KIO 3106/21 POSTANOWIENIE dnia 5 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3106/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Jolanta Markowska 

Małgorzata Rakowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z 

udziałem stron w dniu 5 listopada 

2021  r., 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18 

października 2021 r. przez Odwołującego – M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod 

firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  FOXMED  M.  C.,  ul.  Kopalniana  9a,  44-230 

Czerwionka-Leszczyny 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń 

Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom  

przy udziale 

Wykonawcy  Developer  i  Recykling  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul. 

Młodego  Górnika  2d,  41-808  Zabrze  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

Wykonawcy Tree Capital 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Łubna 50 C, 05-532 

Baniocha 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

Wykonawcy 

Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3c, 41-

600 Świętochłowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawi

ającego 

Wykonawcy  D.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Ulman  D.  M.,  ul. 

Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego  

postanawia: 

1.  Odrzuca 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  M.  C.  prowadząca  działalność 

gosp

odarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  FOXMED  M.  C.  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr. 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do 

art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3106/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  po

stępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  na  podstawie  art.  275  pkt  2  Pzp  z 

zastosowaniem aukcji elektronicznej 

przez Zamawiającego – Spółka Restrukturyzacji Kopalń 

S.A.  z  siedzibą  w  Bytomiu  na  Rozbiórkę  5  obiektów  budowlanych  wraz  z  likwidacją 

pr

zyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia, zlokalizowanego 

na 

terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” (nr postępowania: ZP-K-

0008/21),  og

łoszonym  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  20  lipca  2021  r.  nr  2021/BZP 

00119902,  wobec  zaniechania  wykluczenia 

z  postępowań  wykonawców,  zaniechania 

odrzucenia  ofert  i  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wniesi

one  zostało  18 

października  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wykonawcy  M.  C. 

pr

owadząca  działalność  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  FOXMED  M.  C. 

(sygn. akt KIO 3106/21) zwana d

alej Odwołującym. 

Do 

postępowania  odwoławczego  przystąpili  po  stronie  Zamawiającego  wykonawcy: 

Developer  i  Recykling 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu,  Dominex  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Świętochłowicach, Ulman D. M. z Mikołowa, Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniocha.  

Zamawiający w piśmie z 2.11.2021 r. dotyczącym trzech połączonych odwołań (sygn. 

akt KIO 3012/21, KIO 3019/21, KIO 3106/21) uz

nał w całości zarzuty podniesione przez 

Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. 

W  sprawie  sygn.  akt  KIO  3106/21 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w 

całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy: D. M. prowadzący działalność gospodarczą 

pod  firmą  Ulman  D.  M.,  Dominex  Sp.  z  o.o.,  Developer  i  Recykling  Sp.  z  o.o.  oraz  Tree 

Capital Sp. z o.o. 

przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Odwołanie  wniesione  zostało  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  do  jakich  miał 

się dopuścić w postępowaniu z jednoczesnym wskazaniem w podstawie faktycznej zarzutów 

okoliczności  związanych  z  zaniechaniami  Zamawiającego  w  innych  postępowaniach 

przetargowych, 

mających  wskazywać  na  ziszczenie  się  przesłanek  do  wykluczenia  z 

obecnego postępowania wykonawców, co miało prowadzić do naruszenia przepisów ustawy 

Pzp, tj. : 

1.  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp  w  zw.  z  art.  111  pkt  4  Pzp)  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia z post

ępowania wykonawcy Dominex w sytuacji, gdy Zamawiający mógł 

stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek,  że  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-

0006/20  (Likwidacja  o

biektów  powierzchniowych  SRK  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  w 

Katowicach  KWK 

„Boże  Dary  –  Mysłowice  –  Wesoła  I”  Ruch  KWK  „Boże  Dary”) 

wykonawca  Dominex 

zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji;  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0012/20  (Likwidacja  bocznicy 

kolejowej  wraz  z  infrastrukturą  SRK  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  w  Katowicach  KWK 

„Boże  Dary  –  Mysłowice  –  Wesoła  I”  Ruch  KWK  „Boże  Dary”  Część  I,  Część  II) 

wykonawca  Dominex 

zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji;  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0033/20  (Rozbiórka  2  obiektów 

budowlanych  położonych  na  terenie  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  Oddział 

KWK  Centrum,  w  tym:  1]  Budynek  rachuby  2/  Pomost  z  szybem  Staszic  c

zęść  II) 

wykonawca  Dominex 

zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie konkurencji; 

2.  art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z 

postępowania  wykonawcy  Dominex,  który  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  w 

wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  do  czego  doszło  przy 

przedstawianiu  przez 

Dominex  Sp.  z  o.  o.  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  i 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0024/20,  poprzez  złożenie 

oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenia o braku 

podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz posłużenie się zasobami Trakt Sp. z o. 

o.  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  którego 

przedmiotem  była  Likwidacja  szybika  wentylacyjnego  „Ryża”  oraz  pochylni 

wenty

lacyjnej  „Ryża”  na  odcinku  od  przecinki  do  szybika  wentylacyjnego  do 

powierzchni  wraz  z  wyposażeniem  oraz  likwidacja  obiektów  budowlanych  (nr 

postępowania:  ZP-BD-0024/20),  podczas  gdy  robota  budowlana  pod  nazwą  Zasyp 

rury szybowej szybu Jan wraz z likwidac

ją budynku wieży szybu Jan (umowa z dnia 

26  kwietnia  2017  r.  numer 

SRK/KWKC/26/17)  nie  dotyczyła  likwidacji  szybu  wraz  z 

wyposażeniem oraz nie spełniała minimalnej wartości określonej w SIWZ, co zostało 

potwierdzone  w  zawiadomieniu  z  dnia  25  lutego  2021  r.  o  wykluczeniu  z 

postępowania  numer  ZP-M-0007/20  konsorcjum  w  składzie:  Dominex  Sp.  z  o.o. 

(lider),  Recycling  Logo  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  (uczestnik)  i  Trakt  Sp.  z  o.o. 

(uczestnik); 

3.  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp  w  zw.  z  art.  111  pkt  4  Pzp)  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  Developer  i  Recykling  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  mógł  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek,  że  w 

postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w 

B

ytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KWK 

„Boże  Dary”)  wykonawca  Developer  i  Recykling  zawarł  z  innymi  wykonawcami 

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 

4.  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp  w  zw.  z  art.  111  pkt  4  Pzp)  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  Ulman  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  mógł 

stwier

dzić,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek,  że  w  postępowaniu  nr  ZP-KCL-

0018/20 (Likwidacja o

biektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami 

Za

kładu  A  i  Zakładu  B  byłej  KWK  „Mysłowice”  w  Mysłowicach  dla  Spółki 

Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  Kopalnia  Węgla  Kamiennego  w 

Ca

łkowitej Likwidacji) wykonawca Ulman zawarł z innymi wykonawcami porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji;  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0033/20 

(Roz

biórka  2  obiektów  budowlanych  położonych  na  terenie  Spółki  Restrukturyzacji 

Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem 

Staszic  c

zęść  II)  wykonawca  Ulman  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie 

mające na celu zakłócenie konkurencji; 

5.  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp  w  zw.  z  art.  111  pkt  4  Pzp)  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  Pol  Invest  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający 

mógł  stwierdzić,  na  podstawie wiarygodnych  przesłanek, że w  postępowaniu  nr  ZP-

KCL-0018/20  (Likwidacja  o

biektów  powierzchniowych  wraz  z  wyposażeniem  i 

przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki 

Restrukturyzac

ji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  Kopalnia  Węgla  Kamiennego  w 

Ca

łkowitej  Likwidacji)  wykonawca  Pol  Invest  zawarł  z  innymi  wykonawcami 

porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji;  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-

Rozbiórka  2  obiektów  budowlanych  położonych  na  terenie  Spółki 

Restrukturyzacji  Kopalń S.A.  Oddział  KWK  Centrum,  w  tym:  1]  Budynek  rachuby  2/ 

Pomost  z  szybem  Staszic  c

zęść  II)  wykonawca  Pol  Invest  zawarł  z  innymi 

wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 

6.  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp  w  zw.  z  art.  111  pkt  4  Pzp)  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  Tree  Capital  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający 

mógł  stwierdzić,  na  podstawie wiarygodnych  przesłanek, że w  postępowaniu  nr  ZP-

BD-0006/20 (Likwidacja o

biektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w 

Katowicach  KWK 

„Boże  Dary  –  Mysłowice  –  Wesoła  I”  Ruch  KWK  „Boże  Dary”) 

wykonawca Tree Capital 

zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu 

zakłócenie konkurencji 

7.  art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie 

zakwalifikowania do udziału w 

negocjacjach  oraz  zapr

oszenia do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  AUK-P/2021/0634 

wykonawców:  Dominex,  Developer  i  Recykling,  Ulman,  Tree  Capital,  podczas  gdy 

podlegają oni wykluczeniu z postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  zakwalifikowania  do  negocjacji  oraz  zaproszenia  do  udziału  w 

aukcji  e

lektronicznej  i  dokonania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawców  Dominex, 

Developer  i  Recykling,  Ulman,  Pol  Invest,  Tree  Capital 

i  powtórzenia  czynności  oceny  i 

k

walifikacji do udziału w aukcji elektronicznej.    

Odwołujący  wskazał,  jako  moment,  w  którym  powziął  informację  o  naruszeniu  przepisów 

ustawy  Pzp  zdarzenie 

polegające  na  zakwalifikowaniu  wykonawców  do  udziału  w 

negocjacjach oraz zaproszeniu do aukcji elektronicznej z 12.10.2021 r.  

W uzasadnieni

u zarzutów Odwołujący wskazał natomiast na zachowania podmiotów mające 

w

skazywać  na  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  wprowadzanie  zamawiającego  w  błąd  w 

innych  przetargach, 

co  miałoby  wypełniać  przesłanki  do  wykluczenia  również  w  obecnym 

postępowaniu  na  zasadzie  wynikającej  z  przepisu  art.  111  pkt  4  i  5  ustawy  Pzp,  tj.  przy 

uwzględnieniu  wytycznej  dotyczącej  okresów  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniach 

przetargowych.  

Całość  argumentacji,  jak  i  dowodów  zgłoszonych  w  odwołaniu  powiązana  była  z  innymi 

post

ępowaniami  przetargowymi,  co  powiązane  zostało  z  koniecznością  oceny  zachowań 

podmiotów  pod  kątem  naruszeń  mogących  skutkować  ich  wykluczeniem  z  postępowań 

odpowiednio na okres 3 lub 2 lat od zaistnienia zdarzen

ia będącego podstawą wykluczenia.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym 

z  udziałem  stron  w  dniu  16.06.2021  r.,  Izba 

stwierdziła,  iż  zachodzi  przesłanka  do  odrzucenia  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  3 

Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).  

Zgodnie  z  tym  przepisem  Izba  odrzuca  od

wołanie  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  wniesione 

zostało po upływie terminu określonego w ustawie. 

W  ocenie  Izby 

odwołanie  stanowiło  próbę  obejścia  przepisów  ustawy  Pzp  określających 

terminy  na  wnoszenie 

odwołania,  które  liczone  są  od  dnia  powzięcia  informacji  o 

okolicznościach  stanowiących  podstawę  jego  wniesienia  (art.  515  ust.  1  ustawy  Pzp). 

P

onieważ zarzuty związane są z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawców, a 

okoliczności stanowiące podstawę do sformułowania zarzutów: zawiązania niedozwolonego 

porozumienia  naruszającego  zasady  konkurencji  w  przetargu,  jak  i  związanych  z 

wprowadzaniem  zamawiającego  w  błąd,  odnosiły  się  wprost  do  innych  (wcześniejszych) 

postępowań,  dla  oceny  zachowania  terminu  na  wniesienie  odwołania,  decydującym  było 

ustale

nie  kiedy  zdarzenia  mające  mieć  skutek  dla  wykonawców  w  obecnym  postępowaniu 

miały miejsce. To nie samo zaniechanie wykluczenia z obecnie prowadzonego postępowania 

decydowało  o  terminowości  zarzutów,  ale  ustalenie,  w  jakim  terminie  zarzuty  dotyczące 

zachow

ań  w  innych  postępowaniach  mogły  być  skutecznie  podniesione.  Dla  oceny 

zasadności  zarzutów  koniecznym  byłoby  odniesienie  się  do  dokumentacji  innego 

po

stępowania  i  ustalenia,  czy  nie  doszło  w  tych  postępowaniach  do  zmowy  przetargowej 

oraz  wprowadzenia  zamaw

iającego  w  błąd.  Żadne  z  zachowań  mających  wyczerpywać 

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, czy też prowadzić do wykluczenia z postępowania 

w  oparciu  o  przepis  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  nie  by

ły  powiązane  z  ofertami 

złożonymi  w  obecnie  prowadzonej  procedurze  przetargowej.  Tym  samym  dla  oceny 

zachowania  Zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu  należałoby  odnieść  się  do 

decyzji 

związanych z oceną ofert złożonych w innym przetargu. Takie działanie prowadziłoby 

faktycznie do p

rzywrócenia terminu na zaskarżenie czynności i zaniechań zamawiających w 

innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w zasadzie bez wyznaczenia żadnych ram 

czasowych  dla  podj

ęcia  próby  wykazania  podstaw  do  zakwestionowania  czynności  w 

postępowaniu.  Nie  można  w  ocenie  Izby  tracić  z  pola  widzenia,  iż  odniesienie  się  do 

zarzutów  wymagało  w  sposób  bezpośredni  oceny  zdarzeń,  jakie  wystąpiły  we 

wcześniejszych  postępowaniach,  co  do  których  nie  składano  odwołań  na  czynności  lub 

zaniec

hania zamawiającego. 

Odwołujący wyjaśniał na posiedzeniu, iż wiedzę o możliwości zakwalifikowania zachowania 

wykonawców  do  kategorii  zmowy  przetargowej  powziął  po  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 24.06.2021r. sygn. akt 1010/21, w którym stwierdzono czyn nieuczciwej 

konkurencji, 

którego  dopuść miał  się sam Odwołujący. Okoliczność ta w żaden  sposób  nie 

wpływa  na  ustalenie  kiedy  zdarzenia  mające  mieć  skutek  dla  wykonawców  miały  miejsce. 

B

yły  one  bezpośrednio  powiązane  z  ich  udziałem  w  postępowaniach  ogłoszonych  w  2020 

roku.  

W  ocenie  Izby  to  w  momencie  ustalania 

wyników  przetargów  należało  podnosić  zarzuty 

wobec zaniechania wykluczenia wykonawców z postępowania.    

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

Na  podstawie  §  5  i  §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.2437) Izba 

zaliczyła  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  wpisu  wniesioną  przez 

Odwołującego  w  wysokości  10.000  zł.  Izba  nie  uwzględniła  wniosków  przystępujących  po 

stronie  zamawiającego,  którzy  zgłosili  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przez  zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  na  podstawie  złożonych  rachunków.  Przepisy 

rozporządzenia  nie  przewidują  możliwości  zasądzenia  kosztów  na  rzecz  przystępujących 

wnoszących sprzeciw. Tylko w przypadku, gdy sprzeciw prowadzi do rozpoznania zarzutów 

odwołania,  przystępujący  mogą  ubiegać  się  o  zwrot  kosztów.  W  przypadku  odrzucenia 

odwołania  kwestia  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzut  przez  zamawiającego 

n

ie ma wpływ na sposób rozliczenia kosztów postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………