KIO 3107/21 WYROK dnia 8 listopada 2021 r.

Sygn. akt KIO 3107/21 

WYROK 

  z dnia 8 listopada 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  listopada 

2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  października  2021  r.  przez 

wykonawcę  

Lek  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Strykowie  w postępowaniu  prowadzonym  

przez  zamawiającego  Pomorskie  Centrum  Reumatologiczne  im.  dr  Jadwigi  Titz-Kosko  

w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz w pkt 2 

odwołania,  wobec  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  wyżej  wskazanych 

zarzut

ów. 

Uwzględnia  odwołanie  w  pozostałym  zakresie  i  nakazuje  Zamawiającemu 

dokonanie  modyfikacji  postanowień  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia 

przez: 

wykreślenie  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  9.2.  wzoru 

umowy  w całości, 

wykreślenie  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  9.3.  wzoru 

umowy  w całości, 

wykreślenie  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  9.4.  wzoru 

umowy  w całości,  

wykreślenie  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  9.5.  wzoru 

umowy  w całości,  

wykreślenie  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  12  ust.  2  lit.  c 

wzoru umowy  w całości,  

wykreślenie  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  12  ust.  2  lit.  m 

wzoru umowy  w całości,  

wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 3  wzoru 

umowy  w całości,  

wykreślenie  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  7  ust.  7  wzoru 

umowy w całości. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Pomorskie  Centrum  Reumatologiczne  im.  dr 

Jadwigi  Titz-

Kosko  w  Sopocie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  

w Sopocie i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Strykowie, 

tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  Pomorskiego  Centrum  Reumatologicznego  im.  dr  Jadwigi  Titz-Kosko  

w  Sopocie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie  na 

rzecz 

Lek  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Strykowie  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  w  kwocie  15  000  zł  

oraz 

wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -    w  terminie  14  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ……………………………………… 

Sygn. akt KIO 3107/21

U z a s a d n i e n i e  

Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-

Kosko w Sopocie Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

sukces

ywne  dostawy  leków  do  Pomorskiego  Centrum  Reumatologicznego  im.  dr  Jadwigi 

Titz  - 

Kosko  w  Sopocie Sp.  z  o.  o.  w  podziale na  58  pakietów.  Postępowanie prowadzone 

jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U

.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  6 

października 2021 r. pod numerem 2021/S 194-504702. 

W  dniu 

18  października  2021  r.  wykonawca  Lek  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Strykowie

, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 27, 32, 36, 37, 39, 57, 

na  projektowane  postanowienia  umowy 

dotyczące:  par.  2.3.,  par.  7.5.,  par.  9.2.,  par.  9.3., 

par.  9.4.,  par.  9.5.,  par.  12.2.c.,  par.  12.2.m,  par.  12  ust.  3  oraz  par.  7.7  wzoru  umowy. 

Zamawiającemu  zarzucono  w  związku  z  wyżej  wymienionymi  projektowanymi 

postanowieniami  wzoru  umowy  w  sposób  łączny  lub  odrębny  naruszenie  następujących 

przepisów prawa:   

- art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

i 354 oraz art. 5 i art. 395 oraz art. 

58  par.1  i  par.  2  KC  w zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp oraz  art.  471  KC  oraz  w  zw.  z  art.  3  ust.1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  zaburzenie  równowagi  stron  umowy, 

sprowadzenie jej do umow

y adhezyjnej, jednostronnej, brak poszanowania interesów drugiej 

strony  umowy,  narzucanie  odgórnie  cen  przez  Zamawiającego  w  sposób  naruszający 

zasady  uczciwej  konkurencji,  wbrew  naturze  stosunku,  ustawie  Pzp  i  zasadom  współżycia 

społecznego;  

- art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 oraz 58 par. 1 i 2, 

art. 353

 KC przez 

zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych, nakładających na 

wykonawców  nieproporcjonalne  ryzyko,  umożliwiające  ograniczenie  zakresu  zamówienia 

przez  Zamawiającego  bez  zagwarantowania minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia 

stron  lub  rezygnację  z  zamówienia  lub  jednostronne  wypowiedzenie  umowy,  co  stanowi 

nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego;  

-  art.  15r

ust.  1  u

stawy  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych 

nimi  sytuacji  kryzysowych  przez  zobowiązanie  wykonawcy  do  wyrażenia  zgody  na 

potrącenie naliczonej kary umownej z należnego mu wynagrodzenia za wykonane dostawy, 

określonego  w  §  3  ust.  1  umowy  bez  odrębnego  wzywania,  podczas  gdy  obowiązuje  stan 

pandemii i nie można potrącać kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub 

nienależytego  wykonania  umowy,  z  wynagrodzenia  wykonawcy  lub  z  innych  jego 

wierzytelności,  a  także  nie  można  dochodzić  zaspokojenia  z  zabezpieczenia  należytego 

wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w 

okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.  

W 

związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w 

całości oraz nakazanie Zamawiającemu:  

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 2.3. projektu umowy w całości 

albo zmianę postanowienia na gwarantujące wykonanie co najmniej 70 % wartości umowy, a 

nie tylko 30 % umowy; 

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par.7.5. wzoru umowy w całości;  

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.2. wzoru umowy w całości;  

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.3. wzoru umowy w całości;  

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.4. wzoru umowy w całości;  

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.5. wzoru umowy w całości;  

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.2.c wzoru umowy w całości;  

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.2.m wzoru umowy w całości;  

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.3 wzoru umowy w całości;  

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 7.7 wzoru umowy w całości. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Zamawiający pismem z dnia 29 października 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, 

wskazując,  że  uwzględnia  odwołanie  w  części,  tj.  w  zakresie  pkt  1  odwołania  (zmiany 

postanowienia), pkt 2 odwołania (wykreślenia postanowienia) oraz pkt 6 odwołania (zmiany 

postanowienia) oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  ogłoszenia o zamówieniu,  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi 

Zamawiającego  na  odwołanie,  piśmie  procesowym  Odwołującego,  a także  oświadczenia  i 

stanowiska 

stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z 2 listopada 2021 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Ponadto, Izba stwierdziła,  że postępowanie odwoławcze co do  zarzutu wskazanego 

w  pkt  1  oraz  pkt  2  odwołania,  podlega  umorzeniu,  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów.  

Izba 

nie  umorzyła  postępowania  odwoławczego  w  zakresie  pkt  6  odwołania.  Izba 

ustaliła, że Odwołujący wnosił w tym zakresie o wykreślenie projektowanego postanowienia 

umowy  z  par.  9.5.  wzoru  umowy  w  całości.  Zgodnie  zaś  ze  stanowiskiem  Zamawiającego 

znajdującym się w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut w taki 

sposób,  że  oświadczył,  iż  dokona  zmiany  zaskarżonego  postanowienia  przez 

doprecyzowania jego treści. 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp  w 

przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje 

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie uwzględnionych zarzutów.  

Z  przytoczonego  przepisu  wprost 

wynika,  że  zamawiający  dokonuje  czynności 

zgodnie  z  żądaniem  odwołującego.  Ustawa  Pzp  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek 

wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w 

odwołaniu. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający oświadczył, że jedynie zmodyfikuje 

zaskarżone  postanowienie  (nie  podając  w  jaki  konkretny  sposób  -  modyfikacja  nie  została 

dokonana do dnia posiedzenia), a nie

, że dokona wykreślenia zaskarżonego postanowienia, 

o co wnosił Odwołujący. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w  niniejszym 

postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym 

samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane  odwołanie  w  pozostałym 

zakresie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  par.  9.2.  wzoru  umowy  projektowanego  postanowienia 

umowy 

Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz 

Zdrowia  lub  inny  uprawniony  organ  obniży  Zamawiającemu  kwoty  refundacji  na  leki  objęte 

niniejszą umową poniżej cen wynikających z niniejszej umowy, chyba że Wykonawca obniży 

ceny  leków  do  wysokości  kwot  określonych  przez  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  lub  inny 

uprawniony organ (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57). 

Odwołujący  podnosił,  że  odstąpienie  w  przypadku  obniżenia  Zamawiającemu  kwoty 

refundacji, jest pojęciem szerokim, może obejmować kwestie związane z uprawnieniem NFZ 

do uwzględniania weryfikacji kosztu względem średniego kosztu rozliczenia danej substancji 

czynnej na terenie kraju przy określaniu wysokości kwoty zobowiązania NFZ wobec danego 

świadczeniodawcy,  w  przypadku  przekroczenia  u  danego  świadczeniodawcy  średniego 

kosztu rozliczenia danej  substancji  czynnej  na  terenie kraju o więcej  niż  10  %  w  okresie 3 

miesięcy poprzedzających o 3 miesiące okres, na który ustalane jest zobowiązanie. Kwestie 

te  są  kwestiami  wewnętrznymi  pomiędzy  NFZ  a  Zamawiającym,  związanymi  z  zawartymi 

umowami. Ponadto, 

mogą być związane z innymi okolicznościami, nieznanymi wykonawcy i 

na pewno od niego niezależnymi. 

Zamawiający  zaś  wskazywał,  że  powyższe  postanowienie  jest  konieczne,  ponieważ 

w  sytuacji  gdy  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  lub  inny  uprawniony  organ  obniży 

Zamawiającemu kwoty refundacji na leki objęte niniejszą umową poniżej cen wynikających z 

niniejszej umowy, nie będzie miał on środków na finansowanie zakupu leków.  

Izba  podzi

eliła  argumentację  Odwołującego,  że  powyższe  postanowienie  zakłada 

możliwość  odstąpienia  od  umowy  w  każdej  chwili,  bez  gwarancji  wykonania  zamówienia  w 

minimalnym  zakresie.  W  sytuacji  gdy 

wykonawca  nie  obniży  cen,  Zamawiający  odstąpi  od 

umowy,  Zamawiający  warunkuje  więc  dalsze  wykonywanie  umowy  obniżeniem  cen  przez 

wykonawcę, co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  par.  9.3.  wzoru  umowy  projektowanego  postanowienia 

umowy 

Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz 

Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego 

ceny 

leków 

obejmujących 

niniejszą 

umowę 

(dotyczy 

Pakietów 

nr 

O

dwołujący  wskazywał,  że  odstąpienie  w  sytuacji  gdy  NFZ  rozwiąże  lub  zmniejszy 

lub  nie  przedłuży  kontraktu  refundującego  ceny  jest  pojęciem  nieostrym.  Można 

domniemywać,  że  chodzi  o  umowę  o  udzielanie  świadczeń  opieki  zdrowotnej  zawieraną  z 

NFZ na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki 

zdrowotnej  finansowanych  ze  środków  publicznych.  Niemniej  wykonawca  nie  ma  żadnego 

wpływu na kształtowanie treści tego stosunku prawnego,  gdyż wzory umów mogą i ulegają 

zmianie, 

nawet co 2 miesiące, i nie tylko w związku ze zmianą zasad refundacji produktów. 

Zamawiający zaś wskazywał, że w sytuacji gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże 

lub  zmniejszy  lub  nie  przedłuży  Zamawiającemu  kontraktu  refundującego  ceny  leków,  nie 

będzie miał on środków na finansowanie zakupu leków. W takim wypadku Zamawiającemu 

nie pozostaje nic innego, jak tylko odstąpienie od umowy.  

Izba  podzieliła  argumentację  Odwołującego,  że  powyższe  postanowienie  zakłada 

możliwość odstąpienia od umowy  w  każdej chwili,  gdy  NFZ rozwiąże  lub  zmniejszy  lub nie 

przedłuży  Zamawiającemu  kontraktu  refundującego  ceny  leków  objętych  umową,  bez 

gwarancji wykonania zamówienia w minimalnym zakresie. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  par.  9.4.  wzoru  umowy  projektowanego  postanowienia 

umowy 

Odstąpienie,  o  którym  mowa  w  ustępie  9.2  i  9.3  niniejszego  §  może  nastąpić  w 

terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie. W 

takim  przypadku  Wykonawca  może  żądać  jedynie  wynagrodzenia  należnego  mu  z  tytułu 

faktycznego  wykonania  umowy  (w  tym  ju

ż  dostarczonego  towaru)  -  dotyczy  Pakietów  nr 

Odwołujący  podnosił,  że  odstąpienie  spowoduje,  że  ograniczenie  realizacji  umowy 

do  przewidzianego  minimalnego 

poziomu  nie  będzie  miało  zastosowania.  Wykonawca 

otrzyma wynagrodzenie jedynie za zrealizowaną część umowy. Zamawiający zaś stwierdzał, 

że jedynie doprecyzowano termin wykonania odstąpienia. 

Izba  podzieliła  argumentację  Odwołującego,  że  powyższe  postanowienie  zakłada 

możliwość  odstąpienia  od  umowy  w  każdej  chwili,  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  par. 

9.2.  i  9.3.  projektowanych  postanowień  umowy,  bez  gwarancji  wykonania  zamówienia  w 

minimalnym  zakresie.  Jeśli  więc  wykonawca,  do  czasu  odstąpienia  od  umowy  z  ww. 

przyczyn  zdąży  zrealizować  przykładowo  10  %  zamówienia,  to  tylko  w  takim  zakresie 

zostanie zrealizowana umowa.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  par.  9.5.  wzoru  umowy  projektowanego  postanowienia 

umowy 

W  sytuacji  urzędowej  zmiany  na  listach  leków  refundowanych  w  zakresie  leków 

stosowanych  do  programów  lekowych,  Zamawiający  może  rozwiązać  niniejszą  umowę  w 

terminie do 30 dni od powzięcia wiedzy przez Zamawiającego o powyższych okolicznościach 

(dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57). 

Odwołujący  podnosił,  że  urzędowa  zmiana  na  listach  leków  refundowanych  jest 

pojęciem  szerokim.  Obejmuje  każdą  urzędową  zmianę  na  liście  leków  refundowanych 

stosowanych w programach lekowych, a więc także taką, która nie będzie miała wpływu na 

cenę  produktu  dla  świadczeniodawcy  (zamawiającego),  gdyż  dla  leków  szpitalnych 

urzędowe  ceny  zbytu  są  swoistego  rodzaju  cenami  maksymalnymi.  Ponadto,  Zamawiający 

dzięki  temu  postanowieniu  ma  możliwość  nie  tylko  ograniczenia  zakresu  zamówienia  bez 

wskazania  min

imalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron,  ale  wręcz  rezygnacji  z 

realizacji zamówienia.  

Dodatkowo,  w  przypadku  gdy  w

ykonawca  nie  zgodzi  się  na  obniżenie  ceny 

jednostkowej do wysokości odpowiadającej aktualnemu, wyliczonemu przez NFZ, średniemu 

kos

ztowi  rozliczania  substancji  czynnych,  Zamawiający  jednostronnie  wypowie  umowę, 

ograniczając  tym  samym  zakres  zamówienia.  Kwestionowane  postanowienie  uprawnia 

Zamawiającego  do  ograniczenia  zakresu  zamówienia  i  rezygnacji  z  niego  nawet  już  po 

pierwszym  kwar

tale,  po  opublikowaniu  przez  NFZ  danych  za  ostatni  miesiąc  w  danym 

kwartale,  gdy  w

ykonawca  nie  zgodzi  się  z  obniżeniem  cen,  co  może  doprowadzić  do 

sytuacji,  że  Zamawiający  wypowie  jednostronnie  umowę  nawet  w  90  %  niezrealizowanej 

części.   

Zamawiający  zaś  stwierdzał,  że  umowa  o  dostawę  leku  z  programu  lekowych 

zabezpiecza  dostawę  leków  ujętych  na  liście  leków  refundowanych  i  nie  może  być 

kontynuowana w przypadku wykreślenia leku objętego umową z list leków refundowanych.  

Izba  podzieliła  argumentację  Odwołującego,  że  powyższe  postanowienie  zakłada 

możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, w przypadku urzędowej zmiany na listach 

leków refundowanych w zakresie leków stosowanych do programów lekowych w terminie 30 

dni  od  powzięcia  wiedzy  przez  Zamawiającego  o  powyższych  okolicznościach.  Jeśli  więc 

wykonawca, do czasu odstąpienia od umowy z ww. przyczyn zdąży zrealizować jedynie 10 

% zamówienia, to tylko w takim zakresie zostanie zrealizowana umowa. 

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.c. wzoru umowy projektowanego postanowienia 

umowy 

Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień zawartej 

umowy  w  stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano  wyboru  Wykonawcy, 

chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku gdy: w 

sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony orga

n obniży Zamawiającemu 

kwoty  refundacji  na  leki  objęte  umową  poniżej  cen  wynikających  z  niniejszej  umowy, 

Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, chyba że Wykonawca obniży ceny leków 

do  wysokości  kwot  określonych  przez  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  lub  inny  uprawniony 

organ,  a  także  w  sytuacji,  gdy  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  rozwiąże  lub  zmniejszy  lub  nie 

przedłuży  Zamawiającemu  kontraktu  refundującego  ceny  leków  obejmujących  niniejszą 

umowę (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57). 

Odwołujący  podnosił,  że  powyższe  postanowienie  umowne  powoduje  de  facto,  iż 

cena  w  której  w  wykonaniu  zamówienia  wykonawca  będzie  dostarczał  produkty  lecznicze, 

nie  będzie  zgodna  z  ceną  ze  złożonej  oferty,  a  będzie  musiała  być  zgodna  z  kosztem 

średnim  wskazanym  w  komunikacie  dotyczącym  średniego  kosztu  rozliczenia  wybranych 

substancji  czynnych  stosowanych  w  programach  lekowych.  Dodatkowo,  postanowienie  to 

daje  Zamawiającemu  możliwość  odstąpienia  od  umowy  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie 

wyrazi zgody na obniżenie cen w stosunku do cen podanych w ofercie oraz gdy Narodowy 

Fundusz  Zdrowia  rozwiąże  lub  zmniejszy  lub  nie  przedłuży  Zamawiającemu  kontraktu 

refundującego  ceny  leków  obejmujących  niniejszą  umowę.  Zamawiający  zaś  stwierdzał,  że 

uwzględnił zmiany umowy w konkretnych okolicznościach.  

Izba  podzieliła  argumentację  Odwołującego,  że  powyższe  postanowienie  także  nie 

daje  gwarancji  minimalnego  zakresu  świadczenia,  co  sprawia,  że  klauzula  ta  jest  również 

abuzywna w świetle art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.m. wzoru umowy projektowanego postanowienia 

umowy 

Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień zawartej 

umowy  w  stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano  wyboru  Wykonawcy, 

chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku gdy: W 

przypadku  określenia  przez  NFZ  średniego  kosztu  rozliczenia  substancji  czynnej  będącej 

przedmiotem  niniejszej  umowy  w  danym  miesiącu  poniżej  ceny  określonej  w  niniejszej 

umowie,  d

opuszcza  się  możliwość  zmiany  ceny  substancji  czynnych  określonych  w 

niniejszej  umowie  dla  których  NFZ  określił  średni  koszt  rozliczenia  substancji  czynnej  w 

danym miesiącu poniżej ceny określonej w umowie do wysokości nie wyższej niż określona 

przez NFZ, 

przy czym wszystkie zmiany w umowie zostają potwierdzone aneksem w formie 

pisemnej. 

Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie przewiduje możliwość dowolnego, 

nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś zakupu produktów w cenie 

oferowa

nej  przez  wykonawcę.  Zamawiający  dzięki  temu  postanowieniu  ma  możliwość  nie 

tylko  ograniczenia  zakresu  zamówienia  bez  wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości 

świadczenia  stron,  ale  wręcz  rezygnacji  z  realizacji  zamówienia  w  przypadku,  gdyby 

wykonawca  n

ie  zgodził  się  na  zmianę  ceny.  Zamawiający  zaś  stwierdzał,  że  uwzględnił 

zmiany umowy w konkretnych okolicznościach. 

Izba  podzieliła  argumentację  Odwołującego,  że  określenie  ceny  za  realizację 

zamówienia,  w  tym  również  cen  jednostkowych,  jest  uprawnieniem  wykonawcy  i  efektem 

stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu 

czynników,  do  których  można  zaliczyć  ponoszone  koszty,  warunki  rynkowe,  ceny 

konkurentów  i  inne.  Zamawiający  nie  jest  natomiast  uprawniony  do  wpływania  na  treść 

oświadczenia  woli  wykonawcy  przez  narzucanie  mu  maksymalnej  ceny,  w  tym  również 

jednostkowej, 

za  realizację  zamówienia.  Wobec  powyższego  treść  projektowanego 

postanowienia  umownego, 

przez  którą  Zamawiający  narzuca  maksymalną  cenę,  zgodnie  z 

rozporządzeniem  NFZ,  i  narzuca  obniżenie  ceny  w  trakcie  wykonywania  umowy  jest  co 

najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy Pzp i art. 354 § 1 KC. 

Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, aby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z 

je

go  treścią,  przez  nieustanne  zmiany  ceny  w  tracie  wykonywania  zamówienia  w  stosunku 

do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco 

nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  par.  12.3.  wzoru  umowy  projektowanego  postanowienia 

umowy 

Strony  zobowiązują  się  do  przystąpienia  do  negocjacji  ceny  przedmiotu  umowy  w 

przypadku obniżenia ceny krajowej publikowanej w komunikacie DGL dotyczącym średniego 

kosztu  rozliczenia  wybranych  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach  lekowych  i 

chemioterapii. (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57). 

Odwołujący  podnosił,  że  ww.  postanowienie  stanowi  zobowiązanie  są  do  podjęcia 

negocjacji. 

Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia 

woli  wykonawcy  przez  narzucanie  mu  maksymalnej  ceny,  w  tym  również  jednostkowej  za 

realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego postanowienia umownego, 

przez  którą  Zamawiający  narzuca  negocjacje  ceny  ofertowej  w  celu  jej  obniżenia  w  trakcie 

wykonywania  umowy  jest  co  najmniej  abuzywne,  godzące  w  zasady  wynikające  z  art.  431 

ustawy Pzp i art. 354 § 1 KC.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdzał, że ww. postanowienie projektu 

umowy zostało narzucone przez płatnika — Narodowy Fundusz Zdrowia. Zwracał uwagę na 

brak  nakazu  zmiany  cen,  a  jedynie  zawezwanie  do  negocjacji  cen,  które  nie  jest  w 

jakimkolwiek stopniu wiążące dla wykonawcy. 

Izba  podzieliła  argumentację  Odwołującego,  że  powyższe  projektowane 

postanowienie  narzuca  na  w

ykonawcę  obowiązek  negocjowania  ceny  w  przypadku 

obniżenia  ceny  krajowej  publikowanej  w  komunikacie  DGL  dotyczącym  średniego  kosztu 

rozliczenia  wybranych  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach  lekowych  i 

chemioterapii,  nawet  w  sytuacji,  gdy  byłoby  to  dla  wykonawcy  nierentowne.  Takie 

kształtowanie  postanowień  umowy,  które  jest  wyłącznie  korzystne  dla  Zamawiające,  a  nie 

zawsze dla wykonawcy, 

jest abuzywne i narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na 

niekorzyść  wykonawcy.  Wykonawca  winien  mieć  prawo  w  powyższym  przypadku  do 

negocjowania,  a  nie  obowiązek  negocjacji  cen,  tym  samym  takie  negocjacje  powinny 

odbywać się i być wiążące tylko wówczas, gdy wykonawca wyrazi na to zgodę.   

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  par.  7.7.  wzoru  umowy  projektowanego  postanowienia 

umowy 

Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie naliczonej kary umownej z należnego mu 

wynagrodzenia  za  wykonane  dostawy,  określonego  w  §  3  ust.  1  umowy  bez  odrębnego 

wzywania.  

Odw

ołujący podnosił, że w okresie trwania epidemii i przez 90 dni od odwołania stanu 

Zamawiający  nie  może  potrącić  kary  umownej  zastrzeżonej  na  wypadek  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  umowy,  o  której  mowa  w  art.  15r  ust.  1,  z  wynagrodzenia 

wykonawcy 

lub  z  innych  jego  wierzytelności,  a  także  nie  może  dochodzić  zaspokojenia  z 

zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.  

Zamawiający  zaś  stwierdzał,  że  jedynie  w  konkretnie  oznaczonym  okresie 

Zamawiający  nie  może  wykonywać  swego  prawa  na  mocy  ustawy  szczególnej,  zaś  po 

wygaśnięciu  i  ustaniu  stanu  epidemii  postanowienie  pozostaje  w  mocy,  a  Zamawiający 

będzie mógł wykonywać swoje uprawnienia zgodnie z zawartą umową. 

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że art. 15r

ust.1 Ustawy o szczególnych 

rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19, 

innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji  kryzysowych,  nie  przestał 

obowiązywać,  zatem  w  dalszym  ciągu  wiąże  zamawiających  i  winien  być  przez  nich 

stosowany.  Art.  15r

  ust.1  ww.  u

stawy  został  sformułowany  szeroko,  a  przy  tym  korzystnie 

dla  wykonawców.  Ustawodawca  uzależnia  natomiast  stosowanie  przepisu  od  tego,  aby 

zdarzenie stanowiące podstawę naliczenia kary umownej nastąpiło w okresie obowiązywania 

stanu  zagrożenia  epidemicznego  albo  stanu  epidemii,  a taki  stan  obecnie  obowiązuje.  Tak 

więc kara umowna nie może być potrącona wprost z wynagrodzenia. Tym samym celowym 

jest  usunięcie  projektowanego  postanowienia  z  par.  7.7.,  tak  aby  dostosować  umowę  do 

obecnie obowiązujących przepisów prawa. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  30  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………