KIO 3204/21 WYROK dnia 18 listopada 2021 roku

Sygn. akt: KIO  3204/21 

WYROK 

z dnia 18 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  listopada  2021  roku  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawców: A. B. i 

M.  B. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  nazwą  Zakład 

Usług  Sprzętowo-Transportowych  s.c.  A.  B.  M.  B.  w  Wieluniu  ul.  Fabryczna  41,  98-300 

Wieluń  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Wierzchlas  ul.  Szkolna  7,  98-324 

Wierzchlas   

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania;  

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Wierzchlas, i: 

.1.zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania; 

.2.zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  wykonawców:  A.  B.  i  M.  B.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  nazwą  Zakład  Usług 

Sprz

ętowo-Transportowych  s.c.  A.  B.  M.  B.  w  Wieluniu  kwotę  13  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  wpisu 

uiszczonego 

przez 

odwołującego 

oraz 

wynagrodzenia 

pełnomocnika  

w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). 

Stosownie 

do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (teks  jednolity  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejszy  wyrok    -   

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3204/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Wierzchlas 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  dalej:  „Pzp”  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  budowa  sieci  kanalizacji  sanitarnej  w 

miejscowościach  Wierzchlas  i  Przycłapy  -  etap  II  w  ramach  zadania  „Rozbudowa  sieci 

kanalizacyjnej  i  wodociągowej  na  terenie  gminy  Wierzchlas  oraz  zakup  wyposażenia 

służącego  tworzeniu  inwestycji”,  nr  referencyjny:  ZP.271.7.2021.  Wartość  zamówienia  nie 

przekracza  progów  unijnych  w  rozumieniu  art.  3  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

zamieszczone  3  sierpnia  2021  r. 

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  numer  2021/BZP 

Zamawiający  25  października  2021  r.  przekazał  wykonawcom  informację  o 

unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  Pzp.  W  terminie  ustawowym  

wykonawcy A. B. i  M. B. 

prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod 

nazwą  Zakład  Usług  Sprzętowo-Transportowych  s.c.  A.  B.  M.  B.  w  Wieluniu  (dalej: 

„Odwołujący”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  16  P

zp  poprzez  unieważnienie  postepowania  pomimo  braku  przesłanek  co  jest 

sprzeczne  z  zasadą  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i 

przejrzystości postępowania i wypaczyło wynik postępowania,  

2)  art.  255  pkt  3  Pzp 

(w  uzasadnieniu  wskazując  na  art.  255  pkt  6)  poprzez  niezasadne 

zastosowanie i unieważnienie postępowania.  

3)  art. 260 ust. 1 Pzp 

poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i braku wykazania 

przesłanek uzasadniających unieważnienia postępowania.  

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie Zamawiającemu:  

1)  u

nieważnienia czynności unieważnienia postępowania;  

2)  d

okonanie wyboru oferty Odwołującego;  

3)  p

rzeprowadzenie  czynności  niezbędnych  dla  zawarcia  umowy  z  Odwołującym  –  w 

szczególności wykonania czynności wskazanych w art. 253 ust. 1 Pzp.  

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:  

Protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami  –  w  szczególności  z  SWZ  wraz  z  jej 

modyfikacjami i wyjaśnieniami,  

oświadczenia  złożonego  przez  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Łódzkiego  – 

Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, na które powołuje się Zamawiający w piśmie z 

dnia 25 października 2021r. – zawiadomienie o unieważnieniu postępowania.  

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  Rozdziale  6  SWZ 

przedstawił  Informacje  o  Warunkach  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  postawił 

wymagań  w  zakresie  zdolności  do  występowania  w  obrocie  gospodarczymi  w  zakresie 

uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika 

to  z  odrębnych  przepisów.  W  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  Zamawiający 

wymagał,  by  wykonawcy  byli  ubezpieczeni  w  zakresie  OC  prowadzonej  działalności  i 

posiadali  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  na  kwotę  co  najmniej  2  mln  zł.  

Wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający przedstawił w pkt 

6.1.4.  SWZ.  Wyko

nawcy  ubiegający  się  o  zamówienia  zobowiązani  byli  do  dysponowania 

osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w 

budownictwie 

– łączenie funkcji nie było dopuszczalne – byli to: kierownik budowy, kierownik 

robót  branży  elektrycznej,  kierownik  robót  branży  drogowej.  Zgodnie  z  postanowieniami 

Rozdziału 17 SWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch kryteriach: Cena – o wadze: 60% , 

Gwarancja 

–  o  wadze:  40%.  Przed  złożeniem  ofert  Zamawiający  udzielał  odpowiedzi  na 

pytania Wyko

nawców i odpowiednio modyfikował SWZ. Warunki udziału w postępowaniu nie 

były  kwestionowane.  Do  końca  terminu  wyznaczonego  na  złożenie  ofert,  czyli  do  dnia  16 

września  2021r.    wpłynęło  6  ofert.  Najniższa  cena  (cena  oferty  Odwołującego)  wynosiła  3 

1zł, cena najwyższa wynosiła 5 781 000,- zł. Jeden z Wykonawców zaoferował 60 

miesięczna gwarancję. Pozostali Wykonawcy – w tym Odwołujący - zaoferowali 72 miesiące 

gwarancji. 

Zamawiający dokonywał oceny ofert i pismem z 4 października br. poinformował 

Odw

ołującego,  że  jego  oferta  została  najwyżej  oceniona  oraz  wezwał  do  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zgodnie z wezwaniem złożył dokumenty, 

których  żądał  Zamawiający  i  oczekiwał  zawarcia  umowy.  Tymczasem  Zamawiający 

poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6  Pzp.  Pomimo, iż  

pismo  z  25  października  br.  jest  dość  obszerne,  to  nie  zawiera  ono  przekonującego 

uzasadnienia. Podane okoliczności nie dają podstaw do uznania, iż decyzja Zamawiającego 

jest  prawidłowa.    Faktyczną  przyczyną  unieważnienia  nie  są  -  jak  się  wydaje  -  przesłanki 

ustawowe wskazane w art. 255 - 258 Pzp,  a je

dynie dokonana przez Urząd Marszałkowski 

Województwa  Łódzkiego  negatywna  ocena  klauzuli  o  zakazie  łączenia  funkcji  kierownika 

robót, kierownika robót branży elektrycznej i kierownika robót branży drogowej. Wymóg ten 

rzekomo ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z postępowania.   

Zdaniem  Odwołującego  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  brak  jest  naruszenia 

przepisów  i  brak  wady  skutkującej  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  konsekwencji  nie  istnieje  przesłanka  trzecia  traktująca  o  niemożliwości  jej 

usunięcia.  Art.  37  ust.  1  Pzp  wskazuje,  iż  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

Postępowania,  a  art.  52  ust.  1  stwierdza,  iż  za  przygotowanie  i  przeprowadzenie 

postępowania (…) odpowiada kierownik zamawiającego. Żaden z przepisów ustawy nie daje 

kompetencji  Marszałkowi  Województwa  -  a  tym  bardziej  Urzędowi  Marszałkowskiemu  - 

kompetencji  do  unieważnienia  postępowania  lub  nakazania  unieważnienia  postepowania 

(oczywiście,  nie  dotyczy  to  sytuacji,  gdy  zamawiającym  jest  Marszałek  Województwa). 

Poglądy Marszałka Województwa można przyjąć jedynie jako opinię osoby trzeciej, która nie 

zwalnia  Zamawiającego  z  obowiązku  wykazania  istnienia  przesłanek  unieważnienia 

Postepowania.  

Odwołujący  podniósł,  że  ustawa  Pzp  daje  Zamawiającemu  prawo  do  określenia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  które  mają  być  proporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia  i  umożliwić  ocenę  zdolności  należytego  wykonania  zamówienia.  W  ocenie 

Odwołującego  Zamawiający  postawił  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia  wymagania  i  

nie  zaburzyły  one  uczciwej  konkurencji.  Zamawiający  wskazał  m.in.  iż:  Różnice  w  treści 

złożonych  ofert  wskazują,  że  stawiane  wykonawcy  wymaganie  w  zakresie  warunku 

dysponowania  osobami  pełniącymi  kilka  funkcji  kierowników  danych  specjalności 

wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od 

początku  wyeliminować  część  wykonawców.  Tymczasem  oferty  były  złożone  zgodnie  ze 

wzorem  opracowanym  przez  Zamawiającego  i  ich  treść  jest  zbieżna.  Nie  sposób,  zdaniem 

Odwołującego, domyślić się jakie różnice miał na myśli Zamawiający i jaki jest związek tych 

różnic  z  treścią  warunku.    Zamówienia  publiczne  nie  są  dostępne  dla  każdego 

przedsiębiorcy. Każdy warunek, niezależnie jak bardzo liberalny, skutkuje tym, że możliwość 

ubiegania  się  o  zamówienie  jest  w  jakiś  sposób  ograniczona.  Mechanizm  ten  jest 

strukturalnym  elementem  proce

su  udzielania  zamówień.    Postawiony  warunek  jest 

adekwatny  dla  zamówienia  –  jego  skutek  sprowadza  się  do  tego,  iż  kadra  techniczna  nie 

będzie  przeciążona  obowiązkami  i  w  konsekwencji  nadzór  będzie  sprawowany  należycie  a 

zatem spodziewana jakość robót będzie wysoka. Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale 

wręcz zobowiązany do takiego działania, co wynika za art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowiącym, 

że:  Zamawiający  udziela  zamówienia  w  sposób  zapewniający:  1)  najlepszą  jakość  dostaw, 

usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, 

które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację,  oraz  2)  uzyskanie  najlepszych 

efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile 

którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do 

poniesionych  nakładów.  Wymóg  zapewnienia  nadzoru  przez  trzech  samodzielnych 

pracowników przy kontrakcie o wartości prawie czterech milionów złotych nie jest wymogiem 

wygórowanym,  a  zapewnia  najlepszą  jakość  robót  i  najlepsze  efekty  w  stosunku  do 

poniesionych  nakładów.  Nie  można  bowiem  pominąć  faktu,  iż  praca  trzech  osób  (zamiast 

jednej)  znajduje  swoje  odzwierciedlenie  zarówno  cenie  oferty  jaki  w  późniejszej  organizacji 

pracy na budowie.  

Następnie  Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  nie  odniósł  się  też  do  kluczowej 

przesłanki  jaką  jest  brak  możliwości  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  o 

których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Z uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika, iż 

brak jest 

którejkolwiek z  przesłanek. Błędny jest pogląd Zamawiającego jakoby Istniejący w 

SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania oceny ofert, co 

z  kolei  skutkuje  brakiem  możliwości  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z 

przepisami  ustawy  Pzp  i  podpisaniem  ważnej  umowy,  gdyż  w  zaistniałej  sytuacji  każdy 

wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o istniejący zapis niespełniający 

kryterium  obiektywnego  postępowania  i  nieuwzględniający  zasady  równego  traktowania 

wykonawców.  Aktualnie  nie  jest  kwestionowany  dorobek  orzeczniczy  KIO  wskazujący,  iż 

równe  traktowanie  wykonawców  nie  polega  na  tym,  że  każdy  może  otrzymać  konkretne 

zamówienie,  ale  na  tym,  że  Zamawiający  musi  traktować  wykonawców  tak  samo  w  takich 

samych okolicznościach. Sporna klauzula SWZ nie faworyzuje jakiegokolwiek przedsiębiorcy 

i nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.  Nawet jeśli uznać postawiony wymóg za 

sprzeczny  z 

ustawą  –  choć  Zamawiający  nie  wykazał,  że  tak  jest,  a  Odwołujący  temu 

zaprzecza 

–  to  w  ślad  za  wyrokiem  KIO  z  14  stycznia  2020r.  sygn.  akt  2614/19  należy 

stwierdzić: Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się 

zawarcie 

ważnej  umowy.  Nie  może  być  to  jakakolwiek  wada,  którą  obarczone  jest 

postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą 

wadą,  a  niemożnością  zawarcia  umowy.    Istotną  okolicznością  jest  w  sprawie  fakt,  iż 

ogłoszenie  o  Postępowaniu  zostało  dokonane  właściwie,  Zamawiający  udzielał  odpowiedzi 

na  pytania  zainteresowanych  Wykonawców  i  zmienił  termin  składania  ofert.  Po  tym,  jak 

oferty  zostały  złożone  i  została  dokonana  ocena  punktowa  następuje  unieważnienie 

p

ostępowania. Sytuacja taka jest nieakceptowalna. W przypadku niemal każdej SWZ można 

postawić  hipotezę  o  wygórowanych  wymaganiach  i  ich  rzekomym  wpływie  na  wynik 

p

ostępowania, o ile został postawiony jakikolwiek warunek. Przy takim założeniu, to właśnie 

decyzja  Zamawiającego  narusza  zasady  postępowania  –  w  szczególności  art.  16  pkt  1  i  2 

Pzp.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  jego  oddalenie.  W 

uzasadnieniu swojego  stanowiska Zamawiający podał  m.in.,  że  w  ppkt. 6.1.4.  SWZ  określił 

warunki  udziału  w  postępowaniu  wykazując,  że  m.in.  wymagane  jest  wykazanie  przez 

Wykonawcę  dysponowania  co  najmniej  trzema  osobami  posiadającymi  uprawnienia  do 

wykonywania  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  w  specjalnościach: 

kierownik  budowy,  kierownik  rob

ót  branży  elektrycznej,  kierownik  robót  branży  drogowej. 

Oprócz  dodatkowych  opisów  dotyczących  tego  punktu,  Zamawiający  zawarł  zapis  o  treści: 

„Zamawiający  nie  dopuszcza  łączenia  funkcji”.  Postępowanie  zostało  przeprowadzone  i 

zakończyło  się  otwarciem  ofert.  Po  tym,  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Łódzkiego  – 

Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie 

może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący 

wykonawców  z  udziału  w  przetargu.  Zatem,  czynność  Zamawiającego  polegająca  na 

wyborze oferty według ww. warunków zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, 

co  mogłoby  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  co  uzasadnia 

uznanie, że wobec niemożności uzyskania najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone 

jest  wadą  zobowiązującą  Zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia   

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania  Zamawiający  podniósł,  że  ocena  tak 

ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym według koncepcji 

zapisu  zamieszczonego  w  SWZ,  stanowi  ocenę  naruszającą  przepis  art.  239  Pzp  i  w 

zakresie  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  art.  16  pkt  1  Pzp.  Opis 

sposobu  określenia  warunków  udziału  w  SWZ  w  postaci  kategorycznego  zakazu  łączenia 

funkcji  kierowników  danych  specjalności  nie  może  być  zakwalifikowany  do  poprawienia 

błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, 

którzy  mają  uprawnienia  w  wymaganych  specjalnościach,  ale  na  skutek  wprowadzonego 

ograniczenia  nie  mogą  wziąć  udziału  w  postępowaniu.  Zatem,  czynność  Zamawiającego 

polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  zostałaby  dokonana  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  mogłoby  mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  na  ważność  następnie  zawartej 

umowy.  Uzasadnia  to  pogląd,  że  wobec  niemożności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

postępowanie  obarczone  jest  wadą  zobowiązującą  zamawiającego  do  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6  Pzp.  Sąd  Okręgowy  w 

Poznaniu w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  umowy  jest  obiektywna  niemożność  dokonania  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.”  Wbrew  zarzutom  Odwołującego,  zaistniałe  okoliczności    w 

obowiązującym  stanie  prawnym,  całkowicie  uzasadniają  podjętą  przez  Zamawiającego 

decyzj

ę    o  unieważnieniu  postępowania.    To  właśnie  fakt,  iż  wskutek  zapisów  pkt.  6.1.4. 

SWZ doszło do naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. co spowodowało wadę z art. 255 

pkt.  6  ustawy  Pzp, 

gdyż  powodowałoby  udzielenie  zamówienia  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy,  uprawniał  Zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania.  Zatem  zawarty  w 

odwołaniu  zarzut  naruszenia  art.  16  ustawy  jest  chybiony.      W    odwołaniu  Odwołujący 

wskazał  na  naruszenie  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zarzut  ten  jest  błędny  gdyż  jako 

przesłankę  unieważnienia    Zamawiający  wskazał  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp.  Jednakże 

odnosząc  się  do  uzasadnienia  odwołania  Zamawiający  wskazał,  iż  wada  postępowania, 

która  może  być  przyczyną  jego  unieważnienia,  musi  mieć  charakter  nieusuwalny  i 

jednocześnie  powodujący,  że  umowa  zawarta  w  wyniku  takiego  postępowania  będzie 

wskutek  wystąpienia  wady  podlegała  unieważnieniu.  W  ocenie  Zamawiającego  w  

postępowaniu zaistniały wszystkie  okoliczności wymienione w ww. przepisie. 

Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego 

oraz  dowody  złożone  na  rozprawie  przez  Odwołującego  w  postaci:  wyciągu  z  SWZ  z  28 

kwietnia 2021 r. dotyczącego części 1, tj. na budowę kanalizacji; informacji z 13 maja 2021 r. 

o  treści  złożonych  ofert  w  ww.  postępowaniu;  informacji  z  16  września  2021  r.  o  treści 

złożonych ofert w niniejszym postępowaniu.  

K

rajowa 

Izba 

Odwoławcza 

rozpoznając 

na 

rozprawie 

odwołanie,                        

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

stanowiska Stron, 

a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. 

Wykazując  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  jest  wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu,  który  nie 

podlega  wykluczeniu  z  postępowania  i  złożył  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę,  która  jest 

ofertą  najkorzystniejsza  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  i  SWZ,  zaś  Zamawiający  błędnie 

uznał,  iż  postępowanie  podlega  unieważnieniu.  Naruszenia  przepisów  ustawy  wprost 

wpływają  na  interes  Odwołującego  poprzez  uniemożliwienie  uzyskania  i  realizacji 

zamówienia. W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami umowa o zamówienie 

publiczne  zostałaby  zawarta  z  Odwołującym.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo 

poniesionych  kosztów  przygotowania  oferty  i  udziału  w  postępowaniu  nie  uzyska 

zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku, jego zasoby nie 

powiększą  się,  nie  zdobędzie  dodatkowego  doświadczenia  oraz  zdolności  technicznych  i 

zawodowych  co  może  mieć  negatywny  wpływ  na  możliwość  ubiegania  się  o  zamówienia 

publiczne w przyszłości.  

W  ocenie  Izb

y  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa 

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w 

tym  celu  złożył  ofertę.  W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  miałby  szansę 

uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. 

Następnie Izba ustaliła, co następuje: 

Stosownie  do  pkt  6.1.4.1  SWZ  w  zakresie   

zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

Zamawiający  wymagał  wykazania  przez  Wykonawcę  dysponowania  co  najmniej  trzema 

osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w 

budownictwie w niżej przedstawionych specjalnościach: 

a)  kierownik  budowy 

–  jedna  osoba,  posiadająca  uprawnienia  do  kierowania  robotami 

budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, 

wentylacyjnych, 

gazowych, 

wodociągowych 

i 

kanalizacyjnych 

(zgodnie 

z 

Rozporządzeniem  Ministra  Inwestycji  i  Rozwoju  z  dnia  19  maja  2019  r.  w  sprawie 

przygotowania  zawodowego  do  wykonywania  samodzielnych  funkcji  technicznych  w 

budownictwie,  Dz.  U.  2019  poz.  831)  lub  odpowiadające  im  uprawnienia  budowlane 

(patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych i sanitarnych - bez 

og

raniczeń. 

b) 

kierownik  robót  branży  elektrycznej  –  jedna  osoba,  posiadająca  uprawnienia  do 

kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji 

i  urządzeń  elektrycznych i  elektroenergetycznych (zgodnie z  Rozporządzeniem  Ministra 

Inwestycji  i  Rozwoju  z  dnia  19  maja  2019  r.  w  sprawie  przygotowania  zawodowego  do 

wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) 

lub  odpowiadające  im  uprawnienia  budowlane  (patrz  Wyjaśnienie  poniżej)  w  zakresie 

instalacji elektrycznych - 

bez ograniczeń. 

c)  

kierownik robót branży drogowej – jedna osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do 

kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  (zgodnie  z 

Rozporządzeniem  Ministra  Inwestycji  i  Rozwoju  z  dnia  19  maja  2019  r.  w  sprawie 

przygotowania  zawodowego  do  wykonywania  samodzielnych  funkcji  technicznych  w 

budownictwie,  Dz.  U.  2019  poz.  831)  lub  odpowiadające  im  uprawnienia  budowlane 

(patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie dróg - bez ograniczeń. 

(…) 

WYJAŚNIENIE!  W  przypadku  każdych  z  ww.  wymaganych  uprawnień,  Zamawiający  jako 

„odpowiadające  im  uprawnienia budowlane”  rozumie  uprawnienia, które  zostały  wydane  na 

podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów,  lub  posiadająca  odpowiednie  kwalifikacje 

zawodowe, nabyte w drodze odpowiedniej procedury w odniesieniu do podmiotów będących 

obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw 

członkowskich  Europejskiego  Porozumienia  o  Wolnym  Handlu  (EFTA)  –  stron  umowy  o 

Europejskim  Obszarze  Gospodarczym,  którzy  nabyli  prawo  do  wykonywania  określonych 

zawodów regulowanych lub określonych działalności, jeżeli te kwalifikacje  zostały uznane na 

zasadach  określonych  w  ustawie  z  dnia  22  grudnia  2015  r.  o  zasadach  uznawania 

kwalifikacji  zawodowych  nabytych  w  państwach  członkowskich  Unii  Europejskiej  (t.j.  Dz.U. 

2020  poz.  220).  W  przypadku  gdy  osoby  przewidziane  do  pełnienia  funkcji  Kierownika 

budowy  oraz  Kierownika  robót  branży  elektrycznych  posiadają  uprawnienia  wydane  przed 

1994  r.  Wykonawca  powinien  wykazać,  iż  zostały  one  zweryfikowane  przez  właściwy 

samorząd zawodowy – „jako uprawnienia bez ograniczeń”. 

UWAGA!  W  przypadku  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie  przez  dwóch  lub 

więcej  Wykonawców  warunek  zostanie  uznany  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawcy  wykażą 

łącznie spełnianie ww. warunku.  

UWAGA! Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji. 

Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie 

postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie 

przez  wykonawcę  sprzecznych  interesów,  w  szczególności  zaangażowanie  zasobów 

technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy 

może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art. 

116 ust. 2 ustawy Pzp). 

Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 8 SWZ. 

W 

zawiadomieniu  o  unieważnieniu  postępowania  Zamawiający  jako  uzasadnienie 

prawne podał: „Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6  ustawy Pzp  Zamawiający unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego.”  

Jak

o uzasadnienie faktyczne Zamawiający podał: „Gmina Wierzchlas („Zamawiający) 

podjęła  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  ”Budowę  sieci  kanalizacji 

sanitarnej  w  miejscowościach  Wierzchlas  i  Przycłapy  -  etap  II  w  ramach  zadania 

„Rozbudowa  sieci  kanalizacyjnej  i  wodociągowej  na  terenie  gminy  Wierzchlas  oraz  zakup 

wyposażenia służącego tworzeniu inwestycji”. 

W ppkt. 6.1.4. do specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w 

postępowaniu  wykazując,  że  m.in.  wymagane  jest  wykazanie  przez  Wykonawcę 

dysponowania  co  najmniej  trzeba  osobami  posiadającymi  uprawnienia  do  wykonywania 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  w  specjalnościach:  kierownik  budowy, 

kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Oprócz dodatkowych 

opisów  dotyczących  tego  punktu,  Zamawiający  zawarł  zapis  o  treści:  „Zamawiający  nie 

dopuszcza łączenia funkcji”. 

Postępowanie  zostało  przeprowadzone  i  zakończyło  się  otwarciem  ofert.  Po  tym,  Urząd 

Marszałkowski Województwa Łódzkiego – Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił 

Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż 

ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z udziału w przetargu.  

Ocena  tak  ukształtowanych  warunków  zamówienia,  jak  w  opisanym  stanie  faktycznym 

według  koncepcji  zapisu  zamieszczonego  w  SWZ,  stanowi  ocenę  naruszającą  przepis  art. 

239 Pzp i, w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, art. 16 pkt 1 

Pzp. Opis sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wskazanego 

w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności 

nie  może  być  zakwalifikowany  do  poprawienia  błędu,  skoro  obiektywnie  wpływa  na 

postępowanie,  ograniczając  udział  w  nim  wykonawców,  którzy  mają  uprawnienia 

wymaganych  specjalności,  ale  na  skutek  wprowadzonego  ograniczenia  nie  mogą  wziąć 

udziału  w  postępowaniu.  Zatem,  czynność  zamawiającego  polegająca  na  ocenie  ofert  na 

podstawie  m.in.  stwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  zostałaby 

dokonana  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  mogłoby  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Uzasadnia 

to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone 

jest  wadą  zobowiązującą  zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 

dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą uniemożliwiającą zawarcie 

umowy  jest  obiektywna  niemożność  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.” 

Przykładem  prawidłowego  zastosowania  przesłanki  z  art.  255  pkt  6  Pzp  będzie 

unieważnienie  postępowania  z  uwagi  na  posłużenie  się  w  specyfikacji  warunkami 

podmiotow

ymi  naruszającymi  zasadę  równego  traktowania  wykonawców.  W  takiej  sytuacji 

po  upływie  terminu  składania  ofert  zamawiający  nie  może  zmodyfikować  specyfikacji  i 

równocześnie  nie  może  kontynuować  procedury  naruszającej  podstawowe  zasady 

prowadzenia  postępowania  (Kardas  Bartłomiej,  Unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia w nowym PZP, Komentarz praktyczny, opublikowano: LEX/el. 2020). 

Różnice w treści złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie 

warunku  dysponowania  osobami  pełniącymi  kilka  funkcji  kierowników  danych  specjalności 

wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od 

początku wyeliminować część wykonawców, a na obecnym etapie zmiana zapisu w SWZ nie 

jest już możliwa. 

Istniej

ący  w  SWZ  zapis  o  zakazie  łączenia  funkcji  skutkuje  brakiem  możliwości  dokonania 

oceny  ofert,  co  z  kolei  skutkuje  brakiem  możliwości  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  i  podpisaniem  ważnej  umowy,  gdyż  w 

zaistniałej  sytuacji  każdy  wybór  oferty  najkorzystniejszej  zostałby  dokonany  w  oparciu  o 

istniejący  zapis  niespełniający  kryterium  obiektywnego  postępowania  i  nieuwzględniający 

zasady równego traktowania wykonawców. 

Powyższa  wada  na  tym  etapie  prowadzonego  postępowania  jest  niemożliwa  do  usunięcia. 

Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian  SWZ  po terminie otwarcia ofert.  W 

uzasadnieniu  wyroku  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  z  dnia  11 

października  2016  r.  sygn.  akt  II  GSK  2382/15  Sąd  stwierdził,  że  „Specyfikacja  istotnych 

warunków  zamówienia  jest  najważniejszym  elementem  całego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zawiera  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  na  podstawie 

którego  wykonawcy  podejmują  decyzję  o  uczestnictwie  w  danym  postępowaniu.  Błędy  w 

opisie przedmiotu zamówienia, czy wszystkie inne zapisy w jakikolwiek sposób utrudniające 

wykonawcom  uczestnictwo  w  postępowaniu  winny  stanowić  okoliczności  uzasadniające 

skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości, jaką daje przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp 

[wg  starej  ustawy  Pzp].  Dokonywanie  jednakże  modyfikacji  SWZ,  której  celem  jest 

przekazanie  wszelkich  informacji  niezbędnych  do  złożenia  oferty,  po  upływie  terminu 

składania ofert jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o 

naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. 

Możliwość  zastosowania  art.  255  pkt  6  Pzp  będzie  miała  miejsce  tylko  w  momencie 

spełnienia  wszystkich  wymienionych  przesłanek  łącznie.  Przedmiotowa  zmiana  winna 

nastąpić  po  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jednocześnie 

mając  charakter  realny,  a  nie  potencjalny.  Elementem  koniecznym  jest  również  istotność 

zmiany  oraz  jej  nieprzewidywalny  charakter.  Zamawiający  unieważnia  postępowanie,  jeżeli 

jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa 

Izba  Odwoławcza  uznała,  że  niejednoznaczny  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  nie 

pozwala  na  złożenie  porównywalnych  ofert,  stanowi  wystarczającą  podstawę  do 

unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej 

nie można usunąć. 

Wniosek końcowy. 

Mając na uwadze, że zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy 

Pzp koniecznym jest unieważnienie postępowania. 

Wada postępowania w postaci spornego zapisu jest nieusuwalna i może rzutować na wynik 

postępowania oraz zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.” 

Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Potwierdziły  się  bowiem  zarzuty  w  nim 

przedstawione. 

Stosownie do art. 16 Pzp 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o 

udzielenie zamówienia w sposób:  

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;  2) 

 przejrzysty;  

3)  proporcjonalny. 

Zgodnie z art.  255 pkt 6 Pzp 

Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi: 

O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  zawiadamia  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  (…)  –  podając 

uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Powyższe  wskazuje,  że  unieważnienie  postępowania  następuje,  jeżeli  wystąpią 

łącznie podane w nim okoliczności, tj.  

postępowanie obarczone jest wadą,  

wada ta jest niemożliwa do usunięcia, 

wada  ta  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

P

rzepis ten powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 

Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu 

postępowania  Zamawiający  powinien  wskazać  wadę  postępowania,  wykazać  na  czym 

polega,  dlaczego  nie  jest  możliwa  do  usunięcia  i  wykazać  związek  przyczynowy  pomiędzy 

stwierdzoną  wadą  postępowania  a  brakiem  możliwości  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy,  w  tym  wskazując  spełnienie  określonej  przesłanki  z  art.  457  ust.  1 

Pzp. 

Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp 

1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 

1)   z  naruszeniem  ustawy 

udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub  ustanowił 

dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych 

albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 

zawarł  umowę  z  naruszeniem art.  264 lub art.  308  ust.  2  lub  3 lub art.  421  ust.  1  lub 

2 albo art. 577

, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania 

przed zawarciem umowy; 

zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 

4)   z  naruszeniem art.  314  ust.  1  pkt  3,  ust.  3  i  4, art.  315 lub art.  422  ust.  2  lub  3 

udzielił 

zamówienia objętego umową ramową; 

5)   z  naruszeniem art.  323, art.  324 lub art.  391  ust.  4  lub  5 

udzielił  zamówienia  objętego 

dynamicznym systemem zakupów. 

W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że po otwarciu ofert nie jest 

możliwe dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego treści SWZ. Spór 

dotyczy pozostałych ww. elementów przesłanki unieważnienia postępowania.  

W  ocenie  Izby 

Zamawiający,  na  którym  w  tym  zakresie  spoczywał  ciężar  dowodu, 

bowiem 

to  on  wywodził  z  tego  skutki  prawne,  ani  w  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania,  ani  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  ani  na  rozprawie,  nie  wykazał,  że 

postępowanie,  z  uwagi na  podany warunek  udziału w  postępowaniu,  obarczone jest  wadą, 

która  stosownie  do  przepisów  ustawy  Pzp,  powoduje  brak  możliwości  zawarcia 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  a  w  konsekwencji  skutkuje  unieważnieniem 

postępowania.  

Z  treści  zawiadomienia  oraz  stanowiska  zaprezentowanego  przez  Zamawiającego 

wynika,  że  wada  polega  na  tym,  że  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  dysponowania  osobami:  kierownikiem  budowy,  kierownikiem 

robót branży elektrycznej i kierownikiem robót branży drogowej wyłączył łączenie funkcji.  

Zauwa

żenia  wymaga,  że  Zamawiający  jasno  określił,  że  wymaga  dysponowania  co 

najmniej trzema osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji 

technicznych  w  budownictwie  w  przedstawionych  specjalnościach  i  jednocześnie  zakazuje 

łączenia  funkcji.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  przygotowując  postępowanie  stał  na 

stanowisku,  że  dla  jego  wykonania  konieczne  jest,  aby  każda  z  osób  w  trakcie  realizacji 

zamówienia    wykonywała  przypisaną  jej  funkcję,  niezależnie  od  posiadanych  dodatkowych 

uprawnień.  Nie  zostało  wykazane,  aby  taka  ocena  Zamawiającego  była  obarczona  wadą, 

tym bardziej taką wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Po pierwsze wskazania wymaga, że jak wyżej wskazano, warunek jest jasno i spójnie 

postawiony.  Po  drugie, 

nie  zostało  wykazane,  aby  postawiony  warunek  ograniczał 

konkurencję  czy  wskazywał  na  nierówne  traktowanie  wykonawców.  Nie  jest  sporne,  że  w 

postępowaniu  zostało  złożonych  6  ofert,  a  żaden  z  wykonawców  nie  został  wykluczony  z 

postępowania  z  uwagi  na  brak  spełnienia  tego  warunku.  Z  ww.  dowodów  przedłożonych 

przez Odwołującego  wynika,  że warunki  udziału w  postępowaniu są  możliwe do  spełnienia 

przez  8  lokalnych  podmiotów,  co  pokazuje,  że  brak  konkurencyjności  w  postępowaniu  nie 

został wykazany przez Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że gdyby warunek został 

sformułowany w sposób pozwalający na łączenie ww. funkcji,  to  zostałaby złożona większa 

liczba  ofert.  Jak  natomiast 

słusznie  zauważył  Odwołujący,  zawsze  warunki  udziału  w 

postępowaniu ograniczają konkurencję do podmiotów, które są w stanie należycie wykonać 

zamówienie.  Nadto,  jak  stwierdził  na  rozprawie  Odwołujący,  czemu  Zamawiający  nie 

zaprzeczył,  nie  ma  możliwości,  aby  któryś  z  lokalnych  przedsiębiorców  nie  spełniał  tego 

warunku.

Po  trzecie,  nie  zostało  wykazane,  aby  warunek  był  nieproporcjonalny  w  rozumieniu 

przepisu  art.  16  Pzp.  Z

amawiający  nie  wykazał,  że  jest  on  nieadekwatny  do  przedmiotu 

zamówienia,  że  wykonawcy  zainteresowani  udziałem  w  przetargu  kwestionowali  ten 

warunek, ws

kazując np., że jest nadmierny, że wnosili o dokonanie jego zmiany. Oznacza to, 

że  zważywszy  na  opis  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  zakres  wymaganych  do  wykonania 

prac, jak te

ż okres ich realizacji w ocenie wykonawców, wymóg dysponowania 3 osobami, tj. 

kiero

wnikiem  budowy,  kierownikiem  robót  branży  elektrycznej  oraz  kierownikiem  robót 

branży drogowej był według nich uzasadniony i związany z celem postępowania.  

Nie  zostało  także  wykazane,  aby  warunek  ten,  wpłynął  na  nieuzasadnione  opisem 

przedmiotu zamówienia podwyższenie cen złożonych w postępowaniu ofert. Przedstawiona 

w  tym  zakresie 

przez  Zamawiającego    na  rozprawie  argumentacja,  że  złożony  w  obecnym 

postępowaniu  przez  Odwołującego  wykaz  osób  wskazuje,  że  dwie  z  tych  osób  będą 

zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej, co oznacza

, zdaniem Zamawiającego, że 

będą zatrudnione na potrzeby tego postępowania, nie może być uznana za przekonującą do 

takiego  stanowiska.  Wynika  to  m.in.  z  tego,  iż  Zamawiający  nie  wykazał,  że  zatrudnienie 

dwóch  osób  na  umowy  cywilnoprawne  oznacza,  że  w  sposób  istotny  wpływa  to  na 

podwyższenie ceny oferty Odwołującego, oraz, że przy zatrudnieniu np. jednej takiej osoby, 

która łączyłaby wszystkie ww. funkcje, jej wynagrodzenie byłoby niższe.  

Zamawiający  w  swoich  pismach  w  sposób  ogólnikowy  wskazuje  na 

zakwestionowanie tego warunku przez jednostkę finansującą inwestycję, nie wykazując przy 

tym,  że  ta  jednostka  wykazała  istnienie  wady  postępowania  i  wypełnienie  przesłanek  dla 

unieważnienia  postępowania.  Jak  natomiast  stwierdził  Odwołujący,  obecnie  postawione 

warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób są warunkami standardowymi w przypadku 

postępowań  tego  rodzaju,  bowiem  jedna  osoba,  która  by  łączyła  wszystkie  ww.  funkcje 

wskazane w warunku, 

nie dawałaby rękojmi należytego wykonania zamówienia. Nadto taka 

sytuacja nie jest spotykana w analogicznych przetargach.  

N

ie  zostało  również  wykazane,  aby  za  sprawą  spornego  warunku  udziału  w 

postępowaniu, a ściślej wprowadzonego zakazu łączenia funkcji (jak stwierdził na rozprawie 

Zamawiający, nie chodzi o skład minimalny, tj. minimalną liczbę osób, lecz o zakaz łączenia 

funkcji), narusz

ony został wskazany przez Zamawiającego przepis art. 239 Pzp 

Przepis  ten  stanowi:  1.

Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to 

oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny  lub  kosztu  lub  oferta  z 

najniższą ceną lub kosztem. 

Zamawiający wywodzi w tym zakresie, że opis sposobu określenia warunków udziału 

w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności, 

nie  może  być  zakwalifikowany  do  poprawienia  błędu,  skoro  obiektywnie  wpływa  na 

postępowanie,  ograniczając  udział  w  nim  wykonawców,  którzy  mają  uprawnienia  w 

wymaganych  specjalnościach,  ale na  skutek  wprowadzonego ograniczenia nie mogą  wziąć 

udziału  w  postępowaniu.  Zatem,  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  ocenie  ofert  na 

podstawie  m.in.  stwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  zostałaby 

dokonana  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  mogłoby  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  na  ważność  następnie  zawartej  umowy.  Zdaniem 

Zamawiającego  uzasadnia  to  pogląd,  że  wobec  niemożności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6  Pzp.  Na  rozprawie 

Zamawiający stwierdził, że  w  postępowaniu mogli  nie wziąć udziału wykonawcy,  którzy  nie 

dysponują trzema osobami, a dysponują np. jedną, która łączy te funkcje. W konsekwencji, 

jak  wskazał  na  rozprawie,  umowa  podlegałaby  unieważnieniu  na  podstawie  art.  457  ust.  1 

pkt 1 Pzp

, a stosownie do art. 459 Pzp Prezes Urzędu mógłby wystąpić o jej unieważnienie, 

bowiem  wystąpiła  wada  postępowania,  polegająca  na  wprowadzeniu  zakazu  łączenia 

stanowisk.  

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w szczególności zauważenia wymaga, 

że  jak  wyżej  wskazano,  nie  zostało  wykazane,  aby  wprowadzając  zakaz  łączenia  funkcji, 

Zamawiający  naruszył  przepisy  Pzp,  ponadto  nie  zostało  podniesione  i  wykazane,  aby 

Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  na  podstawie  innych  kryteriów,  niż 

określone w dokumentach zamówienia. 

Wskazania 

również  wymaga,  że  Zamawiający  błędnie  interpretuje  przepis  art.  457 

ust.  1  pkt  1  Pzp.  Zamawiający  bowiem  uważa,  że  przepis  ten  zawiera  dwie  odrębne 

przesłanki.  Pierwsza  to  naruszenie  przepisów  ustawy,  a  druga  to  brak  zamieszczenia 

ogłoszenia. Zdaniem Zamawiającego, gdyby przyjąć inną interpretację, to doprowadziłoby to 

do  sytuacji,  że  nawet  w  sytuacji,  gdyby  doszło  do  naruszenia  ustawy,  a  Zamawiający 

zamieścił  ogłoszenie  o  postępowaniu,  nie  byłoby  żadnej  sankcji  w  postaci  unieważnienia 

umowy czy też unieważnienia postępowania.  

Nie  można  zgodzić  się  z  takim  rozumieniem  ww.  przepisu.  Z  przepisu  wynika 

bowiem  wprost,  że 

unieważnienie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  jego 

podstawie  dotyczy  sytuacji  udzielenia  z  naruszeniem  ustawy 

zamówienia  tj.  bez 

zamieszczenia  lub  publikacji  ogłoszenia  wszczynającego  to  postępowanie  lub  bez 

wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego.  Wbrew  zatem  stanowisku  Zamawiającego  nie 

występują  w  nim  dwie  niezależne  przesłanki,  tj.  jedna  to  udzielenie  zamówienia  z 

naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, 

le

cz  chodzi  o  jedną  przesłankę,  obejmującą  dwa  przypadki  tj.  brak  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  oraz  brak  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy.  

Wbrew  stanowisku  Zamawiającego  udzielenie  zamówienia  z  naruszeniem  ustawy 

należy zatem odnosić do braku ww. ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust. 

2  pkt  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  nie  podlega  unieważnieniu  umowa  zawarta  w  przypadku 

określonym  w  ust.  1  pkt  1,  jeżeli  zamawiający  miał uzasadnione  podstawy,  aby  sądzić,  że 

działa zgodnie z przepisami Pzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od 

dnia  zamieszczenia 

ogłoszenia  o zamiarze  zawarcia  umowy w  BZP  albo  po  upływie  10  dni 

od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do 

ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki.  

W związku z tym  samo  ewentualne naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  które  nie  może  być  zakwalifikowane  jako  jedno  z  naruszeń 

określonych  w  ww.  przepisie  art.  457  ust.  1  pkt  1  Pzp,  nie  stanowi  podstawy  do  żądania 

unieważnienia umowy, czy to ze strony Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

czy ze strony wykonawcy, co wynika z art. 460 Pzp.  

Podsumowując należy stwierdzić, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła 

wada  postępowania  w  rozumieniu  art.  255  pkt  6  Pzp.  Tym  samym  unieważnienie 

post

ępowania  przez  Zamawiającego  należy  uznać  za  pozbawione  podstaw  prawnych. 

Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może bowiem nastąpić jedynie w 

okolicznościach przewidzianych w ustawie Pzp, a takie okoliczności w analizowanej sprawie 

nie 

zostały wykazane. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w 

konsekwencji 

art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  unieważnienie  postępowania  pomimo  braku  ku 

temu 

przesłanek,  co  narusza  zasady  określone  w  tym  przepisie  i  wypacza  wynik 

postępowania. 

W  ocenie  Izby  p

otwierdził  się  także  zarzut  naruszenia  art.  260  ust.  1  Pzp. 

Przedstawione  przez  Zamawiającego  uzasadnienie  czynności  unieważnienia  postępowania 

nie  odpowiada  wymogom  Pzp.  Nie  zawiera  ono  bowiem  wykaza

nia  spełnienia  przesłanek 

unieważnienia  postępowania,  jak  też  nie  zawiera  należytego  uzasadnienia  dotyczącego 

okoliczności  faktycznych,  które  miałyby  uzasadniać  taką  czynność.  Zgodnie  z  przepisami 

Pzp  i stanowiskiem orzecznictwa w

ykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się 

domyślać  przyczyn,  dla  których  Zamawiający  dokonał  czynności  unieważnienia 

postępowania.  Te,  zarówno  w  aspekcie  prawnym,  jak  i  faktycznym,  powinny  być  jasno 

przedstawione w informacji o unieważnieniu postepowania. Służą one bowiem umożliwieniu 

zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. 

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  analizowanej  sprawie  zostało  stwierdzone 

zarzucane  przez  Odwołującego  naruszenie  przepisów  Pzp,  które  miało  wpływ  na  wynik 

postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  W 

analizowanej  Izba 

uwzględniła  odwołanie.  W  związku  z  tym  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które 

składał  się  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    ………………….………..