KIO 3205/21 WYROK dnia 10 listopada 2021 r.

KIO 3205/21 

Sygn. akt: KIO 3205/21 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  listopada  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2021  r.  przez 

wykonawcę J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul. 

Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Akademia  Pomorska  w  Słupsku,                

ul. Arciszewskiego 22a, 76-

200 Słupsk, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego: J. P. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., na podstawie art. 226 

ust.  1  pkt  3  i  7  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert z 

uwzględnieniem oferty odwołującego, 

2.  koszt

ami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Akademię  Pomorską  w  Słupsku,                

ul. Arciszewskiego 22a, 76-

200 Słupsk, i: 

zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  7  500  zł 00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpi

su od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Akademia  Pomorska  w  Słupsku,  ul.  Arciszewskiego  22a, 

200 Słupsk, na rzecz odwołującego: J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą  PB  Tenders  J.  P.,  ul.  Kotomierska  1,  85-568  Bydgoszcz,  kwotę  11  727  zł  30  gr  

(je

denaście  tysięcy  siedemset  dwadzieścia  siedem    złotych  trzydzieści  groszy)  tytułem 

zwrotu 

kosztów  uiszczonego  wpisu  od  odwołania,  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

KIO 3205/21 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 3205/21 

Sygn. akt KIO 3205/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Akademia  Pomorska  w  Słupsku,  ul.  Arciszewskiego  22a,  76-200  Słupsk,

prowadzi  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

pn. „Dostawa mebli i wyposażenia pomieszczeń Auli Wielofunkcyjnej Akademii 

Pomorskiej  w  Słupsku",  nr  referencyjny:  08/PN/2021.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Biuletyni

e  Zamówień  Publicznych  w  dniu  27.08.2021  r.,  nr  2021/BZP 

Pismem  z  dnia  28.10.2021 

r.  zamawiający  poinformował  m.in.  o  odrzuceniu  oferty 

wykonawcy  J.  P. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PB  Tenders  J.  P.,  ul. 

Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz (dalej: 

„odwołujący”). 

W  dniu  02.11.2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,              

w 

którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 w zw. z art. 

16  pkt  1,  2  i  3  ustaw

y  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.), 

zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”  w  zw.  z  art.  3 ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji (t.j.  Dz.U.  z  2020  poz.  1913  ze  zm.),  zwanej  dalej: 

„uznk”, poprzez 

bezpods

tawne  uznanie,  że  treść  oferty  odwołującego  jest  niezgodna  z  ustawą  z  dnia                        

11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz że oferta odwołującego została złożona 

w warunkach czynu nieuczciwe

j konkurencji, podczas gdy złożenie oferty odwołującego nie 

je

st sprzeczne z prawem ani dobrymi obyczajami, ani też odwołujący nie oferował sprzedaży 

żadnych produktów poniżej kosztów ich wytworzenia. 

W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. 

„2.  W  dniu  7  października  2021  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego  z  żądaniem 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  (było  to  ponowne  wezwanie,  już  po 

złożeniu przez Odwołującego wyjaśnień w dniu 1 października 2021 r.), które de facto było 

wez

waniem  do  wyjaśnienia  treści  oferty  na  podstawie  art.  223  ust.  1  PZP.  Wątpliwości 

Zamawiającego  wzbudziła  cena  jednej  z  pozycji  Formularza  Asortymentowo-Ilościowego 

(załącznik nr 2 formularza ofertowego) – poz. 22 Kwiaty żywe Zamiokulkas zamiolistny, którą 

Odwołujący  wycenił  na  kwotę  netto  39.990,00  zł  (2.666,00  zł  za  sztukę).  Jak  wskazał 

Zamawiający, zaoferowana cena w tym zakresie wydała się jemu rażąco wysoka w stosunku 

do  cen,  jakie 

występują  powszechnie  na  rynku  sprzedaży.  Zamawiający  powziął  też 

wątpliwości,  czy  wykonawca  nie  „przerzuca  kosztów  podatku  VAT”  z  jednych  części 

zamówienia na inne. 

W  tym  miejscu  trzeba  podkreślić,  że  przepisy  PZP  nie  znają  pojęcia  „ceny  rażąco 

wysoki

ej” ani nie przewidują odrzucenia oferty na tej podstawie. Zarzut ten jest tym bardziej 

KIO 3205/21 

chybiony,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  cenowo  w  Postępowaniu.                           

W  wyjaśnieniach  z  dnia  1  października  i  z  dnia  11  października  2021  r.  Odwołujący 

szczeg

ółowo  wyjaśnił  zaoferowaną  cenę  i  udowodnił,  że  cena  każdej    z  pozycji 

zaoferowanych Zamawia

jącemu pokrywa koszty wykonania zamówienia i przewiduje marżę 

ustaloną  przez  Odwołującego.  Zamawiający  powyższe  wyjaśnienia  zaakceptował  o  czym 

świadczy fakt, że w podstawach odrzucenia oferty nie znalazł się art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP.  

W  wyjaśnieniach  z  dnia  11  października  2021  r.  Odwołujący  podał,  że  cena  zakupu 

jednego kwiata nie jest jedynym kosztem w jednostkowej pozycji 22. Do ceny 

zakupu należy 

doliczyć  jeszcze  koszty  przetransportowania  w  określonych  warunkach  do  magazynu, 

utrzymania 

w 

magazynie

,  przetransportowania  w  określonych  warunkach  do 

Zamawiającego,  przesadzenia  do  doniczek,  gwarancji.  Według  szacunków  Odwołującego, 

jest  t

o  pozycja  ofertowa,  która  wiąże  się  dla  niego  z  największym  ryzykiem.  Odwołujący 

prowadzi  swoją  działalność  przede  wszystkim  w  zakresie  produkcji  i  sprzedaży  mebli  i 

wyposażenia meblowego. Nie realizował do tej pory zamówień na dostawę kwiatów i dlatego 

za

kłada,  że  mogą  wystąpić  dodatkowe  koszty  związane  z  tą  częścią  zamówienia.  Kwiaty 

łatwo  mogą  ulec  uszkodzeniu  w  transporcie,  podczas  przechowywania  i  przesadzania,  są 

wrażliwe  na  warunki  przechowywania  i  wymagają  wykonania  dodatkowych  prac.  Ich 

transport  r

ównież  wymaga  szczególnych  warunków,  a  niewłaściwe  się  z  nimi  obchodzenie 

może  odbić  się  na  walorach  estetycznych.  Odwołujący  nie  jest  specjalistą  w  dziedzinie 

florystki,  planując  należycie  zrealizować  zamówienie  w  sposób,  który  spełni  oczekiwania 

Zamawiaj

ącego,  musiał  zatem  liczyć  się  z  tym,  że  poniesie  dodatkowe  koszty  realizacji 

zamówienia,  np.  wymiany  kwiatów  zniszczonych  podczas  magazynowania  i  transportu  lub 

niespełniających oczekiwań Zamawiającego. Odwołujący zachował się zatem jak racjonalny i 

odpow

iedzialny  przedsiębiorca,  wskazując  cenę  na  poziomie,  który  gwarantuje  możliwość 

należytej realizacji zamówienia i osiągnięcia zysku. (…) 

Zamawiający  zdaje  się  odwracać  cel,  jakiemu  służą  wyjaśnienia  ceny  rażąco  niskiej,                     

w których Odwołujący wskazał na  koszt jednostkowy zakupu kwiata. Celem wyjaśnień było 

udowodnienie Zamaw

iającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w szczególności 

dzięki  temu,  że  Odwołujący  uwzględnił  wszystkie  koszty  realizacji  zamówienia  w  cenie 

ofertowej, a nie było wykazanie, że koszty dostawy kwiatów są bliskie ich cenie. W związku  

z tym Odwołujący przedłożył jedną z posiadanych ofert na zakup kwiatów – najtańszą z nich. 

Odwołujący dysponuje także ofertami droższymi.  (…) 

Niezrozumiałe pozostaje, na czym miałoby polegać „przerzucanie kosztów podatku VAT 

z  jednych części  na  inne części  zamówienia”.  Przerzucanie  kosztów musiałoby  polegać na 

nie  uwzględnieniu  ich  tam,  gdzie  być  powinny,  za  to  uwzględnienie  ich  w  innej  pozycji. 

Zamawiający  nie  wskazał,  ani  tym  bardziej  nie  wykazał,  skąd  Odwołujący  rzekomo 

„przerzucił  koszty  podatku  VAT”  do  pozycji  22  Formularza  asortymentowoilościowego. 

KIO 3205/21 

Odwołujący  wykazał  w  wyjaśnieniach,  że  zaoferowana  dla  każdej  pozycji  cena  pokrywa 

koszty  jej  należytej  realizacji  oraz  zapewnia  zysk.  W  formularzu  została  wskazana  cena 

netto,  stawka 

VAT  i  cena  brutto.  Zamawiający  nie  kwestionuje  żadnej  innej  pozycji 

formularza,  ani  wskazane  stawki 

VAT  czy  też  wyliczonej  na  tej  podstawie  ceny  brutto.  Nie 

miało zatem niewątpliwie miejsca „przerzucenie kosztów VAT”, gdyż w żadnej innej pozycji 

tych  kosz

tów  nie  brakuje.  Co  więcej,  VAT  na  fakturze  sprzedaży  nie  jest  kosztem 

ponoszonym  przez  sprzedawcę.  Sprzedawca  jest  płatnikiem  VAT,  ale  jest  to  koszt 

ponoszony  przez  kupującego,  doliczony  na  fakturze  na  do  ceny  netto,  więc  dla 

sprzedaj

ącego jest neutralny. 

Złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ZNK, jeśli 

prze

dsiębiorca działa niezgodnie ze szczegółowo opisaną normą prawną lub wynikającymi z 

klauzuli  generalnej  dobrymi  obyczajami  i  w  celu  utr

udnienia  innym  podmiotom  dostępu  do 

rynku (zamówienia). W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał art. 5 i art. 41 

ust.  ustawy  o  VAT  jako  przepisy,  które  rzekomo  miał  naruszyć  Odwołujący.  Co  istotne, 

Zamawiający  nie  wskazał  na  naruszenie  dobrych  obyczajów  (co  oczywiście  zdaniem 

Odwołującego i tak nie miało miejsca), ale na nieskonkretyzowane przepisy ustawy o VAT. 

W uzasadnieniu Zamawiającego zabrakło jednak wyjaśnienia, którą dokładnie normę prawną 

miał naruszyć Odwołujący.  

12.  Art.  5  ustawy  o 

VAT  określa  wykaz  czynności  podlegających  opodatkowaniu  VAT,                         

tj.  przedmiotowy  zakres  opodatkowan

ia  podatkiem  od  towarów  i  usług.  Zamawiający  nie 

wskazał  na  konkretne  postanowienia  tego  przepisu  ani  tez  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób 

O

dwołujący  miałby  naruszyć  ten  przepis.  Wyliczył  on  bowiem  i  wskazał  w  swojej  ofercie 

stawkę  podatku  od  towarów  i  usług  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  w  tym  zgodnie                  

z art. 5 ustawy o VAT.  

13.  Z  kolei  art.  41  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  VAT 

określa  obowiązującą  stawką  podatku  VAT. 

Również  i  ten  przepis  nie  został  przez  Odwołującego  naruszony.  Zastosował  on  stawki 

podatku w wy

sokości 22 % i 8 % i zastosowanych stawek Zamawiający nie kwestionował.   

W  związku  z  powyższym  trudno  nawet  przeprowadzić  rzetelną  polemikę    z  wywodami 

Zamawiającego.  Nie  istnieje  bowiem  przepis  ustawy  o  VAT,  który  naruszył  Odwołujący,                  

a  z  pewnością  nie  są  to  przepisy  art.  5  ani  art.  41  ust.  1  ustawy  o  VAT.  W  ocenie 

Odwołującego,  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  brakuje  wystarczającego  wskazania 

podstaw faktycznych i pr

awnych odrzucenia, co z kolei przesądza o braku realnych podstaw 

do 

odrzucenia oferty Odwołującego. (…) 

Jak  już  wykazano  powyżej,  niezasadne  jest  stanowisko  Zamawiającego  w  zakresie 

rzekomego złożenia oferty przez Odwołującego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 

określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNK. Należy więc przeanalizować drugi przepis wskazany 

przez Zamawiającego, tj. art. 3 ust. 1 ZNK.  

KIO 3205/21 

18.  Z  czynem  nieuczciwej  konkuren

cji  w  myśl  wskazanego  przepisu  możemy  mieć  do 

czynien

ia wyłącznie wtedy, gdy działanie sprzeczne jest z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Jeśli  więc  –  jak  już 

wskazano powyżej – oferta Odwołującego jest zgodna ze wskazanymi przez Zamawiającego 

przepisami ustaw

y o VAT, to nie można działania Odwołującego uznać za czyn nieuczciwej 

konkurencji. 

Należy  przy  tym  dodać,  że  z  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  wynika 

jednoznacznie,  że  czynu  nieuczciwej  konkurencji  Zamawiający  upatruje  w  naruszeniu 

wymienionych  przez  siebi

e przepisów  ustawy  o VAT. W  związku z  tym na  obecnym  etapie 

postępowania  Zamawiający  nie  może  już  tej  podstawy  zmieniać  ani  formułować 

dodatkowych zarzutów pod adresem Odwołującego.” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

1)  uniew

ażnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,  

2)  dokonania 

powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Pismem  z  dnia  04.11.2021  r.  wykonawca  Tronus  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Ordona  2A,     

01-237  Warszawa 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego.  Wykonawca  nie 

wskaza

ł  strony,  do  której  przystępuje,  a  ponadto  nie  dołączył  do  ww.  pisma  dokumentu,                    

z  którego  wynikałoby  umocowanie  osoby  podpisującej  ww.  pismo  do  działania  w  imieniu 

tegoż  wykonawcy.  Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  nie  zostało 

dokonane  skutecznie  i  nie  dopuściła  ww.  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym w charakterze jego uczestnika.  

Pismem  z  dnia  09.11.2021 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w której wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony 

podtrzymały swoje stanowiska. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  wraz  z  rozmieszczeniem  i  montażem  mebli 

oraz  wyposażenia  pomieszczeń  Auli  Wielofunkcyjnej  Akademii  Pomorskiej  w  Słupsku.                         

W 

ramach  realizacji  zamówienia  wykonawca  jest  zobowiązany  do  zrealizowania  usług 

towarzyszących  (np.  transport,  ubezpieczenie  na  czas  transportu,  załadunek,  rozładunek 

itp.)  niezb

ędnych  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia.  W  zakres  przedmiotu 

zamówienia wchodzi m.in. dostawa kwiatu żywego doniczkowego:

Zamiokulkas zamiolistny, 

w

ysokość minimum 60 cm (15 sztuk). 

KIO 3205/21 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi  302.416,93  zł  netto.  Złożono  trzy  oferty. 

Oferta 

odwołującego, z ceną 262 739,00 zł netto (317 170,47 zł brutto), jest ofertą najtańszą. 

Wartość  pozycji  dotyczącej  15  sztuk  kwiatu

Zamiokulkas  zamiolistny  wynosi  w  tej  ofercie 

39.990,00 zł netto (43.189,20 zł brutto), tj. 2.666,00 zł netto za sztukę.  

Pismem  z  dnia  28.09.2021  r. 

zamawiający  wezwał  odwołującego,  na  podstawie                     

art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 

do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty.  

Pismem  z  dnia  01.10.2021  r. 

odwołujący  udzielił  odpowiedzi,  której  treść  zastrzegł 

jako taj

emnicę przedsiębiorstwa.  

Pismem  z  dnia  07.10.2021  r. 

zamawiający  wezwał  odwołującego,  na  podstawie                    

art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp

, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny 

jego  oferty,  g

dyż  zamawiającemu  wydawała  się  ona  rażąco  niska  w  zakresie  czterech 

pozycji (nr 67, 68, 69 i 101) 

dotyczących m.in. zabudowy mebli.  

Dodat

kowo  w  tym  samym  piśmie,  na  podstawie  art.  223  ust.  1  w  zw.  z  art.  266 

ustawy Pzp, 

zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów, ponieważ 

cena  za  kwiat  Zamiokulkas  zamiolistny 

wydawała  mu  się  rażąco  wysoka.  Zamawiający 

wskazał,  że  „z  karty  katalogowej  przedstawionej  przez  wykonawcę  wynika,  że  cena 

oferowanego  kwiata  wynosi  55.99  PLN  za  szt. 

Zamawiający  informuje,  że  ww.  żądane 

informacje są niezbędne do zbadania czy kalkulując cenę za wykonanie całego przedmiotu 

Zamówienie  Wykonawca  nie  przerzuca  kosztów  podatku  VAT  z  jednych  części  na  inne 

części zamówienia, co może stanowić naruszenie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku 

od  towarów  i  usług  oraz  zbadania,  czy  złożenie  oferty  nastąpiło  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji

”. 

Pismem  z  dnia  1

1.10.2021  r.  odwołujący  udzielił  odpowiedzi,  której  treść  zastrzegł 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pismem z dnia 28.10.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  oraz  o  odrzuceniu  m.in.  oferty 

odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  3  i  7 

ustawy Pzp, jako niezgodnej z przepisami ustawy i 

złożonej w warunkach czynu nieuczciwej 

konkurencji.  W  uzasadnieniu 

zamawiający  wskazał  w  szczególności,  że  odwołujący  nie 

wykazał,  „że  koszty  kwiatów  są  rzeczywiste  to  znaczy,  że  na  tę  kwotę  43.189,20  PLN 

składają  się  koszty  dostawy,  rozmieszczenia  i  zamontowania,  tj.  koszty  zakupu  rośliny,  jej 

przetransportowania  w  określonych  warunkach  do  magazynu,  utrzymania  w  magazynie, 

przetransportowania  w  określonych  warunkach  do  Zamawiającego,  przesadzenia  do 

doniczek, gwarancji oraz wszelkie 

inne pozostałe koszty niezbędne do zrealizowania umowy 

KIO 3205/21 

w  danym  zakresie  i  koszty  te  wynoszą  42  234,35  PLN.  Zamawiający  po  dokonaniu  oceny 

ww. wyjaśnień nie uznał ich za wiarygodne. W szczególności Zamawiający na podstawie cen 

jednostkowych  ww.  asortymentu 

z  innych  ofert  jakie  złożono  tym  postępowaniu  oraz  cen 

dostępnych  na  rynku  (ceny  oferowanych  kwiatów  nie  przekraczają  100  PLN)  uznał,  że 

wskazane  koszty  rozmieszczenia  i  zamontowania,  tj.  kosz

ty  zakupu  rośliny,  jej 

przetransportowania  w  okr

eślonych  warunkach  do  magazynu,  utrzymania  w  magazynie, 

przetransportowania  w  określonych  warunkach  do  Zamawiającego  są  rażąco  zawyżone                    

w istocie mają na celu przerzucenie kosztów podatku VAT z jednych części na inne części 

zamówienia,  co  stanowi  naruszenie  art.  5  i  art.  41  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.                            

o  podatku  od  towarów  i  usług  i  jednocześnie  stanowi  złożenie  oferty  w  warunkach  czynu                    

z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji                             

w rozumieniu ww. przepisu jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli 

zagra

ża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  również  naruszanie  interesów  innych  wykonawców  biorących  udział                             

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  poprzez  zaniżanie  ceny  ofertowej                       

w wyniku zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzg

lędniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.  505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie od

wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowan

ą czynność zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7  ustawy Pzp, zamawi

ający odrzuca ofertę, jeżeli: 

3) jest niezgodna z przepisami ustawy, 

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk: 

1.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

KIO 3205/21 

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt  1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie 

innym prz

edsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 

1)  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Zgodnie z art. 5 ust. 1, 4 i 5 ustawy o podatku od tow

arów i usług

(t.j. Dz.U. z 2021 r. 

poz. 685 ze zm.), zwanej dalej: 

„ustawą VAT”: 

1. Opodatkowaniu podatkiem od 

towarów i usług, zwanym dalej "podatkiem", podlegają: 

1) odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju; 

2) eksport to

warów; 

3) import towarów na terytorium kraju; 

4) wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju; 

5) wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów. 

4. W przypadku wystąpienia nadużycia prawa dokonane czynności, o których mowa w ust. 1, 

wywołują  jedynie  takie  skutki  podatkowe,  jakie  miałyby  miejsce  w  przypadku  odtworzenia 

sytuacji, która istniałaby w braku czynności stanowiących nadużycie prawa. 

Przez  nadużycie  prawa  rozumie  się  dokonanie  czynności,  o  których  mowa  w  ust.  1,                   

w  ramach  transakcji,  która  pomimo  spełnienia  warunków  formalnych  ustanowionych                        

w  prze

pisach  ustawy,  miała  zasadniczo  na  celu osiągnięcie  korzyści podatkowych,  których 

przyz

nanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy. 

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy VAT: 

1. Stawka podatku wynosi 22%, z z

astrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 

ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. 

O

dnosząc  się  do  pierwszej  z  podstaw  prawnych  wskazanych  przez  zamawiającego 

jako podstawa 

odrzucenia oferty odwołującego, tj. do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy 

stwierdzić,  że  użyte  w  tym  przepisie  słowo  „ustawy”  nie  oznacza  jakiejkolwiek  ustawy,  ale 

oznacza u

stawę Prawo zamówień publicznych.  Tym samym, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 

ustawy  Pzp,  oferta  podlega  odr

zuceniu,  jeżeli  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy  Pzp  lub 

przepisami 

aktów  wykonawczych  wydanych  jej  podstawie,  nie  zaś  z  przepisami  innych 

ustaw.  Odniesienie  do  innych 

aktów  prawnych  znajduje się  dopiero  w  art.  226  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp, w którym ustawodawca przewidział odrzucenie oferty z powodu jej nieważności 

na podstawie odrębnych przepisów (por. wyrok z dnia 05.02.2021 r. o sygn. akt KIO 82/21). 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  ewentualne  naruszenie  przez  odwołującego  przepisów 

ustawy VAT nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 

ustawy Pzp 

(może być co najwyżej przedmiotem postępowania organów kontroli skarbowej). 

Wobec 

powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

został uznany za zasadny.  

KIO 3205/21 

Odnosząc się z kolei do drugiej z podstaw odrzucenia oferty odwołującego, tj. art. 226 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  przede  wszystkim 

należy  podkreślić,  że  Izba  ocenia  zasadność 

odrzucenia  oferty  w  świetle  uzasadnienia,  jakie  zamawiający  podał  w  piśmie  informującym                

o  odrzuceniu. 

Nie  może  bowiem  być  tak,  że  wykonawca  dopiero  w  toku  postępowania 

odwo

ławczego  dowiaduje  się,  jakie  są  faktyczne  powody  odrzucenia  jego  oferty,  gdyż 

uniemożliwiałoby mu to sformułowanie właściwych zarzutów w odwołaniu i przygotowanie się 

do rozprawy.  Potwierdza to wyrok 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., 

sygn. akt XXIII Ga 416/11, 

dotyczący instytucji wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepisy 

ustawy  Pzp 

z  2004  r.,  ale  zachowujący  swoją  aktualność  i  adekwatność  w  przedmiotowej 

sprawie. W wyroku tym stwierdzon

o, że skoro odwołujący jest związany zarzutami zawartymi 

w odwołaniu, to również zamawiający jest związany podstawą faktyczną decyzji, od której to 

odwołanie wniesiono, zaś dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez 

zamawiającego uniemożliwiłoby odwołującemu przedstawienie zarzutów co do tych nowych 

okoliczności. 

W  związku  z  powyższym  należy  zauważyć,  że  zamawiający  dopiero  na  rozprawie 

wskazał,  że  jego  zdaniem  odwołujący  zaniżył  ceny  w  pozycjach  67,  68,  69  i  101  objęte 

stawką  VAT  w  wysokości  23%    i  zawyżył  cenę  w  pozycji  22  (kwiat)  objętej  stawką  VAT                     

w  wysokości  8%.  W  ocenie  zamawiającego  miałoby  to  stanowić  manipulację  cenową 

polegającą  na  przerzuceniu  kosztów  z  pozycji  67,  68,  69  i  101  do  pozycji  22  i  uniknięciu 

zapłaty wyższego podatku VAT. Niezależnie od oceny działań odwołującego w tym zakresie, 

przede wszystkim 

należy zauważyć, że powyższa argumentacja zamawiającego w ogóle nie 

znalazła się w piśmie z dnia 28.10.2021 r. informującym o odrzuceniu oferty

odwołującego. 

Zamawiaj

ący  w  ogóle  nie  wskazał  na  pozycje  67,  68,  69  i  101,  w  ogóle  nie  wskazał  na 

zaniżenie  kosztów  w  tych  pozycjach  i  w  ogóle  nie  wskazał,  że  koszty  wykonania  dostaw                 

w  tych  pozycjach 

zostały  gdziekolwiek  przerzucone.  Jest  to  istotne  również  w  tym 

kontekście,  że  zamawiający  wzywał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  cen      

w  ww.  pozycjach, 

co  oznacza,  że  dokonał  badania  tych  pozycji  pod  kątem  rażąco  niskiej 

ceny.  Brak  wskazania 

w  piśmie  informującym  o  odrzuceniu  oferty  kwestii  zaniżenia  cen                 

w  ww.  pozycjach  i  brak  wskazania  jako  podstawy  odrzucenia  oferty  art.  226  ust.  1  pkt  8 

ustawy  Pzp, 

świadczy  o  tym,  że  zamawiający  uznał  ceny  w  tych  pozycjach  za  realne  i 

skalkulowane 

prawidłowo.  Podnoszenie  zatem  dopiero  na  rozprawie,  że  ceny  w  pozycjach 

67,  68,  69  i  101  zosta

ły  przez  odwołującego  zaniżone  jest,  po  pierwsze,  działaniem 

spóźnionym,  po  drugie  zaś,  działaniem  sprzecznym  z  treścią  pisma  z  dnia  28.10.2021  r.                

Z  tego  względu  ww.  argumentacja  zamawiającego  nie  może  zostać  uznana  za 

uzasadniającą odrzucenie oferty.  

KIO 3205/21 

W  piśmie  z  dnia  28.10.2021  r.  wskazał  jedynie,  że  koszty  pozycji  22  „są  rażąco 

zawyżone  w  istocie  mają  na  celu  przerzucenie  kosztów  podatku  VAT  z  jednych  części  na 

inne części zamówienia, co stanowi naruszenie art. 5 i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 

2004  r.  o  podatku  od  t

owarów  i  usług  i  jednocześnie  stanowi  złożenie  oferty  w  warunkach 

czynu z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

”.  Zamawiający ograniczył się zatem 

do  wskazania

,  że  doszło  do  zawyżenie  ceny  w  pozycji  22  w  celu  przerzucenia  kosztów 

podatku VAT.  

W  związku  z  tym  należy  wskazać,  że  jeżeli  zamawiający  nie  ustali  w  swz  sposobu 

obliczenia ceny oferty, wykonawcy mogą dokonywać kalkulacji ceny w wybrany przez siebie 

spos

ób.  W  niniejszej  sprawie  zamawiający  wskazał  w  swz  jedynie,  że  wykonawcy 

zobowiązani  są  uwzględnić  w  cenie  oferty  koszt  usług  towarzyszących  (np.  transport, 

ubezpieczenie  na  czas  transportu,  załadunek,  rozładunek  itp.)  i  odwołujący  się  do  tego 

dostosował,  o  czym  świadczy  treść  jego  wyjaśnień.  W  pozostałym  zakresie  wykonawcy 

mogli 

więc skalkulować cenę oferty w odpowiedni dla siebie sposób. Samo zawyżenie ceny 

oferty  odwołującego  w  pozycji  22  dotyczącej  dostawy  kwiatów  (przy  czym  odwołujący 

twierdzi,  że  do  zawyżenia  nie  doszło)  nie  świadczy  o  manipulacji  cenowej  uzasadniającej 

odrzucenie  jego  oferty  jako 

złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji.                             

Po 

pierwsze,  dominujące  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  przy  dokonaniu 

każdorazowo indywidualnej oceny konkretnego stanu faktycznego, przyjmuje co do zasady, 

że  do  manipulacji  cenowej  dochodzi  w  przypadku  zaniżania  cen  w  jednych  pozycjach  i 

zawyżania  w  innych.  Natomiast  w  tej  sprawie  zamawiający  nie  wskazał  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty

,  że  doszło  do  zaniżenia  kosztów  jakichkolwiek  pozycji.  Po  drugie,  nie 

zachodzi przypadek z art. 

15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż przepis ten dotyczy sprzedaży towarów 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia,  podczas  gdy  w  przedmiotowej  sprawie  zamawiający 

zarzuca nie zaniżenie, tylko zawyżenie ceny pozycji 22.  Po trzecie, w myśl art. 3 ust. 1 uznk, 

c

zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. 

Zamawiający nie wskazał, na czym polega sprzeczność zawyżenia ceny oferty w pozycji 22 

ani z dobrymi obyczajami, ani 

z prawem, w tym z ustawą VAT. Izba nie znajduje też podstaw 

do  stwierdzenia  takiej  sprzeczno

ści  z  art.  5  i  art.  41  ust.  1  ustawy  VAT,  które  zostały 

wskazane 

w  piśmie  z  dnia  28.10.2021  r.,  ponieważ  dostawa  kwiatu  została  przez 

odwołującego  objęta  podatkiem  VAT    i  wskazał  on  właściwą  w  tym  zakresie  stawkę  (8%), 

czego 

zamawiający  nie  kwestionuje.  Być  może  chodzi  o  art.  5  ust.  5  ustawy  VAT,  ale 

zamawiający nie skonkretyzował tego w piśmie  z dnia 28.10.2021 r. i  nie wskazał, na czym 

naruszenie  tego  przepisu 

miałoby  polegać.  Wobec  powyższego  zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp został uznany za zasadny. 

KIO 3205/21 

Podsumowując,  należy  stwierdzić,  że  powody  wskazane  przez  zamawiającego                    

w  piśmie  z  dnia  28.10.2021  r.  nie  uzasadniają  odrzucenia  oferty  odwołującego  w  oparciu                 

o art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Pzp.  Powody wskazane za

ś na rozprawie nie mogą zostać 

przez  Izbę  uwzględnione,  gdyż  stanowiłoby  to  niedopuszczalne  rozszerzenie  podstaw 

odrzucenia oferty dop

iero w postępowaniu odwoławczym.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo za

mówień publicznych 

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). 

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie  i                 

w  pismach  procesowych.  Izb

a  dopuściła  dowód  z  korespondencji  mailowej  odwołującego                 

z 

innym wykonawcą przedstawiony na rozprawie. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  7  ust.  1 pkt  1                  

w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  a)  i  b)  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

wpisu 

od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Do  kosztów  zasądzonych  na  rzecz 

odwołującego  Izba  wliczyła  koszt  wpisu  od  odwołania  (7.500  zł),  koszt  wynagrodzenia 

pełnomocnika (3.600 zł) oraz koszt dojazdu na rozprawę (627,30 zł). 

Przewodniczący   ...…………………..