KIO 3113/21 WYROK dnia 19 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3113/21 

WYROK 

z dnia 19 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz  

Protokolant:    

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  listopada  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezes

a  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  października  2021  r.  przez 

wykonawc

ę  ZRDiTZ  „ROMUS”  J.  M.,  M.  R.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Katowicach  przy  ul. 

Roździeńskiej  27b (40-389  Katowice)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez zamawiającego 

Miasto Katowice 

– Urząd Miasta Katowice z siedzibą w Katowicach przy ul. Warszawskiej 4 

(40-006 Katowice) 

przy udziale wykonawcy HYDROGOP Sp. z o.o. z s

iedzibą w Katowicach przy ul. Tartacznej 

20  (40-749  Katowice), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  podniesionego  w  pkt  2 

petitum  od

wołania,  dotyczącego  naruszenia  art.  18  ust.  1,  2,  3  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  przez 

naruszenie  zasady  jawności  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  odwołującemu  wszystkich 

dokumentów  złożonych  przez  Hydrogop  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  w  toku 

p

ostępowania  pomimo,  iż  nie  wykazano  że  stanowią  (zawierają)  one  tajemnice 

przedsiębiorstwa. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZRDiTZ „ROMUS” J. M., M. R. Sp. j. z 

siedzibą  w  Katowicach  i  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

00  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  tego 

wykonawc

ę tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  u

stawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w terminie 14 dni od dnia jego do

ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 3113/21 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto  Katowice 

–  Urząd  Miasta  Katowice  zwane  dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi 

post

ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), 

zwanej d

alej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Rozbudowa ul. Szopienickiej dla połączenia 

rowerowego 

dzielnicy Giszowiec z  dzielnicą Nikiszowiec w  ramach  zadania inwestycyjnego 

pn.  Katowicka  Infrastruktura  Rowerowa,  (o  numerze:  BZP.271.1.60.2021),  zwane  dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 13 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00148643/01.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowalne,  jest 

niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 

3 Pzp.  

W  dniu  20 

października 2021  r.  wykonawca  ZRDiTZ  „ROMUS” J.  M., M.  R.  Sp. j.  z 

siedzibą  w  Katowicach  (zwany  dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

za

mawiającemu naruszenie: 

1)  art.  16  Pzp 

przez  niezachowanie  zasady  przejrzystości  i  proporcjonalności  oraz  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ze  względu  na  zaniechanie 

odrzucenia  o

ferty  Hydrogop  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  i  dokonanie  ingerencji  w 

tr

eść tej oferty pomimo tego, iż brak przesłanek ustawowych dla dokonania poprawy omyłek 

w  niej  istniejących  oraz  niezasadne  zaniechanie  udostępnienia  odwołującemu  wszystkich 

dokume

ntów złożonych przez ww. wykonawcę w toku postępowania;  

2)  art.  18  ust.  1,  2,  3  Pzp  przez 

naruszenie  zasady  jawności  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia odwołującemu wszystkich dokumentów złożonych przez Hydrogop Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Katowicach  w  toku  postępowania  pomimo,  iż  nie  wykazano  że  stanowią 

(zaw

ierają) one tajemnice przedsiębiorstwa;  

3)  art.  187  Pzp  przez  dokonanie  zmiany  istotnej  w  t

reści  oferty  i  jednocześnie  zmiany 

wymagań SWZ;  

4)  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez 

poprawienie  w  ofercie  omyłek  Hydrogop  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Katowicach,  pomimo  że  brak  podstaw  dla  dokonania  zmiany  w  ofercie  na 

podstawie tegoż w artykułu w szczególności brak przesłanek dla uznania, iż oferta zawiera 

omyłkę niepowodującą zmiany treści oferty; 

5) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie nieuzasadnionej i niedopuszczalnej ingerencji w 

treść  oferty  Hydrogop  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  z  powołaniem  się  na  poprawę 

oczywistej omyłki pomimo, iż błąd w ofercie nie był omyłką i nie mógł być poprawiony; 

6)  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Hydrogop  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Katowicach  pomimo,  iż  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, gdyż nie zawiera wyceny wszystkich wymaganych w SWZ kosztów; 

7)  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Hydrogop  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Katowicach  pomimo,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp; 

8)  art.  226  ust.  1  pkt  10  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Hydrogop  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Katowicach pomimo, iż zawiera błędy w obliczaniu ceny (kosztu). 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości: 

- nakazanie 

zamawiającemu ponowną ocenę ofert i odrzucenie oferty Hydrokop Sp. z o.o. z 

siedzibą w Katowicach; 

-  o

bciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  a  w  szczególności 

uiszczonego wpisu, oraz 

kosztów poniesionych przez odwołującego w kwocie wskazanej na 

rozprawie. 

O

dwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył ofertę, 

która  nie  została  uznana  za  najkorzystniejszą  ze  względu  na  uchybienia  zamawiającego 

skutku

jące  naruszeniem  ustawy,  które  to  naruszenia  miały  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Odwołujący uważał, iż po wyeliminowaniu dotychczas popełnionych błędów zamawiającego 

jego oferta zostanie uznana za 

najkorzystniejszą. 

Na wstępie uzasadnienia odwołujący wskazał na wybrane przez siebie postanowienia 

SWZ

, tj. rozdział II pkt 13 ppkt 1 i 3, załącznik nr 1 pkt 1 oraz str. 21. 

Odwołujący stwierdził, że poza sporem było to, iż Hydrogop złożył ofertę sprzeczną z 

SWZ,  gdyż  nie  wycenił  wszystkich  pozycji  jednostkowych  (odwołujący  zamieścił  w 

uzasadnieniu  print  screen  z  oferty  Hydrogop 

obejmujące  pozycje  48  i  35  d.2.7  kosztorysu 

dotyczące rozłożenia georusztu wraz z zamocowaniem w ściance betonowej oraz dostawy i 

montażu  detektorów  radarowych  rowerzystów,  w  których  brakowało  pozycji  ceny 

jednostkowej). Nas

tępnie wskazał, że zamawiający powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp 

niezasadnie  dokonał  uzupełnienia  treści  oferty  Hydrogop.  W  tym  kontekście  odwołujący 

zacytował  fragment  ze  strony  9  protokołu  nr  5.  Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający 

dokonując poprawki oferty powołał się na treść rozdziału III pkt 5 ppkt 3 SWZ. 

Zdaniem 

odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie tego mechanizmu 

nie 

było  uzasadnione.  Przez  cenę  rozumie  się  wyrażoną  w  pieniądzu  wartość  będącą 

ekwiwalentem  danego  dobra.  Z  przywołanej  w  art.  7  pkt  1)  Pzp  ustawy  o  informowaniu  o 

cenach towarów i usług wynika, iż: 

a)  cena  to  wa

rtość  wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany 

zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę,  

b) 

cena  jednostkowa  towaru  (usługi)  to  cena  ustalona  za  jednostkę  określonego  towaru 

(usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o 

miarach  

c) 

towar to rzecz, również energia oraz prawa majątkowe zbywalne  

d) 

usługa  to  czynność  świadczona  odpłatnie,  wymieniona  w  klasyfikacjach  wydanych  na 

podstawie przepisów o informowaniu o statystyce publicznej. 

Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Hydrogop nie jest producentem detektorów radarowych, 

a więc musi je  kupić,  ułożenie georusztu  również  pochłania czas i  zasoby,  a  więc  kosztuje 

więcej  niż  zero  złotych.  Skoro  zatem  Hydrogop  będzie  ponosił  koszty  zakupu,  dostawy, 

montażu,  wbudowania  to  zaoferowanie  tych  samych  produktów  i  usług  zamawiającemu  za 

zero złotych jest z jednej strony czynem nieuczciwej konkurencji, a z drugiej jest przejawem 

zastosowania  rażąco  niskiej  ceny.  W  obu  przypadkach  oferta  powinna  być  odrzucona.  Nie 

można wyliczyć ceny jednostkowej zgodnie z SWZ, bo cena jednostkowa odnosiłaby się do 

pozycji  kosztorysu  ofertowego,  a  pozycja  ta  wynosi  zero,  tymczasem  w rozumieniu  definicji 

wynikającej  z  art.  7  pkt  1)  Pzp  cena  za  towar/usługę  to  wartość,  którą  zamawiający  jest 

obowiązany zapłacić wykonawcy – w przypadku ceny zero obowiązek zapłaty nie jest realny. 

Podsumowując, w ocenie odwołującego, zamawiający nie mógł poprawić oferty Hydrogop.  

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  wezwał  wykonawcę  Hydrogop  do  wyjaśnienia  w 

zakresie 

rażąco niskiej ceny (zwanej dalej: „RNC”) oraz nie odrzucił oferty Hydrogop pomimo 

tego,  że  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniały  podanej  w  ofercie  ceny. 

Odwołujący zacytował fragment wyroku Izby z 25 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1257/21 

oraz 

stwierdził,  że  orzeczenie  to  podkreśla  konieczność  indywidualnego  podchodzenia  do 

wyjaśnień  z  uwzględnieniem  specyfiki  zamówienia  i  wykonawcy.  Jego  zdaniem  analiza 

wyjaśnień  Hydrogop  nie  wskazywała  cech  indywidualnych,  specyficznych  dla  tego 

wykonawcy  i  tego  konkretnego  zam

ówienia.  Odwołujący  wskazał,  że  konieczność  złożenia 

rzetelnych 

wyjaśnień podkreślona została także w wyroku z 10 maja 2021 r. o sygn. akt KIO 

oraz dodał, że praktyka orzecznicza Izby jest w pełni aprobowana przez orzecznictwo 

sądów  i  jako  przykład  tej  aprobaty  zacytował  fragment  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie  z  23  kwietnia  2021  r.  o  sygn.  XXIII  Zs  1

8/21.  Podsumowując  odwołujący 

stwierdził,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  Hydrogop  nie  dawały  żadnych  podstaw  do  przyjęcia, 

że oferta nie podlega odrzuceniu ze względu na RNC.  

Odwo

łujący wyjaśnił, że zna orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

z dnia 10 

września 2020 r. w sprawie C-367/19 stwierdzającego, że sam fakt złożenia oferty 

z ceną zero nie może stanowić automatycznie powodu do jej odrzucenia. Wynika to z faktu, 

iż art. 2 ust. 1 pkt. 5 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych- zamówienia 

publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym. Analogicznie art. 7 pkt 32) Pzp mówi 

o  odpłatnej  umowie.  Przepis  art.  224  wymaga,  by  wykonawca  miał  szansę  wykazania,  że 

cena jego oferty lub części tej oferty nie jest rażąco niska – w niniejszej sprawie wyjaśnienia 

takie  mogły  być  zawarte  w  piśmie  składanym  w  trybie  art.  223  ust.  3  Pzp,  co  nie  zostało 

jednak  uczynione.  Przyjmując  zatem  (jedynie  na  potrzeby  niniejszego  punktu)  że 

uzupełnienie oferty było możliwe, to nie jest dokonane wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej 

ceny w rozumieniu art. 224 ust. 5 i dlatego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 224 

ust.  6  i  art.  226  ust.  1.  pkt  8)  Pzp. 

Zdaniem  odwołującego  w  ocenie  TSUE  definicja 

zamówienia  publicznego  wskazana  w  dyrektywie  unijnej  przesądza  jedynie  o  tym,  czy 

stosuje  się  dyrektywę  do  udzielenia  danego  zamówienia.  Natomiast  definicja  ta  nie  może 

stanowić  podstawy  odrzucenia  oferty,  co  oznacza,  że  przed  odrzuceniem  oferty  za  zero 

złotych  zamawiający  winien  przeprowadzić  stosowną  procedurę  wyjaśniającą  –  a  zatem, 

skoro  Hydrogop  mógł  złożyć  oświadczenie  dotyczące  ceny  (zgoda  na  poprawę)  to 

przesłanka odrzucenia została spełniona.  

Po

jęcie  omyłki  definiuje  się  jako  niezgodność  pomiędzy  zamiarem,  a  faktycznym 

wykonaniem. Trudno jednak 

przyjąć niezgodność zamiaru i realizacji, jeżeli spośród sześciu 

kolumn  kosztorysu  tylko  jedna  nie  jest 

wypełniona.  Co  więcej,  nie  jest  możliwym  ustalenie 

rzeczywistej  woli  wykonawcy.  W  doktrynie  i  w  orzecznictwie  KIO  sądów  powszechnych  i 

administracyjnych 

oraz  SN  i  NSA  panuje  zgodność  co  do  tego,  że  instytucja  sprostowania 

oczywistych  omyłek  służy  przywróceniu  rzeczywistej  woli  składającego  oświadczenia,  a  jej 

wyrażeniem  na  piśmie.  Pamiętać  też  należy,  że  w  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z 

elementem 

kalkulacji wynagrodzenia kosztorysowego nie można tego elementu poprawić w 

ten sposób, że wynagrodzenie jest równe zero złotych.  

Odwołujący  podkreślił,  że  pominięcie  ww.  pozycji  kosztorysowych  nie  mogło  być  dziełem 

przypadku  czy  omyłki.  W  kosztorysie  umieszczono  bowiem  ilości  i  wartość  (ustalenie 

wartości  na  zero  złotych  wbrew  dyspozycji  art.  224  Pzp  zostało  pominięte  przez 

zamawiającego).  Jednak  z  żadnej  pozycji  kosztorysowej  i  z  żadnej  innej  części  oferty  nie 

można  było  wyliczyć  jaka  jest  faktyczna  cena  tych  pominiętych  elementów.  Odwołujący 

zwrócił  uwagę,  że  zamawiający  w  swych  analizach  (co  wynika  z  protokołów)  wskazał,  iż 

cena pominiętych pozycji nie jest znaczna, co utożsamia z przesłanką braku istotnej zmiany 

w treści oferty. Podejście takie jest wadliwe, bowiem po pierwsze nie mamy do czynienia nie 

tyle  z  poprawieniem  omyłki  co  z  uzupełnieniem  oferty.  Działanie  takie  jest  sprzeczne  za 

zasadami  wyrażonymi  w  art.  187,  218,  219  i  223  ust  1  Pzp.  Przywołane  artykuły  kreują 

prawo  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie  jednej  oferty,  zgodnej  z  wymaganiami  SWZ  i 

niepodlegającej negocjacjom. Wprowadzenie nowej pozycji do kosztorysu dowodzi tego, że 

oferta  nie  była  zgodna  z  SWZ  bo  nie  obejmowała  całości  zamówienia,  nie  była  należycie 

wyceniona,  a jej  uzupe

łnienie stanowi przykład istotnej ingerencji w treść oferty niezależnie 

od kwoty której dotyczy ta ingerencja. Brak wyceny pozycji był tożsamy z tym, że Hydrogop 

n

ie  zaoferował  tej  części  zamówienia,  co  więcej  wprowadzenie  wartości  zero  złotych 

skutk

owało tym, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego można było 

powiedzieć,  że  brak cen jednostkowych stanowił  swego  rodzaju  ofertę wariantową  –  czego 

zamawiający  nie  dopuszczał.  Hydrogop  w  zależności  od  tego  jak  układała  się  ocena 

punktowa  mógł  wyrazić  zgodę  na  poprawę  omyłki  lub  nie.  Zdanie  odwołującego  w 

omawianym  przypadku  wariantowość  wyraża  się  w  tym,  iż  w  tabelę  można  byłoby  wpisać 

różne wartości. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący podniósł,  że zamawiający  niezasadnie odmówił  mu 

dostępu do informacji przedstawionych przez Hydrogop. Ze względu na treść art. 18 ust. 1 

oraz  art.  1  pkt  32)  Pzp 

żądane  informacje  (niezależnie  od  przepisów  Pzp)  są  informacja 

public

zną. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 sierpnia 

1r.  II  SA/Kr  569/21  wskazano,  że  niezasadna  odmowa  udostępnienia  informacji 

publicznej  dotyczącej  planowanych  kosztów  i  prac  związanych  z  robotami  budowlanymi 

stanowi naruszenie - gwarantowanego w art. 61 Konstytucji i skonkretyzowane w art. 2 ust. 1 

i  2  u

stawy  o  dostępie  do  informacji  publicznej  -  prawa  do  uzyskania  informacji  publicznej. 

Ponadto  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  stanowi, 

że  przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy  zachowaniu  na

leżytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności. 

Odwołujący wskazał, że Urząd Zamówień Publicznych w swym komentarzu (do art. 18 pkt 4 

str. 160-161) wskaz

ał: Wykonawca, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  musi  zastrzec,  że  informacje  te  nie  mogą  być  udostępniane,  oraz  musi 

wykazać,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (art.  18  ust.  3 

Pzp).  W  szczególności  wykonawca  powinien  wykazać,  że  poczynionym  przez  niego 

zastrzeżeniem  są  objęte  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a 

wykonawca jako uprawniony do ko

rzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (por. art. 11 

ust. 2 znk). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wy

maga podjęcia przez wykonawcę 

działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w 

normalnym  toku  zdarzeń,  bez  konieczności  podejmowania  szczególnych  starań.  Zdaniem 

od

wołującego  powyższe  stanowisko  Prezesa  UZP  jest  zgodne  z  postulowanymi  przez  KIO 

sposobami 

postępowania (jako przykład odwołujący zacytował fragment wyroków z dnia 28 

czerwca  2021  r.  oraz  z  dnia  11  czerwca  2021  r.  o  sygn.  akt  KIO  968/21).  W  ocenie 

o

dwołującego  wykonawca  Hydrogop  nie  wykazał  przesłanek  niezbędnych  do  utajnienia 

i

nformacji, a wynikających z Pzp i ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca HYDROGOP Sp. z o.o. z s

iedzibą w Katowicach. 

Zamawiający  w  dniu  10  listopada  2021  r.  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  w  części  dotyczącej  zarzutu 

podniesionego w pkt 2 petitum 

odwołania, odnoszącego się do naruszenia art. 18 ust. 1, 2, 3 

Pzp,  natomiast  w  pozostałym  zakresie  tj.  dotyczącym  zarzutów  z  pkt  1,  3,  4,  5,  6,  7  i  8 

wskazał, że odwołanie podlega oddaleniu.  

Na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 listopada 2021 r. wykonawca HYDROGOP Sp. 

z o.o. 

nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części 

dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania. Jednocześnie ww. wykonawca 

złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. 

Na podstawie dokumentacji przedm

iotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypa

dku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  wykazał,  że  posiada 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, 

że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 528 Pzp. 

W

obec  spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  525  ust.  1-3  Pzp,  Izba  stwierdziła 

sku

teczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę HYDROGOP Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Katowicach 

(zwanego  dalej:  „przystępującym”  lub  nadal:  „Hydrogop”),  do  udziału  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  W  związku  z  tym  ww.  wykonawca 

stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1)  dokumentacj

ę  przekazaną  w  postaci  elektronicznej,  zapisaną  na  trzech  płytach  CD, 

przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniach 2 i 15 listopada 2021 r., w tym w 

szczególności: 

- specyfikacj

ę warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; 

- ofert

ę złożoną w postępowaniu przez przystępującego wraz z załącznikami; 

protokół nr 5 z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 9 września 2021 r.; 

pisma z dnia 9 września 2021 r. skierowanego do przystępującego w sprawie poprawienia 

omyłek w jego ofercie na podstawie art. 223 ust. 3 pkt 3 Pzp; 

protokół nr 6 z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 15 września 2021 r.; 

- wezwanie 

z dnia 16 września 2021 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 

ust. 1 Pzp; 

wyjaśnienia z dnia 21 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego 

w odpowiedzi na powyższe wezwanie; 

- kolejne wezwanie z dnia 22 

września 2021 r. skierowane do przystępującego na podstawie 

art. 223 ust. 1 Pzp; 

wyjaśnienia z dnia 28 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego 

w odpowiedzi na powyższe wezwanie; 

-  in

formację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu,  która  została  przesłana 

wykonawcom 

składającym oferty w dniu 15 października 2021 r.; 

złożone na posiedzeniu przez przystępującego: 

ofertę  opatrzoną  datą  1  września  2021  r.  dotyczącą  wykonania  zadania  w  zakresie 

oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej;  

ofertę  opatrzoną  datą  30  sierpnia  2021  r.  dotyczącą  wykonania  robót  polegających  na 

ułożeniu bloczków  betonowych w  ilości  58,5 m

wraz z  ułożeniem siatki jednostronnej typu 

RE 510 w trzech warstwach w ilości 337,5 m

P

rzystępujący na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu podniesionego 

w  pkt  2  petitum 

odwołania.  W  związku  z  tym  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w 

zakresie  przedmiotowego  zarzutu  na  podstawie  art.  522  ust.  4  Pzp  zdanie  pierwsze. 

Jednocześnie, mając na uwadze treść art. 522 ust. 4 zdanie drugie Pzp, pozostałe zarzuty 

oznaczone w petitum odwo

łania pkt 1, 3, 4, 5, 6, 7 i 8 zostały przez Izbę rozpoznane. 

Iz

ba ustaliła co następuje 

W rozdziale  II  pkt  13  SWZ 

zamawiający opisał sposób obliczenia ceny ofertowej. W 

ppkt 1, 5 i 7 

zamawiający wskazał, że: 

Formą  wynagrodzenia  za  roboty  stanowiące  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z 

projektowanymi  postanowieniami  umownymi  jest  wynagrodzenie  kosztorysowe

.  Podstawą 

obliczenia  wynagro

dzenia  będą  ceny  jednostkowe  podane  przez  wykonawcę  oraz  obmiar 

wykonanych 

robót. 

…) 

5.  Cena  ofertowa/ceny  jednostkowe  mus

zą  obejmować  wszystkie  koszty  związane  z 

realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a 

ta

kże  wszystkie  potencjalne  ryzyka  ekonomiczne,  jakie  mogą  wystąpić  przy  realizacji 

przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili 

zawierania umowy. 

…) 

Sposób  przygotowania  kosztorysu  ofertowego  został  opisany  w  załączniku  nr  5  do 

niniejszej SWZ. 

Zgodnie z treścią rozdziału III pkt 5 ppkt 3 i 4 SWZ: 

W  przypadku  omyłek  opisanych  w  art.  223  ust.2  pkt.  3  ustawy,  polegających  na 

niezgodności  kosztorysu  ofertowego  ze  specyfikacją,  Zamawiający  będzie  stosował  niżej 

wymienione zasady: 

a)  w  przypadku  braku  ceny  pozycji  kosztorysu  - 

Zamawiający  uzna,  że  ta  pozycja  została 

skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu, 

b)  w  przypadku  braku  ceny  jednostkowej  - 

Zamawiający  przyjmie  cenę  jednostkową 

wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego. 

c) 

w przypadku niepełnego opisu pozycji lub jego braku — Zamawiający uzna, że opis jest 

zgodny  z  przedmiarem  robót  dołączonym  do  SWZ  wraz  z  ewentualnymi  modyfikacjami 

dokonanymi w wyniku zapytań Wykonawców. 

d) 

w  przypadku  błędnie  podanej  jednostki  obmiarowej  lub  jej  braku  przy  równoczesnym 

zachowaniu ilo

ści zgodnych z przedmiarem - Zamawiający uzna, że jednostka jest zgodna z 

przedmiarem robót dołączonym do SWZ 

e) w przypadku zastosowania kalkulacji ind

ywidualnej zamiast podanej w przedmiarze robót 

podstawy  wyceny 

—  Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  w  pozycji  wycenił  wszystkie 

niezbędne prace które należy wykonać zgodnie z pozycją przedmiaru robót. 

f) w przypadku  

· innego opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub  

· zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub  

· przypadku wprowadzenia pozycji dodatkowych 

Zamawiający  odrzuci  ofertę  zgodnie  z  art.  art.  226  ust.1  pkt.5  ustawy  -  jeśli  omyłki  te 

spowodują  istotną  zmianę  w  treści  oferty.  Oferta  nie  będzie  podlegała  odrzuceniu  jeśli 

zmiany będą nieistotne. 

g) w przypadku braku pozycji kosztorysu 

Zamawiający  odrzuci  ofertę  zgodnie  z  art.  art.  226  ust.1  pkt.5  ustawy  -  jeśli  omyłki  te 

spowodują istotną zmianę w treści oferty. 

Oferta  nie 

będzie  podlegała  odrzuceniu  jeśli  zmiany  będą  nieistotne,  a  Zamawiający  na 

podstawie  kosztorysu  ofertowego  danego  wykonawcy  będzie  mógł  jednoznacznie  ustalić 

cenę jednostkową danej pozycji kosztorysowej. 

Zamawiający poprawi ofertę, również w przypadkach innych niż opisanych wyżej omyłek, 

polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i gdy 

omyłki te nie powodują istotnych zmian w treści oferty. 

Zamawiający w pkt 6 załącznika nr 5 do SWZ pt. „Sposób przygotowania kosztorysu 

ofer

towego”  przewidział,  że:  Wykonawca  w  kosztorysach  ofertowych  nie  może  pominąć 

jakiejkolwiek  pozycji  przedmiaru  oraz  winien  go  wycenić  zgodnie  z  opisem  pozycji  (bez 

wprowadzania pozycji dodatkowych z zastrzeżeniem w rozdziale III podrozdziale 5 punkt 3 lit 

„f” i/lub „g” SWZ. 

Przystępujący  złożył  ofertę  oznaczoną  nr  5.  Wraz  z  ofertą  przedłożył  kosztorysy 

doty

czące: 

robót drogowych o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych – 3 451 446,35 zł brutto; 

-  kanalizacji  deszczowej 

–  przykanalików  o  łącznej  wartość  pozycji  w  nim  wskazanych  –

45 zł brutto; 

wykonania  murków  ograniczających  o  łącznej  wartość  pozycji  w  nim  wskazanych  –

53 zł ; 

oświetlenia ulicznego o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych – 113 060,65 zł brutto; 

sygnalizacji świetlnej o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych – 66 592,20 zł brutto. 

W kosztorysie dot

yczącym wykonania murków ograniczających w pozycji 48 odnoszącej się 

do 

rozłożenia  georusztu  wraz  z  zamocowaniem  w  ściance  betonowej  (georuszt 

jednokierunkowy  ułożony  w  3  warstwach),  przystępujący  nie  podał  ceny  jednostkowej  oraz 

wskazał wartość 0,00 zł. 

Podobnie w kosztorysie 

dotyczącym sygnalizacji świetlnej w pozycji 35 d.2.7 odnoszącej się 

do 

dostawy  i  montażu  detektorów  radarowych  rowerzystów,  przystępujący  także  nie  podał 

ceny jednostkowej oraz wskazał wartość 0,00 zł. 

W protokole nr 5 z posiedzenia 

Komisji Przetargowej z dnia 9 września 2021 r. w pkt 

7  wskazano: 

W  ofercie  nr  5  stwierdzono  dla  dwóch  pozycji  brak  cen  jednostkowych,  przy 

jednoczesnej wartości 0, 00 zł netto. Komisja zgodnie z zapisem części III pkt 5 podpunkt 3) 

lit  b)  przyjęła  cenę  jednostkową  wynikającą  z  wyliczenia  matematycznego.  W  związku  z 

powy

ższym wykonawcy zostaną poinformowani o poprawie omyłek. 

W  efekcie  powyższego  zamawiający  pismem  z  dnia  9  września  2021  r.,  skierowanym  do 

przystępującego wskazał: 

W wyniku sprawdzenia koszto

rysów w Państwa ofercie Komisja przetargowa stwierdziła n/w 

omyłki, które zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp zostały poprawione przez przyjęcie 

treści  zawartych  w  dokumentacji  przetargowej,  co  jest  zgodne  z  zapisem  rozdział  III  pkt  5 

ppkt 3: 

…) 

Ko

sztorys „Wykonanie murków ograniczających”: 

poz.  48  str.  7 

—  „Rozłożenie  georusztu  wraz  z  zamocowaniem  w  ściance  betonowej. 

Georuszt  jednokierunkowy  ułożony  w  3  warstwach  —  337,5  m 

”  brak  ceny  jednostkowej, 

wartość pozycji 0,00 zł   zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 5 ppkt 3 lit b) — Zamawiający 

przyjął cenę jednostkową = 0,00 zł wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie 

pozycji kosztorysu ofertowego 

Kosztory

s „Sygnalizacja świetlna”: 

poz. 35 

— „kalkulacja własna — Dostawa i montaż detektorów radarowych rowerzystów — 4 

szt

.” brak ceny jednostkowej wartość pozycji 0,00 zł - zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 5 

ppkt  3  lit  b) 

—  Zamawiający  przyjął  cenę  jednostkową  =  0,00  zł  wynikającą  z  wyliczenia 

matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego. 

W protokole nr 6 z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 15 

września 2021 r. w pkt 

1 wskazano: 

W  dniu  10.09.2021  Wykonawca  ZRD  i  TZ  ROMUS  przesłał  do  Zamawiającego  pismo 

informujące, iż na podstawie udostępnionej oferty firmy HYDROGOP sp. z o.o. stwierdził, iż 

dla  pozycji  48  w  kosztorysie  branży  mostowej  oraz  dla  poz.  35  w  kosztorysie  sygnalizacja 

świetlna brak jest ceny jednostkowej, co wg niego ma przełożenie na cenę ofertową. Komisja 

również stwierdziła, występowanie takiej omyłki w kosztorysie ofertowym firmy HYDRPGOP i 

w dniu 9.09.2021 poinformowała Wykonawcę, iż poprawiła omyłkę na podstawie art. 223 ust. 

2 pkt 3 Ustawy Pzp 

zgodnie z zasadami określonymi w SWZ rozdział III pkt 5 ppkt 3 lit b) – 

Zamawiający  przyjął  cenę  jednostkową  =  0,00  zł  wynikającą  z  wyliczenia  matematycznego 

na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego 

(wartość dla w/w pozycji wynosi 0,00 zł). 

Ponadto  Komisja  przeliczyła  jaką  wartość  procentową  stanowią  poszczególne  pozycje  w 

odniesieniu do całkowitej kwoty ofertowej. 

poz. 48 br. mostowa 

Cj. [zł] 

Wartość [zł] 

% ceny ofertowej [%] 

Oferta nr 1 

Oferta nr 2 

Oferta nr 3 

Oferta 

nr 

odrzucona 

Oferta nr 5 

poz. 35 w kosztorysie sygnal

izacja świetlna  

Cj. [zł] 

Wartość [zł] 

% ceny ofertowej [%] 

Oferta nr 1 

Oferta nr 2 

Oferta nr 3 

Oferta nr 4 odrzucona 

Oferta nr 5 

Na  podstaw

ie  powyższej  analizy  porównawczej  Komisja  stwierdziła,  iż  brak  ceny 

jednostkowych dla w/w pozycji, a co za tym idzie z wartością 0 zł nie ma istotnego wpływu na 

cenę ofertową wykonawcy nr 5. 

Pismem  z  dnia  16  września  2021  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do 

w

yjaśnień  na  podstawie  art.  223  ust.  1  Pzp  w  zakresie  pozycji  39  d.5  kosztorysu 

dotyczącego  robót  drogowych,  odnoszącej  się  do  warstwy  konstrukcyjnej  –  grunt  kategorii 

G1 gr. 30 cm.  

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  wraz  z 

załącznikami w dniu 21 września 2021 r. 

Pismem  z  dnia  22  wrze

śnia  2021  r.  zamawiający  na  podstawie  art.  223  ust.  1  Pzp 

wezwał  przystępującego  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień  wraz  ze  stosownymi  dowodami  w 

zakresie odnoszącym się do ww. pozycji kosztorysu robót drogowych. 

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  wraz  z 

załącznikami w dniu 28 września 2021 r. 

W dniu 15 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 

w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast 

oferta 

odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. 

T

reść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  16  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia w sposób:  

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny.;  

-  art.  187  Pzp 

–  W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

uszczegółowienia,  wyjaśnienia  i  ulepszenia  treści  ofert  oraz  przedstawienia  informacji 

dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz 

zmian wymaga

ń zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.; 

-  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp 

–  Zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści 

oferty 

– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.; 

- art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami 

ustawy; 

- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach 

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

-  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

- art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu 

ceny lub kosztu. 

Izba 

zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i 

przystępującego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W ocenie składu orzekającego istota przedmiotowego odwołania sprowadzała się do 

rozstrzygnięcia czy poprawienie oferty przystępującego dokonane przez zamawiającego było 

dopuszczalne.  

W  tym  kontekście  Izba  zwróciła  przede  wszystkim  uwagę  na  przytoczoną  powyżej  treść 

rozdzia

łu III pkt 5 ppkt 3 SWZ, w którym zamawiający opisał jak miał postąpić, w przypadku 

stwierdzenia 

omyłek  opisanych  w  art.  223  ust.2  pkt  3  Pzp,  polegających  na  niezgodności 

kosztorysu ofertowego ze specyfikacją, tj.: 

a)  w  przypadku  braku  ceny  pozycji  kosztorysu  z

amawiający  miał  uznać,  że  ta  pozycja 

zo

stała skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu; 

b)  w  przypadku  braku  ceny  jednostkowej 

–  zamawiający  miał  przyjąć  cenę  jednostkową 

wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego. 

Zamawiający  uznał,  że  w  przypadku  kwestionowanych  przez  odwołującego  pozycji 

kosztorysów  nie  ma  zastosowania  lit.  a)  zacytowanego  powyżej  fragmentu,  ponieważ 

przystępujący  podał  cenę  całej  pozycji,  która  wynosiła  0  zł  i  stanowiła  wartość  tej  pozycji. 

Zamawiający zastosował przesłankę opisaną w lit. b) i wyliczył cenę jednostkową wynikającą 

z  wyliczenia  matematycznego  na  podstawie  pozycji  kosztorysu  ofertowego

,  przyjmując,  że 

m

iała ona również zastosowanie w przypadku gdy wycena całej pozycji wynosiła 0 zł. 

Ponadto  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  w  treści  SWZ  nie  zakazał  wyceny 

pozycji 

kosztorysów  na  kwotę  0  zł,  ani  nie  ustanowił  sankcji  w  postaci  odrzucenia  oferty  w 

przypadku

, gdy wycena danej pozycji będzie wynosiła 0 zł.  

W  związku  z  powyższym Izba  przyznała słuszność zamawiającemu,  który  nie zgodził  się  z 

twierdzeniem  o

dwołującego  wskazującym,  że  działanie  zamawiającego  nie  było 

poprawieniem 

omyłki  lecz  uzupełnieniem  oferty.  Skoro  cena  całej  pozycji  została  w 

kosztorys

ie określona, to wyliczenie matematyczne ceny jednostkowej nie może być uznane 

za uzupełnienie oferty. W tej sytuacji zamawiający postąpił zgodnie z postanowieniami SWZ.  

Dodatkowo 

skład  orzekający  uznał  za  zasadną  argumentację  zamawiającego,  który 

stwierd

ził,  że  wartość  obu  pozycji,  nie  wpływała  istotnie  na  cenę  oferty,  ponieważ  wartość 

tych  pozycji  łącznie  stanowiła  0,43%  w  kosztorysie  inwestorskim,  natomiast  w  pozostałych 

ofertach  stanowi

ła  od  0,41%  do  0,77%  wartości  całości  poszczególnych  ofert.  Ponadto 

p

rzystępujący umieścił te pozycje w kosztorysach złożonych wraz z ofertą co oznaczało, że 

w cenie ofertowej została ujęta cena za ich wykonanie.  

W  tym  kontekście  skład  orzekający  zwrócił  także  uwagę  na  treść  protokołu  nr  6  z 

posiedzenia  Komisji  Przetargowej  z  dnia  15 

września  2021  r.  Z  zacytowanego  powyżej  na 

str.  12-13  pkt  1  przedmio

towego  protokołu  wynikało  jednoznacznie,  że  zamawiający 

analizował  kwestionowaną  w  odwołaniu  sytuację  i  ocenił  ją  biorąc  pod  uwagę  treść  SWZ 

oraz  okoliczności  całej  sprawy.  W  ocenie  Izby  ustalenia  poczynione  w  tym  zakresie  przez 

zamawiającego i podjęte w ich efekcie czynności nie naruszały przepisów podniesionych w 

odwołaniu.  

W dalszej 

kolejności Izba doszła do przekonania, że twierdzenie odwołującego wskazujące, 

iż  brak  cen  jednostkowych  stanowił  swego  rodzaju  ofertę  wariantową,  ponieważ  w  tabelę 

można  wpisać  różne  wartości,  okazało  się  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy 

bezpodstawne,  ponieważ  zamawiający  opisał  jak  zostanie  (w  takiej  sytuacji)  ustalona  cena 

jednostkowa i ta

ką zasadę zastosował. 

Zdaniem  składu  orzekającego  w  dalszym  ciągu pozostaje  aktualna  i  słuszna  argumentacja 

zawarta w przytoczonym przez 

zamawiającego wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 r o sygn. akt 

KIO  1515/14

,  która  wskazuje,  że  Niewłaściwe  jest  utożsamianie  pominięcia  wyceny  danej 

pozycji  kosztorysu  z  nieobjęciem  treścią  oświadczenia  woli  wykonawcy  całego  przedmiotu 

zamówienia.  Postępowanie  o  zamówienie  publiczne,  co  do  zasady  realizuje  się  poprzez 

przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot 

tego  zamówienia  jest  przez  zamawiającego  narzucony.  Wykonawcy  mają  zazwyczaj  tylko 

swobodę  zaoferowania  świadczenia  w  formie  odpowiedniej  dla  danej  specyfiki  robót. 

Pominięcie  pozycji  poprzez  jej  niewycenienie  wprost  –  oznacza  tyle,  że  wykonawca  jest 

zobowiązany  wykonać  zamówienie  zgodnie  z  jego  zakresem  opisanym  w  projekcie 

budowlanym  oraz  specyfikacjach  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót,  przy  czym  nie 

będzie  się  za  to  należało  odrębne  wynagrodzenie.  Brak    jest  w  takiej  sytuacji  podstaw  do 

wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem 

o  zamiarze  niewykonania  pewnych  prac  wynikających  z  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

Dlatego  też,  zdaniem  Izby  pominięcie  w  tym  postępowaniu    wyceny  niektórych  pozycji  

należy traktować , jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej 

pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach. 

Reasumując  Izba  uznała,  że  rozpoznając  naruszenie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez 

poprawienie  w  ofercie  omyłek,  mimo  braku  podstaw  dla  dokonania  zmiany  w  ofercie  na 

podstawie  tego  przepisu  w 

szczególności  braku  przesłanek  dla  uznania,  że  oferta  zawiera 

omyłkę  niepowodującą  zmiany  treści  oferty,  należało  wziąć  pod  uwagę  całość  okoliczności 

faktycznych 

składających  na  przedmiotową  czynność,  w  tym  przede  wszystkim  treść 

postanowień  SWZ.  W  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający  nie  naruszył  powyżej 

wskazanego przepisu

, ponieważ postąpił zgodnie z właściwymi postanowieniami SWZ, które 

przy

jął na wypadek pojawienia się sytuacji, jakie wystąpiły w okolicznościach przedmiotowej 

sprawy.  Tym  samym 

zamawiający  nie  naruszył  także  art.  226  ust.  1  pkt  3  Pzp  ponieważ 

dokonał  dopuszczalnej  ingerencji  w  treść  oferty  przystępującego  z  powołaniem  się  na 

poprawę  oczywistej  omyłki  oraz  art.  187  Pzp,  ponieważ  odwołujący  nie  wykazał,  w  jaki 

sposób zamawiający dokonał zmiany treści oferty i jednocześnie zmiany wymagań SWZ. 

Izba  oddaliła  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp  z  uwagi  na  to,  że  z 

uzasadnie

nia  powyżej  opisanych  zarzutów  wynikało,  iż  skład  orzekający  nie  dopatrzył  się, 

aby oferta przystępującego nie zawierała wyceny wszystkich wymaganych w SWZ kosztów. 

Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 7 petitum odwołania skład orzekający ustalił, 

że zamawiający skorzystał z przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w toku badania i 

oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych 

dokumentów lub oświadczeń. W dniu 16 września 2021 r. przystępujący został na podstawie 

ww.  przepisu  wezwany 

do  złożenia wyjaśnień  w  celu wykazania, że cena pozycji  39  d.5 w 

kosztorysie 

dotyczącym robót drogowych została prawidłowo wyliczona. Przystępujący złożył 

w dniu 21 

września 2021 r. wyjaśnienia przedkładając wyliczenie ceny dla pozycji 39 d.5 ww. 

kosztorysu

.  Oprócz  wyliczenia  tej  pozycji  kosztorysowej  przystępujący  złożył  dodatkowe 

wyjaśnienia,  których  zamawiający  nie  wymagał,  dotyczące  zaproponowanej  ceny  ofertowej 

na  wypadek,  gdyby  z

amawiający  uznał,  że  jego  cena  była  rażąco  niska.  W  związku  z  tym 

stwierdzenie  zawarte  w  odwo

łaniu  wskazujące,  że  wyjaśnienia  Hydrogop  nie  dają  podstaw 

do  przyjęcia,  że  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  ze  względu  na  RNC,  było  w  ocenie  Izby 

bezpodstawne. 

Przystępujący  zaproponował  wykonanie  zamówienia  za  kwotę  4 563  778,17  zł  brutto,  a 

Komisja  Przetargowa  (w  protokole  nr  5 

z  dnia  9  września  2021  r.)  stwierdziła,  że  wartość 

przedmiotu  zamówienia  powiększona  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  wynosiła 

zł brutto, natomiast wartość zamówienia pomniejszona o 30% – 3 980 739,57 

zł  brutto,  a  średnia  arytmetyczna  cen  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu  wynosiła 

odpowiednio:  5 230 

804,46  zł  brutto  -  30%  =  3 661 563,12  zł  brutto.  Tym  samym  Komisja 

Przetargowa 

zdecydowała, że ceny złożonych ofert nie budziły wątpliwości co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SWZ,  przez  co 

przystępujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp.  

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołujący  po  pierwsze  dokonał  błędnego 

ustalenia  okoliczności  faktycznych  w  zakresie  przedmiotowego  zarzutu  wskazując  w 

odwołaniu (pkt. 6 str. 5), że zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny,  a  ponadto  nie  wykazał  z  jakich  powodów  cena  oferty  przystępującego 

była  rażąco  niska,  szczególnie  mając  na  uwadze  okoliczność  związaną  z  oddaleniem 

wcześniejszych zarzutów.  

Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ odwołujący 

nie wykazał, że oferta przystępującego zawierała błędy w obliczeniu ceny, których zgodnie z 

Pzp 

nie można byłoby poprawić.  

W  konsekwencji  oddalenia  wszystkich 

powyżej  wskazanych  zarzutów,  nie  mógł 

znaleźć  potwierdzenia  zarzut  naruszenia  art.  16  Pzp,  ponieważ  w  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  nie  można  było  stwierdzić,  że  którakolwiek  z  zasad  zawartych  w 

przedmiotowym przepisie 

została przez zamawiającego naruszona. 

Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych na rozprawie przez przystępującego. 

W kontekście rozstrzygnięcia skład orzekający oparł się na dokumentacji przekazanej przez 

zamawiającego,  która  pozwoliła  na  merytoryczne  rozpoznanie  sprawy  bez  konieczności 

posiłkowania się przedmiotowymi dowodami, stąd też okazały się one nieprzydatne. 

W 

związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze 

Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na  poczet 

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. 

Przewodn

iczący: 

…………………………