KIO 3112/21 WYROK dnia 15 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3112/21 

WYROK 

z dnia 15 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Renata Tubisz 

  Protokolant: 

Adam Skowroński 

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  listopada  2021  r.  w  Warszawie  odwołania

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  października  2021r.  przez 

odwołującego:  Supply24Sp.  z  o.o.  Plac  Solny  14  A/3,  50-062  Wrocław  w  postępowaniu 

powadzonym 

przez zamawiającego: AMW SINEVIA Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 6, 05-100 

Nowy Dwór Mazowiecki  

przy udziale przystępującego: Scanclimber Sp. z o.o. ul. Surowieckiego 9, 62-200 Gniezno 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Supply24Sp.  z  o.o.  Plac  Solny  14  A/3, 

062 Wrocław  

i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500,00  zł  (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  Supply24Sp.  z 

o.o. Plac Solny 14 A/3, 50-

062 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Supply24Sp.  z  o.o.  Plac  Solny  14  A/3,  50-062  Wrocław  kwotę  3.600,00  zł 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego AMW SINEVIA 

Sp.  z  o.o.  ul.  Paderewskiego  6,  05-

100  Nowy  Dwór  Mazowiecki  tytułem  zwrotu  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:     

…….………………………………… 

Uzasadnienie 

Określenie  przedmiotu  zamówienia:  Zakup  windy  towarowej  i  rusztowań  wraz  z 

dostawą  i  rozładunkiem  na  potrzeby  spółki  AMW  Sinevia  Sp.  z  o.o.,  nr  sprawy: 

SVA/BZ/4620-17/2021 

Numer 

ogłoszenia:  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych:  2021  Nr  pozycji: 

Wskazanie  czynności  lub  zaniechania  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność z przepisami ustawy:  

niezgodna 

z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego  tj.  wybór  oferty  najkorzystniej 

złożonej pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z 

warunkami zamówienia czyli na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.  

zaniechanie  przez  z

amawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  z  przyczyn 

wskazanych w ww. punkcie, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,  

negocjowanie treści złożonych ofert ww. wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 zd. 2 p.z.p., co 

jest  niezgodne  z  tymże  przepisem,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  rozstrzygnięcia 

postępowania  i  wyboru  oferty  z  istotnym  naruszeniem  przepisów  Prawa  zamówień 

publicznych mającym wpływ na wynik postępowania. 

Zwięzłe przedstawienie zarzutów:  

naruszenie art. 223 ust. 1 zd. 2 p.z.p., przez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, 

które doprowadziło do zmiany treści oferty,  

naruszenie  art.  252  ust.  1 

p.z.p.  w  zw.  z  art.  253  ust.  1  p.z.p.  przez  dokonanie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Scanclimber,  podczas  gdy  powinna  być  ona 

odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia,  

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.

p. przez błędne przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy nie 

podlega  odrzuceniu,  podczas  gdy  w  ofercie  swojej  zawarł  produkty,  które  są  niezgodne  z 

warunkami zamówienia ujętymi w SWZ, w stosunku do wykonawcy Scanclimber, 

naruszenie  art.  16  p.z.p. 

—  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  oraz  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  przejrzysty  i  proporcjonalny, 

przez naruszenie nw. przepisów p.z.p., 

Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:  

uwzględnienie odwołania w całości,  

unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Scanclimber,  

powtórzenie  czynności  badania  ofert  i  odrzucenie  oferty  Scanclimber,  jako  że  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia,  

zwrotu  poniesionych  kosztów  postępowania,  w  tym  zastępstwa  procesowego  oraz  kosztów 

uczestnictwa. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich 

poparcie:  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  Jeżeli:  (...)  jej  treść  jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Przepis  art.  226  ust.  1  p.z.p.  wymienia      przesłanki 

odrzucenia oferty. Ma on charakter katalogu zamkniętego, co oznacza, że zamawiający nie 

może  z  innych  powodów  odrzucić  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  klasycznego.  Z  uwagi  na  restrykcyjny  charakter  tego  przepisu 

wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. 

Jednocześnie  w  przypadku  ustalenia  okoliczności  skutkujących  koniecznością  odrzucenia 

oferty,  zamawiający  nie  może  odstąpić  od  dokonania  tej  czynności.  Takie  działanie  byłoby 

sprzeczne  z  podstawowymi  zasadami  udzielania  zamówień,  w  szczególności  zasadą 

równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Stanowiłoby też podstawę 

do wniesienia odwołania od zaniechania dokonania tej czynności (art. 513 pkt 2 p.z.p.). 

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zamieścił, na jego stronach od 1 do 5: 

Formularz  ofertowy  przystępującego  /  wykonawcy  wybranego  /  Scanclimber  (Forma  -

Tabela),  w 

treść  którego  odwołujący  na  użytek  procesu  wpisał  dodatkowo  jego  ustalenia, 

mające      świadczyć  o  niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia,  których  dokonał  na 

podstawie  informacji  na  stronach  sieci  internetowych  o 

dźwigu  oferowanego  przez 

SCANCLIMBER 

Ustalenia  własne  odwołującego  dotyczą  dwóch  elementów  oferowanego  dźwigu  to 

jest:   

Stopy z regulowanymi nóżkami  i  masztem  podstawowym  - 

co  najmniej  2,3m.  deklaracja  Scanclimber  -

TAK  a  dopisek  odwołującego  – 

parametr rzeczywisty wynikający z instrukcji obsługi produktu:2205 mm; 

System  antyzmażdzeniowy  –  deklaracja  Scanclimber  -TAK 

a  dopisek  odwołującego  –  parametr  rzeczywisty  wynikający  z  instrukcji  obsługi 

produktu,  karty  katalogowej  oraz  katalogu  części  zamiennych:  brak  systemu 

antyzmiażdzeniowego.   

Firma  Scanclimber  nie  udostępnia  na  swoich  oficjalnych  stronach  internetowych  pełnych 

informacji  dot

yczących  swoich  produktów,  jednakże  po  przeanalizowaniu  sieci  internetowej 

Supply24

/odwołujący  uzyskało  dostęp  zarówno  do  instrukcji  obsługi,  jak  i  innych 

dokumentów  dotyczących  zaproponowanego  przez  oferenta  urządzenia,  dokumenty  te 

dostępne  są  do  pobrania  (stanowią  również  załącznik  do  niniejszego  pisma)  od 

autoryzowanego  dystrybutowa  marki  w  Rosji:  http:l/rental-engineering.ru/gruzovye-

podemniki/scanclimber-sc-8-m/ 

Z  uwagi  na  lokalizację  w/w  dystrybutora  dokumenty  są  sporządzone  w  języku  rosyjskim  i 

angielskim.  

Z  rysunku  technicznego  zamieszczonego  w  załączniku  nr  1A  (instrukcja  obsługi  str.  17) 

urządzenia  wynika,  iż  w  maksymalnym  ustawieniu  stóp  regulowanych  wraz  masztem 

podstawowym produkt ma wymiar jedynie 2205 mm. 

W innym do

kumencie załącznik 1C - dot. niniejszego produktu znajdziemy rysunek (katalog 

części  zamiennych  str.  6)  przedstawiający  wszystkie  części  składające  się  na    podstawę 

urządzenia.  Na  rysunku  nie  jest  widoczny  system  antyzmiażdżeniowy!  System 

antyzmiażdżeniowy  składa  się  z  kratki  stalowej  ok  10  cm  wysokości  wraz  z  czujnikiem 

nacisku,  która  umieszczona  jest  w  podstawie  urządzenia  między  stelażem  nóg  (1),  a 

ruchomą  platformą,  jeżeli  na  kratkę  wywrzemy  jakikolwiek  nacisk  platforma  transportowa 

automatycznie się zatrzyma. 

Z

djęcie  dźwigu  znajduje  się  na  str.  5  uzasadnienia  odwołania,  przy  którym  odwołujący 

zamieścił  opis:  Na  wskazanym  w  czerwonej  ramce  obszarze  powinien  się  znajdować 

wymagany  system  antyzmiażdżeniowy,  czego  jednak  cała  dokumentacja  urządzenia  nie 

okazuje 

(załączniki:1A,1B,1C).Pod  zamieszczonym  zdjęciem  windy  znajduje  się  adnotacja 

odwołującego: brak systemu antyzmiażdżeniowego. 

Jak  dalej  kontynuuje  odwołujący:  Ponadto  wskazać  należy,  że  Zamawiający  względem 

wykonawcy  Scanclimber,  przeprowadził  postępowanie wyjaśniające  w  trybie art.  223  ust.  1 

p.z.p.  z  2019  r.  W  wyniku  tego  postępowania,  Zamawiający  uznał  wszystkie  wyjaśnienia, 

pomimo, iż w świetle powyższego przepisu doprowadziły one do zmian w ofercie, które nie 

były  pierwotnie  uwzględnione.  Jest  to  naruszenie  mające  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania. Wg informacji uzyskanych od Zamawiającego w toku wyjaśniania treści oferty 

wskazany  wykonawca,  stwierdził,  że  zaproponował  ww.  produkt,  jednak  ostateczna  jego 

wersja będzie zawierała wszystkie elementy  wymagane w  SWZ  i OPZ, Takie wyjaśnienia i 

ich  uznanie  przez  Zamawiającego  prowadzą  wprost  do  negocjacji  i  zmiany  treści  ofert,  co 

jest działaniem nielegalnym i niedopuszczalnym w świetle pzp. Gdyby przyjąć to wyjaśnienie 

za dopuszczalne, to każdy potencjalny wykonawca zaoferował by dowolny produkt, a potem 

twierdząc,  że jest  producentem  modyfikował  go w  dowolny sposób,  co  przeczyłoby  całemu 

systemowi  zamówienia  publicznego  -  produkt  w  ofercie  jest  produktem  końcowym  i 

niezmienialnym. 

Uzasadnienie prawne odwołania  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  (...  )jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

Przepis art. 226 ust. 1 PZP wymienia przesłanki odrzucenia oferty. Ma on charakter katalogu 

zam

kniętego,  co  oznacza,  że  zamawiający  nie  może  z  innych  powodów  odrzucić  oferty 

złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego. Z uwagi 

na  restrykcyjny  charakter  tego  przepisu  wskazane  w  nim  przesłanki  nie  mogą  podlegać 

wykładni  rozszerzającej.  Jednocześnie  w  przypadku  ustalenia  okoliczności  skutkujących 

koniecznością  odrzucenia  oferty,  zamawiający  nie  może  odstąpić  od  dokonania  tej 

czynności.  Takie  działanie  byłoby  sprzeczne  z  podstawowymi  zasadami  udzielania 

zamówień,  w  szczególności  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości 

postępowania.  Stanowiłoby  też  podstawę  do  wniesienia  odwołania  od  zaniechania 

dokonania tej czynności (art. 513 pkt 2 p.z.p.), 

Na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.zp.  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Przepis  ten  jest  skorelowany  z  art.  218  ust.  2  p.z.p., 

zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z  wymaganiami zamawiającego określonymi 

w 

dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki  zamówienia, zgodnie 

z  definicją  określoną  w  art.  7  pkt  29  p.z.p.,  należy  rozumieć  warunki,  które  dotyczą 

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu 

przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny 

ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Warunki  zamówienia  opisywane  lub  określane  są  w  dokumentach  zamówienia,  W 

szczególności SWZ, OPiW (art. 7 pkt 3 p.z.p.) (przyp. SWZ odpowiada wcześniejszym SIWZ, 

które  było  dokumentem  w  niniejszym  postępowaniu).  Z  definicji  warunków  zamówienia,  a 

także  obligatoryjnych  elementów  SWZ  lub  OPiW  wynika,  że  oprócz  wymagań  dotyczących 

przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), określane są również wymagania 

proceduralne  (formalne),  dotyczące  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Odrzucenie 

oferty  na podstawie tego   przepisu  może mieć miejsce  wyłącznie w  przypadku,  kiedy treść 

oferty, rozumianej jako oświadczenie woli  wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie 

odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w 

odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. 

Innymi  słowy:  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  polega  na  materialnej 

niezgodności  zobowiązania  wykonawcy  wyrażonego  w  jego  ofercie  ze  świadczeniem, 

zaoferowania  którego  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  dokumentach  zamówienia. 

Zamawiający,  badając  wystąpienie  omawianej  przesłanki,  weryfikuje  zawartość 

merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  co  do  sposobu  ich  wykonania, 

oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy 

zamawiającego.  Odrzucenie  oferty  na  podstawie  tej  przesłanki  nie  może  mieć  miejsca  w 

przypadku, kiedy niezgodność treści oferty dotyczy warunków (wymagań) proceduralnych, w 

tym co do formy oferty, sposobu jej sporządzenia czy przekazania (vide: Marzena Jaworska, 

Dorota  Grześkowiak-Stojek,  Julia  Jarnicka,  Agnieszka  Matusiak,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz. , Legalis 2021). 

O  niezgodności  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia,  której  wystąpienie  skutkuje 

odrzuceniem  oferty  na  podstawie  komentowanego  przepisu,  można  mówić  w  m.in.  w 

następujących  przypadkach:  1)  wykonawca  zaoferował  inny  przedmiot  zamówienia, 

nieodpowiada

jący  wymaganiom  określonym  w  dokumentach  zamówienia;  2)  zakres  lub 

sposób  świadczenia  wykonawcy  wynikający  z  treści  złożonej  oferty  nie  odpowiada 

wymaganiom  określonym  w  dokumentach  zamówienia;  3)  wykonawca  nie  potwierdził 

spełniania  tzw.  warunków  przedmiotowych,  badanych  na  podstawie  wymaganych  w 

postępowaniu  przedmiotowych  środków  dowodowych,  tj.  spełniania  przez  oferowane 

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań lub cech określonych przez zamawiającego 

(art.  106  p.z.p.);  4)  wykonawca  nie  zaoferował  równoważnego  przedmiotu  zamówienia  lub 

nie  wykazał  równoważności  (art.  99  ust.  5  i  6  p.z.p.);  5)  wykonawca  nie  zaakceptował 

projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; 6) wykonawca nie 

złożył kosztorysu ofertowego lub złożył z błędami, w sytuacji gdy kosztorys ten stanowi treść 

oferty. 

Kwestie  niezgodności  z  SIWZ/obecnie  SWZ  były  przedmiotem  licznych  orzeczeń  w 

poprzednim stanie prawnym, znajdującym zastosowanie również na gruncie obecnego p.z.p. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyr.  z  15-4.2019  r.  (KIO  592/19,  Legalis)  wskazała,  że  — 

zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie — podstawą faktyczną odrzucenia oferty z 

powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty a nie domniemania 

Zamawiającego (nie można  w  tym  przypadku  domniemywać  o  zgodności  produktu  z  SIWZ 

nie  znając  jego  modelu),  o  ile  nie  odpowiada  wymogom  jasno  w  SIWZ  określonym.  Przy 

czym  nie  chodzi  o  jakiekolwiek  wymogi  zamawiającego,  ale  wymogi  odnoszące  się  do 

ukształtowania przyszłego świadczenia — przedmiotu umowy. 

Podstawą  odrzucenia  oferty  nie  mogą  być  jakiekolwiek  wymogi  zamawiającego,  zawarte  w 

SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres 

przyszłego  świadczenia.  Ponadto,  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  5.4.2017  r.  (KIO  501/17, 

Legalis),  "niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p. 

(obecnie  art.  226  ust.  1  pkt.  5  p.z.p.) 

polega  na  niezgodności  zobowiązania,  które 

wykonawca  wyraża  w  swojej  ofercie  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z 

zakresem  zobowiązania,  które  zamawiający  opisał  w  SIWZ  i  którego  przyjęcia 

oczekuje”.  Ustalając,  jaka  niezgodność  stanowi  podstawę  do  odrzucenia  oferty,  należy 

odnieść  się jedynie  do  SIWZ.  "Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  nakazuje zamawiającemu 

odrzucenie  oferty,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. 

Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego 

przez  wykonaw

cę  świadczenia  oraz  merytorycznych  wymagań  zamawiającego,  w 

szczególności  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  ceny,  warunków  realizacji  i  innych  elementów 

istotnych  dla  wykonania  zamówienia,  w  tym  wyznaczonych  parametrów  technicznych 

wyrobu.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie 

odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji  w  całości 

zgodnie z wymogami zamawiającego” (wyr. KIO z 9.1.2017 r., KIO 2440/16, niepubl.). 

Zgodnie  z  art.  223  ust.  1  p

.z.p. W toku  badania  i  oceny  ofert zamawiający może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków 

dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Jest  to  odpowiednik  art.  87  ust.  1  p.z.p.  z  2004  r. 

Procedura  udzielenia  zamówienia 

publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co 

do zasady, nie może ulec zmianie. Wprowadzono jednak rozwiązania, dzięki którym drobne 

błędy, pomyłki lub niejasności w treści oferty mogą być poprawiane lub wyjaśniane. Granicą 

dopuszczalnych po

prawek oferty oraz wyjaśnień jej treści jest brak możliwości zmiany oferty. 

Oznacza  to,  że  poprawki  oferty  oraz  wyjaśnienia  służą  wyłącznie  ustalaniu  treści 

zobowiązania  w  zgodności  z  jego  pierwotną  treścią  objętą  rzeczywistym  zamiarem 

wykonawcy (według stanu na dzień składania ofert). Treścią oferty jest oczywiście zawartość 

formularza  ofertowego.  Zamawiający  może  jednak  żądać  składania  innych  dokumentów 

zawierających  ceny  poszczególnych  elementów  oferty,  tj.  formularza  cenowego  lub 

kosztorysu,  a  także  opisu  technicznego  oferowanych  rozwiązań  oraz  innych  załączników, 

których treść opisuje oferowany przedmiot zamówienia. 

Bardzo często pojawiają się więc wątpliwości, czy zawartość tych dokumentów stanowi treść 

oferty  czy  służy  jedynie  potwierdzeniu  zgodności  oferowanych  dostaw,  usług  lub  robót 

budowlanych  z  cechami  lub  kryteriami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  lub 

opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. 

Negocjowanie  treści  oferty  i  wprowadzanie  niedozwolonych  zmian  w  trakcie  prowadzonych 

wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie 

się  tam  nie  znajdowała.  Przykładowo,  jeśli  brak  jest  oznaczenia  modelu  oferowanego 

urządzenia i model ten nie wynika z pozostałych informacji zawartych w ofercie, nie będzie 

dopuszczalne prowadzenie wyjaśnień mających na celu uzupełnienie tej informacji (tak wyr. 

KIO  z  20.3.2017  r.,  KIO  399/17,  KIO  438/17,  KIO  439/17,  Legalis).  Również  jakiekolwiek 

uzupełnianie i zmiana informacji w ofercie dotyczących kryteriów oceny ofert będą w świetle 

komentowanego  przepisu  niedopuszczalne  (tak  wyr.  KIO  z  10.7.2020  r.,  KIO  865/20, 

Legalis). 

Podobnie  w  przypadku  niewskazania  przez  wykonawcę  terminu  płatności  czy  okresu 

gwarancji,  jeśli  zamawiający  nie  zastrzeże  w  dokumentach  zamówienia,  że  brak  tej 

informacji  będzie  skutkował  przyjęciem  określonej  wartości,  nie  będzie  podstaw  do 

wyjaśnienia  tej  informacji.  Skutkowałoby  to  bowiem  wprowadzeniem  do  oferty  nowego 

elementu  zobowiązania,  nieznajdującego  się  w  niej  pierwotnie.  Niedozwolone  będą 

wyjaśnienia  prowadzące  do  zmiany  parametrów  czy  innych  wartości  zawartych  w 

ofercie

,  chyba  że  możliwe  byłoby  przyjęcie  innego  parametru  na  podstawie  informacji 

znajdujących  się  w  samej  ofercie.  Ewentualne  poprawienie  takiej  wartości  może  zostać 

dokonane  na  podstawie  art.  223  ust.  2  p.z.p.  jako  inna  omyłka,  ale  tylko  przy  spełnieniu 

warunków wskazanych w tym przepisie. 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. 15.4.2016 r. (KIO 471/16) podkreśliła, że w sytuacji gdy 

wykonawca  oferu

je przedmiot  inny niż  wyspecyfikowany przez producenta  pod daną 

nazwą,  to  powinien  w  sposób  wyczerpujący  i    wiarygodny  opisać  to  w  ofercie.  W 

przeciwnym  razie  działania  zamawiającego  i  wykonawcy  podjęte  po  upływie  terminu 

składania ofert mogą zostać uznane za negocjacje dotyczące złożonej oferty, a jest to 

niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p. z 2004 r.

— obecnie art. 223 ust. 1 

p.z.p.(tak wyr. KIO z 15-4-2016 r., KIO 471/16). 

III . Uzasadnienie podstaw do wniesienia odwołania oraz interesu w uzyskaniu zamówienia. 

Zgodnie z art. 513 p.z.p.: 

odwołanie  przysługuje  na:  1)  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego, 

podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej, 

dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym 

na  projektowane  postanowienie  umowy;  2)    zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów, 

systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany 

na  podstawie  ustawy;  3)  zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zorganizowania  konkursu  na  podstawie  ustawy,  mimo  że  zamawiający  był 

do tego obowiązany. 

Odwołanie  przysługuje  tylko  na  niezgodne  z  przepisami  p.z.p.  czynności  (w  tym  na 

projektowane  postanowienia 

umowy)  lub  zaniechania  zamawiającego  podjęte  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie 

zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub    konkursie  albo  polegające  na 

zaniechaniu jego przeprowadzenia lub zorganizowania konkursu. Zatem nie może stanowić 

samodzielnego zarzutu odwołania naruszenie przepisów odrębnych ustaw. Przepisy te mogą 

być powołane jedynie w związku naruszeniem określonych przepisów p.z.p.. Zaskarżeniu do 

Prezesa  KIO  podlegają  zatem  niezgodne  z  przepisami  PZP  czynności  lub  zaniechanie 

określonych czynności przez zamawiającego. Oznacza to, że nie mogą być kwestionowane 

odwołaniem  działania  zamawiającego  naruszające  przepisy  odrębnych  ustaw,  a  także 

niezgodne  z  przepisami  p.z.p.  działania  wykonawcy,  ale  dopiero  ich  niewłaściwa  ocena 

dokonana przez zamawiającego (niezgodna z p.z.p.). 

W świetle art. 513 pkt 1 i 2 p.z.p. zaskarżeniu odwołaniem podlegają czynności podjęte lub 

zaniechane  w  to

ku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (tj.  od  wszczęcia  postępowania 

aż do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy, przy czym 

zawarcie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu — art. 7 pkt 18 p.z.p.), o zawarcie 

umowy  ramo

wej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców 

lub  konkursie.  Zatem  na  podstawie  tych  przepisów  odwołanie  nie  przysługuje  na  działania 

lub  zaniechania  zamawiającego  podejmowane  poza  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia, np. na zawarcie umowy: 

w 

szczególności  podstawą  odwołania  może  być  niezgodna  z  przepisami  p.z.p.  czynność 

odrzucenia  wniosku albo oferty, wyboru oferty najkorzystniejszej, poprawienia oferty, zmiany 

dokumentów zamówienia, wyboru pracy konkursowej. 

Zarzucane  zamawiającemu  zaniechanie  czynności  może  dotyczyć  jedynie  takiej,  której 

wykonanie  w  świetle  przepisów  p.z.p.  jest  obowiązkiem  zamawiającego,  np.  zaniechanie 

odrzucenia  wniosku  albo  oferty  w  przypadku  wystąpienia  jednej  z  przesłanek  określonych 

odpowiednio  w  art.  1

46  ust.  1  i  art.  226  ust,  p.z.p.,  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w 

sprawie rażąco niskiej ceny w odpowiednich przypadkach, o których mowa w art. 224 ust. 1 i 

2  p.z.p.,  wezwania  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  podmiotowych  środków 

dowodowych  w  oko

licznościach  wskazanych  w  art.  128  ust.  1  p.z.p.  (vide:  Marzena 

Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień 

publicznych. Komentarz.,  Legalis 2021). 

W  niniejszym  postępowaniu  zarzut  dotyczy  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty firny Scanclimber, zaniechanie czynności odrzucenia oferty 

niezgodnej  z  warunkami  zamówienia  Scanclimber  oraz  przeprowadzenie  niedozwolonych 

negocjacji 

treści oferty Scanclimber.  

Zgodnie  z  art.  505  ust.  1  p.z.p.  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

PZP. 

Supply

24  brała  udział  w  niniejszym  postępowaniu jako  wykonawca,  jest  zatem  uprawniona 

podmiotowo do 

złożenia-odwołania do KlO.  

Krąg  podmiotów  uprawnionych  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  zawężony  jest 

również  przez  określenie  materialnoprawnych  przesłanek  wniesienia  odwołania,  tj.  interesu 

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie,  kwalifikowanego  poniesieniem  lub 

m

ożliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. 

Przesłanki  te  co  prawda  nie  są  przeszkodą  do  skierowania  odwołania  do  rozpoznania.  Ich 

niespełnienie  nie  skutkuje  odrzuceniem  odwołania,  lecz  jego  oddaleniem  bez  konieczności 

merytorycznego rozpoznania. 

Przepis  art.  505  ust.  1  p.z.p  wymaga  wykazania  się  przez  wykonawcę  korzystającego  ze 

środków  ochrony  prawnej  interesem  w  uzyskaniu  zamówienia.  Legitymowanie  się  przez 

wykonawcę  wnoszącego  odwołanie  interesem  w  uzyskaniu  zamówienia  oznacza  stan,  w 

którym  ma  on  lub  miał  realną  szansę  na  uzyskanie  zamówienia,  zaprzepaszczoną 

niezgodnymi  z  przepisami  czynnościami  zamawiającego  lub  zaniechaniem  czynności,  do 

których zamawiający jest zobowiązany. 

Interes ten powinien istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem — co do zasady czynności 

zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego 

interesu,  nie  pozbawiają  wykonawcy  prawa  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

(zob. wyr. KIO z 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.).(lbidem). 

W  przedmiotowej  sprawie,  gdyby  Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę  wykonawcy 

Scanclimber, nie dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a ponadto nie dokonałby 

nieprawidłowej  procedury  wyjaśniającej  zmieniającej  treść  oferty,  ofertą  najkorzystniejszą 

była  by  oferta  Supply24  sp.  z  o.o.,  a  zatem  ma  ona  bezpośredni  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. 

Wykaz załączników do odwołania: 

1) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, 

2) dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu, 

3) dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego, 

4) upoważnienie od Prezesa Zarządu Grzegorza Wycecha dla J.W. wraz z opłatą skarbową 

od pełnomocnictwa, 

załącznik 1A - instrukcja obsługi urządzenia   

6) załącznik 1B - karta katalogowa urządzenia 

załącznik 1C - katalog części zamiennych 

załącznik 1D - wydruk strony z tłumaczenia części informacji z instrukcji obsługi  

załącznik 1E - oferta wybranego wykonawcy 

Odpowiedź zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 10 listopada 2021r. 

składam odpowiedź na odwołanie oraz wnoszę o oddalenie odwołania w całości. 

Jednocześnie  wnoszę  o  oddalenie  wniosków  dowodowych  złożonych  przez  Odwołującego 

oznaczonych 

w wykazie załączników jako załącznik 1A, 1B i 1C wobec tego, że dokumenty 

te nie zostały sporządzone w języku polskim (co narusza przepis z art. 506 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp). 

Zamawiający  wskazuje  w  tym  miejscu,  że  wybór  oferty  Scanclimber  Sp.  z  o.o.  nastąpił  z 

zachowaniem  przepisów  ustawy  Prawo zamówień  publicznych. Oferta tego  wykonawcy  nie 

podlegała  odrzuceniu  i  spełniała  warunki  zamówienia  ujęte  w  SWZ.  Wszystkie  zarzuty 

podniesione w odwołaniu, należy uznać za niezasadne i nieudowodnione z niżej wskazanych 

przyczyn. 

Zgodnie z częścią III pkt 1 SWZ, przedmiotem zamówienia (w zakresie części 1) był zakup 

windy towarowej na potrzeby spółki AMW SINEVIA Sp. z o.o. 

W  części III  pkt  1  SWZ wskazano,  że  Zamawiający wymaga,  aby  przedmiot  umowy  był 

fabrycznie nowy, ni

eużywany, odpowiadający normom, a także aby posiadał stosowne 

certyfikaty oraz spełniał wymagania sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia. 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  (OPZ)  stanowiący  załącznik  nr  1  do  projektu 

umowy (załącznik do SWZ), wskazywał na wymagania dotyczące windy towarowej (w 

zakresie danych technicznych i wymaganych dokumentów). 

Wskazać  również  należy,  że  w  zaktualizowanym  formularzu  oferty  (stanowiącym 

załącznik  nr  1  do  SWZ)  w  pkt  3  wykonawca  miał  potwierdzić,  że  oferuje  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  na  warunkach  określonych  w  SWZ  za  określoną  cenę. 

Ponadto w pkt 6 i 7 zaktualizowanego formularza oferty, wykonawca miał oświadczyć, 

że  zapoznał  się  z  treścią  SWZ  i  akceptuje  ją bez  zastrzeżeń,  a  nadto  —  że  akceptuje 

warunki  załączonego  do  SWZ  projektu  umowy,  Z  kolei  w  pkt  11  zaktualizowanego 

formularza oferty wykonawca miał oświadczyć, że zaoferowany przedmiot zamówienia 

spełnia minimalne wymagania (które zostały wyspecyfikowane w tabeli — w tabeli tej 

wyszczególniono wymagania odnoszące się do danych technicznych urządzenia i do 

wymaganych  dokumentów)  poprzez  zakreślenie  odpowiedniej  kolumny  „TAK",  „NIE” 

lub „UWAGI”. 

Dowód: 

- oferta Scanclimber Sp. z o.o. (zaktualizowany formularz oferty + formularz cenowy) 

Oferta  Scanclimber  Sp.  z  o

.o.  (złożona  na  zaktualizowanym  formularzu  oferty)  zawiera 

wszystkie  opisane  powyżej  elementy,  a  nadto  —  w  pkt  11  formularza  —  potwierdza 

spełnienie  wszystkich  wymagań  dotyczących  zaoferowanej  windy  towarowej.  Przy 

wszystkich  wymogach  odnoszących  się  do  danych  technicznych  i  do  wymaganych 

dokumentów — Scanclimber Sp. z o.o. zakreślił rubryki „TAK” (wskazujące że oferta spełnia 

minimalne wymagania). 

Podkreślenia  wymaga,  że  złożona  przez  Scanclimber  Sp.  z  o.o.  oferta  we  wszystkich 

aspektach  wskazywała  i  wskazuje na to,  że  odpowiada warunkom  SWZ  —  w  tym  zakresie 

Zamawiający  nie miał  i  nie  ma  jakichkolwiek  wątpliwości.  Scanclimber  Sp.  z  o.o.  w  ofercie 

oświadczył  wprost,  że  zaoferowany  przedmiot  zamówienia  spełnia  minimalne  wymagania, 

które  to  minimalne  wymagania  zostały  dodatkowo zakreślone  w  tabeli jako  „TAK"  —  oferta 

spełnia minimalne wymagania, 

Wskazać  również  należy,  że  Zamawiający  nie  wymagał  przedstawiania  kart  katalogowych 

czy  innych  dokumentów,  które  potwierdzałyby  spełnienie  określonych  wymogów  dla  windy 

towarowej,  wymaganych  w  OPZ  i  dodatkowo  wskazanych  w  zaktualizowanym  formularzu 

oferty  (w  pkt  11),  Zamawiający  uznał  w  tym  zakresie  jako  wystarczające  oświadczenia 

zawarte  w  ofercie,  zwłaszcza  że  poszczególne  postanowienia  umowne  (wynikające  z 

projektu  um

owy  stanowiącego  załącznik  nr  4  do    SWZ)  dawały  i  dają  Zamawiającemu 

gwarancję  dostarczenia  produktu  zgodnie  z  wymogami  SWZ.  W  par.  1  ust.  1  umowy 

wskazano,  że  przedmiotem  umowy  jest  zakup  windy  towarowej  zgodnie  z  opisem 

przedmiotu zamówienia; w par. 1 ust, 2 wskazano, że wykonawca zapewnia, iż dostarczony 

towar  będzie  spełniał  wymagania  dotyczące  sprzętu  stanowiącego  przedmiot  umowy.  W 

umowie  przewidziano 

również  mechanizmy  pozwalające  na  weryfikację  spełnienia  ww. 

obowiązków  i  mobilizację  wykonawcy  do  działania  zgodnego  z  umową  —  w  par.  3  ust.  5 

umowy  wskazano,  że  w  przypadku  protokolarnego  ustalenia  w  trakcie  odbioru,  że 

dostarczony  towar  nie  spełnia  wymogów  określonych  w  załączniku  nr  1  do  umowy, 

wykonawca  zobowiązany  jest  do  uzupełnienia  braków  lub  dostarczenia  nowego  towaru 

zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  zaś  w  par.  7  ust.  1  umowy  przewidziano  kary 

umowne za nienależyte wykonanie umowy. 

Nadmienić przy tym należy, że opis przedmiotu zamówienia jak również warunki dotyczące 

spełnienia wymogów SWZ nie były kwestionowane przez któregokolwiek z wykonawców na 

etapie prowadzonego postępowania, nie były również przedmiotem odwołania do KIO. 

Z powyższych względów, za całkowicie chybione należy uznać zarzuty Odwołującego 

wskazujące  na  to,  że  zaoferowane  przez  Scanclimber  Sp.  z  o.o.  urządzenie  (winda 

towarowa)  nie 

spełnia  wymogów  SWZ,  Okoliczność,  że  na  rynku  dostępne  są 

urządzenia wyprodukowane przez Scanclimber Sp. z o.o. o parametrach innych niż te 

wymagane przez Zamawiającego, nie oznacza, że Scanclimber Sp. z o.o. nie dostarczy 

(nie wyprodukuje) windy towarowej spełniającej wszystkie wymogi SWZ. 

Istotne  jest  to,  że  Scanclimber  Sp.  z  o.o.  jest  producentem  tego  typu  urządzeń  i 

dysponuje potencjałem pozwalającym na dostosowywanie poszczególnych produktów 

do potrzeb klienta. Na stronie https://scanclimber.com/pl/o-nas czytamy: 

„Scanclimber Oy od ponad 40 lat jest zaufanym producentem wymagających i bezpiecznych 

rozwiązań  dostępu  pionowego.  Udało  nam  się  pogodzić  różne  wymagania  bez  szkody  dla 

bezpieczeństwa, wysokiej jakości i trwałości naszych produktów. Scanclimber jest wiodącym 

producentem systemów i urządzeń dostępu pionowego z napędem zębatkowym takich Jak: 

podesty  ruchome  masztowe  samowznoszące,  dźwigi  towarowe  i  osobowe,  dźwigi 

przemys

łowe, dźwigi specjalne / na zamówienie. 

Scancl

imber@ firmy Tractel@ obsługuje ponad 250 klientów w Europie, Ameryce Północne] i 

Azji. Firma zatrudnia 225 pracowników, prowadzi dobrze zainwestowany zakład produkcyjny 

w Polsce i centrum doskonałości w Polsce oraz sprzedaje produkty za pośrednictwem sieci 

dystrybutorów I przedstawicieli handlowych na całym świecie". 

Dowód: 

- wydruk ze strony https://scanclimber.com/pl/o-nas 

Wskazać przy tym należy, że Scanclimber Sp. z o.o. w oświadczeniu z dn. 30.092021 r. 

po

twierdził,  że  w  przypadku  złożenia  zamówienia  na  dźwig  SC8  będą  zachowane 

wszystkie  potwierdzone  wymagania  zawarte  w  ofercie. 

Dodatkowo,  w  oświadczeniu 

tym  Scanclimber  Sp.  z  o.o.  potwierdził  m.in.,  że  posiada  system  antyzmiażdżeniowy 

dla  ofertowanego  produ

ktu  (co  jest  zarzutem  Odwołującego)  oraz  że  sekcja  bazowa 

(maszt  podstawowy)  ma  opcjonalną  wysokość  2,3  mg  (co  również  jest  przedmiotem 

zarzutu Odwołującego). 

Dowód: oświadczenie Scanclimber Sp. z o.o. z 30.09.2021r. 

Reasumując, w świetle treści warunków zamówienia sformułowanych w SWZ, nie ma 

podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Scanclimber sp. z o.o. z ww. warunkami 

—  tj.  na  zawarcie  w  ofercie  produktu,  który  jest  niezgodny  z  warunkami  zamówienia 

ujętymi  w  SWZ.  Jak  wskazano  powyżej,  zaoferowany  przez  Scanclimber  Sp.  z  o.o. 

przedmiot  zamówienia  w  całości  odpowiada  warunkom  SWZ  (co  wynika  wprost  z 

oferty 

oraz  złożonego  przez  wykonawcę  oświadczenia  z  dni  30.09.2021    Niewątpliwe 

również,  sposób  wypełnienia  zaktualizowanego  formularza  oferty  także  świadczy  o 

tym, że wykonawca ten świadomie i z pełną odpowiedzialnością zaoferował produkty 

zgodne z wymogami. Z 

tego też względu, oferta Scanclimber Sp. z o.o. nie podlegała 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji, 

Zamawiający  nie  mógł  naruszyć  przepisu  a nadto  art  252  ust.  1 w  zw.  z  art.  253  ust. 

ustawy Pzp, skoro wybrał ofertę odpowiadającą warunkom zamówienia. 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ugruntowany  jest  pogląd  (powstały  na  bazie 

poprzednio  obowiązującej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  ale  aktualny  również  pod 

rządami nowej ustawy Pzp), że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (obecnie SWZ) musi 

być niewątpliwa i jednoznaczna (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2021 

r. Sygn.akt

: KIO 3426/20) oraz że odrzucenie oferty może mieć miejsce tylko i wyłącznie w 

sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ 

(obecnie SWZ) (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2021 r. o sygn. akt: KIO 

77/21), W okolicznościach sprawy taki przypadek nie zachodzi. 

Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 zd 2 ustawy PZP 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  wyjaśniającego,  które  doprowadziło  do  zmiany 

treści oferty, również nie zasługuje na uwzględnienie. 

Przede wszystkim wskazać należy, że ani przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień, ani po 

tym we

zwaniu, treść oferty Scanclimber Sp. z nie uległa zmianie w jakimkolwiek zakresie. W 

oświadczeniu  z  dn.  30.09.2021  r.  Scanclimber  Sp.  z  o.o.  potwierdził  aktualność  i 

prawdziwość  informacji  zawartych  w  ofercie  (zaktualizowanym  formularzy  oferty),  nie 

dokonu

jąc jakichkolwiek modyfikacji. W wyjaśnieniach z dn. 30.09.2021 r, Scanclimber Sp. z 

o.o. 

potwierdził,  że  zachowane  będą  wszystkie  potwierdzone  przez niego  wymagania 

zawarte  w  ofercie

.  Nie  sposób  zatem  dopatrzyć  się  jakiejkolwiek  zmiany  treści  oferty 

Scanclimber  Sp.  z  o.o. 

Nie  sposób  również  wskazać,  na  czym  ta  zmiana  miałaby 

polegać,  skoro  w  ofercie  (zaktualizowanym  formularzu  oferty)  została  zaoferowana 

winda  towarowa  (model  SC8)  spełniająca  wszystkie  wymagania  SWZ  a  w 

przedmiotowych  wyjaśnieniach  Scanclimber  Sp.  z  o.o.  podtrzymał  oświadczenie  o 

zaoferowaniu urządzenia zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ 

W  konsekwencji 

za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. 

Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie. 

Załącznik}: 

Załączniki: 

1) pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenie opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;  

2) wydruk pełny z KRS Zamawiającego; 

3) wydruk ze strony https://scanclimber.com/pl/o-nas 

4) oferta Scanclimber Sp. z o.o. (zaktualizowany formularz oferty + formularz cenowy) 

5) oświadczenie Scenclimber Sp. z o.o. z dnia 30.09.2021 r. 

Pismem  z  dnia  22  października  2021r.  zgłosił  skutecznie  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego wykonawca wybrany/Scanclimber. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Przystępujący  zaprzecza  twierdzeniem  odwołującego  i  potwierdza  oświadczenia  złożone  w 

ofercie przystępującego/wykonawcy wybranego/Scanclimber. 

Przystępujący przywołał wyrok o Sygn. akt  KIO 2428/19 i KIO 2429/19, w którym stwierdza 

się, że pierwszeństwo i zasadność przed efektami poszukiwań w Internecie mają  dokumenty 

wymagane w siwz. 

Przystępujący  przedstawia  wykonawcę  wybranego,  który  jest  producentem  i  karty 

katalogowe  nie  ograniczają  wykonawcę  w  takim  przypadku  do  produktu  stricte 

katalogowego, ponieważ producent wyposażony w biuro projektowe dostosowuje produkt do 

wymagań zamawiającego.  

Przystępujący podnosi, że czym innym jest etap udzielenia zamówienia, a czym innym jest 

etap zawarcia umowy i jej realizacja. Etap udzielania zamówienia dotyczy badania oferty pod 

kątem zgodności z warunkami SWZ. Przywołuje wyrok KIO z dn. 9 października 2013r. KIO 

Przystępujący  wyraża  pogląd,  że  poza  kognicją  Izby  jest  badanie  zgodności  stanu 

rzeczywistego ze stanem prawnym (SWZ), 

ponieważ Izba bada zgodność dokumentów 

oferty ewentualnie wyjaśnień z dokumentacją SWZ. 

Pismo procesowe odwołującego z dnia 25.10. 2021 r – odpowiedź na pismo przystępującego 

z dnia 22 października 2021r. 

Na  podstawie  art.  535  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych, 

dalej  p.z.p.,  w  imieniu  własnym,  podtrzymuję  twierdzenia  zawarte  w  odwołaniu  oraz 

przedstawiam  stanowisko  wobec  przystąpienia  do  odwołania  wniesionego  przez 

Scanclimber sp. z o.o. 

Zarzuty  przystępującego  należy  uznać  za  nietrafne,  co  więcej  stanowią  one  potwierdzenie 

zarzutów podniesionych w naszym odwołaniu. 

Przystępujący  w  swoim  przystąpieniu  wyraźnie  potwierdził,  że  jego  produkt 

nieznacznie  odbiega  od  jego  oferty  katalogowej

.  Tym  samym  potwierdził,  że  skoro  

odbiega,  czego  w  żadnym  razie  nie  dopuszczał  w  SWZ  Zamawiający,  to  zarazem  jest  on 

niezgodny  z  SWZ  i  oferta  powinna  podlegać  odrzuceniu.  Zamawiający  w  SWZ  zawarł 

konkretne  parametry  techniczne  dotyczące  dostawy,  nie  dopuszczał  żadnych 

odstępstw  w  tym  zakresie,  żądał  wskazania  konkretnego  modelu.  Przystępujący  w 

swojej  ofercie  zawarł  konkretny  produkt,  którego  opis  znajduje  się  w  ogólnodostępnych 

katalogach, wskazał na konkretny model, który posiada określone parametry techniczne. Po 

weryfikacji tych parametrów okazało się, że są one niezgodne z OPZ i to na niekorzyść  — 

nie spełniają minimalnych standardów  określonych przez  Zamawiającego.  W  żadnej  części 

oferty wykonawca ten nie wskazał, że jest to model, który będzie podlegał modyfikacjom (co i 

tak  byłoby  nieuprawnione),  nie  ma  także  żadnych  podstaw  do  takich  zmian  w  świetle 

obowiązującego p.z.p. i norm wynikających z art. 454 i 455 p.z.p. Jest to po prostu produkt 

niezgodny  (co  potwierdza  sam  przystępujący)  i  nie  ma  tutaj  znaczenia  czy  zaoferował  go 

duży i uznany producent, ani jakie ma możliwości technologiczne i konstrukcyjne — kryteria 

właściwości wykonawcy nie były i nie mogły być bowiem kryteriami oceny ofert. 

II

.  Przywołany  przez  przystępującego  wyrok  KIO  z  2019  r.  odnosił  się  do  zupełnie  innej 

sytuacji,  kiedy to  wykonawca nie dostarczył kart  katalogowych,  a  Zamawiający,  zamiast  go 

wezwać do uzupełnienia, pobrał je samodzielnie z Internetu i dokonał oceny. Zamawiający 

ma  prawo,  a  wręcz  obowiązek  badania  oferty wszechstronnie, wielopoziomowo  i jest 

uprawniony  do  pozyskiwania  informacji  ze  wszystkich  dostępnych  mu  źródeł.  Samo 

p.z.p. nie tylko nie zabrania takich działań, a wręcz wykładnia funkcjonalna i systemowa art. 

16,  139,  223  i  252  p.z.p.  obliguje  Zamawiającego  do  spełnienia  wysokich  standardów 

należytej 

staranności 

w 

tym 

zakresie. 

Zwłaszcza, 

kiedy 

istnieje 

wysokie 

prawdopodobieństwo, że oferta i oferowany w niej produkt może być niezgodny z warunkami 

zamówienia.  Ma  to  w  niniejszej  sprawie  jeszcze  szczególne  znaczenie,  gdyż  dotyczy 

parametrów dotyczących bezpieczeństwa (system antyzmiażdzeniowy). 

III. 

Przystępujący  w  żadnym  momencie  nie  zaprzeczył  przy  tym  prawdziwości 

uzyskanych  kart  katalogowych  w  Internecie, 

nie  podważył  ich  autentyczności, 

skonstruował jedynie tezę, że było to niedopuszczalne i że produkt zmodyfikuje (czyli, 

że jest on niezgodny). 

IV. 

Nie jest zasadnym argumentem, że niezgodności można rozpatrywać w tej sprawie 

dopiero na etapie realizacji zam

ówienia. To bowiem przy wyborze oferty Zamawiający 

ma  prawo  i  obowiązek  zadbać  o  pełną  zgodność  produktu,  a  nie  dokonywać  tego 

dopiero  na  etapie  realizacyjnym  składając  zastrzeżenia,  reklamacje  i  nakładając  kary 

umowne. 

V. 

Wyjaśnienie  przystępującego  w  trybie  art.  223  ust.  1  p.z,p.,  wskazujące,  że 

wskazany  model  będzie  zmodyfikowany  i  dopiero  później  dostosowany  do  SWZ 

ewidentnie  wskazują  na negocjacje  treści  oferty w  świetle  przywołanego  przepisu  są 

niedozwolone. 

VI.  Ponadto,  produkt  ten  wymaga 

stosownych  dokumentów  do  rejestracji  w  UDT,  co 

przy  zakładanej  i  nieokreślonej  modyfikacji,  rodzi  realne  obawy,  co  do  faktycznej 

możliwości ich uzyskania i późniejszego użytkowania zgodnego z prawem. 

Konkludując, mając na uwadze powyższe, ww. oferta Scanclimber sp. z o.o. jest niezgodna z 

warunkami zamówienia (SWZ) i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 5 p.z.p. 

Mając na uwadze powyższe, podtrzymuję przedstawione w odwołaniu zarzuty. 

Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i zważyła 

Odwo

łanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym jako zamówienie podprogowe na 

:  Zakup  windy  towarowej  i  rusztowań  wraz  z  dostawą  i  rozładunkiem  na  potrzeby  spółki 

AMW Sinevia Sp. z o.o., nr sprawy: SVA/BZ/4620-17/2021 

Numer  ogłoszenia:  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych:  2021  Nr  pozycji: 

Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) rozstrzygając odwołanie w ramach podniesionych 

zarzutów jak i żądań odwołania to jest:  

Zwięzłe przedstawienie zarzutów:  

naruszenie 

art. 223 ust. 1 zd. 2 p.z.p., przez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, 

które doprowadziło do zmiany treści oferty,  

naruszenie  art.  252  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  253  ust.  1  p.z.p.  przez  dokonanie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykon

awcy  Scanclimber,  podczas  gdy  powinna  być  ona 

odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia,  

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p

. przez błędne przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy nie 

podlega  odrzuceniu,  podczas  gdy  w  ofercie  swojej  zawarł  produkty,  które  są  niezgodne  z 

warunkami zamówienia ujętymi w SWZ, w stosunku do wykonawcy Scanclimber, 

naruszenie  art.  16  p.z.p. 

—  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  oraz  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  przejrzysty  i  proporcjonalny, 

przez naruszenie nw. przepisów p.z.p., 

Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:  

uwzględnienie odwołania w całości,  

unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Scanclimber,  

powtórzenie  czynności  badania  ofert  i  odrzucenie  oferty  Scanclimber,  jako  że  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia,  

zwrotu  poniesionych  kosztów  postępowania,  w  tym  zastępstwa  procesowego  oraz  kosztów 

uczestnictwa. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 

po 

przeprowadzeniu 

postępowania 

wyjaśniającego 

i 

dowodowego 

na 

posiedzeniu/rozprawie,  uwzględniając  argumentację  stron  i  uczestnika  podnoszoną  w 

postepowaniu  przed 

Izbą,  a  w  szczególności  w  pismach  procesowych,  których  treść 

przedstawiono  we  wstępnej  części  uzasadnienia  wyroku,  nie  znalazła  podstaw  do 

uwzględnienia odwołania. 

Odwołanie  podlegało  merytorycznemu  rozpoznaniu  na  rozprawie,  z  uwzględnieniem 

okoliczności  brak  podstaw  do  jego  odrzucenia  na  posiedzeniu,  przez  wykazanie  interesu 

odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  jego  oferta  zajęła  drugą  pozycję,  po 

ofercie S

canclimber (vide odwołanie). 

Odwołujący  w  złożonym  odwołaniu  podjął  się  próby  udowodnienia,  że  treść  oferty 

wykonawcy  wybranego  jest  sprzeczna  z 

treścią  SWZ  to  jest  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  a  formularz  ofertowy  wypełniony  przez  Scanclimber  nie  odpowiada 

rzeczywistemu stanowi faktycznemu co do 

możliwości produkcji, dostawy i rozładunku windy 

towarowej

,  opisanej  w  dokumentach  przetargowych.  Ponadto  odwołujący  twierdzi  w 

złożonym  odwołaniu,  że  zamawiający  dopuścił  się  negocjacji  treści  oferty  po  jej  złożeniu 

przez  wykonawcę  wybranego,  doprowadzając  do  zmiany  jej  treści  w  sposób 

niedopuszczalny.  

Izba  na  posiedzeniu/rozprawie 

przeprowadziła  postępowanie  dowodowe  i  w  jego  wyniku 

ustaliła zasadnicze okoliczności wypływające na rozstrzygnięcie sporu, jak poniżej.  

Bezspornym faktem  w  sprawie jest  okoliczność, że wykonawca  wybrany wypełnił  formularz 

ofertowy,  w  którym  potwierdził  spełnienie  wszystkich  wymaganych  jako  minimalnych 

parametrów  windy  towarowej,  a  opisanych  w  formularzy  ofertowym,  dopisując  do  każdego 

parametru -TAK-.  

Natomiast  odwołujący  w  sieci  internetowej  znalazł  z  rynku rosyjskiego  dokumentację  windy 

towarowej  produkcji  Scanclimber

/przystępujący  oznaczonej  jak  w  ofercie  wybranej  co  do 

oznaczenia modelu S.C.8.  

Izba  pomimo pominięcia powyższego  dowodu jako rozstrzygającego  w  sprawie to jest jako 

wiarygodnego i dopuszczalnego, ponieważ nie przetłumaczonego na język polski oraz z racji 

postanowień SWZ, w których brak wymogu złożenia z ofertą kart katalogowych oferowanego 

produktu

,  dokona  jego  oceny jako  dokumentu  w ogóle,  to jest  jako  dokumentu,  którym jest 

karta katalogowa.  

Z  przedstawionych  pism  procesowych  odwołującego  we  wstępnej  części  uzasadnienia 

wyroku 

wynika,  że  odwołujący  kwestionuje  wyposażenie  oferowanej  windy  towarowej  w 

system antyzmiażdżeniowy oraz nie spełnienie wymogu minimalnej wysokości podpór windy 

i  w  tym  celu  posługuje  się  karta  katalogowa  znaleziona  w  sieci  internetowej.  Po  pierwsze 

należy stwierdzić, że w obrocie prawnym nie ma legalnej definicji karty katalogowej. Niemniej 

w  praktyce  utarło  się  jaki  zakres  karty  katalogowe  posiadają  to  jest  w  szczególności 

wskazują,  obrazują  podstawowe  parametry  techniczne,  technologiczne  produktu.  W 

niniejszej  sprawie  istotnym  jest  okoliczność,  że  produkt  jakim  jest  winda  towarowa  nie  jest 

produktem tzw „na magazyn u producenta”, czy też „na półkę obrotu handlowego”. Również 

w  niniejszej  sprawie  nie  określono  wymagań  zamawiającego  jaką  drogę  produkt  na 

zamówienie musi przejść co do np. zatwierdzeń np. przez Urząd Dozoru Technicznego, aby 

mógł  znaleźć  się  jako  produkt  oferowany  w  niniejszym  zamówieniu.  Przechodząc  już  do  

samej  karty  katalogowej  to    uwzględniając  potrzeby  różnych  rynków  należy  stwierdzić,  że 

inne  mogą  być  w  Europie  wschodniej,  czy  też  Azji,  a  inne  w  Europie  zachodniej,  czy  też 

nawet 

środkowej,  czy  południowej.  Reasumując  znaczenie  karty  katalogowej  na  którą 

powołuje  się  odwołujący  należy  skwitować,  że  dopóki  zamawiający  nie  wymaga  karty 

katalogowej do oferty to 

udowadnianie braku potencjału produkcyjnego Scanclimber wydaje 

się  iluzoryczne,  przez  powoływanie  się  nawet  na  ten  sam  model  SC8  windy  na  rynek 

wschodni (rosyjski) i utożsamianie parametrów z karty katalogowej z rynku rosyjskiego jako 

tożsamych do przedmiotowego zamówienia.  

Izba  rozstrzygając  spór,  przez  oddalenie  odwołania,  uznała  jako  wiarygodny  dowód    na 

zgodność oferty Scanclimber z warunkami zamówienia przez: 

Formularz 

załączony  do  oferty,  gdzie  wykonawca  wybrany  zakreślił  pozytywnie  wszystkie 

parametry  wskazane  w  tym  formularzu  wymaganym 

przez  zamawiającego  (zał.  do 

odpowiedzi  na  odwołanie  -  w  aktach  sprawy),  jak  również  przez  oświadczenie  producenta 

Scanclimber 

/wykonawca wybrany z dnia 30.09.2021r. (zał. do odpowiedzi na odwołanie  - w 

aktach sprawy). 

Przechodząc  do  charakteru  ww.  oświadczenia  producenta/wykonawcy  wybranego,  to  nie 

stanowi  ono  zmiany  oferty  tylko 

potwierdzenie  zgodności  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia  z  parametrami  określonymi  przez  zamawiającego.  Bowiem,  jak  zresztą 

wyjaśniał na rozprawie zamawiający wystąpienie do Scanclimber było wywołane interwencją 

odwołującego  i  odpowiedź  stanowiła  potwierdzenie  treści  oferty,  a  nie  jej  zmianę  przez 

Scanclimber

.  Według  treści  oświadczenia  producent  zapewnia:  zachowanie  wszystkich 

potwierdzonych  wymagań  zawartych  w  ofercie,  posiadanie  systemu  antyzmiażdżeniowego 

dla 

dźwigów  SC8,  wyposażenie  masztu  dźwigu  SC8  w  4  podpory  (nóżki)  z  regulowaną 

wysokością i sekcja bazowa (maszt podstawowy) ma opcjonalną wysokość 2,3 m.  

Powyższe dokumenty to jest treść formularza ofertowego, w którym potwierdzono parametry 

wymagane  jako  minimalne  przez  zamawiającego  oraz  oświadczenia  Scanclimber  z 

30.09.2021r. jako producenta, poświadczają zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia 

z treścią SWZ to jest warunkami zamówienia.  

Podsumowując w kontekście obowiązujących postanowień SWZ oraz oferty i wyjaśnienia z 

30.09.2021r. odwołujący nie udowodnił, że Scanclimber/producent oferuje i nie jest w stanie 

wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ zamawiającego.  

W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) 

stosownie do jego wyniku,  zgodnie z  

§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), 

zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt 

wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych, zasądzając 

na  rzecz  zamawiającego  od  odwołującego  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego.  Izba  nie  zasądziła  kosztów  zastępstwa  pełnomocnika  przystępującego  z 

uwagi na postanowienia § 7 rozporządzenia.  

Przewodniczący:………………………………….