Sygn. akt: KIO 3201/21
WYROK
z dnia 22 listopada 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 listopada 2021
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Makropol sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Raven J.M. K.
spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o.
z siedzibą
w
Mysłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą
w
Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu t
ytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3201/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na usługi społeczne w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r.,
poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa ochrony mienia, budynków i posesji
w podziale na części”, nr postępowania: O.WR.D-3.2413.32.2021. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2021 r., za
numerem 2021/S 139-370322.
W dniu
29 października 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł
odwołanie wobec:
1) wyboru oferty Wykonawcy Raven J.M. K. s
półka jawna z siedzibą w Zielonej Górze, jako
najkorzystniejszej w części I oraz III – dalej Przystępujący Raven,
2) wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp.
z o.o.
z siedzibą w Mysłowicach w części V, VI, VII, VIII – dalej Przystępujący Time,
3) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Raven w części I oraz III,
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do wykonania przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w dokumentacji
przetargowej,
4) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Time w części I, III, V, VI, VII, VIII,
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do wykonania przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w dokumentacji
przetargowej,
5) zaniechania
czynności badania i oceny ofert z pozostałych ofert niepodlegających
odrzuceniu w części I, III, V, VI, VII, VIII.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w związku
z art. 224 ust. 6 ustawy pzp.
– Dotyczy części I, III, V, VI, VII, VIII.
2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp,
poprzez wybór oferty
Raven w części I i III oraz Time w części V, VI, VII, VIII.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Raven w części I i III jako oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty Time w części V, VI, VII, VIII jako oferty
najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części I, III, V, VI, VII, VIII,
4) odrzucenie oferty Wykonawcy Raven w części I i III,
5) odrzucenie oferty Wykonawcy Time w części I, III, V, VI, VII, VIII.
o
raz o zobowiązania Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący uzasadniając zarzuty dot. części I i III i oferty Raven wskazał, że w treści
wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu w kalkulacji kosztów pracy, Wykonawca Raven
pominął ważne części składowe stanowiące elementy wynagrodzenia wynikające ze
stosunku pracy (czyli umowy o pracę), której na podstawie odrębnych przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019, Zamawiający wymagał w
przedmiotowym postępowaniu. Zawarty w postępowaniu wymóg zatrudnienia pracowników
skierowanych do realizacji zadań na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy o pracę,
wynika z art. 95 pkt ustawy pzp.
Powyższy przepis ma na celu zabezpieczenie interesu
pracowników wykonujących pracę na rzecz podmiotów publicznych, co zostało uregulowane
już w uchwalonej w dniu 22 czerwca 2016 r. ustawie o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zmiana ta, miała uchronić Pracowników przed
nieuczciwymi działaniami Wykonawców realizujących zadania na rzecz Instytucji
podlegających budżetowi Państwa, których Instytucje wybierają w ramach zamówień
publicznych. Elementy wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na podstawie umowy
o
pracę, to niedające się pominąć świadczenia nabywane w trakcie realizacji zadań na rzecz
Pracodawcy, a wynikające wprost z wymogu zatrudnienia Pracowników na umowę o pracę
określonych w SIWZ przez Zamawiającego na podstawie art. 95 ustawy pzp. Oznacza to, że
należne pracownikowi świadczenie urlopowe, chorobowe i inne określone w Kodeksie Pracy
elementy związane z realizacją zadań na rzecz Zamawiającego są nieodłącznym elementem
wynagrodzeń pracowników, co wynika wprost z art. 92 KP w przypadku wynagrodzenia
chorobowego oraz art. 152
– 173 w przypadku wynagrodzenia urlopowego. Dodatkowo,
w
przypadku osób niepełnosprawnych, na podstawie 19 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U.
2018, Poz. 511 z późn. zm.) osobom z orzeczeniem o niepełnosprawności przysługuje
dodatkowe 10 dni urlopu, co zawarte jest w art. 19 powyższej ustawy.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca Raven, pominął te elementy w kalkulacji
kosztów pracy, stanowiącej fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłanych na
wezwanie Zamawiającego. Oznacza to jawne pominięcie części kosztów pracy, o które
Zamawiający wprost pyta w wezwaniu w punkcie 1, a na które odpowiedzi nie otrzymuje.
Nieuwzględnienie kosztów urlopu i chorobowego, które wynikają z Kodeksu Pracy, stanowi
naruszenie art. 224. pkt 3. ppkt.4 i ppkt. 6. ustawy pzp,
w którym Wykonawca zobowiązany
jest do udzielenia wyjaśnień, które w szczególności dotyczą pkt. 4: tj. „zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie” oraz pkt. 6. „zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Na podstawie powyższego w ocenie
Odwołującego należy uznać, że Wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia
muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na
cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich
niezbędnych kosztów. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca powinien od samego początku
użyć wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody. Brak
dowodów oznacza, że wyjaśnienia są niekompletne. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że
więcej niż jednokrotne wzywanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień to absolutny wyjątek
mogący mieć miejsce wtedy, gdy złożone wyjaśnienia poskutkowały nowymi wątpliwościami
Zamawiającego do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego
stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy
niepotwierdzające prawidłowości ceny.
Brak ważnych elementów wynagrodzeń w kalkulacji, to w opinii Odwołującego
wyjaśnienie niekompletne. Odwołujący wskazał również, że koszty urlopu dla wszystkich
pracodawców wyliczane są w taki sam sposób na podstawie zasad określonych
w
odpowiednich ustawach. W związku z tym, przedstawił symulację kosztów urlopowych dla
pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, którym przysługuje dodatkowe 10 dni
urlopu. Założenia: Pracownik zatrudniony na pełen etat za minimalną płacę ustawową
zgodnie z deklaracją Pracodawcy. Pracownik posiadający orzeczenie o niepełnosprawności
kwalifikujące go do otrzymania dodatkowego urlopu w liczbie 10 dni. Łączny urlop
przysługujący pracownikowi przez cały rok 288 godzin. (36 dni x 8h = 288h) Poniżej na
podstawie obowiązujących przepisów wyliczony został koszt urlopu, który uwzględnia
powyższe założenia oraz koszty określone przepisami w tym niezbędnymi składkami na
ubezpieczenie pracownika. Pełen koszt pracodawcy za rok urlopu jednej osoby
niepełnosprawnej wynosi 5.105,45 zł, co w przeliczeniu na miesiąc podwyższa koszty
realizacji zamówienia o 425,45 zł za każdego pracownika. (5.105,45 / 12 = 425,45).
PODSUMOWANIE:
EL. OPOD.
EL.
NIEOPOD.
SUMA SKŁADEK
ZAL. POD., ZDROW.
KOSZTY, ULGA,
ZANIECH. POD.
SUMA WYPŁAT
Wynagrodzenia
E
R
C
E
R
W
FP*
FGŚP
FEP
Zal.
Zdr.
K
U
Zan.
Razem: GOT:
ROR:
Zasiłki ZUS
PPK P
PPK P
PPK D
PPK D
LP
PRACOWNIK
STAWKA **
CZAS PRACY
EL. WYPŁATY
WARTOŚĆ
SKŁADKI ZUS
SKŁADKI PPK
ZAL. POD.
ZDR. ODLICZONE
ZDR. OD NETTO
KOSZTY
ULGA
ZAN. POD.
DO WYP
ŁATY
OPOD.
NIEOPOD.
UBEZPIECZ.
PŁATNIK
GALL
ANONIM
2 800,00 PLN / mies.
wynagr.url.
E
R
C
E
R
W
FP*
FGŚP*
FEP
Zal.
Zdr.
K
U
Zan.
RAZEM
GOT
ROR
Podsumowanie:
Urlopy
Nadgodziny:
Nadgodziny
50:
Nadgodziny
100:
Nocne:
PPK P
PPK D
PPK P
PPK D
(podpis)
Powyższa kalkulacja oznacza, że w przypadku części I, Rejon Głogów Obwód
utrzymania drogi Drożów przy DK 12 i S3 koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x
liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży
miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 946,36 zł
– 2,127,25 = - 946,36 zł). W przypadku drugiego obiektu części I, Rejon Głogów
obwód drogowy Lubin II przy DK 3 koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x liczba
osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej
przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 529,74 zł (1.597,51 –
529,74 zł). Łącznie miesięczna strata Wykonawcy w części I po uwzględnieniu
brakujących urlopów wynosi 1.476,10 zł Dla części III, Rejon Legnica Siedziba Rejonu i
Obwodu drogowego koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopu x liczba osób, czyli 425,45
x 4 = 1.701,80 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez
Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 593,28 zł (1.108,52 – 1701,80 = - 593,28 zł). W
przypadku drugiego obiektu, Obwód drogowy Nowa Wieś Legnica koszty miesięczne
wzrosną o wartość urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po
uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w
wysokości 563,12 zł (1.564,13 – 2.127,25 = - 563,12 zł). W przypadku trzeciego obiektu,
Obwód utrzymania drogi Jawor Północ przy S3 koszty miesięczne wzrosną o wartość
url
opów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu
marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości
1.129,74 zł (997,51 – 2.127,25 = - 1.129,74 zł). Łącznie miesięczna strata Wykonawcy w
części III po uwzględnieniu brakujących urlopów wynosi 2.286,14 zł.
Podsumowując, powyższe wyliczenia potwierdzają, że pominięcie kosztów samych
urlopów, bez uwzględniania obowiązkowych kosztów wynagrodzenia chorobowego,
przyniosła Wykonawcy korzyść w postaci wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Przedstawione przez Odwołującego powyższe argumenty, jasno potwierdzają, że Raven, nie
spełniała kryterium wyczerpujących wyjaśnień, a przypuszczenie Zamawiającego, że
zaoferowana cena jest rażąco niska, niewystarczająca do zrealizowania usługi w sposób
właściwy potwierdza się. W związku z czym oferta oferenta na podstawie art. 224 pkt. 6.
ustawy p
zp. powinna zostać odrzucona.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących części I, III, V, VI, VII, VIII – oferty
Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky one sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że
Wykonawca wybrany do realizacji zadań w części V, VI, VII i VIII oraz będący na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert w części I, III w treści wyjaśnień udzielonych
Zamawia
jącemu wpisał jedynie „kwotę kosztu pracodawcy jednego pracownika z
uwzględnieniem godzin nocnych”, nie popartej stosowną kalkulacją. Według oceny
Odwołującego, wybrany wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia muszą
być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę,
tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich
niezbędnych kosztów.
Analizując podaną w tabeli kwotę ponownie można dojść do wniosku, że nie
uwzględnia ona kosztów urlopów ani chorobowego. Ponadto, ze względu na utajnienie liczby
osób skierowanej do realizacji zamówienia, Odwołujący nie jest w stanie oszacować, czy
wybrany wykonawca prawidłowo obliczył liczbę godzin nocnych przypadających na jednego
pracownika, w s
zczególności na obiektach gdzie występuję ochrona 16 godzin w dni robocze
i 24 godziny w weekendy, w których liczba godzin nocnych stanowi średnio 240 rbh nocnych
w miesiącu na 552 rbh łącznie (21 dni robocze x 16h) + ( 9 dni weekendów x 24h) = 552 rbh
per
obiekt = 1656 rbh za 3 obiekty w cz. V. Wartość ta jest inna od wartości obliczonej przez
wybranego wykonawcę, który w wyjaśnieniach podał liczbę godzin 1632 rbh – niestosując
się do Zaleceń Zamawiającego co do sposoby liczenia godzin i nie przedstawiając swojego
wyliczenia w sposób jasny i zrozumiały.
Zupełnie niezrozumiałe i nieuzasadnione w piśmie, pozostaje liczba 139 godzin, która
została wskazana w tabeli „Miesięczna ilość roboczogodzin 1 pracownika zatrudnionego na
pełen etat po uwzględnieniu urlopów i rezerw chorobowych”. Ponownie brak szczegółowej
kalkulacji oraz liczby osób uniemożliwia poprawną weryfikację poprawności dokonanych
obliczeń. Bez względu na to, udzielone wyjaśnienia nie pozwalają na dokładną analizę
elementów składowych kosztów wynagrodzeń pracowników. Na podstawie powyższego
Odwołujący uznał, że Wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia muszą być
konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak
by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych
kosztów. Odwołujący podkreślił, że wykonawca powinien od samego początku użyć
wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody. Brak
dowodów oznacza, że wyjaśnienia są niekompletne. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że
więcej niż jednokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień to absolutny wyjątek
mogący mieć miejsce wtedy, gdy złożone wyjaśnienia poskutkowały nowymi wątpliwościami
Zamawiającego do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego
stworzenia kolejnej
szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy
niepotwierdzające prawidłowości ceny. Brak ważnych elementów wynagrodzeń w kalkulacji,
to w opinii Odwołującego wyjaśnienie niekompletne. Taka sama sytuacja występuje we
wszystkich pozostałych częściach, gdzie został wybrany lub gdzie zajmuje drugie miejsce
w
rankingu złożonych ofert Wykonawca Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky
One sp. z o.o.
Przedstawione przez Odwołującego powyższe argumenty, jasno potwierdzają, że
zarówno Wykonawca Raven w części I i III jak i Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. –
oraz Sky One s
p. z o.o. w części I, III, V, VI, VII, VIII, nie spełniają kryterium wyczerpujących
wyjaśnień, a przypuszczenie Zamawiającego, że zaoferowana cena jest rażąco niska,
niewystarczająca do zrealizowania usługi w sposób właściwy, potwierdza się.
W dniu 4 listopada 2021 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
wykonawca Raven J.M. K.
spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze wskazując, iż zarzuty
odwołania w odniesieniu do oferty ww. Wykonawcy nie zasługują na uwzględnienie,
przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 5
listopada 2021 r. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Time
Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach wskazując, iż zarzuty
odwołania w odniesieniu do oferty ww. Wykonawców nie zasługują na uwzględnienie,
przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył, a na posiedzeniu z udziałem Stron
i
Uczestników postępowania odwoławczego oraz rozprawie wniósł o oddalenie odwołania,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy:
Raven J.M. K.
spółka jawna z siedzibą w Zielonej
Górze oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 6.1. SWZ
6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Usługa ochrony mienia,
budynków i posesji w podziale na części Przedmiot zamówienia został podzielony na
następujące części: Część I Ochrona fizyczna całodobowa Rejon Głogów, Część II Ochrona
fizyczna po godzinach pracy oraz w dni wolne: Rejon w Kłodzku, Część III Ochrona fizyczna
mieszana Rejon Legnica, Część IV Ochrona fizyczna mieszana Rejon Lubań, Część V
Ochrona fiz
yczna po godzinach pracy oraz w dni wolne Rejon Oleśnica, Część VI Ochrona
fizyczna mieszana Rejon Wałbrzych, Część VII Ochrona fizyczna po godzinach pracy oraz
w
dni wolne Rejon Wołów, Część VIII Ochrona fizyczna całodobowa: Rejon Wrocław,
Oddział Wrocław ul., Powstańców Śląskich, Oddział Wrocław Wydział Technologii Mokronos
Dolny.”
W myśl pkt 7 SWZ: „7. TERMIN REALIZACJI 7.1. Zamawiający wymaga, aby Usługa została
zrealizowana w terminie od 30 listopada 2021 r. godz. 12:00 do 30 listopada 2024 r. godz.
:00 (36 miesięcy).”
Zgodnie z pkt 17 SWZ:
„17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty
zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na
formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularz cenowy, o którym
mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w
tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien
określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w
tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty
musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. Każda cena
jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.4. Dla każdej
pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o
zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na
zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.5. Wszystkie skalkulowane koszty
Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Razem”. Obliczoną w ten sposób „Cenę netto”
na
leży powiększyć o VAT. Obliczoną w ten sposób „Ogółem brutto” należy następnie
przenieść do Formularz Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW.17.7. Wartości w
poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w
złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 17.8. Ceny określone
przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu
zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy,
stanowiących Tom II SWZ.”
Izba ustaliła, że zgodnie z OPZ dla poszczególnych części zamówienia (I, III, V, VI, VII i VIII)
Zamawiający co do zasady wymagał ochrony fizycznej 24h na dobę, przy czym w części III
dla siedziby Rejonu i Obwodu Drogowego
, części V, części VI dla siedziby Rejonu
w
Wałbrzychu i Obwód Drogowy, części VII ochrony fizycznej 16 godz. na dobę w dni
robocze oraz 24 godz. na dobę w dni wolne. Ponadto, Zamawiający wymagał by pracownicy
ochrony i
pracownik obsługi klienta w siedzibie Oddziału, zatrudnieni byli na podstawie
umowy o pracę. Zamawiający wskazał także, że za miesiąc kalendarzowy do cen
jednostkowych należy przyjąć średnią ilość dni wynikającą z 12 miesięcy w skali roku tj. 365
dni lub 366 dni. Ponadto wskazał, że system zmianowy nie może być dłuższy niż 12 godzin,
a poszczególne osoby nie mogą przekraczać 60 godzin służby w ciągu tygodnia liczonego
jako 7 następujących po sobie dni. Zamawiający wymagał minimum 1 osoby na zmianie na
obiekcie
(część I: dwa obiekty, część III: trzy obiekty, części V: trzy obiekty, część VI: dwa
obiekty
, część VII: trzy obiekty, część VIII: pięć obiektów). W części VIII Zamawiający
wymagał dodatkowo zatrudnienia pracownika obsługi kilenta (BOK).
Dnia 2 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 11: „Uprzejmie proszę o informację w
jakich godzinach odbywa się praca na posterunkach tam gdzie jest dyżur po 16h.”
Zamawiający odpowiedział: „Praca na posterunkach 16 godzin na dobę odbywa się w dni
robocze tj. od godziny 15:00 do 7:00.”
Ponadto Izba ustaliła, że szacunkowa wartość zamówienia w części I wynosiła: 1 286 353,20
zł, a zgodnie z informacją z otwarcia ofert w części I złożono 13 ofert: oferta 2: 1 539 287,93
zł, oferta 3: 1 219 699,68 zł, oferta Raven: 905 618,10 zł, oferta 5: 1 433 278,07 zł, oferta 6:
zł, oferta 7: 1 164 625,11 zł, oferta 9: 1 099 029,60 zł, oferta Odwołującego: 1
zł, oferta 12: 1 213 272,00 zł, oferta Time: 994 945,03 zł, oferta 14: 1 264 282,00
zł, oferta 16: 1 228 067,72 zł i oferta 17: 1 155 682,32 zł.
Wartość szacunkowa w części III wynosiła: 1 769 987,67 zł, a w postępowaniu wpłynęło
w
części III 16 ofert: oferta 2: 2 129 699,74 zł, oferta 3: 1 692 078,72 zł, oferta Raven: 1 254
zł, oferta 5: 1 993 667,15 zł, oferta 6: 1 612 805,13 zł, oferta 7: 1 612 312,73 zł, oferta
zł, oferta 9: 1 562 371,09 zł, oferta 10: 1 836 335,88 zł, oferta Odwołującego:
zł, oferta 12: 1 699 466,40 zł, oferta Time: 1 329 243,09 zł, oferta 14: 1 666
zł, oferta 15: 1 998 586,66 zł, oferta 16: 1 700 982,99 zł i oferta 17: 1 655 525,58 zł.
Wartość szacunkowa w części V wynosiła: 1 450 903,41 zł, a w postępowaniu wpłynęło
w
części V 14 ofert: oferta 2: 1 771 235,42 zł, oferta 3: 1 504 428,94 zł, oferta 5: 1 564
zł, oferta 7: 1 343 062,88 zł, oferta 8: 1 461 240,00 zł, oferta 9: 1 269 153,36 zł, oferta
10: 1 615 113,00, oferta
Odwołującego: 1 226 469,21 zł, oferta 12: 1 478 509,20 zł, oferta
Time: 1 094 782,26
zł, oferta 14: 1 437 860,16 zł, oferta 15: 1 590 174,50 zł, oferta 16: 1 418
zł i oferta 17: 1 487 946,15 zł.
Wartość szacunkowa w części VI wynosiła: 1 126 811,07 zł, a w postępowaniu wpłynęło
w
części VI 15 ofert: oferta 2: 1 360 055,77 zł, oferta 3: 1 064 701,44 zł, oferta 5: 1 163
302,02 zł, oferta 6: 1 054 770,85 zł, oferta 7: 1 030 000,18 zł, oferta 8: 972 112,05 zł, oferta
9: 972 565,92 zł, oferta 10: 1 103 528,45 zł, oferta Odwołującego: 939 423,23 zł, oferta 12: 1
103 457,60 zł, oferta Time: 846 963,04 zł, oferta 14: 1 089 288,00 zł, oferta 15: 961 867,87
zł, oferta 16: 1 086 949,13 zł, oferta 17: 1 019 288,85 zł.
Wartość szacunkowa w części VII wynosiła: 1 450 903,41 zł, a w postępowaniu wpłynęło
w
części VII 15 ofert: oferta 2: 1 771 235,42 zł, oferta 3: 1 504 428,94 zł, oferta 5: 1 486
243,14 zł, oferta 6: 1 411 525,96 zł, oferta 7: 1 343 062,88 zł, oferta 8: 1 461 240,00 zł, oferta
9: 1 269 153,36 zł, oferta 10: 1 619 983,80 zł, oferta Odwołującego: 1 226 469,21 zł, oferta
12: 1 478 509,20 zł, oferta Time: 1 096 982,09 zł, oferta 14: 1 437 860,16 zł, oferta 15: 1 590
174,50 zł, oferta 16: 1 418 745,81 zł, oferta 17: 1 338 102,63 zł.
Wartość szacunkowa w części VIII wynosiła: 3 363 497,61 zł, a w postępowaniu wpłynęło
w
części VIII 14 ofert: oferta 2: 4 794 987,33 zł, oferta 3: 3 810 714,66 zł, oferta 5: 3 739
945,48 zł, oferta 7: 3 049 374,08 zł, oferta 8: 3 615 383,40 zł, oferta 9: 3 478 875,91 zł, oferta
10: 3 652 922,88, oferta Odwołującego: 3 036 828,67 zł, oferta 12: 3 448 526,40 zł, oferta
Time: 2 571 746,98
zł, oferta 14: 3 822 958,08 zł, oferta 15: 3 255 323,90 zł, oferta 16: 3 215
zł i oferta 17: 3 534 542,51 zł.
Izba ustaliła na podstawie protokołu badania rażąco niskiej ceny, że cena całkowita żadnej
z
ofert w części I, III, V, VI, VII oraz VIII nie była niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodl
egających odrzuceniu.
Pismami
z dnia 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp
oraz 187 ustawy pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w
części I i III do Wykonawcy Raven wskazując: „W celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zwraca się o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Państwa oferty
oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Państwa
oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena oferty uwzględnia wszystkie
związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów,
odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający w
szczególności prosi o wyjaśnienie nw. kwestii: 1) koszty zatrudnienia pracowników ochrony
w oparciu o
umowę o pracę z uwzględnieniem urlopów oraz zastępstw [część I]: dla 2
lokalizacji w
ramach ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na posterunku dla
pracownika ochrony to 30 dni robocze w miesiącu * 24h) [część III] dla 3 lokalizacji. W
ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla jednej
lokalizacji oraz całodobowo tj. średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla dwóch lokalizacji
zgodnie z formularzem cenowym
2) koszty związane z pracą koordynatora na obiektach 3)
koszty związane z uwzględnieniem ewentualnej rotacji pracowników 4) koszty związane z
zapewnieniem sprzętu, materiałów do prawidłowego wykonania usługi: Umundurowanie tj.
jedna koszula z krótkim rękawem i jedna koszula z długim rękawem w kolorze niebieskim z
widocznym napisem „ochrona” , jedna bluza lub polar z długim rękawem, łączność- telefon
komórkowy służbowy na każdym posterunku, wyposażenie dodatkowe niezbędne do
wykonywania usługi 5) koszty związane z zakupem i obsługą systemu active guard 6)
zakładany zysk Wykonawcy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat
sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co
najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważacie Państwo za
istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i
związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku oraz
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu
uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę, co najmniej w kwestiach
wskazanych powyżej ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne. Oceniając
przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie,
Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena
wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana
była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie.
Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia musza być merytoryczne, a Wykonawca musi
dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny
zaoferowanych w
ofercie kwot, za które Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot
zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie
Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których
Zamawiający nie wymienił powyżej.”
Pismami
z dnia 31 sierpnia 2021 r. Wykonawca Raven wskazał: „W odpowiedzi na pismo
z
dnia 25 sierpnia br. uprzejmie informuję, że cena zawarta w ofercie skalkulowana została
w
sposób prawidłowy, uwzględniający koszty przewidziane do poniesienia w zakresie
realiza
cji umowy, a także z założeniem zysku dla wykonawcy zamówienia. Koszty związane
z
realizacją umowy obejmują w szczególności wynagrodzenia pracowników wraz ze
składkami na ubezpieczenia społeczne ponoszonymi zarówno przez pracodawcę, jak i
pracowników. Realizacja umowy wykonywana będzie wyłącznie przez osoby zatrudnione na
podstawie umowy o pracę, które otrzymają za pracę wynagrodzenie w wysokości co
najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w odpowiednich przepisach.
[część I]: Ponadto planowane skierowanie do wykonania zamówienia 5 pracowników
zatrudnionych w
pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OUW Drożów (dla zamówienia
konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu) oraz 5 pracowników zatrudnionych w pełnym
wymiarze czasu pracy w przypadku OD Lu
bin II Południe (dla zamówienia konieczne jest
zatrudnienie 4,36 etatu), pozwala uzyskać nadwyżkę do wykorzystania na zastępstwa
urlopowe oraz ewentualne choroby.
[część III]: Ponadto planowane skierowanie do
wykonania zamówienia 4 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w
przypadku Siedziby Rejonu i OD Legnica (dla
zamówienia konieczne jest zatrudnienie 3,34
etatu), 5 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OD
Nowa Wieś Legnicka (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu) oraz 5
pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OUD Jawor (dla
zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu), pozwala uzyskać nadwyżkę do
wykorzystania na
zastępstwa urlopowe oraz ewentualne choroby.
Jednocześnie informuję, że oferent jest pracodawcą posiadającym status zakładu pracy
chronionej, zatrudnia osoby niepełnosprawne i uzyskuje zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych pomoc publiczną na zatrudnianie osób
niepełnosprawnych
w
formie
dofinansowania
do
wynagrodzeń
pracowników
niepełnosprawnych. Jednak w przypadku spółki nie występuje stan faktyczny, o którym
mowa w orzeczeniu KIO
267/15 w zakresie „rażąco niskiej ceny”, gdyż kalkulacja kosztów
sporządzona przez spółkę nie posiada charakteru hipotetycznego ani ogólnikowego, lecz jest
realna, dokonana na podstawie rzeczywiście ponoszonych kosztów oraz szczegółowa,
wykazująca koszty wynikające z zatrudnienia poszczególnych pracowników, wraz z kwotami
pomocy publicznej należnej spółce w związku z zatrudnieniem konkretnych osób
niepełnosprawnych, posiadających określone stopnie niepełnosprawności i rodzaje
schorzeń, od których uzależniona jest wysokość pomocy publicznej. Przypadek, o którym
mowa w przedmiotowym wyroku, nie dotyczy zatem spółki, co zostanie wykazane w dalszej
części pisma w formie szczegółowej kalkulacji. Warto podkreślić, że wszyscy pracownicy
Oferenta, bez względu na rodzaj i stopień niepełnosprawności, podlegają przepisom
ogólnym o bezpieczeństwie i higienie pracy, w tym podlegają obowiązkowym badaniom
lekarskim wykonywanym przez lekarza medycyny pracy, na podstawie których mogą zostać
dopuszczeni do pracy. Dlatego też w każdym przypadku dopuszczenia pracownika
niepełnosprawnego do pracy, bezwzględnym wymogiem jest uzyskanie uprzedniego
zaświadczenia lekarskiego wydanego przez lekarza medycyny pracy o zdolności danej
osoby do wykonywania określonych czynności – zgodnych z wymaganiami zawartymi w
SWZ. Powyższy wymóg jest u Oferenta spełniony w odniesieniu do każdej zatrudnionej
osoby. Osoba nie posiadająca ważnego orzeczenia lekarskiego o potwierdzeniu zdolności
do pracy nie zostałaby przez Oferenta dopuszczona do wykonywania pracy.”
Do wyjaśnień Wykonawca Raven załączył szczegółową kalkulację czynników
kosztotwórczych oraz zysku, wymaganych do wykazania w wezwaniu Zamawiającego.
Pismami z dnia 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp
oraz 187
ustawy pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w
części I, III, V, VI, VII oraz VIII do Wykonawcy Time wskazując: „W celu ustalenia czy
Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy
uw
zględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ),
zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosi
o
wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena
oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń,
kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na
cenę. Zamawiający w szczególności prosi o wyjaśnienie nw. kwestii: 1) koszty zatrudnienia
pracowników ochrony w oparciu o umowę o pracę z uwzględnieniem urlopów oraz zastępstw
[część I]: dla 2 lokalizacji w ramach ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na
posterunku dla pracownika ochrony to 30 dni robocze w miesiącu * 24h) [część III]: dla 3
lokalizacji. W ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla
jednej lokalizacji oraz całodobowo tj. średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla dwóch
lokalizacji zgodnie z formularzem cenowym
[część V]: dla trzech lokalizacji w ramach
ochrony tj. 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta [część VI]: dla 2
lokalizacji . W
ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla 1
lokalizacji i
całodobowo tj średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla 1 lokalizacji zgodnie z
formularzem cenowym
[część VII]: dla trzech lokalizacji w ramach ochrony mieszanej tj. 16
godzin w
tygodniu i całodobowo w weekendy i święta [część VIII]: dla 5 lokalizacji w ramach
ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na posterunku dla pracownika ochrony to 30
dni robocze w miesiącu * 24h) 2) koszty związane zatrudnieniem pracownika na stanowisku
BOK w godzinach 8:00-16:15 w dni robocze z
uwzględnieniem zastępstwa na czas urlopu
(szacunkowy czas pracy na obiekcie to: 23 dni robocze w miesiącu * 8,15h + 30 dni robocze
w miesiącu * 24h) 2) koszty związane z pracą koordynatora na obiektach 3) koszty związane
z uwzględnieniem ewentualnej rotacji pracowników 4) koszty związane z zapewnieniem
sprzętu, materiałów do prawidłowego wykonania usługi: Umundurowanie tj. jedna koszula
z
krótkim rękawem i jedna koszula z długim rękawem w kolorze niebieskim z widocznym
napisem „ochrona” , jedna bluza lub polar z długim rękawem, łączność- telefon komórkowy
służbowy na każdym posterunku, wyposażenie dodatkowe niezbędne do wykonywania
usługi 5) koszty związane z zakupem i obsługą systemu active guard 6) zakładany zysk
Wykonawcy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu
uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w
kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne,
mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i
związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku oraz
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu
uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę, co najmniej w kwestiach
wskazanych powyżej ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne. Oceniając
przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie,
Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minima
lnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena
wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana
była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie.
Przedstawione
przez Wykonawcę wyjaśnienia musza być merytoryczne, a Wykonawca musi
dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny
zaoferowanych w ofercie kwot, za które Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot
zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie
Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których
Zamawiający nie wymienił powyżej.”
Pismami
z dnia 3 września 2021 r. Wykonawca Time złożył następujące wyjaśnienia
w
zakresie rażąco niskiej ceny w części I, III, V, VI, VII oraz VIII (w części nieobjętej
tajemnicą przedsiębiorstwa): „W odpowiedzi na pismo z dnia 25.08.2021 r., wzywające nas
do ud
zielenia wyjaśnień dotyczących oferty złożonej w w/w postępowaniu informujemy, iż
oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia opisane w swz, a także: a) rynkowe warunki świadczenia usług
objętych zamówieniem; b) regulacje prawne wpływające na wysokość cen w tym w
szczególności przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokości składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zamawiający wymagał zaoferowania usługi
realizowanej przez 36 miesięcy. Zgodnie z zapisami SWZ usługa ma być realizowana w:
[część I]: 2 lokalizacjach całodobowo przez wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika
na zmianie. W związku z powyższym łącznie w 2 lokalizacjach miesięczna liczba
roboczogodzin wynosi 1440 h.
[cześć III]: 3 lokalizacjach – w tym w 1 lokalizacji 16 h na
dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne oraz w 2 lokalizacjach całodobowo przez
wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku
z powyższym łącznie w 3 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1984 h.
[część V]: w 3 lokalizacjach – po 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne przez
jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 3
lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1632 h. [część VI]:
w 2 lokalizacjach
–
w jednej lokalizacji 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne oraz w drugiej
lokalizacji całodobowo przez wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie w
każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 2 lokalizacjach miesięczna liczba
roboczogodzin wynosi 1264 h.
[część VII]:
w 3 lokalizacjach
– po 16 h na dobę w dni robocze
oraz 24 h w dni wolne przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku
z powyższym łącznie w 3 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1632 h.
[część VIII]: w 5 lokalizacjach – całodobowo we wszystkie dni tygodnia przez jednego
pracownika na zmianie w każdej lokalizacji oraz dodatkowo pracownika Biura obsługi klienta
w dni robocze w godzinach od 8:00 do 16:15. W związku z powyższym łącznie w 5
lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 3781,5 h.
Kalkulacja kosztów pracy Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na usługi ma
prawo
odliczyć od kosztów realizacji zamówienia koszty, które są mu refundowane. Art.224
ustawy Prawo Zamówień Publicznych dotyczy zasad ustalania czy oferta wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 pkt.3
ust.5
Zamawiający oceniając wyjaśnienia Wykonawcy ma obowiązek wziąć pod uwagę
wpływ pomocy publicznej na cenę oferty.
Do realizacji zamówienia w zakresie pracowników
ochrony przewidujemy: (…) Koszt jednego w/w pracownika kształtuje się następująco:
Maksymalne
dofinansowanie
Koszt
pracodawcy
zatrudnienia
pracownika
z
uwzględnieniem
godzin nocnych
Koszty
pracownika po
uwzględnieniu
dofinansowania
Miesięczna ilość
roboczogodzin 1
pracownika
zatrudnionego
na pełen etat po
uwzględnieniu
urlopów
i
rezerw
chorobowych*
DOTYCZY CZĘŚCI
VIII:
Pracownik
pełnosprawny – jako
pracownik
Biura obsługi klienta
3366,72 zł
(bez dodatku za
godziny nocne
ponieważ
pracownik BOK
nie
będzie
realizował zadań
w godzinach
nocnych)
3366,72 zł
146 rbh*
Pracownik
niekwalifikowany
ze
stopniem
niepełnosprawności
umiarkowanym
1200,00 zł
3 591,28
zł
2 391,28 zł
139 rbh*
Pracownik
niekwalifikowany
ze
stopniem
niepełnosprawności
umiarkowanym ze
schorzeniem
2100,00zł
3 591,28
zł
1 491,28 zł
139 rbh*
(…) *W powyższej tabeli uwzględniliśmy już zastępstwa chorobowo-urlopowe dlatego ilość
faktycznie wypracowanych godzin przez pracownika niepełnosprawnego wynosi 139 rbh
miesięcznie, [część VIII]: a pełnosprawnego 146 rbh miesięcznie (a nie 168 rbh co
odpowiada norma
tywowi pełnego etatu). Koszt łączny: [część I]: 685787,76 zł [część III]:
Koszt łączny: 895.861,44 zł [część V]: Koszt łączny: 727528,32 zł [część VI]: Koszt łączny:
552806,64 zł [część VII]: Koszt łączny: 727528,32 zł [część VIII]:
Koszt łączny: 1801171,80
zł KOSZTY DODATKOWE Umundurowanie: Ze względu na długi czas kontraktu oraz nasze
doświadczenia dotyczące zużycia mundurów podczas ich użytkowania do realizacji usługi
przez 36 miesięcy przewidzieliśmy po 2 sorty mundurowe dla każdego pracownika (tj. po 2
koszule z krótkim rękawem, 2 koszule z długim rękawem, 2 polary, 2 pary spodni oraz 2 pary
butów) (…) Koszt łączny: [część I]: 6459,42 zł, [część II]: Koszt łączny: 8808,30zł [część V]:
Koszt łączny: 7046,64 zł [część VI]: Koszt łączny: 5872,20 zł [część VII]: Koszt łączny:
7046,64 zł [część VIII]:
Koszt łączny: 15267,72 zł Umundurowanie pracowników BOK: Koszt
łączny: 1827,28 zł Wyposażenie / wyposażenie stanowiska pracy (art. biurowe, dziennik
zmiany, dziennik szkoleń, identyfikator, latarka i inne wymagane w SIWZ): Koszt łączny:
[część I]: 1100 zł, [część II]: 1 650 zł [część V]: Koszt łączny: 1650 zł [część VI]: Koszt
łączny: 1100 zł [część VII]: Koszt łączny: 1650 zł [część VIII]:
Koszt łączny: 3300 zł
Łączność: Telefony komórkowe [część I, VI]: (2 szt w cenie 18,45 zł miesięcznie za 1
abonament z aparatem telefonicznym) Koszt łączny: 1328,40 zł [część III, V, VII]: (3 szt w
cenie 18,45 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem telefonicznym) Koszt łączny:
1992,60zł [część VIII]:
(6 szt
w cenie 18,45 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem
telefonicznym) Koszt łączny: 3985,20 zł Wyposażenie techniczne: Rejstrator obchodów
Activ-
Guard wraz z punktami kontrolnymi (1 szt w cenie 1030 zł) Koszt łączny [część I i VI]:
(2 szt): 2060 zł, [część III, V, VII]: (3 szt): 3090 zł [część VIII]:
Koszt łączny ( 5 szt): 5150 zł
Badania i szkolenia pracowników: Koszt łączny: [cześć I]: 495 zł [część III]: 675 zł [część V]:
Koszt łączny: 540 zł [część VI]: Koszt łączny: 450 zł [część VII]: Koszt łączny: 540 zł [część
VIII]:
Koszt łączny: 1260 zł Obsługa kadrowo – płacowa: Koszt łączny: [część I]: 7524 zł
[część III]: 10260 zł [część V]: Koszt łączny: 8208 zł [część VI]: Koszt łączny: 6840 zł [część
VII]:
Koszt łączny: 8208 zł [część VIII]:
Koszt łączny : 19152 zł Koszty nadzoru, koszty
zarządu: Koszt łączny: 1080 zł (koszt nadzoru i zarządu jest rozłożony na wszystkie
kontrakty spółek) Koszty polisy ubezpieczeniowej: Koszt łączny: 3300 zł (koszt polisy jest
rozłożony na wszystkie kontrakty spółek) Zysk: [część I]: 99763,82 zł, [część III]: 153968,10
zł. [część V]: Zysk: 135631,32 zł. [część VI]: Zysk: 113750,60 zł [część VII]: Zysk: 137419,80
zł [część VIII]:
Zysk: 235357,20
zł. (…) Jednocześnie podkreślamy, że w ww. wyjaśnieniach
wskazujemy na obiektywne czynniki, dostępne wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co
pozwoliło ukształtować ceny na poziomie niższym, niż konkurencja przy jednoczesnym
zoptymalizowaniu zysku. Nie można zatem uznać zaoferowanej przez nas ceny za cenę
dumpingową, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Do wyjaśnień wykonawca załączył: przykładowe faktury za zakup umundurowania,
przykładową fakturę za usługi telekomunikacyjne, przykładową fakturę za zakup urządzenia:
Rejstrator obchod
ów Activ-Guard.
Dodatkowo pismem z dnia 24 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się ponownie
z
wezwaniem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny do Wykonawcy Time wskazując: „Prosimy
o
dodatkowe informacje do przedłożonych wyjaśnień: Wykonawca przewiduje skierować do
pracy osoby posiadające stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze
schorzeniem specjalnym. Czy Wykonawca potwierdza, że osoby posiadające stopień
niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym, o których
mowa w Państwa wyjaśnieniach będą spełniać wymagania zawarte w OPZ a zwłaszcza:
cykliczne obchody terenu w dzień i w nocy, możliwość przemieszczania się po budynku
siedziby Oddziału w celu sprawdzenia zabezpieczeń (4 kondygnacje), czynności związane
z
obsługą manualną centrali telefonicznej oraz centrali przeciwpożarowej. Dla części VIII
Wykonawca , poza pracownikiem Biura Obsługi Klienta w budynku Oddziału przewiduje
zatrudnienie poz
ostałych pracowników, za których pozyska dofinansowanie PFRON w
kwocie od 1200-
2100 zł w zależności od rodzaju niepełnosprawności. Skąd pewność, że
Wykonawcy uda się pozyskać wszystkich takich pracowników zgodnie z założeniami? W
momencie braku możliwości zatrudnienia osób z niepełnosprawnością (choćby jednej
osoby), a tym samym zmniejszonym dofinansowaniem, Wykonawca będzie świadczył usługę
na poziomie prawie zerowego zysku lub poniżej zysku. Zgodnie z wyliczeniami wykonawcy
zysk na jeden posterunek dla cz
ęści VIII kształtuje się na poziomie 1 307,54 zł.”
Pismem z dnia 27 września 2021 r. Wykonawca Time wyjaśnił: „W odpowiedzi na pismo z
dnia 24.09.2021 r., wzywające nas do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących oferty
złożonej w w/w postępowaniu potwierdzamy, że osoby posiadające stopień
niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym o których
mowa w złożonych przez nas w dniu 03.09.2021 wyjaśnieniach będą spełniać wymagania
zawarte w OPZ, a w szczególności będą zdolne do: - cyklicznych obchodów terenu w dzień
i w nocy -
przemieszczania się po budynku siedziby Oddziału w celu sprawdzenia
zabezpieczeń (4 kondygnacje) - czynności związanych z obsługą manualną centrali
telefonicznej oraz centrali przeciwpożarowej. Jednocześnie pragniemy podkreślić, że
przyczyną posiadania orzeczenia o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym oraz
umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym nie zawsze jest niedyspozycja ruchowa, która
utrudniałaby wykonywanie w/w czynności. W dużej części osoby posiadające orzeczenia
o
niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym oraz umiarkowanym ze schorzeniem
specjalnym nie posiadają żadnych dysfunkcji ruchowych, a posiadanie tegoż orzeczenia
wiąże się z inną dysfunkcją, która w żaden sposób nie wpływa na wykonywanie
w
spomnianych powyżej czynności. Zamawiający w przesłanym piśmie poddaje w wątpliwość
czy uda nam się pozyskać do realizacji usługi pracowników niepełnosprawnych zgodnie z
założeniami kalkulacyjnymi. Aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego podkreślamy, że
szcz
ególnymi okolicznościami, wpływającymi na warunki realizacji zamówienia oraz na
wysokość zaoferowanej ceny, jest potencjał kadrowy, którym dysponujemy (Wykonawca
zatrudnia ponad 1600 pracowników ochrony, z czego większość to osoby niepełnosprawne)
co pozwa
la na zapewnienie do realizacji usługi pracowników niepełnosprawnych
posiadających stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem
specjalnym, oraz płynne zapewnienie obsady także zastępstw chorobowych lub urlopowych.
Pozwalamy sobie
również zaznaczyć, że na podstawie wieloletniego doświadczenia w
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, potrafimy stworzyć organizację pracy uwzględniającą
zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności przy jednoczesnym zachowaniu
należytej jakości świadczenia usługi oraz spełnieniu oczekiwań klientów. W sytuacji
wykonywania obowiązków przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, będą
one posiadały stosowne zaświadczenie lekarskie, stwierdzające brak przeciwskazań do
wykonywania obowiązków na danym stanowisku.”
Artykuł 17 ust. 1 i 2 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
W myśl art. 95 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją
zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie
realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy
w
sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Ko-deks pracy (Dz. U.
z
2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495).”
Zgodnie z art. 224 ustawy pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku
gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
(…)
3. Wyjaśnienia, o których
mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji,
świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania
obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”
Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp:
„1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”
Przedmi
otem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępujących Raven
w
części I i III oraz Time w części I, III, V, VI, VII oraz VIII. Odwołujący podnosił, że z uwagi
na ni
ekompletność wyjaśnień, w tym nieuwzględnienie w zaoferowanych cenach wszystkich
świadczeń związanych z kosztami pracy Zamawiający powinien uznać je za
niewystarczające i w konsekwencji odrzucić oferty Przystępujących jako wykazujące rażąco
niską cenę. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy
oraz poczynione ustalenia faktyczne z
twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Na wstępie wskazania wymaga, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa dotyczące rażąco
niskiej ceny pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na względzie, że
przepisy uległy zmianie w tym zakresie w niewielkim stopniu. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych
wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów
rynkowych i
nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie
wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do
czynienia z ceną rażąco niską.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła
podstaw do uznania, że ceny ofert Przystępujących wykazywały cechy ceny rażąco niskiej.
Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego.
Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym Izba nie mogła
wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zauważenia wymaga, że zgodnie z poczynionymi ustaleniami faktycznymi ceny ofertowe
Przystępujących w żadnej z kwestionowanych części zamówienia nie wypełniały przesłanki
z art.
224 ust. 2 ustawy pzp. Niemniej jednak Zamawiający powziął wątpliwości co do
zaoferowanych cen i skierował do Przystępujących wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
pzp, wskazując które składniki ceny wymagają stosownego wyjaśnienia i udowodnienia.
Przy
stępujący złożyli wyjaśnienia odnoszące się do elementów ceny, co do których
Zamawiający powziął wątpliwości. Odwołujący zakwestionował przedstawione wyjaśnienia
wyłącznie w zakresie w jakim odnosiły się do kosztów pracy świadczonej usługi.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego
Raven
to Odwołujący podnosił, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach pominął składowe
elementy wynagrodzenia wynikające ze stosunku pracy, a mianowicie świadczenia
urlopowe, chorobowe i inne, w konsekwencji czego w jego ocenie wyliczona przez
Przystępującego cena wykazuje stratę. Powyższe twierdzenia nie znajdują w ocenie Izby
odzwierciedlenia w
złożonych przez Przystępującego Raven wyjaśnieniach. Izba zwraca
uwagę, że w części opisowej wyjaśnień Przystępujący wskazał dla części I, że do realizacji
zamówienia planuje skierować po 5 pracowników na każdy Obiekt, pomimo że
zapotrzebowanie na danym obiekcie oszacował na 4,36 etatu. Pozostała część etatu, która
została wliczona w koszty pracy (kalkulacja obejmuje 5 pełnych etatów na każdym obiekcie)
stanowi nadwyżkę na zastępstwa chorobowe i urlopowe. Ponadto, w przedstawionej
kalkulacji
Wykonawca ustalił wynagrodzenie pracowników na poziomie uwzględniającym
minimalne wynagrodzenie za pracę określone ustawowo wskazując, że zawiera wymagane
składniki wynagrodzenia, jak fundusze FP i FGŚP oraz składki ZUS. Przystępujący założył
również dodatek za godziny nocne przypadający na jednego pracownika, wynikający ze
średniej ilości godzin nocnych w miesiącu przy zatrudnieniu 5 osób na każdym Obiekcie.
Ponadto,
Wykonawca przedstawił wysokość dofinansowania do wynagrodzenia wyliczonego
na podstawie przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych. Podobne wyjaśnienia zostały złożone w zakresie części III
zamówienia. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego, iż złożone wyjaśnienia w zakresie
kosztów pracy były niekompletne należy uznać za chybione i oparte na błędnych ustaleniach
faktycznych Odwołującego. Wykonawca przedstawił wszystkie dane niezbędne do ustalenia,
czy zakładana liczba pracowników pokrywa zapotrzebowanie na danym Obiekcie określone
w SWZ oraz czy koszty pra
cy zawierają wszystkie składniki wynagrodzenia zgodne z
określonym ustawowo minimalnym wynagrodzeniem za pracę oraz koszty świadczeń
związanych z pracą, jak chorobowe czy urlopy. Kalkulacja własna Odwołującego
przedstawiona w odwołaniu w zakresie kosztów urlopu pracownika niepełnosprawnego i
argumentacja w tym zakresie jest nieadekwatna do
sposobu kalkulacji kosztów pracy
przyjętego przez Przystępującego Raven. Odwołujący twierdził bowiem, że koszty urlopu,
które przedstawił w odwołaniu należałoby doliczyć do wynagrodzenia każdego z
pracowników. Argumentacja Odwołującego jest chybiona, gdyż Przystępujący Raven
skalkulował w cenie większą liczbę pracowników na danym obiekcie (liczbę etatów) niż
wymaga tego OPZ. Oczywistym więc jest, że pozostała część kosztów pokrywa koszty
urlopów i zwolnień chorobowych. W ocenie Izby nietrafione jest również twierdzenie
Odwołującego, że szczegółowe dane w tym zakresie zostały dopiero przedstawione w
zgłoszonym przez Przystępującego przystąpieniu. W piśmie tym Przystępujący wykazał, że
nawet przy skrajnych założeniach co do absencji pracowników koszty związane z tymi
świadczeniami zostały uwzględnione w cenie i Wykonawca osiągnie zysk z realizacji
zamówienia. Na podstawie złożonych wyjaśnień, zakładanej liczby pracowników, wymagań
co do zapotrzebowania w OPZ oraz wysokości skalkulowanych wynagrodzeń Zamawiający
mógł zweryfikować czy Przystępujący Raven uwzględnił wszystkie składniki wynagrodzenia
oraz świadczenia związane z pracą wymagane dla prawidłowej realizacji zamówienia. Co do
twierdzenia Odwołującego, że zakładana przez Przystępującego Raven absencja
pracowników wynikająca z chorobowego jest niewystarczająca wskazać należy, że jako
podniesione na rozprawie należało uznać je za spóźnione. Co więcej, Odwołujący nie
przedsta
wił żadnych wyliczeń czy założeń, których poziom powinien zostać obiektywnie ujęty
w kosztach pracy w zakresie świadczeń chorobowych czy urlopów. Izba zaznacza, że
„odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie
zwolnion
y z obowiązku wskazania podstaw faktycznych zarzutu i przedstawienia dowodów
na ich poparcie. Zarzut Odwołującego sprowadzał się do ogólnego stwierdzenia, że cena
oferty Przystępującego jest rażąco niska w zakresie kosztów pracy, natomiast Odwołujący w
żaden konkretny sposób nie zanegował prawidłowości kalkulacji, wskazując jedynie, że jest
ona niewystarczająca i niekompletna, które to okoliczności się nie potwierdziły. Nie ulega
wątpliwości, że każdy z wykonawców kalkuluje poszczególne składniki ceny, w tym
przypadku co do absencji pracowników, bazując na własnych założeniach, zdobytym
doświadczeniu oraz uwzględniając indywidualne możliwości organizacyjne. Subiektywne
założenia Odwołującego nie mogą zatem stanowić jedynego wyznacznika oceny czy
wyliczona przez Konkurenta cena
wykazuje cechy rażąco niskiej. Nie sposób również w
ocenie Izby uznać, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadały w pełni na wezwanie
Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał jak szczegółowego rozbicia składników ceny
oczekuje dla stwierdzenia jej realności. Przystępujący odniósł się do wymaganych przez
Zamawiającego elementów cenotwórczych, w tym kosztów pracy, w takim stopniu
szczegółowości, który pozwalał na stwierdzenie, że cena oferty nie wykazuje cech rażąco
niskiej.
Zarzut braku bardziej szczegółowych wyjaśnień stanowił zatem subiektywną ocenę
Odwołującego, nieuzasadnioną w okolicznościach faktycznych. Powyższe potwierdził
również Zamawiający wskazując na rozprawie, że złożone wyjaśnienia rozwiały wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie, a kalkulacje kosztów pracy zostały zweryfikowane przez pracowników
Zamawiającego z działu księgowości.
Przechodząc do zarzutu rażąco niskiej ceny względem oferty Przystępującego Time
wskazania wymaga, że Odwołujący podnosząc niekompletność złożonych wyjaśnień co do
kosztów pracy wskazywał na brak kalkulacji i założeń w zakresie godzin nocnych. Odnosząc
się do powyższego zauważyć należy, że Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień rażąco niskiej
ceny Przystępującego Time w pełnym zakresie, a jedynie w części nieobjętej tajemnicą
przedsiębiorstwa. Tym samym, Odwołujący nie posiada wiedzy ilu pracowników na danym
Obiekcie w danej części zamówienia przewidział w kalkulacji Przystępujący, co doprowadziło
Odwołującego do błędnych ustaleń faktycznych. Izba zaznacza, że Przystępujący
przedstawił założenia co do wymaganej ilości roboczogodzin, a także wysokość
wynagrodzenia pracowników z określonym stopniem niepełnosprawności na poziomie
uwzgledniającym określone ustawowo minimalne wynagrodzenie za pracę. Co prawda
poszczególne składniki wynagrodzenia, jak świadczenia ZUS, FP i FGŚP nie zostały przez
Przystępującego wyszczególnione, jednak są to stawki ustawowo określone, a tym samym
łatwo weryfikowalne. Ponadto, Przystępujący wskazał na wysokość dofinansowania za
zatrudnienie pracowników z określonym stopniem niepełnosprawności. Zamawiający uzyskał
w wyjaśnieniach wszystkie niezbędne dane dla sprawdzenia czy koszty pracy i świadczenia
z nią związane zostały oszacowane na poziomie gwarantującym należytą realizację
zamówienia, w tym odnośnie założeń co do kosztów godzin nocnych. Chybiona jest również
argumentacja Odwołującego co do kosztów urlopów oraz chorobowego. Przystępujący
poczynił założenia co do liczby pracowników na danym Obiekcie, która gwarantuje realizację
wymaganych roboczogodzin a
także wskazał, że do kalkulacji wynagrodzenia przyjmuje
niższą ilość roboczogodzin 1 pracownika zatrudnionego na pełen etat – 139 rbh, gdyż
uwzględnia ona właśnie urlopy i rezerwy chorobowe. Izba przywołuje w tym miejscu
wcześniejszą argumentację poczynioną w odniesieniu do zarzutów względem
Pr
zystępującego Raven. Odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji, na podstawie której w
sposób obiektywny można by było uznać, że założenia i wyliczenia Przystępującego Time są
niewłaściwe. Za skuteczne podważenie przedstawionych w wyjaśnieniach kosztów nie
można uznać ogólnego stwierdzenia Odwołującego, że absencja została założona na zbyt
niskim poziomie.
Odwołujący podnosił brak szczegółowej kalkulacji, jednak jest to argument
nietrafiony, gdyż Odwołujący nie dysponował pełną treścią wyjaśnień co uniemożliwiło
weryfikację wyliczeń Przystępującego wyłącznie Odwołującemu.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawili żadnych
dowodów na poparcie realności kosztów pracy Izba wskazuje, że analiza złożonych
wyjaśnień powinna być dokonywana przez pryzmat zarówno wymagań opisu przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki jak i czynników cenotwórczych z nim związanych. W ocenie Izby
nie ulega wątpliwości, że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości
polegało na przedstawieniu szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Izba zauważa, że z uwagi na
brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające
normę z art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze
złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę. W ocenie Izby, złożone przez
Przystępujących oświadczenia oraz kalkulacje cenowe w zakresie kosztów pracy są
precyzyjne, konkretne i wykazują realność ceny oferty.
W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania co do naruszenia art. 17
i
239 ustawy pzp. Zamawiający prawidłowo przeanalizował wyjaśnienia Przystępujących
stwierdzając, że ceny ofertowe Wykonawców nie wykazują cech ceny rażąco niskiej i
dokonał wyboru ofert Przystępujących jako najkorzystniejszych.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na
rozprawie.
Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia Przystępującemu Time kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. W myśl § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia: „Do kosztów
postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7
ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty
uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł
sprzeciw, w
wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do
akt sprawy (…).” Natomiast zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia: „w przypadku
oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o
których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego.” W niniejszym
postępowaniu Przystępujący nie był uczestnikiem postępowania wnoszącym sprzeciw,
dlatego też Izba oddalając odwołanie mogła jedynie zasądzić koszty, o których mowa w § 5
pkt 2
ww. Rozporządzenia na rzecz Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"