KIO 3211/21 WYROK dnia 25 listopada 2021 r.

Sygn. akt KIO 3211/21 

WYROK 

z dnia 25 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska  

Protokolant:              Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  listopada  2021  r.  w  War

szawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2021  r.

przez 

wykonawcę  GE  Power  Sp.  z  o.o.,  ul.  Inflancka  4c,  00-189  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  prze

z  zamawiającego  PGE  Energia  Ciepła  S.A.,  ul.  Złota  59,  00-120 

Warszawa (adres do korespondencji

: PGE Energia Ciepła S.A. Departament Zakupów, 

ul. Ciepłownicza 1,31-587 Kraków)  

przy  udziale  wykonawcy  Doosan  Babcock  Energy  Polska  S.A.,  ul.  Golejowska  73B, 

44-207  Rybnik 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę

GE  Power  Sp.  z  o.o., 

ul. Inflancka 4c, 00-189 Warszawa i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

GE  Power  Sp.  z  o.o.,  ul.  Inflancka  4c,  00-189  Warszawa 

tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy GE  Power  Sp.  z  o.o.,  ul. Inflancka 4c,  00-189 Warszawa 

na  rzecz  zamawiającego  PGE  Energia  Ciepła  S.A.,  ul.  Złota  59,  00-120 

Warszawa  (adres  do  korespondencji

:  PGE  Energia  Ciepła  S.A.  Departament 

Zakupów,  ul.  Ciepłownicza  1,  31-587  Kraków)  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   …………………… 

Sygn. akt KIO 3211/21 

Uzasadnienie 

PGE  Energia  Ciepła  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwana  dalej  „Zamawiającym”, 

działając  na  podstawie  przepisów  ustawy  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.2019  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  prowadzi 

p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  „Remont  kapitalny  turbozespołu  TG-4  w  PGE 

Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy”.

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021 r., nr 2021/S 119316398. 

W  dniu  2  listopada  2021  r.  (pismem  z tej  samej daty)  wykonawca  GE  Power  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej  „Odwołującym”,  wobec  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wobec: 

wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Doosan  Babcock  Energy  Polska  S.A., 

zwanego dalej 

„wykonawcą Doosan”) jako oferty najkorzystniejszej; 

zaniechania  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  wykonawcę  Doosan,  wykonawcę 

REMAK-

ENERGOMONTAŻ  S.A.,  zwanego  dalej  „wykonawcą  REMAK”,  wykonawcę 

Zakłady  Remontowe  Energetyki  Katowice  S.A., zwanego dalej  wykonawcą „Zakłady 

Remontowe  Energetyki

”  i  wykonawcę  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.,  zwanego  dalej 

„wykonawcą  EthosEnergy”,  jako  ofert  wykonawców,  którzy  nie  złożyli  w 

prze

widzianym  terminie  wymaganego  przedmiotowego  środka  dowodowego  (lub 

względnie  innego  dokumentu  lub  oświadczenia)  i  ofert,  które  są  niezgodne  z 

warunkami  zamówienia  lub  -  w  przypadku  uznania,  że  dokumenty  te  podlegały 

uzupełnieniu - zaniechania wezwania Wykonawców do ich złożenia; 

zaniechania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  jedynej  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu spośród ofert złożonych w postępowaniu; 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 2 pkt 5 w zw. art. 107 ust. 1 oraz z art. 239 ust. 

1 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców, w sytuacji gdy nie 

załączyli oni do swoich ofert wymaganego przez Zamawiającego harmonogramu prac 

(dalej  jako  „Harmonogram”),  a  który  to  dokument  stanowił  przedmiotowy  środek 

dowodowy potwierdzający zgodność oferowanych usług z wymaganiami określonymi 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (lub  względnie:  inny  dokument  lub  oświadczenie 

wymagane przez Zamawiaj

ącego, w tym oświadczenie Wykonawców w przedmiocie 

zobowiązania co  do realizacji  oferowanego  przedmiotu  zamówienia),  i  wobec czego 

Wykon

awcy  nie  wykazali  zgodności  złożonych  ofert  z  warunkami  zamówienia,  co 

skutkuje  obowiązkiem  Zamawiającego  do  odrzucenia  ich  ofert  i  wyborem  oferty 

Odwołującego jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu spośród ofert złożonych 

w Postępowaniu. 

e

wentualnie,  lecz  jedynie  w  przypadku  nieuwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu  z  pkt.  1), 

zarzucam również naruszenie przez Zamawiającego: 

2)  art. 107 ust. 1 w zw. ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wez

wania Wykonawców 

do  złożenia  Harmonogramu  jako  przedmiotowego  środka  dowodowego  w  sytuacji, 

gdy  Wykonawcy  nie  załączyli  tego  dokumentu  do  swoich  ofert,  a  co  uniemożliwiło 

Zamawiającemu  dokonanie  badania  i  oceny  złożonych  ofert,  w  tym  w  zakresie 

zgodności z warunkami zamówienia określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenie ofert Wykonawców; 

3)  dokonania ponownego wy

boru ofert z pominięciem ofert Wykonawców; 

e

wentualnie,  lecz  jedynie  w  przypadku  nieuwzględnienia  przez  Izbę  najdalej  idących 

zarzutów  i  żądań  związanych  z  odrzuceniem  ofert  Wykonawców,  wnoszę  o  nakazanie 

Zamawiającemu: 

wezwanie Wykonawców do złożenia Harmonogramu 

Nadto Odwołujący wniósł o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do 

niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidzianych prz

episami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  Zamawiający  w  celu 

zapewnienia  sobie  możliwości  weryfikacji  przyjętych  przez  wykonawców  założeń  co  do 

sposobu realizacji  zamówienia,  wymagał  przedstawienia wraz z  ofertą  harmonogramu  prac 

dla  całego  zakresu  wykonanego  w  programie  MS  Project.  Wymóg  ten  został  zawarty  w 

Rozdziale II pkt 4 lit. J OPZ. Wy

móg złożenia Harmonogramu wraz z ofertą nie miał jedynie 

formalnego  charakteru.  Przeciwnie,  stanowił  on  jednoznaczną  i  stanowczą  deklarację 

Wykonawcy  co  do  sposobu  i  terminu  realizacji  zamówienia,  która  powinna  podlegać 

weryfikacji przez Zamawiającego. Harmonogram nie miał także charakteru poglądowego czy 

in

formacyjnego  z  uwagi  na  jego  znaczenie  dla  praw  i  obowiązków  stron.  Wskazują  na  to 

jednoznacznie  postanowienia  OPZ  i  Projektu  Umowy. 

Harmonogram  stanowił  wiążące 

zobowiązanie  wykonawcy  co  do  sposobu  realizacji  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  i 

jako  taki  stanowił  ofertę  sensu  stricto.  Również  z  tej  przyczyny  brak  Harmonogramu 

uzasadnia  konieczność  odrzucenia  ofert  Wykonawców  ,  którzy  takiego  dokumentu  nie 

złożyli. 

W  dniu  2 

listopada  2021  r.  Zamawiający  kopie  otrzymanego  odwołania  przekazał 

wykonawcom  za  pośrednictwem  Systemu  Zakupowego  Grupy  Kapitałowej  PGE 

https://swpp2.gkpge.pl

W  dniu  5  listopada  2021  r.  (pismem  z  dnia  4  listopada  2021  r.)  wykonawca  Doosan 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego, 

przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. 

W dniu 22 listopada2021 r. (pismem z tej samej 

daty) Zamawiający złożył odpowiedź 

na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

Stron oraz Przy

stępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i 

zważył co następuje: 

Izba 

nie  znalazła podstaw  do  odrzucenia  odwołania w  związku  z  tym,  iż nie została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  Pzp,  jak  również  stwierdziła,  że  wypełniono 

przesłanki  istnienia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  art. 

505 ust 1 ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe skład  orzekający Izby merytorycznie rozpoznał  złożone 

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustała następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  rozdziale  II  „Ogólne  wymagania  dotyczące  wykonawstwa  remontu” 

pkt  4  lit.  J  „Opisu  Przedmiotu  Zamówienia”  podał  charakterystykę  techniczną,  zakres  i 

wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, wskazując Iż: 

j) 

„do oferty należy dołączyć harmonogram prac dla całego zakresu wykonany w programie 

MS Project. 

k)  Wykonaw

ca  doprecyzuje  z  Zamawiającym  szczegółowy  harmonogram  wykonania  prac 

przed podpisaniem umowy

”. 

Nadto  w  rozdziale  II  pkt  3  wskazał,  że  „odbiory  prac  będą  dokonywane  zgodnie  z 

etapami określonymi w zatwierdzonym obustronnie harmonogramie: będzie on załącznikiem 

do podpisanej umowy.”.  

W  SWZ  rozdział  XVII  „Wykaz  podmiotowych  i  przedmiotowych  środków 

dowodowych”,  pkt  17.14  –  17.18  „Przedmiotowe  środki  dowodowe”  podano  „Nie  dotyczy”. 

Natomiast  rozdziale  XX  „Opis  sposobu  przygotowania  oferty”  podano  co  oferta  powinna 

zawierać. 

Załączony do SWZ projekt umowy zawiera m.in. wskazane niżej postanowienia: 

„2.9. Wykonanie zastępcze.  

(…) Zakres Umowy powierzony do wykonawstwa zastępczego zostanie w takim przypadku 

ustalony  przez  Zamawiającego,  przy  czym  jako  podstawę  Zamawiający  może  przyjąć 

założenia wynikające ze Szczegółowego Harmonogramu Prac, o którym mowa w §3 ust. 3.8. 

Wykonawca  ni

niejszym  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  upoważnia  Zamawiającego  do 

powierzania  realizacji  określonych  czynności  osobie  trzeciej  w  ramach  wykonawstwa 

zastępczego.  W  razie  powierzenia  określonych  czynności  osobie  trzeciej  w  ramach 

wykonawstwa  zastępczego,  Wykonawca  jest  zobowiązany  zaprzestać  dalszego 

wykonywania  tych  czynności,  a  zarazem  skoordynować  z  osobą  trzecią  czynności  przez 

siebie 

wykonywane. O skorzystaniu z wykonawstwa zastępczego Zamawiający poinformuje 

Wykonawcę  pisemnie,  załączając  wykaz  czynności  powierzonych  osobie  trzeciej  oraz  ich 

wartość, ustalone w oparciu o Szczegółowy Harmonogram Prac. (…) 

W  terminie,  wskazanym  w 

Harmonogramie  Prac/Harmonogramie  Płatności  i  Prac 

Wykonawca  opracuje  i  przedłoży  Szczegółowy  Harmonogram  Prac,  który  powinien  być 

uszczegółowieniem i rozwinięciem Harmonogramu Prac i Płatności. Wykonawca na żądanie 

Zamawiającego  zobowiązany  jest  do  uszczegóławiania  Szczegółowego  Harmonogramu 

Prac.  Wykonawca  zobowiązany  jest  również  do  bieżącego  aktualizowania  Szczegółowego 

Har

monogramu  Prac,  lecz  nie  rzadziej  niż  raz  na  miesiąc.  Niezależnie  od  powyższego 

Zamawiający ma prawo zażądać od Wykonawcy aktualnego Szczegółowego Harmonogramu 

Prac  w  każdym  czasie  (w  wersji  elektronicznej,  edytowalnej  oraz  papierowej).  Przedłożony 

Szczegółowy  Harmonogram  Prac, jak i jego każda  aktualizacja  lub  zmiana,  podlegać będą 

akceptacji Zamawiającego. 

4.3. Protokoły  

Faktury VAT 

będą wystawiane za zrealizowane i odebrane etapy Prac (wykonane w ramach 

poszczególnych  Kamieni  Milowych),  zgodnie  z  Harmonogramem  Prac  i  Płatności,  na 

podstawie  Protokołów  Odbioru  Częściowego  lub  Protokołu  Odbioru  Końcowego,  z 

zastrzeżeniem  postanowień  ust.  4.13  i  ust.  9  Postanowienie  §15  ust.  15.5  zdanie  drugie 

Umowy stosuje się odpowiednio. 

Zamawiający dokonywał  będzie odbiorów  częściowych po  zakończeniu każdego z  Kamieni 

Milowych określonych w Harmonogramie Prac i Płatności. 

Z

włoka  Wykonawcy  w  wykonaniu  danego  Kamienia  Milowego  przekracza  [30  Dni]  co  do 

terminów  wynikających  z  Harmonogramu  Prac  i  Harmonogramu  Płatności  lub  realizuje 

Dokumentację Wykonawcy oraz wynikające z niego Prace w sposób sprzeczny z Umową, a 

Zamawiający  uprzednio  wezwał  Wykonawcę  do  usunięcia  zwłoki  i  jej  skutków  lub  wezwał 

Wykonawcę  do  zmiany  sposobu  realizacji  Umowy,  wyznaczając  odpowiedni  termin; 

niezależnie od uprawnienia do odstąpienia od Umowy w takiej sytuacji po wezwaniu i po jego 

bezskutecznym  upływie  Zamawiający  może  według  własnego  uznania  nie  odstępować  od 

Umowy,  a  powierzyć  zakończenie  lub  wykonanie  części  Umowy  osobie  trzeciej  na  koszt  i 

ryzyko Wykonawcy w ramach wykonania zastępczego. 

W  celu  uniknięcia  wątpliwości  określa  się,  że  –  w  zależności  od  okoliczności  danego 

przypadku 

–  nie  będą  stanowiły  zmian  w  stosunku  do  treści  Oferty  Wykonawcy,  na 

podstawie  której  Zamawiający  dokonał  wyboru  Wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

Zamówienia,  albo  nie  będą  stanowiły  zmiany  Umowy,  aktualizacje  Harmonogramu  Prac  i 

Płatności  dokonane  w  przypadkach  enumeratywnie  przewidzianych  w  pozostałych 

postanowieniach Umowy. 

W  postępowaniu  złożono  5  ofert,  z  czego  tylko  Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą 

Harmonogram prac dla całego zakresu wykonanego w programie MS Project. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Bezspornym  jest,  że  Zamawiający  w  OPZ  (rozdział  II  pkt  4  lit.  J)  wskazał,  że  „do 

oferty  należy  dołączyć  Harmonogram  prac  dla  całego  zakresu  wykonany  w  programie  MS 

Project.

”.  Bezspornym  jest  także,  że  analogicznego  postanowienia  nie  zamieścił  w  SWZ  – 

rozdziale  dotyczącym  tego  jak  należy  przygotować  ofertę  i  jakie  dokumenty  wraz  z  ofertą 

należy  złożyć.  Co  więcej  w  rozdziale  dotyczącym  „Przedmiotowych  środków  dowodowych” 

podał „Nie dotyczy”. Tym samym przekazując wykonawcom informację, że w postępowaniu 

nie  wymaga 

się  od  wykonawców  złożenia żadnych  przedmiotowych  środków  dowodowych. 

Treść SWZ jest w tym zakresie jednoznaczna.   

Wobec tego należy rozważyć czy ten dokument może być uznany za przedmiotowy 

środek  dowodowy.  Takiego  charakteru  nie  przypisuje  mu  SWZ.  Przeciwnie,  SWZ 

jednoznacznie  wskazuje  na  brak  żądania  złożenia  przez  wykonawców  przedmiotowych 

środków  dowodowych. Przedmiotowe  środki  dowodowe  –  zgodnie z  art.  106  ustawy  Pzp  – 

mogą  być  żądane  w  celu  potwierdzenia  zgodności  oferowanych  dostaw,  usług  lub  robót 

budowlanych  z  wymaganiami,  cechami  lub  kryt

eriami  określonymi  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  lub  opisie  kryteriów  oceny  ofert,  lub  wymaganiami  związanymi  z  realizacją 

zamówienia.  Środki  dowodowe  muszą  wiec  pozostawać  w  ścisłym  związku  z  przedmiotem 

zamówienia,  a  konkretnie  wymaganiami  postawionymi  w  dokumentach  zamówienia.  W 

przypadku  Harmonogramu  wskazanego  w 

OPZ  (rozdział  II  pkt  4  lit.  J)  cel  złożenia  tego 

dokumentu  nie  został  nigdzie  wyartykułowany,  jak  również  nigdzie  nie  podano    o 

potwierdzenie jakich wymagań chodzi. Wobec tego w „sytuacji gdy Zamawiający nie określa 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia  wymaganych  przedmiotowych 

środków dowodowych to niespełnienie tego obowiązku  będzie skutkowało nieskutecznością 

określenia  wymagań  przedmiotowych  i  w  konsekwencji  brakiem  możliwości  wyciągania 

negatywnych  konsekwencji    w  stosunku  do  wykonawcy,  których  takich  dokumentów  nie 

złoży.  W  takim  przypadku  nie  będzie  bowiem  możliwe  dokonanie  badania  ofert  w  sposób 

porównywalny,  a  zatem  zgodny  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców”.  (Prawo 

zamówień  publicznych,  M.  Jaworska  (redakcja),  Warszawa  2021,  s.  311)    Tak  więc  w  tym 

konkretnym postępowaniu wobec braku wskazania Harmonogramu prac dla całego zakresu 

wykonanego  w  programie  MS  Project 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu    i  dokumentach 

zamówienia nie można tego dokumentu uznać za żądany zgodnie z przepisami ustawy Pzp 

przedmiotowy  środek  dowodowy.  Takiego  charakteru  temu  dokumentowi  Zamawiający 

bowiem 

nie nadał. 

Istotnie 

żądanie złożenia takiego dokumentu pojawiło się w OPZ (rozdział II pkt 4 lit. 

J)  jednak  nie  może  być  ono  rozpatrywane  w  oderwaniu  do  projektu  umowy,  w  którym  

pojawiają  się  dwa  harmonogramy,  tj.  Harmonogram  Prac  i  Płatności  oraz  Szczegółowy 

Harmonogram  Prac  i  nie  ma  w  nim  mowy  o  Harmonogramie 

prac  dla  całego  zakresu 

wykonanego  w  programie  MS  Project

.  Niespójność  czy  też  niedokładność  dokumentów 

zamówienia,  a  w  tym  stanie  faktycznym  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia,  należy 

tłumaczyć na korzyść wykonawcy.  

Tym samym stwierdzić należy, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy 

§  8  ust.  2  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:   ……………………