Sygn. akt: KIO 3196/21
WYROK
z dnia 22 listopada 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15
listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2021 r. przez
wykonawcę Gremedig sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Stanisława Szyszko Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale wykonawcy Niepublicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej Vanmed W. M.,
W. S. sp. j
. z siedzibą w Oświęcimiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 3196/21 po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 1 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), oraz uznając za
nieuzasadniony zarzut nr 2 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust.1 pkt 10
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 wraz ze zm.),
Nakazuje
Zamawiającemu
Samodzielnemu
Publicznemu
Szpitalowi
Klinicznemu
nr 1 im. prof. Stanisława Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach
unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1
im. prof. Stanisława Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i
wykonawcę Gremedig sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gremedig sp. z
o.o. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof.
Stanisława Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz
wykonawcy
Gremedig sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysi
ęcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3.3. znosi koszty
wynagrodzenia pełnomocników Zamawiającego i Odwołującego, a
także koszty dojazdu tychże pełnomocników na rozprawę oraz koszty noclegu, wzajemnie
pomiędzy Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 1 im. prof. Stanisława Szyszko
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach a wykonawcą Gremedig sp. z o.o. z
siedzibą w Częstochowie.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
Sygn. akt: KIO 3196/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Stanisława
Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach wszczął
postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usługi transportu sanitarnego z lub bez
sanitariusza
– transport pacjentów dializowanych”, nr referencyjny: ZP/46/PN/2027.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
3 września 2021 r. pod numerem 446207-2021-PL.
Informację o unieważnieniu przedmiotowego przetargu Odwołujący: Gremedig sp. z
o.o. z siedzibą w Częstochowie otrzymał w dniu 19 października 2021 r. za pośrednictwem
platformy zakupowej Zamawiającego.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29
października 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
niezgodnej z przepisami
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp lub ustaw
ą PZP czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu, polegającej na
unieważnieniu postępowania w dniu 19 października 2021 r., pomimo iż w postępowaniu nie
wystąpiły niemożliwe do usunięcia wady postępowania, które uniemożliwiłyby zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
Zamawiający mógł konwalidować swoje „przeoczenie” w dokumentacji przetargowej poprzez
zmianę wzoru umowy już po rozstrzygnięciu postępowania, bowiem wskazane przez
Za
mawiającego uchybienia mają charakter nieistotny realizacji przedmiotu zamówienia;
zaniechania
czynności, do której Zamawiajacy był zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp tj. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy -
spółki pod firmą
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Vanmed W. M., W. S. sp. j. z siedzibą w Oświęcimiu
pomimo że zawiera błędy obliczeniu ceny, których nie można poprawić w treści oferty,
pole
gające na nieprawidłowym zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT;
zaniechania wyboru of
erty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp, tj.:
art.266 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że w
p
ostępowaniu nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodle
gającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy,
pomimo że oferta Wykonawcy spółki pod Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Vanmed W.
M. W. S. sp. j. z siedzi
bą w Oświęcimiu zawiera błąd w wyliczeniu ceny w postaci podania
nieprawidłowej wartości podatku VAT przez Wykonawcę i zastosowanie przez niego
zwolnienia, pomimo
że powinien zastosować stawkę podatku VAT, co ma wpływ wyliczenie
ceny.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 19 października
2021 r.;
ponownego zbadania i dokonani
a ocen złożonych w postępowaniu ofert
wszystkich Wyk
onawców, w tym Odwołującego;
odrzucenia oferty Wykonawcy sp
ółki pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Vanmed W. M., W. S. sp. j.
z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP z powodu b
łędów w wyliczeniu ceny, których nie
można poprawić;
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu,
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania i
przeprowadzenie dowodu z dokumen
tów, oświadczeń i informacji znajdujących się w aktach
p
ostępowania, w tym SWZ.
Nadto,
Odwołujący wnosił o:
przeprowadzeni
e dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty opisane i
wskazane w jego treści;
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa postępowaniu
odwoławczym w kwocie 3.600 zł zł oraz pozostałych udokumentowanych kosztów, których
spis wraz z dowodami ich poniesienia zastanie przedstawiony na rozprawie.
W dniu 5 listopada 2021 r. Niepubliczny
Zakładu Opieki Zdrowotnej Vanmed W. M.,
W. S.
sp. j. z siedzibą w Oświęcimiu, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 15 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
w
nosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załączonymi dowodami, zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania z dnia 10 października 2021 r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 15 listopada 2021 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
wyjaśnień i przedłożonych dowodów Izba postanowiła odwołanie uwzględnić w części,
uznając za uzasadniony: zarzut nr 1 - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt
6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129 wraz ze zm.),
oraz uznając za nieuzasadniony zarzut nr 2 - naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.).
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia powołanych wyżej przepisów prawa, zaś w pozostałym zakresie
zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny czy Zamawiający unieważnił przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia w warunkach, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z tym Izba ustaliła, że Zamawiający działając na podstawie art. 255 pkt. 6
ustawy Pzp poinform
ował wykonawców, iż unieważnia przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego.
W swoim uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia przetargu Zamawiający wskazał,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w powyższym
zakresie.
Dalej, motywował, że w/w rozbieżność polega na tym, iż w warunkach udziału w
postępowaniu Zamawiający wymagał:
1) posiadania lub dysponowania
a)
dw
óch ambulansów sanitarnych, spełniających cechy techniczne i jakościowe,
wyposażone w odpowiednią sygnalizację świetlno - dźwiękową oraz odpowiednie środki
łączności określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy
zharmonizowane, o których mowa w art. 36 ust. 2 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o
Państwowym Ratownictwie Medycznym (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 882) wraz z informacją o
podstawie do dysponowania tymi środkami,
b)
dw
óch samochodów osobowych w tym jeden z miejscami do 9 osób łącznie z
kierowcą, drugi do przewozu osób niepełnosprawnych na wózku inwalidzkim do 6 osób
łącznie z kierowcą.
Jednocześnie, Zamawiający zwrócił uwagę w powyższym zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania o uzp, że opisany w pkt. 5.3.4. ppkt b) oraz w części III SWZ w
pkt. 3 ppkt b) wymóg posiadania dwóch samochodów osobowych, w tym jeden z miejscami
do 9 osób łącznie z kierowcą, drugi do przewozu osób niepełnosprawnych na wózku
inwalidzkim do 6 osób łącznie z kierowcą nie został uwzględniony we wzorze umowy.
Według zapatrywania Izby – przedstawione w zawiadomieniu o unieważnieniu
przetargu
rozumowanie Zamawiającego odnośnie oceny dopuszczalności możliwości
zastosowania w tej sprawie przepisu art.255 pkt 6 ustawy Pzp jest błędne.
Wymaga wskazania, że przepis art.255 pkt 6 ustawy Pzp, który daje Zamawiającemu
prawo do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ma charakter wyjątkowy i jego
wy
kładnia musi być ścisła.
Oznacza to, że Zamawiający korzystając z powołanego wyżej przepisu art.255 pkt 6
ustawy Pzp jest zobowiązany do wyczerpującego wykazania wszystkich określonych w tym
przepisie przesłanek.
W ocenie Izby
– okoliczność nie wpisania w samym wzorze umowy w § 1 ust. 2
stanowiącym cześć SWZ postanowienia o tym, że wykonawca obok zapewnienia
ambulansów sanitarnych uprzywilejowanych z noszami w składzie: kierowca z sanitariuszem
lub bez sanitariusza, zgodnie z potrzebami Zamawiającego będzie zobowiązany do
zapewnienia
dwóch samochodów osobowych, w tym jeden z miejscami do 9 osób łącznie z
kierowcą, drugi do przewozu osób niepełnosprawnych na wózku inwalidzkim do 6 osób
łącznie z kierowcą, nie stanowi niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższy wniosek wynika z oczywistego uregulowania zawartego w § 1 ust. 4 wzoru
umowy
, gdzie Zamawiający unormował zakres przedmiotu zamówienia odsyłając na grunt
SWZ.
Zdaniem Izby
– Zamawiający całkowicie pominął treść tego postanowienia z którego
wynika w sposób jednoznaczny, że zakres przedmiotu zamówienia określa treść specyfikacji
warunków zamówienia sporządzonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia poprzedzającym zawarcie umowy, treść oferty Wykonawcy, złożonej w
poprzedzającym zawarcie umowy postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w szczególności
treść Formularza ofertowego, jak również treść niniejszej umowy.
Jeżeli zatem Zamawiający uczynił odesłanie na grunt SWZ, to wiążąca będzie
zarówno dla niego, jak i dla Odwołującego treść pkt 1 i 3, załącznika nr III – Szczegółowy
opis przedmiotu
zamówienia, która reguluje świadczenie całodobowej usługi transportu
sanitarnego zgodnie z potrzebami Szp
itala na podstawie wystawionego zlecenia, które
będzie realizowane poprzez posiadane lub dysponowane:
a)
dw
óch ambulansów sanitarnych, spełniających cechy techniczne i jakościowe,
wyposażonych w odpowiednią sygnalizację świetlno - dźwiękową oraz odpowiednie środki
łączności określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy
zharmonizowane, o których mowa w art. 36 ust. 2 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o
Państwowym Ratownictwie Medycznym (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 882) wraz z informacją o
podstawie
do dysponowania tymi środkami. Ponadto w oparciu o art.53 ust.1 pkt 12 ustawy
Prawo o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r.,
Zamawiający wymagał dla każdego
pojazdu decyzji MSWiA zezwalającej na uprzywilejowanie w ruchu drogowym,
b)
dw
óch samochodów osobowych w tym jeden z miejscami do 9 osób łącznie z
kierowcą, drugi do przewozu osób niepełnosprawnych na wózku inwalidzkim do 6 osób
łącznie z kierowcą.
W przekonaniu Izby
– cyt. wyżej uregulowania umowne w sposób jednoznaczny
opisują sposób wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie są one dotknięte
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Dodatkowo, Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego dotyczącej
uzasadnienia podstawy do un
ieważnienia przetargu nawiązującej do możliwości
zastosowania przez wykonawców dwóch różnych stawek podatku VAT, skoro Zamawiający
nie zdecydował na gruncie SWZ jaka stawka tego podatku ma być przyporządkowana do
określonej usługi, lecz pozostawił to do uznania wykonawcom. Poza tym takie argumenty
Zamawiającego jak zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie nie znalazły się w cyt.
wyżej zawiadomieniu skierowanym do wykonawców.
Reasumując,
czynność
Zamawiającego
unie
ważnienia
przedmiotowego
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego została dokonana z naruszeniem
przepisu art.255 pkt 6 ustawy Pzp w warunkach braku wystąpienia przesłanek, o których
mowa w tym przepisie.
Przechodząc do rozpoznania drugiego zarzutu odwołania, Izba uznała go za
bezzasadny z
powodu jego przedwczesnego zgłoszenia.
Izba ustaliła, że Przystępujący zastosował stawkę objętą zwolnieniem z podatku VAT,
podczas gdy Odwołujący zadeklarował stawkę VAT 8%.
Zgodnie z art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W związku z tym wymaga wskazania, że przedmiotem dociekań Izby była kwestia
oceny czy
powstały pomiędzy stronami spór w odniesieniu do zagadnienia prawidłowości
podanej przez Przystępującego stawki podatku VAT mógł zostać rozstrzygnięty w
okolicznościach unieważnienia przetargu w sytuacji braku wyboru przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty.
Należy podnieść, że w sprawie tej Zamawiający nie dokonał czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, co wskazuje
, że nie dokonał on czynności oceny oferty
Przystępującego w spornym zakresie dotyczącym prawidłowości zastosowanej stawki.
Natomiast, stosownie do art.253 ust. 1 ustawy Pzp n
iezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o:
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i
prawne.
Z powołanych wyżej przepisów wynika w sposób jednoznaczny, że Zamawiający jest
zobowiązany do dokonania równolegle dwóch czynności: odrzucenia ofert wykonawców, co
do których występują przesłanki określone w art.226 ust.1 ustawy Pzp oraz dokonać wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający takich czynności w ogóle nie dokonał, lecz
unieważnił przetarg z przyczyn powyżej wskazywanych.
Jeżeli zatem Zamawiający zmierzał do unicestwienia bytu prawnego przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis art.255 pkt 6 ustawy
Pzp, to bezprzedmiotowe było dokonywanie przez niego innych czynności w tym czynności
oceny prawidłowości zadeklarowanej stawki podatku VAT.
Wobec tego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie
art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp
należało uznać za chybiony.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, uznając wyżej wskazany zarzut odwołania za uzasadniony, pozostałe
zaś zarzuty odwołania za nieuzasadnione.
W
odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie
z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwo
ławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odw
ołaniu w całości albo w części.
Jednocześnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………