KIO 3194/21 WYROK dnia 9 listopada 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3194/21 

WYROK 

z dnia 9 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa 

Protokolant:            

Aldona Karpiński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  listopada  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  października  2021  roku  

przez 

wykonawcę  LUG  Services  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w 

Zielonej  Górze  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zarząd  Dróg  

i Utr

zymania Miasta we Wrocławiu 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  LUG  Services  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(s

łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG 

Services 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 3194/21 

Uzasadnienie  

Zamawiający  –  Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  we  Wrocławiu  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Zapewnienie  usługi  światła  

i  utrzymania  efe

ktywności  energetycznej  dla  77  obwodów  oświetlenia  ulicznego  w  gminie 

Wr

ocław”  nr  postępowania:  TXU.EEI.54.2021.MK,  zwane  dalej  „Postępowaniem”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  

z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. 

zm.) 

zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  11  maja  2021  r.  pod  nr  2021/S  091-

W  dniu  28  października  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione 

odwołanie przez Wykonawcę LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze 

zwanego  dalej  „Odwołującym”,  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  polegających  

na  unieważnieniu  Postepowania  oraz  zaniechaniu  przeprowadzenia  badania  i  oceny  oferty 

oraz wy

boru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Pzp: 

1.  art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp po

przez jego zastosowanie tj. unieważnienie 

Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub 

oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie  zamówienia,  podczas  gdy  Zamawiający  nie  uwzględnił  w  kwocie,  którą 

zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  wszystkich  kosztów  związanych  

z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  oraz  dokonał  porównania  oferty  budżetem 

Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia;   

2.  art.  253  pkt.  3  Pzp 

(zmieniony  w  uzasadnieniu  odwołania  na  art.  255  pkt  3  Pzp)  

w  zw.  art.  28  Pzp  w  zw.  z  art.  31  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  2  Pzp  poprzez  jego 

zastosowanie  tj.  unieważnienie  Postępowania  z  uwagi  na  fakt,  że  rzekomo  cena  lub 

koszt  najkorzystniejszej  oferty  lub  of

erta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  oraz  poprzez 

zaniechanie  oszacowania  wartości  przedmiotu  zamówienia  z  należytą  starannością 

poprzez  nieuwzględnienie  w  ww.  wartości  wszystkich  kosztów  związanych  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia  oraz  poprzez  dokonanie  porównania  kwoty,  którą  zamierza 

przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  z  ceną  oferty  uwzględniającą  prawa  opcji  w 

kwocie 1.120,000,00 zł.  

w konsekwencji naruszenie  

3.  art. 126 ust. 1 Pzp art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie 

wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, 

aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  poprzez 

zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.   

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  („KIO”)  niniejszego 

odwołania i jego uwzględnienie w całości, 

2.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  d

owodów  z  dokumentacji  Postępowania,  a  także 

dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  z  dnia  18  października  2021  r. 

polegającej na unieważnieniu Postępowania,   

nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  procesu  badania  i  oceny  oferty  złożonej  

w Postępowaniu,  

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  i 

zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego  objętego 

Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów 

Pzp

, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia 

może doznać uszczerbku.  

Odwołujący  jako  jedyny  wykonawca  złożył  ofertę  w  Postępowaniu,  a  gdyby  nie  wskazane  

w  niniejszym  odwołaniu  naruszenia  przepisów  Pzp,  oferta  Odwołującego  winna  zostać 

wybrana  jako  najkorzystniejsza 

–  w  konsekwencji  Odwołujący  uzyskałby  i  zrealizowałby 

zamówienie oraz osiągnął zakładany zysk. 

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. 

Zgodnie  z

e  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SWZ”)  i  Opisem  Przedmiotu 

Zamówienia  (dalej  „OPZ”)  Zamawiający  prowadzi  Postępowanie,  którego  przedmiotem  jest 

wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej 

dla 

77  obwodów  oświetlenia  ulicznego  w  Gminie  Wrocław,  na  bazie  urządzeń 

udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług.  

Zgodnie z OPZ celem postępowania jest m.in.:  

zapewnienie  efektywności  energetycznej  dla  77  obwodów  oświetlenia  ulicznego  

w  Gminie  Wrocław  w  zakresie  zmniejszenia  energochłonności  opraw.  Wykonawca 

udostępni do korzystania przez Zamawiającego nowe zamienniki istniejących 4260 szt. 

opraw oświetleniowych (pkt. 1.1 OPZ);  

zapewnienie  efektywności  energetycznej  w  zakresie  jak  najniższego  zużycia  energii 

elektrycznej przez udostępnione Zamawiającemu nowe oprawy oświetleniowe poprzez 

zastosowanie  inteligentnego  systemu  sterowania  oświetleniem,  umożliwiającego 

Zamawiającemu późniejszą implementację rozwiązań SMART CITY (pkt. 1.2 OPZ);  

usługa 

utrzymania  efektywności 

energetycznej 

w  zakresie  oszczędności 

energetycznych  wynikających  z  udostępnienia  urządzeń  opisanych  w  ppkt  1.1  i  1.2 

OPZ  przez  okres  96  mie

sięcy  od  dnia  udostępnienia.  Wartość  oferty  za  realizację 

usługi  musi  wynikać  z  uzyskanych  przez  Zamawiającego  oszczędności 

energetycznych  oraz  finansowych  przedstawionych  w  audycie  zweryfikowanym  przez 

Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że dane podane do wyliczeń audytowych w 

OPZ  zostały  przez  niego  wskazane  i  zaakceptowane.  Zamawiający  odrzuci  ofertę, 

której  wartość  przekracza  poziom  prognozowanych  oszczędności.  Do  obliczeń 

oszczędności  należy  zastosować  stawkę  w  wysokości  0,65  zł  brutto  za  1kWh  ze 

wszystkimi kosztami. 

Do upływu terminu składania ofert (30 września 2021 r.) Zamawiający otrzymał jedną 

ofertę  tj.  ofertę  Odwołującego  z  ceną  ofertową  brutto:  14.124.086,65  zł  oraz  deklaracją 

redukcji kosztów do kwoty 591.705,86 zł.  

Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego zamierza 

on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł brutto. 

Za

mawiający  przeprowadził  badanie  oferty  Odwołującego,  a  zgodnie  z  informacją 

zawartą  w  protokole  Postępowania  Zamawiający  uznał,  że  oferta  nie  podlega  odrzuceniu 

(pkt. 14 protokołu Postępowania). 

W  dniu  18  października  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, tj. z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej 

of

erty  przekracza  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia:  

Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  we  Wrocławiu  zawiadamia,  że  w/w  postępowanie 

zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2021r, poz. 1129), ponieważ najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę, którą 

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Uzasadnienie:  

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 

13.626.156,48  zł  brutto, natomiast  cena  najkorzystniejszej  oferty  wynosi 14.124.086,65 

zł brutto. 

W  dokumentacji  zamówienia,  Zamawiający  wymagał  aby  wykonawca  zrealizował 

zamówienie  w  maksymalnym  terminie  102  miesięcy,  przy  czym  w  terminie  6  miesięcy  od 

dnia podpisania umowy wykonawca jest zobowiązany udostępnić urządzenia (m.in. oprawy 

oświetleniowe)  do  korzystania  przez  Zamawiającego,  a  następnie  w  terminie  96  miesięcy 

wykonawca  ma  świadczyć  usługę  polegającą  na  zapewnienia  światła  i  utrzymania 

efektywności  energetycznej  na  poziomie  zadeklarowanym  w  ofercie  oraz  pozwalającym 

osiągnąć oszczędności deklarowane przez wykonawcę. 

Oświetlenie  uliczne  używane  obecnie  przez  Zamawiającego  generuje  zużycie  energii  

na  poziomie  2  779  712  kWh  w  skali  ro

ku,  a  roczne  koszty  obsługi  oświetlenia  ulicznego  

to  499.248,14  zł  brutto.  Celem  Zamawiającego  jest  wymiana  m.in.  opraw  oświetleniowych  

i osiągnięcie oszczędności związanej zarówno z obniżeniem kosztu energii elektrycznej jak 

również kosztów eksploatacji.   

Zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  do  SWZ  –  Wzór  audytu  efektywności  energetycznej 

Zamawiający  wyznaczył  minimalny  poziom  kosztów,  który  chce  osiągnąć  w  skali  roku  tj. 

koszt 

energii: 1.806.812,80 zł oraz koszt eksploatacji 251.510,40 zł - łącznie 2.058.323,20 zł. 

Wraz  z  ofertą  wykonawcy  byli  zobowiązani  przedłożyć  Zestawienie  kosztów  zadania  oraz 

Wzór  audytu  energetycznego  wskazując  w  nim  deklarowane  zużycie  energii  elektrycznej 

oraz  koszty  eksploatacji  w  skali  roku,  które  zostanie  osiągnięte,  w  tym  wynikające  z  tego 

oszczędności. Zgodnie z ofertą Odwołującego, roczne koszty związane ze zużyciem energii 

oraz  koszty  eksploatacji  wynoszą  591.705,86  zł  wobec  minimalnych  wymaganych  kosztów 

oszacowanych przez Zamawiającego na 2.058.323,20 zł, co daje oszczędność na poziomie 

1.592.372,54 zł (74,2115 % oszczędności wobec założeń Zamawiającego). 

Co istotne, zgodnie z SWZ rozdział XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się 

kier

ował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert. 

Zamawiający  zastrzegł,  że  odrzuci  ofertę,  której  wartość  przekracza  poziom 

prognozowanych przez Zamawiającego oszczędności (tj. na 2.058.323,20 zł). 

Co więcej, zgodnie z OPZ deklarowany przez wykonawcę poziom kosztów został ściśle 

powiązany z wynagrodzeniem wykonawcy:  

1)  pkt.  1.1  OPZ 

W  przypadku  niedotrzymania  zaoferowanej  przez  Wykonawcę  wartości 

procentowej  redukcji  natężenia  oświetlenia,  Zamawiający  obciąży,  pomniejszy 

wyn

agrodzenie, Wykonawcę nadwyżką opłat za zużytą energię elektryczną poniesioną 

przez  Zamawiającego  z  tego  tytułu.  Rozliczenie  będzie  następować  za  cały  rok  po 

zakończeniu roku kalendarzowego i po otrzymaniu ostatniej faktury za rok rozliczeniowy 

od sprzedawcy energii elektrycznej.  

2)  pkt.  2.2.3.5  OPZ: 

Kompensacja  mocy  biernej  pojemnościowej:  Zainstalowane  przez 

Wykonawcę,  w  ramach  przedmiotu  zamówienia,  oprawy  oświetlenia  ulicznego  

do  udostępnienia  Zamawiającemu,  nie  mogą  generować  opłat  za  energię  bierną.  

W 

przypadku  wystąpienia  opłat  za  energię  bierną,  Zamawiający  na  podstawie 

otrzy

manych  faktur  od  dystrybutora  energii  elektrycznej,  obciąży  Wykonawcę, 

pomniejszy  wynagrodzenie,  poniesionymi  przez  Zamawiającego  opłatami  oraz 

Wykonawca  na  własny koszt  wykona  stosowne prace  (np.  zamontuje  inne urządzenia  

do  kompensacji  mocy  biernej)  w  c

elu  zlikwidowania  występujących  opłat  w  terminie  

2 miesięcy od stwierdzenia faktu wystąpienia opłat za energię bierną. 

W  konsekwencji,  wartość  przedmiotu  zamówienia  winna  uwzględniać  nie  tylko  koszty 

wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności 

energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia 

energii  elektrycznej  oraz  koszty  eksploatacji.  Powy

ższe  koszty  są  bowiem  ściśle  związane  

z  oferowanym  świadczeniem  wykonawcy  –  obejmujący  8  letni  (96  miesięcy)  okres 

eksploatacji,  a  niedotrzymanie  deklarowanych  przez  wykonawcę  poziomów  oszczędności 

zużycia  energii  elektrycznej  wpływa  na  jego  wynagrodzenie.  W  konsekwencji,  kwota,  którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  winna  uwzględniać 

również  zakładane  przez  Zamawiającego  koszty  związane  z  realizacją  usługi,  które 

Zamawiający ustalił na kwotę 2.058.323,20 zł w stosunku rocznym. 

Zgodnie  z  informacją  podaną  przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  zamierza 

przezn

aczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13.626.156,48 zł brutto.  

Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  informacji  nt.  sposobu  ustalenia 

szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia 

(w  tym  kosztorysów).  Do  dnia  wniesienia  niniejszego  odwołania  Zamawiający  takich 

informacji 

Odwołującemu nie udostępnił.  

Odwołujący zakłada jednak, że kwota, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert 

tj.  13.626.156,48  zł  brutto  nie  obejmuje  wskazanych  powyżej  kosztów  2.058.323,20  zł  

(w  ujęciu  rocznym,  zaś  w  ujęciu  całego  okresu  realizacji  usługi  tj.  96  miesięcy,  będzie  to 

kwota 

16.466.585,60 zł).  

Zakładając  zatem,  że  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  ustaliłby  szacunkową  wartość 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  kwotę,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  jego  sfinansowanie 

powinien  był  do  kwoty:  13.626.156,48  zł  brutto  dodać  kwotę  2.058.323,20  zł  (w  stosunku 

rocznym), rozumianą jako koszt, a tym samym prawidłowa wartość powinna wynosić  

15.684.479,68 zł brutto. 

W  tym  miejscu  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  255  pkt  3)  Pzp  Zamawiający  jest 

upra

wniony  do  unieważnienia  postępowania,  jeżeli  cena  lub  koszt  najkorzystniejszej  oferty 

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  lub  kosztu  najkorzystniejszej 

oferty.  

Zgodnie z SWZ, oferta wykonawcy obejmuje cenę za realizację zamówienia (rozumianą jako 

cenę  ryczałtową  za  utrzymanie  1  punktu  oświetleniowego  przemnożoną  przez  liczbę 

punktów  (4260)  oraz  liczbę  miesięcy  (96  miesięcy),  ale  również  koszty  rozumiane  jako 

deklarowany przez wykonawcę koszt prądu oraz koszty eksploatacji względem zakładanych 

przez Zamawiającego kosztów ustalonych na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym).  

Powyższe  znajduje  odzwierciedlenie  w  kryteriach  oceny  ofert  opisanych  w  rozdziale  XII 

SWZ, 

zgodnie z  którym oferta podlega  ocenie w  kryterium  „Cena” (waga 60%) jak również  

w  kryterium  „redukcja  zużycia  energii  elektrycznej”  (waga  40%),  przy  czym  pierwsze  

z  kryterium  należy  rozumieć  jako  typowe  kryterium  ceny,  zaś  drugie  jako  kryterium  kosztu  

(tj.  redukcji  kosztów  zakładanych  przez  zamawiającego  na  poziomie  2.058.323,20  zł  

(w ujęciu rocznym).  

Skoro zatem art. 255 pkt 3) Pzp 

odnosi się do możliwości unieważnienia postępowania 

w  sytuacji,  gdy  cena  lub  koszt  najkorzystniejszej  oferty  (w  tym  wypadku  ceny  oferty 

Odwołującego  jako  kwoty  14.124.086,65  zł  brutto  oraz  kosztu  jako  kwoty  rocznym 

705,86  zł  –  łącznie:  14.715.792,51  zł)  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  to  w  konsekwencji  również  taka  kwota 

przeznaczona 

na  sfinansowanie  zamówienia  winna  odnosić  się  nie  tylko  do  ceny,  ale 

również  do  kosztu.  Tylko  w  takim  przypadku  możliwe  będzie  przejrzyste  porównanie  obu 

tych  kwot  oraz  ustalenie,  czy  faktycznie  oferta 

–  jako  odnosząca  się  zarówno  do  ceny  i 

kosztu 

– przewyższa kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia – 

rozumianą  jako  sumę  ceny  i  kosztów,  które  takie  zamówienie  pozwala  osiągnąć 

(zredukować)  (w  przypadku  Zamawiającego  rozumianą  jako  sumę  następujących  kwot: 

13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł.  

Jeżeli  zatem  Zamawiający  nie  uwzględnił  w  kwocie,  którą  zamierza  przeznaczyć  na 

realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto) kwoty ustalonej jako bazowy koszt zużycia 

energii  elektrycznej  oraz  koszty  eksploatacji  oświetlenia  ponoszone  w  związku  z  realizacją 

usługi  tj.  kwoty  2.058.323,20  zł  (w  stosunku  rocznym),  to  nie  jest  możliwe  obiektywne  

i  przejrzyste  zastosowanie  art.  255  pkt  3)  Pzp 

i  stwierdzenie,  że  cena  i  koszt  oferty 

Odwołującego przewyższa kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.   

Już  z  zaprezentowanego  powyżej  porównania  jasno  wynika,  że  cena  i  koszt  oferty 

Odwołującego 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty w ujęciu rocznym 591.705,86 

zł – łącznie: 14.715.792,51 zł) nie przekracza ustalonej przez Zamawiającego ceny i kosztu: 

13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł.  

Z  uwagi  na  powyższe  argumenty,  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, a powinien był, w związku z zakończeniem 

badania oferty Odwołującego, wezwać go do przedłożenia dokumentów podmiotowych, a po 

ich weryfikacji winien by

ł dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.   

Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia 255 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 28 

Pzp  w  zw.  z  art.  31  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  2  Pzp 

należy  zauważyć,  że  cena  oferty 

Odwołującego obejmuje kwotę ryczałtową 1.120,000,00 zł z tytułu wykonania prac opisanych 

w pkt. 1.6 OPZ.  

Pkt.  1.6  OPZ  określa  prace,  które  będą  wykonywane  przez  wykonawcę  na  podstawie 

odrębnych pisemnych zleceń wystawianych przez Zamawiającego. Prace te będą rozliczane 

na  według  kosztorysów  powykonawczych  wg  czynników  cenotwórczych  (R,  S,  Kp,  Z,  M) 

podanych  w  Sekocenbudzie  z  kwartału  realizacji  danego  zlecenia  oraz  norm  określonych  

w obowiązujących katalogach i obejmują:  

a) 

wymianę  uszkodzonych  elementów:  opraw  (zdewastowanych),  konstrukcji 

wsporczych  

(słupów, wsporników, wysięgników);  

b) 

naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających;  

c) 

roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego;  

d) 

malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek;  

e) 

prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ.  

Charakter powyższych prac, sposób ich zlecenia oraz rozliczenia pozwala uznać, że zakres 

cz

ynności opisanych w pkt. 1.6 OPZ nie wchodzi w zakres zamówienia podstawowego, ale 

stanowi  de  facto  prawo  opcji,  które  przysługuje  Zamawiającemu  –  może  on,  ale  nie  musi, 

zlecić  wykonawcy  wykonanie  tych  prac,  a  tym  samym  obowiązek  ich  wykonania  zależy 

wyłącznie  od  woli  Zamawiającego,  a  konieczność  wykonania  tych  prac  jest  przyszła  i 

niepewna.  Zakres  prac  opisany  w  pkt.  1.6  OPZ  oraz  możliwość  ich  zlecenia  przez 

Zamawiającego stanowi zatem jego uprawnienie do rozszerzenia zamówienia w stosunku do 

zamówienia  podstawowego,  które  nie  ma  charakteru  zobowiązania.  Powyższe  wynika 

również z charakteru prace, które obejmują wymianę uszkodzonych elementów, naprawy lub 

ewentualną rozbudowę oświetlenia drogowego.  

Co istotne, dla prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ 

Zamawiający narzucił z góry określoną 

kwotę ryczałtową, którą wykonawca winien był uwzględnić w swojej ofercie tj. 1.120,000,00 

zł  netto  (tj.  1.377.600,00  brutto),  przy  czym  w  SWZ  w  rozdziale  XI  punkt  4  Zamawiający 

wskazał, że kwoty tej wykonawca nie może uważać za część swojego wynagrodzenia. 

Powyższe tym bardziej dowodzi, że możliwość zlecenia prac opisanych w pkt 1.6 OPZ  

w  ramach  kwoty  ryczałtowej  (która  nie  jest  wynagrodzeniem  wykonawcy)  Zamawiający 

traktuje jako opcję, a nie podstawowy zakres zamówienia.   

Cena  oferty  Odwołującego  w  kwocie  14.124.086,65  zł  brutto  pomniejszona  o  kwotę 

ryczałtową przeznaczoną na wykonanie prawa opcji będzie zatem wynosić 12.746.486,65 zł 

brutto.   

W  tym  miejscu  należy  zauważyć,  że  o  ile  szacunkowa  wartość  zamówienia  powinna 

uwzględniać  prawo  opcji,  to  kwota,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego.    

Takie  stanowisko  zostało  również  zaprezentowane  w  opinii  Prezesa  UZP  :  w  celu 

wyjaśnienia  wzajemnej  relacji  przepisów  art.  86  ust.  3  ustawy  Pzp  i  art.  93  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Pzp, 

w  kontekście  powyższego  zagadnienia,  uzasadnione  jest  przyjęcie  wykładni, 

zgodnie  z  którą  podawana  do  publicznej  wiadomości  przy  otwarciu  ofert  kwota,  jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  powinna  odnosić  się 

wyłącznie  do  wartości  tych  środków,  które  są  przeznaczone  na  realizację  zamówienia 

gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany 

w  ramach  prawa  opcji.  Tylko  po

dawana  przez  zamawiającego  kwota  zamówienia 

gwarantowanego  będzie  zatem  punktem  odniesienia  do  ewentualnego  zastosowania  przez 

zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  (…)  „Unieważnienie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  z 

uwzględnieniem  postępowań,  w  których  zamawiający  stosuje  prawo  opcji",  zawartej  w 

Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2014. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Izby:  Wartość  prawa  opcji  powinna  być  zgodnie  

z art

. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na 

fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą 

zamawiający  przeznacza  na  sfinansowanie  zamówienia  i  zamawiający  nie  musi  posiadać 

środków  na  wynagrodzenie  wykonawcy  za  wykonanie  zamówienia  opcjonalnego.(…)  

Nie  można  też  pominąć,  że  nawet  jeśli  zamawiający  posiadałby  takie  środki,  to  przyjęcie 

argumentacji  odwołującego  prowadziłoby  do  pozbawienia  zamawiającego  możliwości 

korzystan

ia z prawa opcji w pełnym zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze 

środków  przeznaczonych  na  realizację  opcji  oznaczałoby  po  stronie  zamawiającego  brak 

możliwości  zapłaty  za  zamówienie  opcjonalne  (por.  wyrok  KIO  z  12  marca  2018  r.,  

KIO 359/18).  

Podobnie,  w  wyroku  z  4  sierpnia  2020  r.,  KIO  1562/20:  Skoro  zakresem 

podstawowym  objęta  została  jedynie  część  zamówienia,  zaś  co  do  pozostałego  zakresu 

zamawiający  podejmował  będzie  decyzje  w  trakcie  realizacji  umowy,  uzasadnione  jest 

przyjęcie,  że  wartość  opcji  nie  musi  zostać  uwzględniona  w  kwocie,  którą  zamawiający 

przeznacza  na  sfinansowanie  zamówienia.  Zamawiający  nie  musi  również  w  takim 

przypadku  posiadać  środków  na  wynagrodzenie  wykonawcy  za  wykonanie  zamówienia 

opcjonalnego.  Jeśli  nawet,  jak  to  miało  miejsce  w  niniejszej  sprawie,  wskazał  ile  zamierza 

przeznaczyć  na  realizację  opcji  -  nie  jest  związany,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego, 

wartością  zamówienia  obejmującego  również  prawo  opcji.  W  konsekwencji,  jeżeli 

zamówienie  na  usługi  lub  dostawy  przewiduje  prawo  opcji,  w  przypadku  unieważnienia 

postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma prawo odnosić 

się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych środków, które są przeznaczone 

na  realizację  zamówienia  gwarantowanego,  bez  odnoszenia  się  do  zakresu  zamówienia, 

który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  należy  przyjąć,  że  kwota  podana  przez  Zamawiającego 

przed  otwarciem  ofert  tj.  13.626.156,48  zł  brutto  (budżet  Zamawiającego)  obejmuje 

wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego,  a więc nie uwzględnia prac  opisanych w 

pkt. 1.6 OPZ oraz przewidzianego dla tych prac kwoty rycz

ałtowej 1.120.000,00 zł netto.  

Skoro  zakres  prac  opisanych  w  pkt.  1.6  OPZ,  ma  charakter  przyszły  i  niepewny,  a  ich 

realizacja  jest  uzależniona  wyłącznie  od  woli  Zamawiającego  (na  podstawie  odrębnych 

zleceń,  które  mogą,  ale  nie  muszą  wystąpić),  to  uzasadnione  jest,  do  celów  porównania 

budżetu Zamawiającego z ceną oferty Odwołującego, odjęcie od ceny oferty (14.124.086,65 

zł brutto) kwoty ryczałtowej uwzględnionej w ofercie Odwołującego i narzuconej z góry przez 

Zamawiającego  tj.  1.120,000,00  zł  netto  (1.377.600,00  zł  brutto).  W  konsekwencji,  budżet 

Zamawiającego  winien  być  porównany  z  ofertą  Odwołującego  w  kwocie  12.746.486,65  zł 

brutto  (tj.  14.124.086,65  zł  brutto  -  1.377.600,00  zł  brutto).  Względnie,  w  celu  osiągnięcia 

porównywalności ceny oferty Odwołującego uwzględniającej cenę ryczałtową na prace z pkt. 

1.6  OPZ  (14.124.086,65  zł  brutto)  oraz  kwoty  przeznaczonej  przez  Zamawiającego  na 

realizację zamówienia należy dodać kwotę ryczałtową 1.377.600,00 zł brutto co daje kwotę 

łączną 15.003.756,48 zł brutto.   

W  konsekwencji,  cena  oferty  Odwołującego  (bez  uwzględnienia  prawa  opcji  –  prac  z 

pkt. 1.6 OPZ) nie przekracza kwo

ty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację 

zamówienia  podstawowego  (bez  uwzględnienia  prac  stanowiących  prawo  opcji),  a  tym 

samy

m  nie  było  podstaw  do  unieważnienia  Postępowania  przez  Zamawiającego  na 

podstawie  art.  255  pkt.  3  Pzp.  Analogiczni

e,  w  przypadku  porównania  ceny  oferty  z 

budżetem Zamawiającego powiększonym o kwotę ryczałtową dla prac z pkt. 1.6 OPZ cena 

oferty  Odwołującego  (14.124.086,65  zł  brutto)  będzie  niższa  niż  budżet  Zamawiającego 

(15.003.756,48 zł brutto). 

Na marginesie należy zauważyć, że unieważniając Postępowanie Zamawiający naraża 

się  na  poniesienie  znacząco  wyższych  kosztów  niż  nawet  różnica  pomiędzy  deklarowaną 

przez  Zamawiającego  kwotą  przeznaczoną  na  realizację  zamówienia  (tj.  13.626.156,48  zł 

brutto),  a  ofertą  Odwołującego  (tj.  ofertą  z  ceną  na  poziomie  14.124.086,65  zł  brutto  oraz 

kosztem w ujęciu rocznym na poziomie 591.705,86 zł).   

Po  pierwsze,  zgodnie  z  SWZ,  dla  wykonania  kalkulacji  deklarowanego  przez 

wykonawcę zużycia prądu wykonawcy winni byli przyjąć cenę 0,65 zł za 1 kWh (rozdział XII 

SWZ  orz  pkt.  1.3  OPZ.).  Obecna  cena  1  kWh  godziny  przekracza  ww.  kwotę  i  wynosi  ok. 

0,70 zł za 1 kWh. Co więcej, w  perspektywie najbliższych miesięcy cena ta będzie rosnąć. 

Zważywszy,  że  Zamawiający  prowadził  niniejsze  postępowanie  przez  6  miesięcy  (data 

wszczęcia  postępowania  to  11  maja  2021  r.)  w  perspektywie  kolejnego  postępowania 

nieuniknione jest uwzględnienie wyższych cen prądu.  

Po drugie, analogiczna sytuacja dotyczy cen komponentów niezbędnych do produkcji 

opraw  oświetleniowych  oraz  innych  elementów  wymaganych  przez  Zamawiającego  

do  prawidłowego  wykonania  i  obsługi  zamówienia.  Z  uwagi  na  ograniczoną  dostępność 

komponentów oraz presję inflacyjną koszt pozyskania sprzętu i komponentów niezbędnego 

do  realizacji  zamówienia  wzrosły,  a  tendencje  rynkowe  wskazują,  że  wzrost  cen  ma 

charakter postępujący.   

Po  trzecie,  sama  okoliczność,  że  Zamawiający  będzie  musiał  prowadzić  przez 

kolejnych  kilka  miesięcy  kolejne  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

powoduje,  że  czas  realizacji  usługi,  a  więc  również  czas  wymiany  opraw  oświetleniowych 

zostanie odsunięty w czasie na co najmniej kilka lub kilkanaście miesięcy, co będzie wiąże 

się  z  koniecznością  ponoszenia  przez  Zamawiającego  wyższych  kosztów  utrzymania 

oświetlenia  (w  tym  wyższych  kosztów  prądu  oraz  eksploatacji  przestarzałych  i 

energochłonnych opraw oświetleniowych).   

W  dniu  9  listopada  2021  r.  Zamawiaj

ący  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego,  

na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej 

sprawie  złożonej  do  akt  sprawy,  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  przez 

Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwo

łania  na  podstawie  art.  528  ustawy  Pzp.  Izba  uznała,  iż  Odwołujący 

wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba 

ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  treści  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  Zamawiający  określił  zakres  prac  objętych 

przedmiotem zamówienia oraz określił sposób rozliczanie wykonanych prac.  

W  zakresie  rozliczenia  prac  wskazanych  w  pkt  1  ppkt  1.1.-

1.5 OPZ  Zamawiający  wskazał,  

że  rozliczenie  pomiędzy  stronami  za  wykonywanie  przedmiotu  zamówienia  nastąpi  

po  udostępnieniu  urządzeń  i  zrealizowaniu  prac  opisanych  w  p.  1.1.  -  1.5.  niniejszego 

ustępu,  na  podstawie  comiesięcznych  faktur  wystawianych  cyklicznie  przez  Wykonawcę. 

K

wota  określona  w  ofercie  wykonawcy  obejmuje  wszelkie  koszty  związane  z  utrzymaniem 

elementów  infrastruktury  oświetleniowej  oraz  systemu  sterowania  dla  4260  punktów 

oświetleniowych w stanie sprawności przez w okresie obowiązywania umowy. 

Płatność za wykonywanie przedmiotu zamówienia będzie następowała cyklicznie w kwotach 

wynikających  z  wystawianych  comiesięcznie  faktur  za  realizację  usługi  zapewnienia  

oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego. (…). 

W Pkt 1. ppkt 1.6 OPZ Zamawiający wskazał że zakres prac obejmuje:  
wykonanie  przez  Wykonawcę  czynności  na  podstawie  odrębnych  pisemnych  zleceń 

wystawionych  przez  Zamawiającego  rozliczanych  wg  kosztorysów  powykonawczych  wg 

czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji 

da

nego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach, m.in.: 

a)  

wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji 

wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników); 

b)  

naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających; 

c)  

roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego; 

d)  

malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych 

i szafek; 

e)  

prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ.  

1. Z wyjątkiem zadań opisanych w pkt 1.1 do 1.5. objętych wynagrodzeniem miesięcznym, 

podstawą wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 są pisemne zlecenia wystawiane przez 

Zamawiającego. Zlecenie zawiera między innymi: 

datę wystawienia zlecenia, 

- rodzaj wykonywanych prac, 

termin zakończenia prac. 

(…). 

W Rozdziale IX SWZ pkt 2 Zamawiaj

ący wymagał, aby oferta zawierała m.in.  

wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego 

Załącznik do SWZ, 

zestawienie kosztów zadania, 

tabelę ofertową sporządzoną wg wzoru wyliczenia redukcji zużycia energii 

elektrycznej Zał. nr 3 do OPZ, 

audyt energetyczny sporządzony wg wzoru załączonego do OPZ Zał. nr 4, 

(…).  

W Rozdziale XI. SWZ - Opis sposobu obliczania ceny 

Zamawiający wskazał: 

Wykonawca poda w Formularzu ofertowym cenę ofertową brutto za realizację zadania 

w okresie umowy. 

Cena ofertowa brutto podana w Formularzu ofertowym jest sumą: 

iloczynu  ryczałtowej  ceny  jednostkowej  netto  za  miesięczne  zapewnienie  usługi 

światła  oraz  utrzymania  efektywności  energetycznej  oświetlenia  ulicznego  dla  1 

urządzenia,  ilości  urządzeń  (4.260  sztuk)  oraz  ilości  miesięcy,  w  czasie  których 

realizowane będzie zamówienie (96 miesięcy), 

-  kwoty  przeznaczonej  na  prace  rozliczane  kosztorysami  powykonawczymi 

(1.120.000,00 zł netto), 

kwoty za wykup udostępnionych Zamawiającemu opraw oświetleniowych wraz 

z osprzętem (8.130,08 zł netto), 

- oraz wyliczonego podatku VAT. 

Ryczałtowa miesięczna cena netto za zapewnienie usługi światła oraz utrzymania 

efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego musi uwzględniać wykonanie przez 

wykonawcę wszystkich czynności wymienionych w OPZ. 

Czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń (wymienione w pkt 1.6 OPZ) 

rozliczane  będą  w  oparciu  o  dostępne  katalogi  oraz  dane  wyjściowe  do 

kosztorysowania, ceny materiałów wraz z kosztami zakupu, stawki pracy sprzętu oraz 

średnie  ceny  z  Sekocenbudu  z  kwartału  realizacji  robót.  W  przypadku  braku 

odpowiedniej pozycji w katal

ogu, robota będzie rozliczana wg kalkulacji indywidualnej. 

W  przypadku  braku  cen  materiałów  w  publikacji  Sekocenbudu,  zamawiający 

dopuszcza  rozliczenie  zastosowanych  materiałów  w  oparciu  o  faktury  zakupu.  Na 

czynności  realizowane  na  podstawie  odrębnych  zleceń  zamawiający  przeznaczył 

kwotę  w  wysokości  1.120.000,00  zł  netto,  której  wykonawca  nie  może  uważać  za 

część swego wynagrodzenia. 

W  treści  ogłoszenia o  zamówieniu  w  pkt II.2.11)  Informacja  o opcjach  - wskazano  -  Opcje: 

nie. 

W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta za cenę brutto- 14.124.086,65 zł. 

Zamawiający przeznaczył  na  sfinansowanie zamówienia kwotę  w  wysokości  13.626.156,48 

zł.  brutto.  Kwota  ta  jest  sumą  wartość  szacunkowej  zamówienia  (11.087.176,00  zł) 

powiększonej o podatek VAT w wysokości 23% (2.547.980,48 zł). 

W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 

pkt  3  Pzp  z  uwagi  na  to,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  przekracza  kwotę,  którą 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Izba zważyła co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzoną  w  sprawie  dokumentację,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie  nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na wstępie  Izba  wskazuje,  że rozpoznając  zarzuty  podniesione w  odwołaniu ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

c

zynności  do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy 

prawa  zamówień  publicznych.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby, 

Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w 

odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez 

jego  zastosowanie  tj.  unieważnienie  Postępowania  z  uwagi  na  fakt,  że  rzekomo  cena  lub 

koszt  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  podczas  gdy 

Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 

wszystkich  kosztów  związanych  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  oraz  dokonał 

porównania  oferty  budżetem  Zamawiającego  bez  uwzględnienia  kosztów  realizacji 

zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zgodnie  z  treścią  art.  255  pkt  3  Pzp    Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia, jeżeli: 

3)  cena  lub  koszt 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę, 

którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że 

zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 

Zgodnie z art. 16 pkt 2 Pzp 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie  

o udzielenie zamówienia w sposób: 

2)  przejrzysty. 

Zamawiaj

ący  unieważnił  postępowanie  z  uwagi  braku  środków  które  może 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający jest uprawniony  

do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie 

zamówienia  kwotę  niższą  niż  cena  najniższej  oferty  lub  cena  oferty  najkorzystniejszej.  

Celem  takiego  uregulowania  jest  ochrona  Z

amawiającego  przed  roszczeniem  o  zawarcie 

umowy, 

w przypadku braku środków finansowych, a informacja o kwocie, jaką zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest zgodnie z art. 222 ust. 

4 Pzp 

najpóźniej przed otwarciem ofert.  

Nie można się zgodzić się z Odwołującym, iż  Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, 

którą  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  wszystkich  kosztów  związanych  

z  realizacją  zamówienia,  a  także  że  porównał  ofertę  Odwołującego  do  budżetu,  który  nie 

uwzględnia  kosztów  realizacji  zamówienia.  Według  Odwołującego,  wartość  przedmiotu 

zamówienia  winna  uwzględniać  nie  tylko  koszty  wykonania  prac  i  usług  mających  na  celu 

zapewnienie światła  oraz  utrzymania  efektywności  energetycznej,  ale również koszty  ściśle 

związane  z  realizacją  usługi,  w  tym  koszty  zużycia  energii  elektrycznej  oraz  koszty 

eksploatacji, które Zamawiający ustalił na kwotę 2. 058.323,20 zł i o którą to kwotę, według 

Odwołującego,  winien  powiększyć  środki  przeznaczone  na  sfinansowanie  zamówienia. 

Uzyskana w konsekwencji powyższego kwota, w wysokości 15.684.479,68 zł. brutto będzie 

wyższa  od  ceny  oferty  Odwołującego,  a  zatem  Zamawiający  nie  będzie  mógł  unieważnić 

postępowania na podstawie art. 255 pkt 3. Pzp.  

Zgodnie  z  art.  28  Pzp  p

odstawą  ustalenia  wartości  zamówienia  jest  całkowite 

szacunkowe  wynagrodzenie  wykonawcy  bez  podatku  od  towarów  i  usług,  ustalone  z 

należytą  starannością.  Oznacza  to,  że  przy  ustaleniu  wartości  zamówienia  Zamawiający 

musi  uwzględnić  wszystkie  elementy  objęte  zamówieniem,  przekładające  się  na 

wynagrodzenie wykonawcy. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonywanie stałych 

usług  zapewnienia  światła  oraz  utrzymania  efektywności  energetycznej  dla  77  obwodów 

oświetlenia  ulicznego  w  Gminie  Wrocław,  na  bazie  urządzeń  udostępnionych 

zamawiającemu  przez  wykonawcę  umożliwiających  realizację  tych  usług,  w  zakresie 

opisanym  w  SWZ 

i  załącznikach.  Natomiast  uzyskanie  oszczędności  w  ramach  kosztów 

eksploatacji  w  stosu

nku  do  kosztów  szacowanych  przez  Zamawiającego  nie  jest 

przedmiotem zamówienia, lecz jego efektem, który ma zostać uzyskany w wyniku realizacji 

przedmiotu zamówienia.  

Powyższe  koszty,  jako  nieobjęte  przedmiotem  zamówienia,  nie  mogły  zostać 

uwzględnione w wartości zamówienia, stanowiącej podstawę do przeznaczenia środków na 

realizację  zamówienia.  Jak  wskazał  Zamawiający  na  rozprawie,  na  koszty  te  składa  się 

głównie cena energii elektrycznej, za którą Zamawiający płaci odrębnie, i jej zakup nie został 

objęty  przedmiotem  zamówienia.  Zatem,  jako  wynagrodzenie  nienależne  wykonawcy 

przedmiotowego  zamówienia,  koszty  te  nie  mogły  stanowić  podstawy  ustalenia  wartości 

zamówienia. 

Ponadto, 

wartość  zamówienie  w  zakresie  elementów  składowych,  odpowiada 

elementom cenotwórczy zawartym w Zestawieniu Kosztów Zadania, stanowiącego załącznik 

do  oferty 

Odwołującego.  Pozycje  składające  się  na  wycenę  przedmiotu  zamówienia  w 

ofercie Odwołującego są odpowiednikiem elementów składających się na ustalenie wartości 

zamówienia,  a  co  istotne  -  nie  zostały  w  nich  ujęte  koszty  energii  elektrycznej  i  koszty 

eksploatacji. 

A  zatem  zakres  objęty  szacunkową  wartością  zamówienia  jest  zgodny  

z zakresem przy

jętym do obliczenia ceny ofertowej Odwołującego.  

Gdyby  przyjąć  argumentację  Odwołującego  za  uprawnioną  i  ująć  w  wartości 

zamówienia  koszty  energii  elektrycznej  i  koszty  eksploatacji,  to  cena  oferty  Odwołującego 

również musiałaby zostać odpowiednio powiększona o wartości tych elementów. Nie można 

bowiem  p

orównywać  wielkości,  które  nie  obejmują  tych  samych  zakresów,  przez  co  są 

nieporównywalne.  W  ocenie  Izby,  argumentacja  Odwołującego  sprowadza  się  właśnie  do 

tego,  aby  Zamawiający  doliczył  do  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia  koszty 

energii elekt

rycznej i koszty eksploatacji (nie objęte ofertą Odwołującego) i tak powiększoną 

kwotę  w  wysokości  15.684.479,68  zł,  odniósł  do  ceny  podanej  w  ofercie  Odwołującego,  a 

więc do porównania wartości nieporównywalnych. 

Odwołujący  zarzuca  również  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  16  pkt  2  Pzp, 

jednak  w  uzasadnieniu  odwołania  nie  przedstawia  żadnej  argumentacji,  potwierdzającej 

zasadność zarzutu. 

Reasumując,  ustanowiona  przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia  (załącznik  

do  Odpowiedzi 

na  odwołanie)  nie  musiała  uwzględniać  wartości  energii  elektrycznej  jako 

elementu nie objętego przedmiotem zamówienia i rozlicznego odrębną umową oraz kosztów 

eksploatacji.  Nie  potwierdził  się  więc  zarzut,  że  Zamawiający  dokonał  porównania  ceny 

oferty z budżetem, w którym nie uwzględnił kosztów realizacji zamówienia.  

Wobec powyższego Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 3 Pzp w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 

31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp 

poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania 

z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą 

ceną  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  oraz  poprzez  zaniechanie  oszacowania  wartości  przedmiotu  zamówienia  

z  należytą  starannością  poprzez  nieuwzględnienie  w  ww.  wartości  wszystkich  kosztów 

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, 

którą  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  z  ceną  oferty  uwzględniającą  prawa 

opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zgodnie  z  art.  28  Pzp

  Podstawą  ustalenia  wartości  zamówienia  jest  całkowite  szacunkowe 

wynagrodzenie  wykonawcy  bez  podatku  od  towarów  i  usług,  ustalone  z  należytą 

starannością. 

Zgodnie z art. 31 Pzp: 

1  Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 

7,  art.  388  pkt  2  lit.  c  lub  art.  415  ust.  2  pkt  6,  przy  ustalaniu  wartości  zamówienia 

uwzględnia się także wartość tych zamówień.  

2.  Przy  ustaleniu  wartości  zamówienia  uwzględnia  się  największy  możliwy  zakres  tego 

zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. 

Wartością  partnerstwa  innowacyjnego  jest  maksymalna  wartość  wszystkich  działań  

w  procesie  badawczo-

rozwojowym,  które  mają  zostać  przeprowadzone  w  ramach 

każdego  z  etapów  planowanego  partnerstwa,  oraz  wszystkich  dostaw,  usług  lub  robót 

budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa.  

4.  Jeżeli  w  dialogu  konkurencyjnym  i  partnerstwie  innowacyjnym  zamawiający  przewiduje 

nagrody, ich wartość uwzględnia się w szacunkowej wartości zamówienia. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  zakres  objęty  przedmiotem  zamówienia,  określony  w  pkt  1 

ppkt 1.6. 

OPZ stanowi opcję, a zatem powyższy zakres nie musi być realizowany w ramach 

przedmiotu  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  kwota  przeznaczona  na  realizację  zamówienia 

podana  przez  Zamawiającego  przed  otwarciem  ofert,  obejmuje  wyłącznie  wykonanie 

zamówienia podstawowego, nie uwzględnia prac ujętych w ppk 1.6. OPZ oraz przewidzianej 

dla tych prac kwoty 

ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto. 

Zdaniem  Izby,  ze  stanowiskiem  Odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić.  Zgodnie  

z  art.  441  ust.  1  Pzp  Z

amawiający  może  skorzystać  z  opcji,  jeżeli  przewidział  opcję  

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  dokumentach  zamówienia  w  postaci  zrozumiałych, 

precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące 

warunki: 

1)  określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 

2)  określają okoliczności skorzystania z opcji; 

3)  nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 

Odwołujący  swoją  argumentację  opiera  na  własnej  interpretacji  zapisów  SWZ, 

wskazując  iż  zakres  prac,  o  których  mowa  w  pkt  1  ppkt  1.6  OPZ  odpowiada  warunkom 

określonym  w  art.  441  ust.  1  pkt  1-3  Pzp.  Jednakże  Odwołujący  pomija  całkowicie  fakt,  

iż zgodnie z art. 441 ust.1 Pzp, aby skorzystać z opcji, Zamawiający musi przewidzieć taką 
okoliczność  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  dokumentach  zamówienia.  

Tymczasem  Zamawiający  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  wykluczył  możliwość 

skorzystania  z  opcji,  co jednoznacznie  wskazuje,  że  zakres  zamówienia  określony  w  pkt  1 

ppkt  1.6  OPZ  nie  stanowi  opcji,  le

cz  element  zamówienia  podstawowego.  Zakres  prac 

określonych  w  pkt  1.  ppkt  1.6.  OPZ  został  ujęty  w  wartości  zamówienia  oraz  kwocie 

przeznaczonej  na  realizację  zamówienia,  co  również  potwierdził  Zamawiający  podczas 

rozprawy. 

Zakres ten,  jako element  zamówienia podstawowego nie może zostać  pominięty 

przy realizacji zamówienia.  

Co więcej, zakres ten został także ujęty w cenie ofertowej Odwołującego.  

Zatem  cała  argumentacja  Odwołującego,  wykazująca,  że  Zamawiający  zastosował 

opcję,  oraz  zakładająca  konieczność  dodania  kwoty  1.120.000,00  zł  netto,  przeznaczonej  

na realizację prac wskazanych w pkt. 1 ppkt 1.6 OPZ, do kwoty przeznaczonej na realizację 

zamówienia bądź odjecie jej, od ceny oferty Odwołującego, nie może zostać uwzględniona,  

z  uwagi  oparcie  jej 

na  błędnym  założeniu,  iż  zakres  ten  dotyczy  opcji.  W  sytuacji,  

gdy  Zamawiający  jednoznacznie  określił  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  iż  w  zamówieniu  nie 

przewiduje opcji, stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne. 

Wobec powyższego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.  

W  konsekwencji,  za  niezasadny  należy  uznać  zarzut  naruszenia  art.  126  ust.  1  Pzp,  

art.  239  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp,

  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na 

dzień  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  poprzez  zaniechanie  dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej.   

Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp 

Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa 

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, 

nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 

Zgodnie  z  art.  239  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Izba  wskazuje,  że  w  przypadku  gdy  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  postępowanie 

unieważnia  się  bez  przeprowadzania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Zatem  w 

okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  gdzie  ilość  środków  przeznaczonych  na 

sfinansowanie  zamówienia  jest  mniejsza  niż  cena  oferty  z  najniższą  ceną    (jedynej  oferty 

złożonej w postępowaniu), Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania bez 

wyboru oferty najkorzystniejszej i wzywania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków 

dowodowych. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557  oraz  art. 

74 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 

5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 

r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania  (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący: ……………………….