naprawienia  szkody.  Takie  oddziaływanie  można  określić 

mianem  funkcji  stymulacyjnej  kary  umownej,  bowiem  jej  zastrzeżenie  ma  mobilizować 

dłużnika  do  prawidłowego  wykonania  zobowiązania.  Kara  umowna  w  tym  zakresie  służy 

ochronie  interesów  prawnych  wierzyciela  (zapobieganie  niewykonaniu  zobowiązania). 

Stymulująco może działać wysokość ustalonej kary umownej. Nie ulega wątpliwości, iż kara 

umowna  (tym  bardziej  w  umowach  w 

sprawie  zamówień  publicznych)  jest  jednym  

z  mechanizmów  mających  mobilizować  zobowiązanego  (tu:  wykonawcę)  do  należytego  

i  terminowego  wykonania  zobowiązania.  Nadanie  instytucji  kary  umownej  jedynie  funkcji 

k

ompensacyjnej,  z  pominięciem  elementu  represji,  który  powinien  być  nierozerwalnie 

powiązany  z  karą  umowną,  godzi  w  zasadę  swobody  umów  i  niewątpliwie  może  naruszać 

interes  zamawiającego.  Mając  na  uwadze  powyższe  rozważania  należy  dojść  do  wniosku,  

iż zastrzeżona kara umowna przede wszystkim ma  pełnić funkcję represyjną i prewencyjną  

i  to  jej  należy  przypisać  prymat  przed  funkcją  kompensacyjną.  Maksymalną  wysokość  kar 

umownych  zamawiający  powinien  określać  w  stosunku  do  każdego  zamówienia  lub  jego 

części,  uwzględniając  przede  wszystkim  specyfikę  przedmiotu  zamówienia  i  zagrożenia 

związane  z  jego  prawidłową  realizacją.  Kara  umowna  zastrzegana  od  wykonawcy  ma 

zabezpieczać  zamawiającego.  Stąd  też  wprowadzenie  do  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  zapisów  zwiększających  gwarancję  faktycznego  wykonania  umowy  przez 

wykonawcę  jest  zjawiskiem  normalnym  i  nie  może  zostać  uznane  za  naruszenie  zasady 

swo

body  umów.  Należy  zgodzić  się,  iż  kary  umowne  nie  mogą  służyć  wzbogaceniu  się 

zamawiającego,  lecz  przypadek  taki  tutaj  nie  zachodzi  a  rozważania  odwołującego,  biorąc 

pod  uwagę  kwestionowane  zapisy,  są  czysto  teoretyczne.  Odwołujący  zapomina,  iż  kara 

umowna 

powinna spełniać też funkcję dyscyplinującą a wyeliminowanie z zapisów §12 ust 1 

pkt 1, 2,3,4, 11 wzoru umowy limitu kar w ogóle, jak żąda tego odwołujący i określenie w §12 

ust. 6 wzoru umowy wysokości wszystkich kar umownych na maksymalnym poziomie 15 % 

wartości wynagrodzenia brutto spowoduje, iż zastrzeżona kara umowna nie będzie spełniać 

żadnej  z  przewidzianych  dla  tej  instytucji  funkcji,  w  tym  nawet  funkcji  kompensacyjnej. 

Żądanie odwołującego jest zatem bezzasadne. 

Zdaniem 

zamawiającego,  bezzasadna  jest  argumentacja  odwołującego  dotycząca 

interpretacji  pojęcia  „rażąco  wygórowanej  kary”.  Wskazać  należy,  iż  sądy  zdają  się 

przychylać  do  badania  nadmierności  w  oparciu  o  relację  wysokości  naliczonej  kary  do 

całości  świadczenia  pieniężnego  jakie  miał  otrzymać  wykonawca  robót  budowlanych  (np. 

vide  też:  wyrok  SA  Łódź  z  dnia  30-11-2017,  I  ACa  1045/17,  legalis).  W  szerokim 

orzecznictwie  sądowym  odnoszącym  się  do  tej  materii  wskazuje  się,  że  o  rażąco  wysokiej 

karze  można  mówić,  gdy  zachwiana  zostanie  relacja  pomiędzy  wysokością  wynagrodzenia 

za  wykonanie  zobowiązania  a  wysokością  zastrzeżonej  kary  umownej,  a  nie,  jak  wywodzi 

o

dwołujący  przekraczające  wysokość  kary  umownej  zastrzeżonej  na  wypadek  odstąpienia 

od umowy (

np. wyrok z dnia 25 września 2013 r., VI Ga 173/13, SO w Rzeszowie, wyrok SA 

Łódź  z  dnia  30-11-2017,  I  ACa  1045/17,  wyrok  SA  w  Katowicach  z  dnia  17  grudnia  2008 

roku  (V  ACa  483/08  ).  Stanowisko  sądów  powszechnych  zgodne  jest  z  linią  orzeczniczą 

Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018 r., KIO 2574/18, Legalis). 

N

awet  w  razie  odstąpienia  od  umowy  przez  wykonawcę,  zamawiający  będzie  mógł 

zaspokoić  swój  interes  organizując  kolejne  postępowanie.  Niewykonanie  umowy  przez 

wykonawcę  na  dalszym  etapie  -  po  przystąpieniu  do  wykonywania  umowy  i  osiągnięciu 

zaawansowania  etapu  realizacji  często  spowoduje  dużo  bardziej  dotkliwą  szkodę  dla 

zamawiającego  niż  wycofanie  się  wykonawcy  z  umowy  (odstąpienie  od  niej),  chociażby 

dlatego, że z reguły powoduje większe nakłady (czasowe i finansowe) na wykonanie umowy 

np.  w  trybie  wykonawstwa  zastępczego,  zorganizowania  środków,  zaplecza  budowy, 

przedłużenia  terminów  innych  zobowiązań,  naprawy  wad,  być  może  nawet  wykonania  od 

nowa  części  czy  całości  przedmiotu  umowy.  Szkoda  powstaje  też  na  skutek  nieusunięcia 

wad  w  terminie,  niezakończenia  montażu,  uniemożliwienia  zamawiającemu  korzystania  

z obiektu. 

Zacytowane  przez  o

dwołującego  orzeczenie  KIO  2219/17  dotyczy  kwestionowania  kary 

umownej w wysokości 10.000.000 (dziesięć milionów) złotych jako nieadekwatnej do szkody, 

jakiej może doznać Zamawiający wskutek jednodniowego opóźnienia wykonawców i uznania 

za rażąco wygórowaną także łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (40 % całości 

wynagrodzenia  wykonawcy).  Odwołujący  w  ww.  sprawie  podnosił,  iż  ww.  kwoty  stoją  

w  jawnej  dysproporcji  do  wynagrodzenia  odwołującego  (vide:  uzasadnienie  wyroku  KIO 

Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może 

powodować  uznanie  niecelowości  wykonania  umowy  (vide:  wyr.  KIO  z  28.12.2018  r.,  KIO 

2574/18, Legalis). Celem jakiemu ma służyć odwołanie jest przywrócenie stanu postanowień 

umowy zgodnego z  przepisami  ustawy  Pzp

. Zastrzeżone przez zamawiającego kary nie są 

jednak  nadmiernie  wygórowane.  Kara  umowna  powinna  mieć  wysokość,  która  będzie 

odczuwalna  w  stopniu  dyscyplinującym  stronę  umowy,  ale  nie  w  stopniu  prowadzącym  do 

rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej. Z tych powodów nie można, zdaniem 

z

amawiającego,  przychylić  się  do  żądania  odwołującego  wprowadzenia  ograniczenia 

wysokości  kar  umownych  do  15  %  wartości  wynagrodzenia.  Odwołujący  nie  uzasadnił 

zresztą  dlaczego  inne  -  wskazane  przez  zamawiającego  ograniczenie  limitu  kar  miałoby 

czynić zapisy wzoru umowy niezgodnymi z przepisami ustaw. 

Zastrzegane  w  umowach  o  zamówienie  publiczne  kary  umowne  winny  zmierzać  do 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i  pozostawać  w  związku  z  zasadniczymi 

obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 

1  i  4  ustawy  Pzp  w zw.  z  art.  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  kc  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieproporcjonalny,  nieprzejrzysty,  nieuzasadniony  obiektywnymi 

potrzebami  z

amawiającego,  niezapewniający  uzyskania  najlepszej  jakości  dostaw  

i  najlepszych  efektów  zamówienia  oraz  w  sposób  uniemożliwiający  uczciwą  konkurencję  

i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy 

do  złożenia  oferty  oraz  zawarcia  umowy  na  wykonanie  robót  dodatkowych,  których  zakres 

nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności 

wykorzystania  mechanizmu  wyceny  robót  dodatkowych  już  na  etapie  złożenia  oferty  

w  niniejszym  postępowaniu,  podczas  gdy  możliwe  jest  zapewnienie  realizacji  robót 

dodatkowych  w  sposób  wynikający  z  ustawy  Pzp,  co  w  konsekwencji  powoduje  także 

naruszenie  art.  5  kc  poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  

i r

ażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom 

współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie 

prawa. 

Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie odwołujący nie zrozumiał nie tylko intencji zapisu 

albo dokonał jedynie jego pobieżnej analizy. Zgodnie z akapitem 2 tego zapisu zamawiający 

wskazał,  iż:  „W  rozumieniu  niniejszego  ustępu  robotami  dodatkowymi  są  wszelkie 

nieprzewidziane  w  przedmiocie  zamówienia  roboty  budowlane  lub  dostawy,  których 

wykonanie jest niezbędne ze względów technicznych lub funkcjonalnych dla osiągnięcia celu 

realizacji  niniejszej  Umowy, 

a  jednocześnie  konieczna  do  wprowadzenia  zmiana  umowy 

s

pełnia dyspozycję art. 455 ust. 2 uPZP lub dyspozycję umowy wynikającą z §14 ust. 2 lit g 

tir. szósty”. 

Zamawiający tym  samym  odniósł  się  wprost  do  regulacji tzw.  zmiany marginalnej,  której 

łączny  sumaryczny  wpływ  na  umowę  o  roboty  budowlane  nie  może  przekroczyć  15% 

wartości  przedmiotu  umowy.  Poprzez  sumaryczny  wpływ  należy  rozumieć  sumę  wartości 

wszystkich zmian dokonanych w oparciu o t

ę regulację, niezależnie czy będą one zwiększać 

czy  też  zmniejszać  wynagrodzenie  wykonawcy,  czy  też  ewentualnie  jednocześnie 

zmniejszać  i  zwiększać  to  wynagrodzenie.  Zamawiający  tym  samym  wbrew  zarzutowi 

o

dwołującego wyraźnie ograniczył zakres ewentualnych ograniczeń przedmiotu zamówienia 

do  maksymalnie  15%  w  oparciu  o  kwestionowany  zapis  wzorca  umownego.  Ponadto 

z

amawiający  wprost  wskazał,  że  zmiany  umowy  w  ramach  zmiany  marginalnej  mogą 

obe

jmować  jedynie  roboty,  których  jest  niezbędne  ze  względów  technicznych  lub 

funkc

jonalnych dla osiągnięcia celu realizacji niniejszej Umowy. 

Odwołujący błędnie kwalifikuje intencję zamawiającego jako chęć powiązania klauzuli §8 

ust.  24  wzorca  umownego  z  art.  214  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp

.  Zamawiający  wprost  odsyła  

z  tego  zapisu  do  treści  art.  455  ustawy  Pzp,  tym  samym  pojęcie  „zamówienie  dodatkowe” 

techniczno-

prawnie wprowadzane będzie do kontraktu, jako jego zmiana oparta o treść art. 

455  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Same  zaś  przesłanki,  de  facto  ograniczające  zamawiającego  

w  skorzystaniu 

z  możliwości  zmiany  umowy  na  podstawie  ww.  przepisu,  zostały 

ukształtowane  na  podstawie  treści  art.  455  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  i  maksymalnie 

zobiektywizowane. Przede wszystkim kwestionowany przez o

dwołującego zapis będzie miał 

wyłącznie  zastosowanie,  gdy  okaże  się,  iż  istnieje  konieczność  wykonania  niezbędnych 

technicznie  lub  funkcjonalnie  dla  osiągnięcia  celu  niniejszej  umowy  robót  budowlanych. 

Przesłanka  ta,  uwzględniając  charakter  planowanego  do  realizacji  zamówienia  (realizacja 

robót  budowlanych  w  oparciu  o  projekt  powierzony  opracowywany  uprzednio  na  zlecenie 

z

amawiającego) sprowadza się w praktyce do poniższych sytuacji: 

na  skutek  błędu  projektowego,  którego  zamawiający  nie  będąc  profesjonalistą  

z  zakresu  projektowania  nie  był  w  stanie  zauważyć  przy  dołożeniu  należytej  staranności, 

niektóre  elementy  robót  będzie  trzeba  wykonać  w  inny  sposób  niż  przewidziano  

w dokumentacji lub  

na skutek błędu projektowego, którego zamawiający nie będąc profesjonalistą z zakresu 

projektowania  nie  był  w  stanie  zauważyć  przy  dołożeniu  należytej  staranności,  powstanie 

konieczność  wykonania  robót  koniecznych  dla  osiągnięcia  celu  zamówienia,  jednakże  nie 

przewidzianych  w  jego  opisie  i  tym  samym  ni

e  mieszczących  się  w  jego  przedmiocie,  

a  roboty  te  jednocześnie  nie  były  możliwe  do  przewidzenia  przez  wykonawcę  na  etapie 

ofertowania, nawet przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru jego działalności lub 

na skutek okoliczności nieprzewidzianych i nie dających się przewidzieć przy dołożeniu 

należytej  staranności  powstanie  konieczność  wykonania  robót  nie  mieszczących  się  

w zakresie przedmiotu zamówienia. W zakresie tego stanu faktycznego mieszczą się przede 

wszystkim  „niespodzianki”,  które  mogą  znajdować  się  w  gruncie  -  niezidentyfikowane  sieci 

uzbrojenia  terenu,  znaleziska  o  charak

terze  archeologicznym,  niewybuchy  lub  szczątki 

ludzkie. 

We  wszystkich  opisanych  powyżej  sytuacjach  zamawiający  oczekuje,  że  profesjonalny 

wykonawca,  którego  zamawiający  ma  nadzieję  wyłonić  po  zakończeniu  postępowania 

przetargowego, nie pozostawi z

amawiającego z problemem, lecz wspólnie z zamawiającym 

problem  ten  rozwiąże.  Niestety  dotychczasowe  doświadczenia  zamawiającego  wskazują,  

iż taka nadzieja zamawiającego bywa płonna. 

Regulacja art. 455 ustawy Pzp, regulacja k.c. umowy o roboty budowlane i inne przepisy 

po

wszechnie  obowiązującego  prawa  nie  nakładają  obowiązku  wykonywania  robót 

dodatkowych w ściśle określonym rozmiarze na wykonawcę, jednakże rozwiązanie takie jest 

powszechnie stosowane i akceptowane w praktyce.  

Przepis art. 455 ustawy Pzp in genere 

nie nakłada na zamawiającego żadnego obowiązku 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  szczególny,  gdyż  opis  taki  byłby  najzwyczajniej 

niemożliwy,  nie  można  bowiem  opisać  tego,  o  czym  w  chwili  udzielania  zamówienia 

z

amawiający nie wie. 

Odwołujący się zarzuca dalej, że §8 ust. 24 obliguje oferenta m.in. do: 

określenia oczekiwanego zysku - określenia kosztów pośrednich oraz 

ok

reślenia cen materiałów oraz 

zbierania na etapie 

ofertowania ofert podwykonawców na nieznane zakresy. 

Zamaw

iający  jest  zdziwiony  takim  zarzutem  ze  strony  odwołującego,  który  jest  przecież 

profesjonalnym wykonawc

ą robót budowlanych, zarzut świadczyć może zaś o nieznajomości 

podstawowych zasad kosztorysowania. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  zapis  §8  ust.  24  określa  zasady  kosztorysowania  ofert  na 

roboty  dodatkowe  lub  zamienne.  Zasady  te  są  tak  rozbudowane  i  szczegółowe  gdyż 

z

amawiający  nie  oczekuje,  jako  w  ocenie  zamawiającego  zbędnego  przy  wynagrodzeniu 

ryczałtowym  kosztorysu  ofertowego  szczegółowego,  które  to  rozwiązanie  ułatwia 

wykonawcom  i  obniża  koszt  złożenia  ofert,  pozycja  kosztorysowa  ZYSK  będąca 

jednoc

ześnie  elementem  oferty  oznacza  określenie  oczekiwania  wykonawcy  co  do  tego  ile 

na  wykonaniu  robót  dodatkowych  chciałby  zarobić.  Wykonawca  nie  jest  przy  tym  

w  jakikolwiek  sposób  ograniczony  co  do  wysokości  ofertowanego  zysku  -  jeśli  wykonawca 

chciałby go osiągnąć w wysokości 100% może skutecznie złożyć taką ofertę, która będzie na 

zasadach  ogólnych  podlegała  ocenie.  Wykonawca  kalkulując  podstawowy  zakres  oferty 

również albo sporządza na swój użytek kalkulacje uproszczoną albo szczegółową, jednakże 

każda  z  nich  zakłada  określony  poziom  zysku.  Wykonawca  może  tym  samym  dla  robót 

dodatkowych założyć taki sam poziom zysku jak dla zakresu podstawowego, poziom niższy 

lub  wyższy  -  wedle  swego  uznania.  Podanie  tej  wartości  w  ofercie  jest  koniecznym,  gdyż 

ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  determinuje  podanie  jedynie  wysokości  oczekiwanego 

wynagrodzenia  za  realizacje 

przedmiotu  zamówienia  netto/brutto,  ale  już  nie  części 

składowych  tego  wynagrodzenia,  tym  samym  zamawiający  ani  nie  zna  ani  nie  potrzebuje 

znać poziomu oczekiwanego zysku oferentów za realizacje zakresu podstawowego. 

Koszty  pośrednie  -  koszty  te  w  ujęciu  kosztorysowym  obejmują  koszty  zakupu  i  koszty 

ogólne  budowy.  Koszty  te  obliczane  są  jako  stały  procent  od  ceny  zakupu  (zazwyczaj  50-

70%)  i  przyjmowane  są  jako  stały  procent  dla  rodzaju  robót  -  tu:  wykonanie  obiektu 

kubaturowego. Koszty pośrednie są analogicznie z zyskiem przyjmowane do kalkulacji oferty 

po

dstawowej  i  z  analogicznych  jak  powyżej  względów  nieznane  zamawiającemu.  Również 

analogicznie koszty pośrednie oferent może zaofertować dowolnie. 

Zamawiający  nie  rozumie  zarzutu  co  do  zbierania  ofert  podwykonawców  i  podawania 

stawek roboczogodzin (rbg) na 

etapie ofertowania, gdyż obowiązek taki nie wynika ani z §8 

ust. 24 wzorca umowy ani też z SWZ. 

Zapis d

otyczący oparcia kalkulacji składowej oferty na roboty dodatkowe dotyczy sytuacji 

mogącej wystąpić na etapie realizacji umowy, gdy: 

SEKOCENBUD nie prz

ewiduje cen dla danych robót, 

wykonawca sporządza więc kalkulację własną, a oferty podwykonawców/dostawców 

mają  na  celu  wyłącznie umożliwienie  zamawiającemu  weryfikacji  poprawności  tej  kalkulacji 

(wariant podstawowy - tir. 3). 

Stawka rbg przyjmowana jest wg SEKOCENBUD i nie podlega ofertowaniu. 

Zamawiający jednocześnie na potrzeby ofert oczekuje sporządzenia kosztorysu wg zasad 

dotyczących kalkulacji szczegółowej wynikających z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 

dnia  18  maja  2004  r.  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu 

inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych 

kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie  funkcjonalno-użytkowym  (Dz.  U.  nr 

130  poz.  1389),  a  więc  według  reguł  w  ocenie  zamawiającego  najbardziej  obiektywnych, 

jasnych i powszechnie znanych. 

O

dwołujący  zarzuca,  że  na  podstawie  mechanizmu  przewidzianego  w  §8  ust.  24 

z

amawiający  ma  zdaniem  odwołującego  nieograniczoną  niczym  i  dowolną  możliwość 

narzucenia zmniejszenia ro

bót. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Cała regulacja §8 ust. 24 

wzorca  umownego  odsyła  do  art.  455  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  z  kolej  określa  limit  15% 

wartości  przedmiotu  umowy.  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  przepisywania  ustawy  do 

wzorca umownego i może stosować technikę odesłań. Prawidłowo dedukując normę prawną 

maksymalnym  limitem  ograniczeń  jest  15%  wartości  przedmiotu  umowy,  który  to  limit  nie 

zostanie w praktyce nigdy osiągnięty, roboty zaniechane bowiem w czystej postaci występują 

niezmiernie rzadko, cz

ęściej do czynienia mamy z robotami zamiennymi, w wypadku których 

jedne roboty są zastępowane innymi, jednakże dla potrzeb art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, należy 

zarówno wartość zaniechanych robót jak i zlecanych do wykonania w ich miejsce zsumować, 

a  tym  samym  w  pra

ktyce  zmniejszenie  wartości  może  dotyczyć  ok.  7,5%  wartości  umowy, 

natomiast z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością będzie znacznie mniejsze lub 

wręcz  w  ogóle  nie  wystąpi.  Odwołujący  pomija  również,  że  wycena  robót  zaniechanych 

następuje  na  podstawie  oferty  na  zakres  podstawowy  i  harmonogramu  rzeczowo  - 

finansowego  opracowanego  przez  wykonawcę,  a  jedynie  w  szczególnych  przypadkach 

według odrębnego kosztorysu sporządzonego na podstawie zapisu §8 ust. 24 in fine. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  16  pkt  1-3,  17 ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  241 

ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez  ustanowienie  kryteriów  oceny  ofert  odnoszących  się  do  przyszłej,  niepewnej  oraz 

nieopisanej  części  zamówienia,  a  także  poprzez  określenie  wagi  kryterium  w  sposób 

niepropor

cjonalny  do  wartości  i  celów  jakie  zamierza  osiągnąć  zamawiający  realizując 

zamówienie, 

nieuzasadniony 

obiektywnymi 

potrzebami 

zamawi

ającego 

oraz 

niezapewniający uzyskania najlepszej jakości  usług  i  najlepszych  efektów  zamówienia oraz 

pozornie  realizujący  wymogi  ustawy  Pzp,  co  oznacza  znaczne  ograniczenie  uczciwej 

konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców. 

Po  pierwsze  z

amawiający  pragnie  odnieść  się  do  orzecznictwa  Izby  (vide:  KIO  618/21, 

wyrok  z  dnia  17  maja  2021  roku),  zgodnie  z  którym:  „Zamawiający  ma  prawo  preferować 

rozwiązania,  w  szczególności  dodatkowo  punktować,  które  zapewnią  mu  określone 

funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie 

tylko względy medyczne/kliniczne, ale także i ekonomiczne, ergonomiczne, funkcjonalne, czy 

choćby  dydaktyczne.  Zamawiający  ma  zatem  prawo  „premiować”  dodatkowymi  punktami 

rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi”. 

Izba wsk

azuje tym samym na dyskrecjonalną wolę zamawiającego w tym zakresie, której 

o

graniczeniem  są  co  najwyżej  przepisy  spoza  ustawy  Pzp,  jak  np.  przepisy  i  wytyczne 

ogólne  co  do  dyscypliny  finansów  publicznych.  W  ocenie  zamawiającego  sam  fakt 

przypisania  wagi 

do  określonego  kryterium  mierzalnego,  której  to  mierzalności  odwołujący 

nie k

westionuje, nie podlega w ogóle kontroli w drodze odwołania jako element pozostawiony 

do swobodnej decyzji z

amawiającego. 

Ponadto: 

-  wbrew  twierdzeniu  o

dwołującego  zamawiający  określił  maksymalną  wartość  robót 

dodatkowych  poprzez  odesłanie  do  art.  455  ust.  2  ustawy  Pzp  i  wynosi  ona  15%  wartości 

umowy  

-  wbrew  twierdzeniu  o

dwołującego  wskazanie  oczekiwanego  zysku,  Kz  i  Kp  dla  robót 

dodatkowych nie stanowi cenowego kryterium oceny ofert.  

Zgodnie  z  art

.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  z  dnia 9 

maja 2014 roku (t.j. z dnia 17 stycznia 2019 roku, Dz. U. z 2019 roku poz. 178) ceną jest: 1) 

cena  - 

wartość  wyrażoną  w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany 

zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. 

Ceną  nie  jest  tym  samym  jej  część  składowa,  jej  część  lub  jakikolwiek  wskaźnik 

umożliwiający  dopiero  w  połączeniu  z  innymi  nieznanymi  elementami  ustalenie  ceny.  

W  ujęciu  terminologii  kosztorysowej  zamawiający  oczekuje  więc  podania  nie  cen  robót 

dodatkowych, ale trzech składników cenotwórczych. Składniki te w połączeniu z nieznanymi 

elementami, które mogą  (nie  muszą)  wystąpić takimi  jak:  rodzaj robót, zakres  robót,  rodzaj 

materiałów,  czas  wystąpienia  konieczności  wykonania  robót  dodatkowych  determinujący 

datę  publikacji  SEKOCENBUD,  kształtować  będą  dopiero  wszystkie  składniki  cenotwórcze  

i  umożliwić  w  przyszłości  kalkulację  ceny  ofertowej  na  roboty  dodatkowe.  Składniki 

cenotwórcze  nie  stanowią  ceny  w  rozumieniu  ustawowym  –  ustawy  Pzp  (definicja  legalna 

zawarta  jest  w  innym  akcie  prawnym  o  randze  ustawowej),  a  tym  samy  z

amawiający 

absolutnie  nie  naruszył  art.  246  ust.  1  ustawy  Pzp.  Z  powyższych  względów  jednocześnie 

waga kryteriów składników cenotwórczych wynosi łącznie 15%, a więc waga ta jest znacznie 

mniejsza  niż  waga  pozostałych  pozacenowych  kryteriów  oceny  oferty  (np.  oferowanego 

okresu  gwarancji), których łączna  waga  wynosi 25%.  Niezależnie w  ocenie  zamawiającego  

w przypisanie wag do kryte

riów oceny ofert wykonawcy pozbawieni są możliwości ingerencji. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, 

złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowe

j Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 

433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 kodeksu cywilnego i art. 647 

kodeksu  cywiln

ego  w  zw.  z  art.  483  §  1  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  484  §  2  kodeksu 

cywilnego i ar

t. 473 § 1 kodeksu cywilnego, Izba uznała za niezasadny. 

Zdaniem  Izby,  podzielając  w  tym  zakresie  argumentację  zamawiającego,  co  do  zasady, 

z

amawiający  uprawniony  jest  do  kształtowania postanowień  umowy  w sprawie zamówienia 

publicznego.  Zasada  swobody  umów  na  gruncie  zamówień  publicznych  doznaje  pewnych 

ograniczeń: np. zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, zamawiający określa 

zasady,  na  których  umowę  chce  zawrzeć,  strony  nie  mogą  swobodnie  zmienić  umowy  już 

zawartej.  Wynika  z  tego  również  uprawnienie  zamawiającego  do  ukształtowania 

postanowień  zgodnie  z  jego  potrzebami  i  wymaganiami  związanymi  z  celem  zamówienia, 

którego  zamierza  udzielić.  Zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  i  przepisami  ustawy  Pzp  można 

powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków 

umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego 

uzasadnionymi potrzebami. Oczywiście uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków 

umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż  zamawiający  nie  może  swego  prawa 

pod

miotowego nadużywać, ale uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy 

zgodnie z ustawy Pzp 

i przepisami innych ustaw winno być respektowane, a nie ograniczane 

i  dostosowy

wane  do  polityki  korporacyjnej  wykonawców  zamierzających  złożyć  oferty,  czy 

u

zyskać  dla  siebie  korzyści  kosztem  uzasadnionych  interesów  zamawiającego.  Takim 

przy

kładem  może  być  właśnie  obniżenie  wysokości  kar  umownych  do  progu  skutkującego 

utratą  funkcji  przewidzianych  dla  instytucji  takiej  kary.  „Podkreślenia  wymaga,  

że obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  t

ak,  aby  cel  zamówienia  publicznego  tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb 

publicznych został osiągnięty” (wyrok z dnia 20 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2399/15). 

Osiągnięciu celu realizacji zamówienia służy właśnie m.in. zastrzeżenie kar umownych w taki 

i sposób i na takim poziomie aby spełniły one swoje funkcje przyczyniając się do wykonania 

przez  wykonawcę  zamówienia  w  terminie  i  w  sposób,  do  którego  realizacji  się  zobowiązał. 

Celem  realizacji  zamówień  publicznych  jest  wyłonienie  rzetelnego  wykonawcy,  który 

zagwarantuje  realizację  zamówienia  za  najkorzystniejszą  dla  zamawiającego  cenę,  a  nie 

dostosowanie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  do  jak  najniższych  kosztów 

wykonawcy  związanych  z  wykonaniem  zamówienia.  Proponowane,  przez  odwołującego, 

obniżenie  wysokości  limitu  kar  może  spowodować  brak  zabezpieczenia  uzasadnionego 

interesu zamawiaj

ącego i może nie zdyscyplinować wykonawcy do realizacji umowy. 

Tym  samym  zastrz

eżonych  przez  zamawiającego  kar  umownych  nie  można  uznać  za 

rażąco  wygórowane,  a  dotyczące  nich  postanowienia  wzoru  umowy  nie  naruszają  zasady 

Prawa zamówień publicznych, w tym proporcjonalności i efektywności. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  16  pkt  1-3,  17 ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  241 

ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez  ustanowienie  kryteriów  oceny  ofert  odnoszących  się  do  przyszłej,  niepewnej  oraz 

nieopisanej  części  zamówienia,  a  także  poprzez  określenie  wagi  kryterium  w  sposób 

niepropor

cjonalny  do  wartości  i  celów  jakie  zamierza  osiągnąć  zamawiający  realizując 

zamówienie, 

nieuzasadniony 

obiektywnymi 

potrzebami 

z

amawiającego 

oraz 

niezapewniający uzyskania najlepszej jakości  usług  i  najlepszych  efektów  zamówienia  oraz 

pozornie  realizujący  wymogi  ustawy  Pzp,  co  oznacza  znaczne  ograniczenie  uczciwej 

konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, Izba uznała za zasadny. 

Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, iż ustanowione przez niego kryteria oceny 

ofert,  w  zakresie  trzech 

skarżonych  parametrów,  faktycznie  uzasadnione  są  obiektywnymi 

potrzebami 

zamawiającego,  a  ustanowienie  ich  w  przedmiotowym  postępowaniu  da  realne 

podstawy  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W

skazać  bowiem  należy,  iż  stawianie 

kryteriów  oceny  ofert,  które  de  facto  nie  odnoszą  się  do  realizacji  podstawowego  zakresu 

za

mówienia,  a  dotyczą  elementów  przyszłych  i  niepewnych,  nie  mogą  zostać  uznane  za 

prawidłowe.  Nie  jest  bowiem  zasadne  i  możliwe,  aby  zamawiający  na  etapie  oceny  ofert 

przyznawał wykonawcy określoną w SWZ liczbę punktów i dokonał na tej podstawie wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  w  sytuacji,  gdy 

opis  kryteriów  oceny  ofert  odnosi  się  do 

zdarzenia/zdarzeń,  które  mogą  nie  wystąpić  w  trakcie  realizacji  umowy,  gdyż  dotyczą 

elementów związanych z ewentualnymi zamówieniami dodatkowymi.  

Powyższe  oznacza,  że  w  sytuacji  utrzymania  skarżonych  kryteriów  oceny  ofert,  mógłby 

zostać dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie w jakim nie będzie realizowana 

umowa. Podkreślić należy, że waga kryterium, jaka została przypisana przez zamawiającego 

w  ra

mach  trzech  skarżonych  kryteriów  to  w  sumie  15%,  co  zdaniem  Izby  jest  znaczącym 

kryterium

, mogącym mieć istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej.  

Zgodnie z przepisem art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, k

ryteria oceny ofert muszą być związane 

z  przedmiotem  zamówienia.  Ustęp  2  stanowi,  iż  związek  kryteriów  oceny  ofert  

z  przedmiotem  zamówienia  istnieje  wówczas,  gdy  kryteria  te  dotyczą  robót  budowlanych, 

dostaw  lub  usług,  będących  przedmiotem  zamówienia  w  dowolnych  aspektach  oraz  

w  odniesieniu do  dowolnych  etapów  ich  cyklu  życia,  w  tym  do  elementów  składających  się 

na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie 

są istotną cechą przedmiotu zamówienia. 

Przepis  art.  242  ust.  1  ustawy  Pzp,  stanowi, 

iż  najkorzystniejsza  oferta  może  zostać 

wybrana na podstawie: 

1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 

2) ceny lub kosztu. 

Kryteriami jakościowymi (ust. 2) mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 

jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych 

takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 

2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa 

w art. 94 ust. 1; 

3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 

4) aspektów innowacyjnych; 

5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 

6)  serwisu  posprzedażnego,  pomocy  technicznej,  warunków  dostawy  takich  jak  termin, 

spos

ób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  16  ustawy  Pzp,  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty oraz 3) proporcjonalny. 

Przepis art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, s

tanowi natomiast, iż zamawiający udziela zamówienia 

w  sposób  zapewniający:  1)  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych, 

uzasadnioną  charakterem  zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może 

przeznaczyć  na  jego  realizację,  oraz  2)  uzyskanie  najlepszych efektów  zamówienia,  w  tym 

efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów 

jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  ustanawiając  kryteria 

oceny ofert (w zakresie przedmiotu 

zaskarżenia) naruszył ww. przepisy ustawy Pzp. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 

1  i  4  ustawy  Pzp  w zw.  z  art.  8  ustawy  Pzp  w zw.  z  art.  5  kc  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieproporcjonalny,  nieprzejrzysty,  nieuzasadniony  obiektywnymi 

potrzebami  z

amawiającego,  niezapewniający  uzyskania  najlepszej  jakości  dostaw  

i  najlepszych  efektów  zamówienia  oraz  w  sposób  uniemożliwiający  uczciwą  konkurencję  

i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy 

do  złożenia  oferty  oraz  zawarcia  umowy  na  wykonanie  robót  dodatkowych,  których  zakres 

nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności 

wykorzystania  mechanizmu  wyceny  robót  dodatkowych  już  na  etapie  złożenia  oferty  

w  niniejszym  postępowaniu,  podczas  gdy  możliwe  jest  zapewnienie  realizacji  robót 

dodatkowych  w  sposób  wynikający  z  ustawy  Pzp,  co  w  konsekwencji  powoduje  także 

naruszenie  art.  5  kc  poprzez  wykorzystanie  pozycji  d

ominującej  organizatora  przetargu  

i r

ażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom 

współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie 

prawa, 

Izba uznała za niezasadny. 

W  ocenie  Izby, 

zamawiający  był  uprawniony  do  przedstawienia  swoich  wymagań  

w  zakresie  przedmiotu  świadczenia  dotyczącego  wykonania  robót  dodatkowych,  przez  co 

zapewnił  sobie  pewność  ich  wykonania  przez  wykonawcę  robót  podstawowych. 

Uzasadnieniem  takiego  stanowiska,  poza  zasadnymi  twierdzeniami 

zamawiającego,  jest 

okoliczność,  iż  dzięki  takiemu  postanowieniu  zamawiający  zapewnia  sobie  sprawne 

przeprowadzenie i zak

ończenie zadania inwestycyjnego, bez zbędnej zwłoki poparte zasadą 

jednolitości  wykonawstwa,  gwarantującego  najlepszą  znajomość  przedmiotu  zadania  oraz 

szybkością i terminowością wykonanych robót. 

Zarzut dot

yczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  643  kodeksu  cywilnego  i  art.  647  kodeksu  cywilnego  poprzez 

przyznanie z

amawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz  

§  5  ust.  1  pkt  2)  lit.  a)  wzoru  umowy  uznaniowego  prawa  do  odmowy  dokonania  odbioru 

częściowego  dla  danego  Etapu  a  także  odbioru  częściowego  i  końcowego  w  każdym 

przypadku  wystąpienia  wad,  przy  czym  uprawnienie  do  odmowy  odbioru  końcowego 

powinno  mieć  miejsce  jedynie  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  Izba  uznała  za 

zasadny. 

Za zasadne, Izba u

znała stanowisko odwołującego przedstawione w piśmie procesowym. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  o

dwołujący  wskazał  na  bogate  orzecznictwo  sądów 

powszechnych  dotyczące wskazanych  przepisów  potwierdzające,  iż  zamawiający nie może 

uzależniać  dokonania  odbioru  końcowego  i  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  od  braku 

jakichkolwiek  wad,  w  wykonanym  obiekcie.  I

nwestor  może  uchylić  się  od  obowiązku 

dokonania  odbioru  końcowego  tylko  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  gdyż  tylko  

w  takim  wypadku  można  wskazać,  że  wykonawca  nie  spełnił  swojego  świadczenia,  

w  pozostałych  wypadkach,  tj.  wystąpienia  wad  nieistotnych  mamy  do  czynienia  

z  nieprawidłowym  wykonaniem  zobowiązania  przez  wykonawcę.  W  takiej  sytuacji  inwestor 

jest  obowiązany  dokonać  odbioru  końcowego,  a  do  protokołu  odbioru  może  zostać 

dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem 

inwestora  o  wyborze  innego  uprawnienia  przysługującego  mu  z  tytułu  odpowiedzialności 

wykonawcy  za  wady  ujawnione  przy  odbiorze.  Ponadto,  o

dwołujący  zasadnie  wskazał,  

iż  obecne  postanowienia  projektu  umowy  umożliwiają  zamawiającemu  zaniechania 

dokonania  o

dbioru  oraz  dokonania  płatności  w  przypadku  wystąpienia  jakichkolwiek  wad,  

w tym wystąpienia innych wad niż wady istotne. 

Za 

odwołującym  potwierdzić  należy,  iż  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający zgodził 

się  z  powyższymi  twierdzeniami  odwołującego,  tj.  potwierdził  fakt  istnienia  wskazanej  linii 

orzeczniczej  oraz  fakt,  iż  postanowienia  umowne  nie  odzwierciedlają  tej  linii  orzeczniczej. 

Zam

awiający  wskazał  natomiast,  iż  nie  będzie  korzystał  ze  wszystkich  przysługujących  mu 

umownych  uprawnień,  a  ograniczy  się  jedynie  do  korzystania  z  uprawnień  wynikających  

z  przepisów  powszechnie  obowiązującego  prawa  i  orzecznictwa  sądów  powszechnych. 

Zamawi

ający  wskazał,  że  będzie  jedynie  częściowo  wykorzystywał  uprawnienia 

przewidziane w projekcie umowy. 

Zdaniem  Izby,  stanowisko  z

amawiającego  wprost  potwierdza  zasadność  zarzutów 

odwołania.  Wykonawcy  uczestniczący  w  postępowaniu  muszą  mieć  jasność,  co  do  zasad,  

w oparciu o które będą realizować zamówienia. Fakt, iż umowa zawiera uprawnienia, co do 

których  zamawiający  wie,  że  nie  będzie  z  nich  korzystał  narusza  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz 

przejrzystości  postępowania.  Postanowienia  o  bezusterkowych  odbiorach 

mogą  odstraszyć  szereg  wykonawców  od  udziału  w  postępowaniu  przy  jednoczesnej 

świadomości zamawiającego, iż nigdy z tych uprawnień nie skorzysta. Zasada przejrzystości 

wymaga, 

aby każdemu wykonawcy były znane warunki realizacji zamówienia, utrzymywanie 

postanowień,  których  literalne  brzmienie  jest  niezgodne  z  obowiązującymi  przepisami  oraz 

orzecznictwem  skutkuje  brakiem  przejrzystości  postępowania.  Utrzymywanie  tego  typu 

postanowień  jest  również  nieefektywne,  bowiem  zmusza  wykonawców  do  uwzględnienia  

w  cenie  ryzyk, 

które  w  rzeczywistości  nie  wystąpią.  Ponadto,  przedmiotowe  postanowienia 

r

odzą ryzyko, iż zamawiający jedynie w przypadku części wykonawców odstąpi od pełnego 

wykorzystywania  swoich  uprawnień  umownych,  co  wprost  może  prowadzić  do  naruszenia 

z

asady  równego  traktowania  wykonawców.  Na  obecnym  etapie  istnieje  możliwość 

wprowadzenia  jedno

znacznych  postanowień  umownych,  których  literalne  brzmienie  będzie 

odzwierciedlać deklaracje i intencje zamawiającego.  

Jak słusznie wskazała Izba  w  wyroku o sygn.  akt.  3440/20,  cyt. „W  pierwszej  kolejności 

Izba  uznała,  że  zarzut  nr  1  odwołania  podlega  uwzględnieniu.  Odwołujący  wskazywał,  

że  zgodnie  z  art.  647  Kodeksu  cywilnego  jednym  z  podstawowych  obowiązków  inwestora,  

w  tym  wypadku  Zamawiającego,  w  ramach  umowy  o  roboty  budowlane  jest  dokonanie 

odbioru  robót.  Dokonanie  odbioru  stanowi  niejako  pokwitowanie  spełnia  świadczenia 

wystawiane  przez  inwestora.  Praktyka  bud

owlana  pokazuje,  że  na  etapie  odbioru 

końcowego  dochodzi  często  do  sporów  pomiędzy  inwestorem  a  wykonawcą.  Osią  tego 

sporu  jest  kwestia  wad  w  wykonanych  robotach  w  związku,  z  których  wystąpieniem, 

inwestorzy 

odmawiają  dokonania  odbioru,  a  tym  samym  blokują  możliwość  otrzymania 

wynagrodzenia  p

rzez  wykonawcę.  W  istocie  poprzez  odmowę  dokonania  odbioru  inwestor 

próbuje  wymusić  usunięcie  wad  stwierdzonych  na  etapie  odbioru  końcowego  przedmiotu 

umowy. 

Tego typu spory były przedmiotem oceny w wyrokach Sądu Najwyższego, z których 

wynika,  że  w  świetle  art.  647  kc  inwestor  obowiązany  jest  dokonać  odbioru  końcowego  

i  zapłacić  wynagrodzenie  należnego  wykonawcy.  Inwestor  nie  może  uzależniać  dokonania 

odbioru  końcowego  i  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  od  braku  jakichkolwiek  wad  

w  wykonanym  obiekcie.  Inwest

or  może  uchylić  się  od  obowiązku  dokonania  odbioru 

końcowego  tylko  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  gdyż  tylko  w  takim  wypadku 

można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach, 

tj.  wystąpienia  wad  nieistotnych  mamy  do  czynienia  z  nieprawidłowym  wykonaniem 

zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru 

końcowego,  a  do  protokołu odbioru  może  zostać  dołączony wykaz  wszystkich ujawnionych 

wad z terminami ich 

usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia 

przysługującego  mu  z  tytułu  odpowiedzialności  wykonawcy  za  wady  ujawnione  przy 

odbiorze. W tym zakresie O

dwołujący powołał wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 czerwca 

2007 r. V CSK 99/07: z dnia 7 kwietnia 1998 r., II CKN 673/97; z dnia 7 marca 2013 r., CSK 

476/12.  Izba 

w  pełni  podziela  stanowisko  oraz  argumentację  zaprezentowaną  przez 

Odwołującego.  Izba  uznała,  że  nadużyciem  ze  strony  Zamawiającego  jest  sformułowanie  

w 

treści  IPU  postanowień  umożliwiających  Zamawiającemu  odmowę  dokonania  odbioru 

końcowego, w sytuacji stwierdzenia w toku tego odbioru jakiejkolwiek, nawet drobnej usterki 

czy też wady. Jak słusznie podnosił Odwołujący czy to przerwanie odbioru czy też odmowa 

odb

ioru  rodzi  ten  sam  skutek.  Niewątpliwie  nieuprawniona  jest  możliwość  odmowy 

dokonania  odbioru  z 

powodu  każdej,  nawet  najbardziej  błahej  i  nieistotnej  wady  czy  też 

usterki.  W  kontekście  powyższego  Izba  uznała  zgłoszony  zarzut  za  uzasadniony  

i  jednocześnie  zobowiązała  Zamawiającego  do  tego,  aby  zmodyfikował  treść  IPU  

w pow

yższym zakresie”. 

§5 ust. 1 pkt 2) lit a) wzoru umowy przywiduje dokonanie płatności wyłącznie w sytuacji 

bezusterkowego odbioru. W przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych 

z

amawiający  powinien  być  zobowiązany  do  dokonania  odbioru  częściowego  (Etapu)  i/lub 

końcowego  i  dokonania  płatności.  Obecne  powiązanie  płatności  częściowej  i  końcowej  

z  usunięciem  wad  odbiorowych  oznacza,  że  płatności  te  stanowią  dodatkowe 

zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych), 

a  z

amawiający  wbrew  ustawie  Pzp,  nie  tylko  narzuca  formę  zabezpieczenia  ale  ustanawia 

zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 

ustawy  Pzp. 

Spośród  czterech  zarzutów  podlegających  rozpoznaniu  na  rozprawie  Izba 

uwzględniła  dwa  zarzuty  oraz  oddaliła  dwa  zarzuty.  Strony  zostały  zatem  obciążone 

kosztami 

wpisu od odwołania proporcjonalnie, po ½ odwołujący i zamawiający (§7 ust. 3 pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)). 

Na  podstawie  §7  ust.  3  pkt  2  ww.  rozporządzenia,  Izba  zniosła  wzajemnie  koszty 

postępowania, o których stanowi § 5 pkt 2. 

Prze

wodniczący: 

…………………………