KIO 3198/21 POSTANOWIENIE dnia 9 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3198/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 listopada 2021 r. 

 
 
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

 
 
 
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez 

udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego 

w  dniu  9  listopada  2021  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  29  października  2021  r.  przez  odwołującego  Aarsleff  Sp.  z  o. o. 

w Warszawie w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jodłownik 

postanawia: 

odrzucić odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążyć  odwołującego  Aarsleff  Sp.  z  o. o. 

w Warszawie 

i zaliczyć na poczet kosztów kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia 11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

postanowienia z dnia 9 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3198/21 

Zamawiający  –  Gmina  Jodłownik,  Jodłownik  198,  34-620  Jodłownik,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Wykonanie właściwych prac w ramach 

zadania  pn.:  Stabilizacja  osuwiska  wraz  z  odbudową  drogi  gminnej  nr  działki  ewid. 

474 w m. 

Szyk,  Gmina  Jodłownik  w  km  0+640-0+800”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w  Biul

etynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  18  października 

2021 r. pod numerem 2021/BZP 00234992, zwane dalej 

„postępowaniem”. Postępowanie na 

roboty budowlane, 

o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie 

art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo z

amówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., 

poz.  1129  ze  zm.) 

dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest  prowadzone  przez  zamawiającego  w  trybie 

podstawowym. 

W  dniu  29 

października  2021  r.  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Aarsleff Sp. z o. o. Aleja Wyścigowa 6, 

02-681  Warszawa  (dalej  zwany 

„odwołującym”).  W  odwołaniu  postawiono  zamawiającemu 

n

astępujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  16  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  - 

Zamawiający  przygotował  i  prowadzi  postępowanie 

w s

posób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zachowania 

uczciwej konkurencji, a także w sposób nieproporcjonalny, 

art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

Zamawiający  nie  prowadzi  postępowania  w  sposób 

zapewniający  uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów 

społecznych,  środowiskowych  oraz  gospodarczych,  w  stosunku  do  poniesionych 

nakładów.  

Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz 

SWZ poprzez wprowadzenie realnego terminu realizacji 

zamówienia lub, jeśli z jakichkolwiek 

przyczyn  z

amawiający  nie  może  zmienić  tego  terminu,  unieważnienie  postępowania  na 

podstawie art. 256 p.z.p. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  jego  ocenie  środek  zaskarżenia,  który  wniesiono 

października  2021  r.  został  wniesiony  w  terminie,  ponieważ  bieg  terminu  na  skarżenie 

czynności zamawiającego należy liczyć od dnia 25 października 2021 r. – czyli od dnia, kiedy 

zamawiający  opublikował  wyjaśnienia treści  SWZ,  w  których zawarł odpowiedź  na  wniosek 

innego  wykonawcy  o  zmian

ę  terminu  zakończenia  robót,  nie  wyrażając  zgody  na  jego 

zmodyfikowanie. Zatem 

zdaniem odwołującego termin na kwestionowanie określenia terminu 

realizacji  zamówienia  upływa  w  dniu  30  października  2021  r.  (art.  515  ust.  3  pkt  2  p.z.p.), 

s

kład orzekający nie podzielił tego stanowiska. 

Na  kanwie 

materiału  procesowego,  w  tym  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazanej  przez  zamawiającego,  Izba  ustaliła,  że  zaskarżony 

przez odwołującego w odwołaniu termin realizacji zamówienia – od momentu opublikowania 

dokumentacji  na  stronie  internetowej 

zamawiającego,  nie  uległ  zmianie.  W  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu, w sekcji IV przedmiot zamówienia w pkt 4.2.10.) okres realizacji zamówienia 

albo  umowy  ramowej,  wskazano:  do  2021-12-27

.  Tożsamo  w  SWZ  –  rozdział  IV  termin 

realizacji  z

amówienia  w  pkt  1  podano  „zamawiający  określa  następujące  terminy  realizacji 

przedmiotu  umowy: 

1)  rozpoczęcia  -  data  protokolarnego  przekazania  placu  budowy, 

zakończenia  robót  budowlanych  do  dnia  27  grudzień  2021  roku”.  Termin  ten  nie  został 

zmieniony  od  momentu  upublicznienia  dokumentacji  przetargu  (zgodnie  z  aktami  sprawy 

ogłoszenie  o  zamówieniu  i  SWZ  wraz  z  załącznikami  zostały  umieszczone  na  stronie  BIP 

zamawiającego w dniu 18.10.2021 r.). 

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby w ustalonym stanie rzeczy podstawą do 

ustalenia  właściwego  terminu  na  zaskarżenie  treści  dokumentacji  dotyczącej  określenia 

terminu  realizacji  zamówienia  jest  art.  515  ust.  2  pkt  2  p.z.p.,  zgodnie  z  którym  odwołanie 

wobec 

ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  wobec 

dokumentów  zamówienia  wnosi  się  w  terminie  5  dni  od  dnia  zamieszczenia  ogłoszenia 

w 

Biuletynie Zamówień Publicznych lub w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia dokumentów 

zamówienia  na  stronie  internetowej.  Natomiast  na  podstawie  art.  7  pkt  3  p.z.p.  przez 

dokumenty  zamówienia  należy  rozumieć  dokumenty  sporządzone  przez  zamawiającego, 

w tym m.in. SWZ

, w której zamawiający zobowiązany jest wskazać także termin wykonania 

zamówienia (art. 281 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 275 ust. 1 i 2 p.z.p.). Zatem zawity termin na 

wniesienie środka ochrony prawnej, w którym kwestionuje się termin realizacji umowy i żąda 

jego modyfikacji, 

tak jak wnosił odwołujący – nakazania zamawiającemu zmiany ogłoszenia 

o  zamówieniu  i  SWZ  w  zakresie  wprowadzenia  realnego  terminu  realizacji  zamówienia, 

rozpoczął bieg z dniem 18 października 2021 r i skutecznie upłynął z dniem 25 października 

2021 r. (art. 509 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. art. 111 

§ 1 i 2 k.c.). 

Ustawodawca  nie  pozosta

wił jednostkom zamawiającym swobody i zobligował je do 

wskazywan

ia w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego istotnych 

elementów,  które  dotyczą  warunków  zamówienia,  w  tym  podstawowych  okoliczności 

dotyczących  realizacji  przyszłego  stosunku  obligacyjnego  (tu  dot.  spornego  terminu 

wykonania umowy 

– art. 281 ust. 1 pkt 6 p.z.p.), w celu weryfikacji w momencie zapoznania 

się  z  dokumentacją  postępowania  czy  wykonawca  jest  w  stanie  zrealizować  zamówienie 

i z

łożyć  ofertę  w  postępowaniu.  Wiedzę  o  narzuceniu  wykonawcom  terminu  wykonania 

umowy do dnia 27 grudnia 2021 r. 

odwołujący powziął z wcześniej przywołanych fragmentów 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SWZ.  Co  istotne,  w  rozpoznawanym  sporze  zamawiający 

odpowiadając  na  pytania  nie  dokonał  modyfikacji  daty  wykonania  zamówienia.  Natomiast 

fakt, że odpowiadając na pytanie nie wyrażono zgody na zmianę terminu wykonania umowy 

wskazując, że nie jest to możliwe ze względu na wymogi programowe instytucji udzielającej 

dofinansowania na 

realizację zamówienia (odpowiedź na pytanie 1 i 2 z dnia 25.10.2021 r.) 

nie przywraca wykonawcom terminu na skarżenie brzmienia ogłoszenia i SWZ, wyjaśnienia 

zamawiającego nic bowiem nie zmieniły. 

Okoliczność, że wymaga się realizacji kontraktu do 27 grudnia 2021 r. istniała od dnia 

opublikowania 

dokumentów  zamówienia  i  nie  uległa  zmianie.  Nie  ma  więc  podstaw,  aby 

w ustalonym stanie rzeczy 

zastosować art. 515 ust. 3 pkt 2 p.z.p. licząc bieg terminu od dnia 

odpowiedzi  na  pytania  i 

przywrócić  wykonawcy termin  na skarżenie  pierwotnej  treści  SWZ. 

W przepisie tym mowa o p

rzypadkach innych, niż określone w art. 515 ust. 1 i 2 p.z.p., więc 

wypełnienie hipotezy art. 515 ust. 2 pkt 2 p.z.p. – ponieważ odwołanie dotyczy stricte treści 

SWZ i 

ogłoszenia (których zmiany żąda odwołujący), a nie odpowiedzi na pytanie, która ich 

w 

żaden  sposób  nie  zmodyfikowała  –  powoduje,  że  art.  515  ust.  3  p.z.p.  nie  znajdzie  tu 

zastosowania. 

Skład  orzekający  zatem  stwierdził,  że  pod  pozorem  postawienia  zarzutu 

w zakresie 

treści  wyjaśnień  dokumentacji  przetargu  skarżono  niezmienioną  od  momentu 

wszcz

ęcia  postępowania  treść  SWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu,  czyli  wskazanie  na  treść 

wyjaśnień, które pozostawiają termin wykonania umowy bez zmian, stanowi próbę obejścia 

uchybienia zawitemu terminowi na zaskarżenie dokumentacji postępowania. 

Nie  można  również  pominąć,  że  czynność  zamawiającego,  którą  skarży  odwołujący 

jest  wyznaczanie  w  jego  ocenie  nierealnego 

terminu  realizacji  zamówienia  i  okoliczności 

stanowiące  podstawę  do  wniesienia  odwołania  poznano  już  w  momencie  opublikowania 

dokumentacji  przetargu. Informacja 

zamawiającego, że wyznaczonego na dzień 27 grudnia 

2021  r.  terminu  nie  zmieni, 

jest  wtórna  i  nie  wpisuje  się  w  nową  okoliczność  stanowiącą 

podstawę  do  wniesienia  odwołania,  skoro  tą  podstawą  (czynnością,  której  weryfikacji 

m

iałaby dokonać Izba) jest określenie terminu realizacji umowy. Zatem nawet gdyby termin 

na  zaskarżenie  dokumentacji  postępowania  miał  być  liczony  na  kanwie  art.  515  ust.  3  pkt 

2 p.z.p., czyli od dnia

, w którym powzięto lub przy należytej staranności można było powziąć 

wiadomo

ść  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  wniesienia  odwołania  –  z  czym  Izba 

się nie zgadza, to nadal byłby to dzień, w którym opublikowano ogłoszenie i SWZ, bowiem 

w 

ich treści podano zaskarżony przez odwołującego termin realizacji zamówienia. 

W  praktyce  cz

ęsto  zdarza  się,  że  wykonawcy  zadają  zamawiającemu  pytania,  aby 

wyjaśnić  wątpliwości,  które  powzięli  zapoznając  się  z  dokumentacją  przetargu,  albo  żeby 

spróbować  „negocjować”  warunki  zamówienia  i  proponują  inne  ukształtowanie  treści  SWZ, 

co 

może  spotkać  się  z  aprobatą  zamawiającego  lub  z  odmową.  Nie  można  jednak  tracić 

z 

pola widzenia, że niezależnie od tego w jaki sposób przedsiębiorca wykorzystuje instytucję 

wyja

śnień dokumentacji i jaka może zapaść decyzja zamawiającego, to wykonawca poznaje 

treść  dokumentów  zamówienia  w  dniu  ich  publikacji  i  od  tej  daty  liczy  się  termin  na  ich 

skarżenie. Zupełnie inną sytuacją jest, kiedy dochodzi do modyfikacji SWZ (wtedy faktycznie 

można  rozważać  czy  zaistniały  w  sprawie  nowe  okoliczności,  o  których  wiedzę  powzięto 

dopiero  od  momentu  ich  ujawnienia  wykonawcom), 

zaś  inną  jest  stan,  gdy  zamawiający 

dokumentacji  nie  zmieni 

–  ponieważ  w  zakresie  niezmienionej  treści  ogłoszenia  lub 

dokumentów zamówienia termin na wniesienie odwołania biegnie od dnia wskazanego w art. 

515  ust.  2  pkt  2  p.z.p.  (por

.  także  postanowienia  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  z  dnia 

18.02.2019 r. sygn. akt: KIO 212/19 i z dnia 09.08.2013 r. sygn. akt: KIO 1810/13). 

Niejednokrotnie wykonawc

y zadają zamawiającemu pytania i sugerują zmianę SWZ, 

ale 

jednocześnie  wnoszą  odwołania  od  treści  dokumentacji  postępowania.  Takie  działanie 

przedsiębiorcy jest wyrazem prawidłowego postępowania zmierzającego do zabezpieczenia 

swojego  interesu,  poniewa

ż  środki  ochrony  prawnej  służą  bieżącej,  adekwatnej  do  etapu 

postępowania  korekcie  czynności  zamawiającego  i  nie  mogą  być  wnoszone  w  dowolnym, 

wybranym  prz

ez  wykonawcę  momencie.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

jest  częścią  profesjonalnego obrotu gospodarczego,  więc  od  jego  uczestników 

wymaga  się  zachowania  odpowiadającego  podwyższonemu  miernikowi  zawodowej 

działalności  (art.  355  §  2  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  p.z.p.).  Możliwość  uzyskania  zamówienia 

zal

eżna  jest  od  aktywności,  przezorności  i  zapobiegliwości  wykonawców  oraz  dokładania 

aktów  należytej  staranności  w  celu  zabezpieczenia  swoich  praw.  Zachowanie  należytej 

staranności  w  działaniu  polega  także  na  podejmowaniu  właściwych  działań 

zabe

zpieczających  interes  wykonawcy,  w  tym  terminowym  wnoszeniu  środków  ochrony 

prawnej,  tak  aby 

w  pełni  mogła  zostać  zrealizowana  zasada koncentracji  środków  ochrony 

prawnej,  a  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  nie  było  zbędnie  przedłużane,  gdyż  nie 

leży  to  w  interesie  publicznym  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia 

31.05.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 28/21). 

Konkludując,  Izba  stwierdziła,  iż  zaistniała  negatywna  przesłanka  procesowa, 

określona w art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 2 p.z.p. i zobligowana była odwołanie 

odrzucić, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzy

gnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p., 

z 

uwzględnieniem  §  8  ust.  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r. 

w sp

rawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysok

ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba 

obciążyła  odwołującego,  którego  odwołanie  zostało  odrzucone,  kosztami  postępowania 

odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania. 

P

rzewodniczący: 

…………………………