Sygn. akt:
KIO 321/21
KIO 346/21
WYROK
z dnia 1 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Beata Konik
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez:
A. V. W.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z
siedzibą w Rzeszowie, sygn. KIO 321/21;
B.
Lucjan spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim,
sygn. KIO 346/21;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
w Białej Podlaskiej,
przy udziale:
A. Wykonawcy
Lucjan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu
Kujawskim
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: 321/21 po stronie Z
amawiającego, w części dotyczącej zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
B. Wykonawcy FULL
– MED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Lublinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: 321/21 oraz o sygn. akt 346/21,
po stronie Zamawiającego.
C. Wykonawcy V. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
„BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 346/21 po stronie Zamawiającego, w
części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
orzeka:
A.
Oddala odwołanie odwołującego V. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. KIO 321/21).
B. Oddala
odwołanie odwołującego Lucjan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą Solcu Kujawskim (sygn. KIO 346/21).
2. K
osztami postępowania obciąża: odwołującego V. W. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. KIO
321/21) oraz
odwołującego Lucjan spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą Solcu Kujawskim (sygn. KIO 346/21) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) w tym kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego V. W.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w
Rzeszowie (sygn. KIO 321/21) oraz
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) odwołującego Lucjan spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą Solcu Kujawskim (sygn. KIO 346/21), tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od odwołującego V. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. KIO 321/21) na rzecz
zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej kwotę
949 zł 53 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy
grosze)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz
wynagrodzenia
i wydatków pełnomocnika; zasądza od odwołującego Lucjan spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim (sygn. KIO 346/21) na
rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej
kwotę 3 949 zł 53 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych
pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
dojazdu oraz wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt:
KIO 321/21
KIO 346/21
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej (dalej: „Zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
dostawę mebli i wyposażenia do budynku Bialskiej Onkologii, nr
ZP.3520/75/20.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 listopada 2021 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2020/S 230-566221.
KIO 321/21
W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca V. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący BOVI”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czyn
ności Zamawiającego, polegających na:
1) odrzuceniu
oferty Odwołującego BOVI mimo, iż jej treść odpowiadała warunkom
określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz była
zgodna z obowiązującymi przepisami prawa,
2) zaniechaniu odrzucenia o
ferty złożonej przez wykonawcę FULL-MED spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej FULL-MED), mimo iż
została złożona przez osobę nieuprawnioną do samodzielnej reprezentacji spółki, a
mimo wezwania, ww. w
ykonawca nie przedłożył dokumentu potwierdzającego
umocowanie w odpowiedniej formie oraz mi
mo jej niezgodności z treścią SIWZ.
3) wyborze jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oferty złożonej
przez FULL-MED, mimo
że ww. oferta podlegała odrzuceniu.
Odwołujący BOVI zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione zastos
owanie, skutkujące
odrzuceniem o
ferty Odwołującego BOVI mimo, iż nie zawierała ona błędu w
obliczeniu ceny,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie, skutkujące
odrzuceniem Oferty Odwołującego pomimo, iż jej treść odpowiadała treści SIWZ,
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w jawnym
faworyzowaniu wybranego w toku postępowania Oferenta i bezkrytycznym
zaakceptowaniu jego oferty przy jednoczesnej, drobiazgowej i restrykcyjnej ocenie
pozostałych ofert, skutkującej finalnie ich odrzuceniem,
4) art. 7 ust .1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. w zw. z art. 104 i 103
kc w zw. z art.78
§ 1 kc, art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiający się w
zaniechaniu odrzu
cenia oferty złożonej przez FULL-MED niezgodnie z zasadami
reprezentacji s
półki
5) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz 26 ust. 4 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania firmy FULL-MED
do szczegółowych wyjaśnień istotnych
rozbieżności i nieścisłości w treści złożonej oferty, której literalna treść wskazuje, iż
nie odpowiada ona treści SIWZ,
6) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie ponownego wezwania odwołującego do
wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT, zarzut podniesiony z ostrożności,
7) art. 87 ust. 2 pkt. 2 lub 3 ustawy Pzp
przez odstąpienie od poprawienia omyłki
rachunkowej w treści oferty odwołującego. Nawet bowiem uznanie 8% stawki
procentowej VAT za jedynie poprawnej, wobec wyraźnego określenia w treści SIWZ,
iż za wiążące uznaje ceny jednostkowe brutto, które powinny zawierać wszelkie
koszty i podatki, możliwe było, w ramach korekty rachunkowej, ustalenie poprawnej
ceny netto
, zarzut podniesiony ewentualnie i z ostrożności.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący BOVI wniósł o:
1) nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze w dniu
22 stycznia 2021 r. oferty FULL-MED
jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu
oferty
Odwołującego BOVI, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej
, z uwzględnieniem oferty Odwołującego BOVI,
3) o naka
zanie Zamawiającemu odrzucenie oferty FULL-MED jako niezgodnej z treścią
SIWZ i wskazanymi w tre
ści odwołania przepisami ustawy.
Jako żądanie ewentualne Odwołujący wniósł o:
1) ponowne wezwanie O
dwołującego BOVI do wyjaśnień w zakresie zastosowanej
stawki VAT oraz parametrów oferowanych krzeseł, oraz firmy FULL-MED, co do
wątpliwości wskazanych w pkt. V uzasadnienia odwołania, to w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
ewentualnie, w przypadku nie podzielenia argumen
tacji wskazującej na poprawność podania
podstawowej stawki VAT o:
zobowiązanie Zamawiającego do dokonania poprawienia omyłki rachunkowej z
uwzględnieniem wynikających stąd konsekwencji, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp i przeliczenie ceny oferty Od
wołującego BOVI z zastosowaniem preferencyjnej
stawki podatkowej.
Ponadto Odwołujący BOVI wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
BOVI
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, według
przedłożonego podczas rozprawy rachunku lub spisu kosztów.
W uzasadnien
iu odwołania, Odwołujący BOVI wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący BOVI wskazał, że posiada interes we wniesieniu
odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia zarzutów, oferta Odwołującego BOVI
zostanie przywrócona do postępowania i dalszej oceny, w wyniku której dojść może - w
ocenie Odwołującego w stopniu graniczącym z pewnością - do zawarcia umowy objętej
przedmiotowym postępowaniem. Jeżeli Zamawiający nie dokonałby odrzucenia oferty
Odwołującego, uplasowałaby się ona na pierwszym miejscu w rankingu ofert, wg. wartości
punktowej określonej w SIWZ. Ponadto Odwołujący BOVI wskazał, że posiada także interes
w samym odrzuceniu oferty złożonej przez FULL-MED, bez unieważnienia czynności
odrzucenia o
ferty Odwołującego BOVI co, z uwagi na brak innych ofert, skutkować musi
unieważnieniem postępowania. W tym zakresie Odwołujący BOVI powołał się na stanowisko
Izby wyrażone w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1609/18.
Następnie Odwołujący BOVI wyjaśnił, że pismem z dnia 22 stycznia 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez FULL-MED. Treścią ww. pisma Zamawiający
jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego BOVI, a także
oferty wykonawcy Lucjan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu
Kujawskim oraz ofertę złożoną przez Tronus Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Jako przyczyny odrzucenia oferty
Odwołującego BOVI, Zamawiający wskazał:
a)
podanie „nieprawidłowej" w ocenie Zamawiającego stawki VAT dla pozycji nr 1235
formularza cenowego -
numer załącznika 4.36 (parawan jednoskrzydłowy) oraz
pozycji nr 1234 formularza cenowego -
numer załącznika 4.37 (stojak do kroplówek).
Ruchomości te zarejestrowane są jako wyroby medyczne przez Urząd Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (dalej:
URPLWMiPB), stąd też są objęte obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8%.
Powyższe w ocenie Zamawiającego determinowało podanie w kosztorysie ofertowym
p
referencyjną stawkę podatku VAT,
b)
zaoferowanie krzeseł AMIGO, których parametry w ocenie Zamawiającego nie są
zgodne z treścią SIWZ - załącznik nr 4.23 (krzesło socjalne). Zamawiający wymagał,
by szerokości siedziska wynosiła 530mm +/-5mm. Wykonawca jako szerokość
oferowanego produktu podał wartość „529 mm”. Zgodnie z posiadanymi przez
Zamawiającego informacjami, szerokość ta wynosi jednak 460 mm, co jest niezgodne
z treścią załącznika nr 4.32 do SIWZ.
Odwołujący BOVI wskazał ponadto, że nieprawidłową w ocenie Zamawiającego
stawkę VAT dla części dostaw przyjęła także firma Tronus Polska Sp. zoo, która w cenie
foteli do pobrań, kozetki lekarskiej, stojaka do kroplówek oraz wózka zabiegowego także
uwzględniła stawkę 23 %. Natomiast z podobnych przyczyn, jak wskazane w pkt b)
odrzucono o
fertę wykonawcy Lucjan, który także, m.in. zaoferował krzesło AMIGO, o ww.
wymiarach.
Odwołujący BOVI wskazał, że nie zgadza się z ww. decyzją, ponieważ w jego ocenie
treść zalegającej w aktach postępowania korespondencji jednoznacznie potwierdza, iż
złożona przez niego oferta jest poprawna, tak pod względem formalnym, jak i
merytorycznym. Odwołujący BOVI zwrócił ponadto uwagę, że w jego ocenie FULL-MED
popełnił szereg błędów i uchybień w swojej ofercie, które nie tylko podważają prawidłowość
dokonanej przez Zamawiającego czynności, ale także, potwierdzają, iż w toku postępowania
doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak
skrupulatna i restrykcyjna analiza
wszystkich ofert powinna w ocenie Odwołującego BOVI
doprowadzić do unieważnienia postępowania.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione
zastos
owanie, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego BOVI mimo, iż jej treść
odpowiadała treści SIWZ.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 stycznia 2021 r. został wezwany do
wyjaśnień parametrów zaoferowanych mebli i wyposażania. W szczególności Zamawiający
zażądał wskazania m.in. rozbieżności między wymiarami zadeklarowanymi przez
Odwołującego BOVI w treści oferty, a wymiarami wynikającymi z ogólnie dostępnych
informacji dotyczących mebli zaoferowanych w załączniku nr 4.23 (pkt 8 wezwania z dnia 4
stycznia 2021 r.), żądając wyjaśnienia dlaczego szerokość siedziska została określona jako
670 mm, podczas gdy z ogólnie dostępnych informacji wynika, iż szerokość ta wynosi 460
mm, oraz dlaczego jako głębokość siedziska podano 476 mm, podczas gdy z ogólnie
dostępnych informacji wynika, że głębokość wynosi 460 mm. Jak wyjaśnił Odwołujący BOVI,
Zamawiający dostrzegł także rozbieżności w parametrach mebli wskazanych krzesła Samba
(Załącznik nr 4.08), zbieracza jezdnego (Załącznik nr 4.21), zbieracza odpadów (4.22) oraz
wózka zabiegowego (4.38).
Odwołujący BOVI wskazał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie do wyjaśnień,
potwierdził poprawność danych wpisanych do załącznika nr 4.23. Jakkolwiek powodem
odrzucenia Oferty Bovi była tylko rzekoma niezgodność co do parametrów opisanych w
załączniku nr 4.23 (pkt. 2.1.2 Informacji o wyborze...'), to jednak nie bez znaczenia zdaniem
Odwołującego BOVI jest - po pierwsze, szczegółowość weryfikacji jego oferty, po wtóre, na
mechanizm powstania błędu, tj.: nierzetelność informacji podawanych w sieci Internet oraz
brak zdefiniowania w treści SIWZ, co Zamawiający rozumie pod podjęciem „szerokość" lub
„głębokość mebla".
Odwołujący BOVI wskazał następnie, że Zamawiający uznał złożone przez niego
wyjaśniania za wystarczające i wiarygodne, jednak zdecydował się na odrzucenie jego oferty
z uwagi na fakt, że w odpowiedzi na przesłane samodzielnie do producenta mebli zapytanie
otrzymał informację, iż ww. krzesła AMIGO produkowane są „wyłącznie" w rozmiarze takim,
jak w przesłanej zamawiającemu karcie. Z treści karty wynika, iż szerokość siedziska wynosi
460 mm
Dowód: Znajdująca się w aktach postępowania korespondencja e-mail z dnia 15
stycznia 2021 r.
Odwołujący BOVI wskazał, że na przesłanej Zamawiającemu karcie znajduje się
ry
sunek, z którego wynika, iż szerokość siedziska wynosi 529 mm, a głębokość - 476 mm.
Wymiary te są zgodne z treścią SIWZ. Dołączona do karty katalogowej krzesła grafika
wskazuje, że pod podjęciem "Szerokość siedziska" o którą dopytywał Zamawiający,
producent rozumie wyłącznie element polipropylenowy, mierzony od wewnętrznej strony
mebla. Zewnętrzny rozmiar siedziska, jak wynika z grafiki, jest większy, i zgodny z SIWZ.
Odwołujący BOVI pokreślił, ze Zamawiający nie wskazał nigdzie, tj. ani bezpośrednio w
treści SIWZ, ani w załącznikach technicznych, który wymiar należy podać i co rozumie pod
podjęciem „szerokość" i „głębokość". Odwołujący BOVI wskazał, ze ww. nazwami
Za
mawiający posługiwał się zamiennie, bądź to odnosząc się do wewnętrznego, bądź
zewnętrznego pomiaru mebla. (Tytułem przykładu Odwołujący BOVI wyjaśnił, że dopytując o
model krzesła AMIGO, Zamawiający zamiennie używał pojęcia „głębokość" i „głębokość
siedziska".)
Odwołujący BOVI wskazał, że w powszechnie stosowanej nomenklaturze meblowej
pojęcie „siedzisko" i „krzesło" często stosowane są zamiennie. "Siedzisko", definiowane
zgodnie ze słownikiem języka polskiego, to „mebel przeznaczony do siedzenia", więc
szerokość „siedziska" utożsamiana jest z szerokością całego mebla, na które de facto składa
się (w przypadku krzeseł bez podłokietników), jedynie siedzisko.
Odwołujący BOVI wyjaśnił, że przed złożeniem oferty przedstawił producentowi -
Nowy Styl, m.in. kartę katalogową nr 4.23, i Producent - znając wymagania Zamawiającego,
jako jedyny produkt spełniający kryteria w niej podane, wskazał krzesło AMIGO. Potwierdza
to, iż także producent ww. krzesła w ten sposób zinterpretował warunki stawiane przez
Zamawiającego. Co więcej, także i drugi z wykonawców, biorących udział w postępowaniu,
tj. wykonawca Lucjan
, zaproponował dostawę krzeseł AMIGO, co wskazuje na poprawny
sposób interpretacji treści SIWZ co do sposobu liczenia wymiarów.
Odwołujący BOVI podkreślił, że mimo szczegółowej weryfikacji dostępnych na rynku
produktów, nie znalazł mebla, który spełniałby kryteria podane w SIWZ, rozumiane w sposób
zaproponowany przez Zamawiającego. Produkt o ww. wymiarach, liczonych „od wewnątrz",
nie istnieje. Wątpliwości Odwołującego BOVI w tym zakresie budzi oferta złożona przez firmę
FULL-
MED, która nie przedstawiła kart katalogowych producenta, a informacje podane w
złożonych przez nią dokumentach nie poddają się weryfikacji w powszechnie dostępnych
źródłach wiedzy - tak wśród dostawców, jak i w sieci Internet.
Z ostrożności Odwołujący BOVI podkreślił, iż powszechnie przyjętą w praktyce
zamówień publicznych zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i
niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy. Wykluczenie go z postępowania z
powodu niespełnienia warunków udziału może nastąpić wyłącznie na podstawie jasno
brzmiących postanowień ogłoszenia i specyfikacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6
czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 985/18). A contrario, przy niejednoznacznym zapisie co do
cechy produktu, zaproponowany przez w
ykonawcę produkt należy uznać za zgodny z treścią
SIWZ.
Uzasadnienie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione
zastosowanie, skutkujące odrzuceniem Oferty Odwołującego mimo, iż nie zawierała ona
błędu w obliczeniu ceny.
Odwołujący BOVI nie zgodził się ponadto z oceną Zamawiającego, iż złożona przez
niego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący BOVI wskazał, że zarówno podana
przez niego
globalna wartość dostaw (cena oferty), jak i jej elementy składowe, zostały
obliczone z należytą starannością, na podstawie cen i warunków dostaw obecnie
obowiązujących w branży. Odwołujący BOVI wskazał, że działa na rynku od września 2000 r.
i posiada ponad dwudziestoletnie doświadczenie w realizacji dostaw mebli do obiektów
użyteczności publicznej, w tym mebli szpitalnych i laboratoryjnych. Firma posiada także
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie (referencje) oraz zasoby pozwalające na
poprawne wykonanie dostaw. Odwołujący BOVI wskazał, że sposób przeprowadzenia
przetargu,
który uważa za skrajnie faworyzujący jedną z firm, uniemożliwił mu uzyskanie
zamówienia. Odwołujący BOVI podkreślił, iż:
wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy zawierał 1235 pozycji (35
stron tabel), w których konieczne było precyzyjne podanie cen jednostkowych wszystkich
elementów składających się na przedmiot zamówienia,
wraz z ofertą Zamawiający wymagał podania nazw i opisu kluczowych cech
(funkcjonalności) wszystkich produktów składających się na przedmiot zamówienia,
wymienionych w 39 formularzach produktów przygotowanych przez Zamawiającego,
w związku z pilną potrzebą udzielenia zamówienia, Zamawiający z mocy art.
43 ust. 2b pkt. 2) ustawy
Pzp, wyznaczył termin składania ofert krótszy niż termin określony
w art. 43 list. 2 ustawy
Pzp., co istotnie skróciło nie tylko termin na przygotowanie oferty, ale
przede wszystkim termin na zadawanie pytań,
Zamawiający nie odpowiadał na zadane przez Odwołującego BOVI pytania, nawet
te składane w terminie. Zamawiający odpowiedział wyłącznie na pytania przesłane po
pierwszej weryfikacji SIWZ, bezpośrednio po publikacji ogłoszenia, tj. w dniu 27.11.2020 r.
Nie udzielono odpowiedzi na pytania z dnia 1 grudnia 2020 r. oraz z dnia 10.12.2020 r.
jedynie po przesłaniu pytań z dnia 09.12.2020 r., które wskazywały na sprzeczność w treści
SIWZ, dokonano odpowiednich korekt
. Z uwagi na powyższe, Odwołujący BOVI podjął
decyzję o zaniechaniu kierowania dalszych pytań co do wymagań SIWZ, w tym - co do
stawki podatku VAT, zwłaszcza, że problem z jej ustaleniem dostrzeżony został po upływie
niezwykle krótkiego jak na taki przedmiot zamówienia, kilku dniowego terminu na składanie
pytań (pomimo późniejszego wydłużenia terminu na składanie ofert, termin na zadawanie
pytań, zgodnie z obowiązującymi przepisami, nie uległ zmianie).
W takim kontekście sytuacyjnym, zastosowanie przez Odwołującego BOVI z
ostrożności 23% stawki podatkowej dla dwóch elementów dostaw, wydzielonych w
formularzu cenow
ym jako pozycje „dodatkowe", nie może być poczytywany za uchybienie.
Czas wyznaczony na przygotowanie oferty oraz brak współpracy ze strony Zamawiającego
zmusił Odwołującego BOVI do przyjęcia stawki bazowej, której zastosowanie - według
przepisów prawa podatkowego, nie jest traktowane jako „nieprawidłowość" i nie wiąże się z
żadnymi negatywnymi konsekwencjami ani dla wystawcy faktury VAT, ani dla nabywcy.
Natomiast tylko i wyłącznie ustalenie, że wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę
podatku VAT, co, w
ocenie Odwołującego BOVI, nie miało miejsca w tym postępowaniu, w
zakresie kwestionowanych przez odwołującego dwóch pozycji dostaw, stanowiłoby
bezwzględną przesłankę odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Następnie Odwołujący BOVI wskazał, że treść SIWZ nie podawała stawki podatku
VAT dla żadnego z elementów składających się na przedmiot dostawy, dlatego stawka ta,
dla każdej pozycji odrębnie, musiała zostać określona samodzielnie przez Wykonawców. Nie
można jednak, w ocenie Odwołującego BOVI, zgodzić się z postawioną przez
Zamawiającego tezą, iż w każdym, przypadku, w którym dana ruchomość jest
„Zarejestrowana jako wyrób medyczny oraz posiada wpisy do URPLWMiPB" jest objęta
obniżoną stawką podatku VAT 8%, i jak się wydaje, tylko taka może być stosowana.
Zdaniem Odwołującego BOVI możliwość zastosowania stawki preferencyjnej zależy
po pierwsze, od poprawnego udokumentowania na dzień wystawienia faktury, prawa do
obniżenia wysokości podatku, po wtóre, od upewnienia się, że nie zachodzą żadne
okoliczności towarzyszące, które wyłączają możliwość skorzystania z zastosowania stawki
niższej. Tego rodzaju przypadki występują, jeżeli przedmiot zamówienia obejmuje jedną
kompleksową dostawę, a nie kilka osobnych transakcji. Dlatego też Wykonawca, dla
każdego wyrobu medycznego, stawkę tą ustalał indywidualnie, gdyż brak jest jednolitej i
utartej praktyki w tym zakresie.
Ponadto Odwołujący BOVI wskazał, że cześć dystrybutorów, do których zwrócił się z
prośbą o złożenie oferty na dostawę części elementów składających się na przedmiot
zamówienia, dla parawanów i stojaków przyjęła stawkę podatkową VAT 23%. Nie wzbudziło
to jego podejrzeń, gdyż w przypadku stojaków do kroplówek Zamawiający wymagał
zastosowania głowicy na 2 haczyki ze stali kwasoodpornej gat. 0H18N9, co stanowi pewną
modyfikację podstawowego modelu (znajdująca się na stojaku głowica jest elementem
dodatkowym)
. W przypadku wyposażenia dodatkowego do sprzętu medycznego stawka VAT
wynosi 23%.
Ponieważ bezpośredni producent jedynego stojaka na kroplówki, który spełniał
parametry wymagane przez Zamawiającego w toku prowadzonej z nim korespondencji
odmówił bezpośrednio realizacji dostaw oraz podania szczegółowych informacji odnośnie
produktu, w
tym cen netto i brutto, Odwołujący BOVI korzystał z wszelkich innych
dostępnych źródeł - w tym informacji udostępnianych przez dystrybutorów, i z ostrożności
podał stawkę VAT 23%, zwłaszcza, że część sprzedawców oferuje parawany i stojaki z 23%
stawką VAT, stąd też w przypadku zakupu ww. produktu bez stawki preferencyjnej,
w
ykonawca z taką samą stawką podatku ww. ruchomości powinien odsprzedać. Dalsza
redystrybucja po cenie niższej niż cena zakupu z uwagi na różnice podatkowe byłaby
działaniem na szkodę firmy.
Odwołujący BOVI wskazał, że liczne sklepy internetowe, jak i bezpośredni dostawcy,
oferowali natomiast realizację zamówień z 23 % stawką podatku VAT. Odwołujący miał
zatem słuszne i uzasadnione wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku VAT.
Wątpliwości te wynikają zarówno z tego, że przedmiot zamówienia obejmuje kompleksowe
wyposażenie obiektów, jednak część elementów wskazanych w kosztorysie „samodzielnie"
jest wartościowym produktem, mogącym stanowić odrębnie przedmiot dostawy. Co więcej,
jakkolwiek ustawową stawką podatku VAT dla oferowanych, spornych dostaw, jest stawka
%, bowiem zamówienie dotyczy wyrobów medycznych, to jednak powszechnie na rynku
ww. towary są oferowane ze stawką procentową 23%. Ponadto Odwołujący BOVI wyjaśnił,
że ww. stojak na kroplówki, nie jest produktem jednorodnym, gdyż posiada dodatkową
głowicę na 2 haczyki, przez co także może podlegać innym zasadom opodatkowania. Stojaki
oraz parawan zostały także odrębnie wydzielone przez Zamawiającego z treści kosztorysu,
co mogło sugerować inne ich przeznaczenie i inne miejsce dostawy towaru. Z uwagi na
powyższe, nie mając kontaktu z Zamawiającym, który nie odpowiadał na zadawane pytania,
oraz mając bardzo krótki czas na przygotowanie oferty [nie pozwalającej na szczegółową
weryfikację dostępności, cen, parametrów i stawek podatkowych dla wszystkich pozycji
kosztorysu), Odwołujący BOVI, w zakresie tych dwóch dodatkowych elementów, podjął
dec
yzję o ostrożnym zastosowaniu stawki podatkowej.
Odwołujący BOVI wskazał, że w uzasadnieniu decyzji co do wyboru stawki
podatkowej zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o VAT,
opo
datkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i
odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 8 przywołanej powyżej ustawy
przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde
świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej
osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów. Z przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o
podatku od towarów i usług wynika, że stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem
powołanych w niej paragrafów, stanowiących wyjątek od reguły. Stawkę podatku wymienioną
w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obniża się do
wysokości 8% między innymi wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej -
innych niż
wymienione w pozostałych pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Odwołujący BOVI
wyjaśnił, że z uwagi na to, iż obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy, winny mieć
zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie o podatku od towarów i usług lub w
przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można domniemywać ani
rozszerzać na przypadki w niej niewymienione. Podstawa do zastosowania stawki podatku
VAT w wysokości 8% musi być zatem ustalona w sposób niebudzący wątpliwości. W ocenie
Odwołującego BOVI, brak możliwości jednoznacznego wykazania istnienia, w
okolicznościach niniejszej sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu
dostaw opisanego w SIWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT
w wysokości 8%,
uprawniało Odwołującego BOVI do zastosowanie stawki podstawowej, dla wszystkich bądź
części oferowanych wyrobów medycznych - zwłaszcza, że głównym przedmiotem
zamówienia była dostawa mebli i wyposażenia, nie zaś wyrobów medycznych jako takich.
Podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka 23% i w ocenie
Odwołującego BOVI, na kanwie przepisów podatkowych, jej stosownie nigdy nie jest błędem.
Odwołujący BOVI wskazał, że stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy o podatku od
towarów i usług, który stanowi, że w przypadku, gdy podatnik wystawi fakturę, w której
wykaże kwotę podatku wyższą od kwoty podatku należnego, to ma obowiązek zapłacić
podatek w wyższej wysokości, bez negatywnych konsekwencji - tak dla podmiotu
wystawiającego fakturę, jak i nabywcy towaru. Potwierdza to wydana na zlecenie
Odwołującego opinia prawno -podatkowa przez doradcę podatkowego mgr S. C.
Wyst
awiona w ten sposób faktura jest merytorycznie i formalnie poprawna i nie musi być
korygowana, nawet, jeżeli rzeczywiście wystawcy przysługiwałoby prawo do zastosowania
stawki preferencyjnej.
Dowód: Opinia prawno podatkowa - co do stwierdzenia faktu prawności obliczenia
ceny w dokumencie oferty.
Odwołujący BOVI wskazał na pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym korzystanie ze stawek preferencyjnych nie jest obowiązkiem
wykonawcy lecz uprawnieniem i wobec tego, że stawka VAT w wysokości 23% jest stawką
podstawową, zawsze w razie wątpliwości, można z niej skorzystać. W tym zakresie
Odwołujący BOVI wskazał na wyroki Izby z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16 oraz
z dnia 31 marca 2014 r., sygn. akt, KIO 489/14.
Ponadto
w ocenie Odwołującego BOVI nie zostało wykazane, iż zastosowana przez
dwóch wykonawców przy obliczeniu ceny oferty, stawka podatku VAT w wysokości 23 % jest
sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami, a przy tym iż narusza przepisy prawa
podatkoweg
o. W ocenie Odwołującego BOVI, tylko błędna stawka podatku, rozumiana jako
stawka niższa niż należna, może być uznana za błąd w obliczeniu ceny, skutkujący
odrzuceniem oferty. W takim przypadku wykonawca zaniża bowiem rzeczywiste koszty
transakcji. W związku z tym Zamawiający nie powinien odrzucać ofert, w których przy
obliczeniu ceny została zastosowana stawka podatku VAT w wysokości podstawowej, gdyż
wówczas koszty obliczone są ostrożnie, w wysokości wyższej niż możliwe do poniesienia,
jeżeli pomimo tak ostrożnego szacowania oferta wykonawcy dalej jest najtańszą
(najkorzystniejszą) w ramach ustanowionych kryteriów wyboru, nie ma żadnych racjonalnych
i logicznych
argumentów dla jej odrzucenia.
Odwołujący BOVI wskazał, że ratio legis wprowadzenia do ustawy pzp art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp jest ochrona z
amawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia, którym
jest zagrożony w razie błędnego obliczenia ceny oferty. Uznanie „błędnej" stawki podatku od
towarów i usług za błąd w obliczeniu ceny ma za zadanie ochraniać uczciwą konkurencję,
gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie powinni konkurować ze sobą
przez zan
iżanie stawek podatkowych i przez nieuprawnione przyjęcie stawek
preferencyjnych
oferować produkty po cenie niższej niż należna. Co więcej, jak wskazał
Odwołujący BOVI, powołując się na orzecznictwo Izby, posługiwanie się niższą, niż
wynikającą z przepisów stawką podatku od towarów i usług, godzi w zasady wynikające z
art. 7 ust. 1 Pzp i zmniejsza należne wpływy do budżetu. A contratio jednak, posłużenie się
podstawową stawką podatku VAT, w sytuacji, gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka
preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W kontekście powyższego, zdaniem Odwołującego BOVI jego ofertę uznać należy za
prawidłową.
Uzasadnienie zarzutu naruszenie art.7 ust .1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy
Pzp. w zw. z art. 104 i 103 kc w zw. z art.781 § 1 KC, art. 10 a ust. 5 d.Pzp oraz 89 ust. 1 pkt
1 i 2 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiający się w
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez FULL-MED niezgodnie z zasadami
reprezentacji.
Odwołujący BOVI wskazał, iż zgodnie z pkt. VIII C ust. 4 SIWZ, wykonawca
zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą „pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy
w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i do zawarcia umowy, jeżeli
wykonawcę reprezentuje pełnomocnik (w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym)."
W pkt. III ust 11 SIWZ natomiast Zamawiający wymagał, iż „Poświadczenie za
zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy
użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu
lub oświadczenia podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez
podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych
w art. 22a ustawy, alb
o przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem."
Powołując się na ww. zapisy SIWZ, które nie zostały zmienione w toku postępowania
ani zakwestionowane p
rzez żadnego z wykonawców, Odwołujący BOVI wskazał, że oferta
złożona przez FULL-MED podpisana została samodzielnie przez Pana J. S. - Członka
Z
arządu ww. Spółki, który w ocenie Odwołującego BOVI nie był uprawniony do samodzielnej
reprez
entacji. Odwołujący BOVI odwołał się do treści wpisów w dziale II Odpisu pełnego
KRS prowadzonego dla ww. podmiotu,
z którego wynika, że do składania oświadczeń w
imieniu FULL-MED
jest uprawniony każdy Członek Zarządu samodzielnie, zaś do
rozporządzania prawem lub zaciągania zobowiązań do świadczenia o wartości
przekraczającej kwotę 1.200.000,00 zł (jeden milion dwieście tysięcy złotych) uprawnionych
jest dwóch członków zarządu działających łącznie lub członek zarządu działający łącznie z
prokurentem.
Oferta złożona przez FULL-MED opiewała na kwotę 2 687 714,13 zł, a zatem
konieczna była w ocenie Odwołującego BOVI reprezentacja łączna co najmniej dwóch osób.
Odwołujący BOVI wskazał, że powyższy brak dostrzegł Zamawiający, który pismem z
dnia 4 stycznia 2021 r. (znak ZP.MM.3520/75-81/20(26))
wezwał Wykonawcę do
przedłożenia wymaganego w rozdziale VIII C ust. 4 SIWZ pełnomocnictwa, wystawionego
dla Pana J. S.
do reprezentowania w postępowaniu i do zawarcia umowy. Zamawiający
wyraźnie wskazał w treści wezwania, iż pełnomocnictwo powinno zostać złożone w formie
elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jednocześnie,
Zamawiający w treści ww. pisma poinformował, że „oferta ww. Wykonawcy podpisana
została w dniu 17.12.2020 r." co było jednoznaczne z tym, iż Zamawiający oczekuje, by
dokument pełnomocnictwa potwierdzał umocowanie do złożenia oferty w ww. dacie.
W odpowie
dzi na powyższe wezwanie, wykonawca FULL-MED przedłożył skan
dokumentu pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej i datowanego na dzień 14
grudnia 2020 r., kt
óry to skan opatrzony został podpisem elektronicznym prokurenta i
prezesa zarządu w dniu 7 stycznia 2020 r. W treści kierowanego do Zamawiającego pisma
przewodniego z dnia 7 stycznia 2021 Wykonawca wyjaśnił, iż w dniu 14 grudnia 2020 r.
zarząd spółki udzielił odrębnego pełnomocnictwa do reprezentacji Spółki w niniejszym
postępowaniu. Z ostrożności to samo pełnomocnictwo (tj. ten sam skan pisemnego
pełnomocnictwa) złożony został samodzielnie oraz z podpisami kwalifikowanymi -
„aktualnymi w reakcji na przepis art. 26 ust. 3a, celem potwierdzenia posiadania uprawnienia
Pana J. S.
w dacie składania oferty".
Powyższe dokumenty oraz wyjaśnienia zostały bezkrytycznie przyjęte przez
Zamawiającego, z czym Odwołujący BOVI nie może się zgodzić.
Odwołujący BOVI powołał się na treść Formularza JEDZ, w części II rubryce B o
nazwie „INFORMACJE NA TEMAT PRZEDSTAWICIELI WYKONAWCY", która w jego
ocenie wskazuje, że Pan J. S. działał jako członek zarządu z przekroczeniem umocowania,
nie zaś jako pełnomocnik, na podstawie odrębnego dokumentu pełnomocnictwa.
Zdaniem Odwołującego BOVI oferta została złożona przez członka zarządu spółki,
niezgodnie z ustanowionymi zasadami reprezentacji, nie zaś przez pełnomocnika. Żaden
dokument przedłożony wraz z ofertą nawet pośrednio nie wskazuje, by ww. osoba
występowała jako pełnomocnik.
W ocenie Odwołującego BOVI, ponieważ z dokumentu rejestrowego spółki wynika,
że do reprezentacji wykonawcy niezbędne jest łączne działanie dwóch umocowanych
pełnomocników, należy uznać, że złożona przez wykonawcę oferta nie została podpisana
prawidłowo, a brak ten nie podlega konwalidacji w jakikolwiek sposób. Z prawnego punktu
widzenia, złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Zgodnie
natomiast z art. 104 zdanie pierwsze k.c., jednostronna czynność prawna dokonana w
cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
Niewykazanie działania w imieniu odwołujących jest więc równoznaczne z działaniem bez
umocowania, a dlatego zama
wiający winien uznać ofertę FULL-MED za nieważną i jako
taką, podlegającą odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego BOVI już tylko z tej przyczyny oferta ww. wykonawcy winna
zostać odrzucona, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, jako niezgodna z ustawą.
Niezależnie od argumentacji wskazanej powyżej, Odwołujący BOVI zwrócił uwagę na
fakt, iż nie jest dopuszczalne złożenie do oferty kopii pełnomocnictwa. Dokument ten musi
zostać przedłożony w oryginale bądź poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii.
Jak wskazuje się zgodnie z orzecznictwie, „oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz dokumenty JEDZ składane są w postaci elektronicznej pod rygorem
nieważności, w związku z czym pełnomocnictwo do ich złożenia powinno być udzielone w tej
samej formie" (vide: wyrok z dnia 17 listopada 2019 r. KIO 2280/19). Opatrzenie
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia podpisem elektronicznym przez
wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega
wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest
natomiast równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia za zgodność z oryginałem." Wynika to tak z treści SIWZ, jak i z ogólnie
obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący BOVI argumentował, że jeżeli wykonawca składa ofertę w postaci
elektronicznej (art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
wskazuje, że forma ta jest wymagana pod rygorem
nieważności), to pełnomocnictwo do złożenia oferty również musi być w postaci
elektronicznej. Udzielenie pełnomocnictwa w postaci pisemnej (na papierze) lub ustnie jest
równoznaczne z brakiem umocowania do złożenia oferty. Zamawiający przy tym
jednoznacznie wymagał w pkt. VIII C list. 4 SIWZ. złożenia wraz z ofertą „pełnomocnictwa do
reprezentowania wykonawcy w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i do
zawarcia umowy, jeżeli wykonawcę reprezentuje pełnomocnik w formie elektronicznej
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia zastrzegała konkretną formę dokumentu i wymóg ten był dla Wykonawców
wiążący.
Pomimo powyższego, FULL-MED przedłożył pełnomocnictwo udzielone w formie
pisemnej, co narusza ewidentnie przepisy SIWZ, oraz
treść skierowanego do wykonawcy
wezwania, które także wskazywało na oczekiwaną przez Zamawiającego formę dokumentu.
Odstąpienie od postawionego w treści SIWZ wymogu co do formy pełnomocnictwa na
etapie oceny i wyboru ofert poprzez dopuszczenie, wbrew wymogom SIWZ, pełnomocnictwa
udzielonego w formie pisemnej, świadczy o faworyzowaniu ww. Wykonawcy i naruszeniu
powołanych w petitum odwołania przepisów.
W ocenie Odwołującego BOVI nie jest dopuszczalne nie tylko,, potwierdzenie
jednostronnego oświadczenia woli złożonego z naruszeniem zasad reprezentacji spółki
kapitałowej, ale także i jednostronnego oświadczenia pełnomocnika, działającego bez
umocowania.
Odwołujący BOVI wskazał na stanowisko prezentowane w orzecznictwie zgodnie z
którym specyfika i formalizm cechujący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie pozwalają na zastosowanie rozwiązań zawartych w art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego do
działań pełnomocnika/substytuta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(p
ostanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 r. K10/UZP 335/13).
Zdaniem Odwołującego BOVI udzielone przez zarząd pełnomocnictwo nie jest w tym
wypadku wystarczające do uznania, że samodzielne działanie członka zarządu było
prawidłowe. Nawet gdyby uznać, iż dopuszczalne jest stosownie w drodze analogii do
działania organu osoby prawnej zasad obowiązujących pełnomocników, to zgodnie z treścią
art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu i
tak byłaby nieważna. Także zatem i z tej
przyczyny oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego BOVI, argumentacja podana powyżej wyraźnie wskazuje, iż
mimo możliwości utrzymania w postępowaniu Oferty Bovi i wykonania zamówienia za kwotę
niższą od oferty wybranej o 548 324,15 PLN brutto, co stanowi 25,6 % wartości przedmiotu
zamówienia, Zamawiający w sposób nieracjonalny i niezrozumiały zdecydował się na
powierzenie realiza
cji umowy innej firmie, której oferty w ogóle nie sprawdził. Odwołujący
BOVI wskazał, że z akt postępowania udostępnionych na jego wniosek wynika, iż
Zamawiający wysłał do ww. Wykonawcy wyłącznie wezwanie do przedłożenia dokumentu
pełnomocnictwa dla członka zarządu oraz wezwanie do wyjaśnienia co do podatku VAT,
także 23%. Brak dokumentów potwierdzających szerszą weryfikację złożonej oferty, wobec
zasady pisemności postępowania, wskazuje, w ocenie Odwołującego BOVI, iż Zamawiający,
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, oceny oferty dokonał wyłącznie
na p
odstawie dołączonego do oferty oświadczenia z dnia 17 grudnia 2020 r., że oferowane
dostawy odpowiadają specyfikacji i posiadają niezbędne certyfikaty.
Zdaniem Odwołującego BOVI już tylko pobieżna analiza oferty najkorzystniejszej
wskazuje na elementarne błędy merytoryczne (abstrahując od wadliwość samego podpisuj i
faktu istnienia oferty jako takiej), wymagające co najmniej przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej. Czynności Zamawiającego w niniejszej sprawie kłócą się z podstawową
zasadą zamówień publicznych, jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty pozwalającej na
realizację zadania. Zamawiający odrzucił poprawną i dobrze przygotowaną ofertę,
odpowiadającą treści SIWZ, godząc się na dostawę za ponad pół miliona (publicznych)
z
łotych więcej bliżej nieokreślonych mebli i wyposażenia. Przedstawione przez firmę w treści
oferty FULL-MED
informacje albo wskazują na wadliwość (niezgodność) produktu z treścią
SIWZ (gdyż przykładowo - oferują wózek nieistniejący w ofercie podanego producenta), albo
w ogóle nie poddają się weryfikacji.
Odwołujący BOVI wskazał, że:
Wszystkie produkty
zaoferowane przez Odwołującego BOVI dostępne są na rynku i
tym samym
mogą zostać rzetelnie sprawdzone przez Zamawiającego jeszcze przed
podpisaniem umowy.
Odwołujący BOVI dla każdego produktu podał nazwę
producenta i typ. Oferta FULL- MED
w wielu pozycjach wskazywała na fikcyjną
nazwę producenta, którego Odwołujący BOVI i zapewne Zamawiający, nie był w
stanie zweryfikować przed dokonaniem wyboru. Podanie w wielu kartach
katalogowych nazwy „Producent; Kerro K. J.", bez wskazania ww. firmy jako
podwykonawcy w zakresie wykonania mebli oraz bez podania ich szczegółowych
parametrów. Zgodnie ze złożonym przez ww. firmę oświadczeniem o udostępnieniu
potencjału, praca ww. podmiotu udostępniającego potencjał ma polegać na pomocy
w
transporcie, montażu i przeszkoleniu personelu Zamawiającego w zakresie mebli
zaoferowanych w prz
edmiotowym postępowaniu". Podobny zakres został podany w
formularzu JEDZ złożonym przez FULL-MED. W ocenie Odwołującego BOVI
p
owyższe informacje są ewidentnie sprzeczne z treścią kart katalogowych które
sugerują, iż ww. podwykonawca samodzielnie wykona część mebli dla szpitala,
ponieważ został wskazany jako producent mebli w załącznikach Oferty FULL-MED.
Zakres użyczonego przez ww. firmę potencjału, wobec jego ograniczenia wyłącznie
do prac montażowych i transportu, budzi także uzasadnione wątpliwości
Odwołującego BOVI co do poprawności dokonanego użyczenia. W ocenie
Odwołującego BOVI, ww. Wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował
niezbędnymi zasobami przez pełny okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia oraz że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego
ma charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą rzeczywiście
wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia.
W
kartach katalogowych powielono informacje wymagane przez Zamawiającego [tj.
przepisano wymagany parametr lub funkcję urządzenia), nie podając żadnej
indywidualnej jego cechy, nazwy, numeru seryjnego, modelu, typu ani innej cechy
pozwalającej na identyfikację produktu, co jest sprzeczne tak z ustawą, jak i treścią
SIWZ, która wymagała podania wprost „nazwy i typu". Oferta ma charakter
blankietowy, jednak nie wskazuje wprost, że produkt będzie wykonany na
indywidualne zamówienie i że nie istnieje w dacie dostawy. Przedmiotu oferty można
się tylko domyślać. Zaakceptowanie takiej treści bez żadnych wyjaśnień i weryfikacji
świadczy co najmniej o nierównym traktowaniu wykonawców.
Dodatkowo Odwołujący BOVI wskazał, że Zamawiający dwukrotnie kierował do niego
zapytania o parametry wózka zabiegowego typu REN-02 karta nr 4.38 (wezwanie do
wyjaśnień 1 - pkt 9 i wezwanie do wyjaśnień 3). W obu przypadkach Odwołujący
BOVI potwierdził poprawność wymiarów a na dowód czego przesłała kartę
katalogo
wą producenta. Oferta wykonawcy FULL-MED w treści ww. karty nr 4.38
zawiera inne wymiary wózka (nie mających potwierdzenia w ofercie katalogowej firmy
Tech-
Med) a mimo to Zamawiający uznał ją za właściwą i nie zażądał wyjaśnień w
tym zakresie. Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego BOVI zarówno o
niezgodności ww. oferty z treścią SIWZ, jak jest naruszeniem zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
Zgłoszenie przystąpienia w charakterze uczestników przedmiotowego postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy:
Lucjan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim, w
części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, (dalej:
„Przystępujący Lucjan”)
2. FULL
– MED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej:
„Przystępujący FULL-MED”).
Pismem z
22 lutego 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając
się oddalenia odwołania w całości.
KIO 346/21
W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca
Lucjan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą Solcu Kujawskim (dalej: „Odwołujący Lucjan”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W związku z powyższym Odwołujący
Lucjan zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne
uznanie przez Zamawiającego, iż:
a)
w załączniku nr 4.07 do SIWZ, stanowiącym treść oferty krzesło zaoferowane przez
Odwołującego — KI Classic Pro nie posiada podłokietników o wysokości 230 mm, a
w konsekwencji, że krzesło to jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia,
b)
w załączniku nr 4.23 do SIWZ, stanowiącym treść oferty krzesło zaoferowane przez
Odwołującego Amigo 4L nie posiada szerokości siedziska na poziomie 530 mm, a w
konsekwencji, że krzesło to jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Lucjan wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Lucjan,
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ponowne badania i oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty.
Pona
dto Odwołujący Lucjan wniósł o zasądzenie od Zamawiającego uzasadnionych kosztów
poniesionych przez Odwołującego Lucjan związanych wynagrodzeniem pełnomocnika w
kwocie 3600 zł oraz zwrotu wpisu sądowego od odwołania.
Odwołujący Lucjan wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w
wyniku działań Zamawiającego jego interes może doznać uszczerbku oraz może on ponieść
realną szkodę. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego
Lucjan
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, w szczególności, że jest ona pierwsza
w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe okoliczności, zdaniem
Odwołującego Lucjan, dowodzą naruszenia jego interesu w uzyskaniu zamówienia i
stanowią wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp.
Odwołujący Lucjan wskazał, ze przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w
zestawieniach parametrów i warunków technicznych (załączniki nr 4.01 — 4.39 do siwz),
stanowiących załączniki do formularza cenowego oraz formularzu cenowym, stanowiącym
załącznik nr 2A do siwz, a także projekcie umowy (załącznik nr 1 do siwz). Zgodnie z
załącznikiem nr 2a do siwz Zamawiający w pozycji nr 5 oczekiwał zaoferowania przez
wykonawców fotela biurowego. Szczegółowy opis wymagań Zamawiającego w tym zakresie
został określony w załączniku nr 4.07 do siwz (Zestawienie Parametrów i Warunków
Technicznych).
Następnie w treści odwołania Odwołujący Lucjan szczegółowo wskazał na
paramet
ry wynikające z ww. załącznika.
Odwołujący Lucjan wyjaśnił następnie, że zgodnie z załącznikiem nr 2a do siwz
Zamawiający w pozycji nr 10 oczekiwał zaoferowania przez wykonawców fotela biurowego.
Szczegółowy opis wymagań Zamawiającego w tym zakresie został określony w załączniku
nr 4,23
do siwz, wymogi te zostały przez Odwołującego Lucjan szczegółowo opisane w treści
odwołania.
Odwołujący Lucjan wskazał, że w obu przypadkach, tj. zarówno w załączniku nr 4.07
jak i
w załączniku nr 4.23 do SIWZ, Zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawców
nazwy, typu, producenta oraz rok produkcji asortymentu.
Odwołujący Lucjan wyjaśnił, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu oferując
w załączniku nr 4.07 krzesło KI Classic Pro (producent Kulik System). W ramach
wskazanego załącznika Odwołujący Lucjan potwierdził m.in. że krzesło to posiada wysokość
podłokietników na poziomie 230 mm (+/- 5mm). Natomiast w załączniku nr 4.23 Odwołujący
Lucjan
zaoferował krzesło Amigo 4L (producent Nowy Styl), m.in. wskazując, że
przedmiotowe krzesło posiada siedzisko o szerokości 530 mm.
Odwołujący Lucjan wskazał, że w dniu 7 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnień m.in. w zakresie dotyczącym produktu zaoferowanego w
ramach załącznika nr 4.07 oraz załącznika nr 4.23. W ocenie Odwołującego Lucjan udzielił
on
Zamawiającemu wyczerpujących i przekonywujących wyjaśnień. Jednak w dniu 22
stycznia 2021 roku Zamawiający poinformował Odwołującego Lucjan o odrzuceniu jego
oferty ze względu na rzekomą niezgodności pomiędzy treścią oferty a SIWZ. Jak wskazał
odwołujący Lucjan z uzasadnienia tej decyzji wynika, że w zakresie załącznika nr 4.07 do
SWIZ
— krzesła KI Classic Pro Zamawiający powołał się na informację od producenta
zaoferowanego fotela, że zgodnie z którą występują dwa rodzaje podłokietnika z regulacją
wysokości w modelu classic pro: podłokietnik Vario z regulacją góra-dół w zakresie 70 mm
oraz podłokietnik 3d regulowany góra-dół w zakresie 75 mm. Ponadto Zamawiający wskazał,
iż producent wyjaśnił, że zakres regulacji obu podłokietników w pozycji zero wynosi od 27
cm do max 35 cm. Dalej Zamawiający stwierdził, że informacje uzyskane od producenta
wskazują na fakt, że niemożliwe jest osiągnięcie deklarowanej przez Wykonawcę wysokości
podłokietnika na poziomie 230 mm.
Natomiast
jak wskazał Odwołujący Lucjan w odniesieniu do zaoferowanego przez
niego
w załączniku nr 4.23 SIWZ krzesła Amigo 4L, Zamawiający powołując się na
informację od producenta w zakresie szerokości siedziska wskazanej w ofercie przez
O
dwołującego Lucjan, producent poinformował, że krzesła Amigo są produkowane wyłącznie
w rozmiarze takim jak w załączonej karcie tj. szerokość siedziska wynosi 460 mm. Wobec
tego Zamawiający uznał, że krzesło zaoferowane przez Odwołującego nie posiada siedziska
o szerokości 530 mm (+/- 5 mm).
W ocenie Odwołującego Lucjan Zamawiający w sposób bezpodstawny odrzucił jego
ofertę, ponieważ Odwołujący Lucjan już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyjaśnił oraz potwierdził, a także wykazał stosownymi dowodami, że oba wyżej
opisane krzesła w zakresie swoich wymiarów są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia
przygotowanym przez Zamawiającego.
Odnosząc do pierwszej z zarzuconych przez Zamawiającego niezgodności treści
oferty Odwołującego Lucjan z SIWZ tj. wysokości podłokietników krzesła KI Classic Pro
(załącznik nr 4.07 do SIWZ) Odwołujący powołał się na rysunek znajdujący się na stronie
producenta Kulik-
System. Zdaniem Odwołującego Lucjan z rysunku tego wynika, że
wysokość podłokietników podana jest jako wymiar obrysowy, nie odzwierciedlający realnej
wysokości podłokietników. Powstały dysonans pokazuje, że wymiar wskazany przez
producenta będzie się różnić od realnych wymiarów, a tym bardziej w zależności od przyjętej
metodologii pomiaru poszcz
ególnych parametrów. Odwołujący Lucjan podkreślił, że
Zamawiający wymagał dla tego fotela atestu badań wytrzymałościowych, wynika to wprost z
ostatniego wiersza pkt. 11 Parametrów i Warunków Technicznych (załącznik nr 4.07 do
SIWZ). Norma wytrzymałościowa dotycząca tego typu produktów jak zaaferowane przez
Odwołującego krzesło KI Classic Pro to norma PN EN 1335. Wskazana norma odnosi się do
mebli biurowych, tj.
krzesła biurowego do pracy. W zakresie zawartych w niej wymagań
wytrzymałości, trwałości, stateczności i zgodności wymiarów, zostało wskazane, że
wysokość podłokietnika powinna być mierzona od górnej płaszczyzny siedziska do górnej
płaszczyzny podłokietnika. Mierząc podłokietnik zgodnie z normą wymaganą przez
Zamawiającego wysokość podłokietnika w zaoferowanym fotelu jest regulowana w zakresie
260 mm, co potwierdza atest dotyczący tego produktu. Odwołujący Lucjan wyjaśnił, że
zachowując najwyższe standardy podał wysokość podłokietników, zgodnie z obowiązującą
normą PN EN 1335. Okoliczność ta nie może być podstawą do wysuwania w stosunku do
Odwołującego negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Wobec tego
odrzucenie oferty Odwołującego z tej przyczyn jawi się jako całkowicie bezpodstawne.
W zakresie wymiarów dotyczących drugiego z oferowanych krzeseł tj. Amigo 4L
również, zdaniem Odwołującego Lucjan należy się oprzeć na wymiarach wykonanych,
zgodnie z obowiązującymi normami, a w tym przypadku zgodnie z normą PNEN
16139:2013-07. Norma ta
odnosi się do mebli w zakresie ich wytrzymałości, trwałości i
bezpieczeństwa. Precyzując wskazana norma dotyczy wymagań dla siedzisk użytkowanych
poza m
ieszkaniem. Tym samym, jak wskazał Odwołujący Lucjan, norma ta obejmuje krzesła
takiej jak Amigo 41. Z treści przedmiotowej normy wynika, że w zakresie wymiarów krzeseł
szerokość siedziska oznacza szerokość krzesła. W związku z tym Odwołujący Lucjan
wyjaśnił, że dokładając należytej staranności oceniał użyte przez Zamawiającego pojęcie
"szerokość siedziska" zgodnie z normą PN-EN 16139 dotyczącą przedmiotowych krzeseł.
Odwołujący Lucjan wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający ma
obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
co zdaniem Odwołującego Lucjan oznacza konieczność ścisłego interpretowania pojęć,
którymi operuje Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji
pojęcia takie jak „szerokość siedziska" interpretować należy nie według języka potocznego,
lecz według branżowej/specjalistycznej siatki pojęciowej, w tym wypadku wynikającej z
obowiązujących w tym zakresie norm takich jak PN-EN 16139. Jak wskazał Odwołujący
Lucjan
wykładania języka potocznego wskazuje, że siedzisko to mebel przeznaczony do
siedzenia.
Do siedzisk zalicza się: taboret, ławkę, krzesło, fotel. Rozróżnia się siedziska:
proste i profilowane oraz twarde i wyściełane. Przy czym nawet ta potoczna wykładnia
pojęcia „siedziska", zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że szerokość siedziska to
w przypadku krzesła Amigo 4L nic innego jak szerokość krzesła.
Ponadto
jak wskazał Odwołujący Lucjan wskazane w zał. 4.23 pojęcie "Szerokość
siedziska" zostało zrozumiane w sposób określający szerokość całkowitą siedziska (krzesła),
gdyż pozostałe podane przez Zamawiającego wymiary w tej pozycji dotyczą wysokości i
głębokości całkowitej siedziska (krzesła), stanowiąc w całości wymiary gabarytowe mebla.
Wobec tego
, w ocenie Odwołującego Lucjan, zabrakło w tym wypadku konsekwencji po
stronie Zamawiającego w zakresie interpretacji własnych wymogów. Jednakże Zamawiający
w żaden sposób nie wskazał w SIWZ, że pojęcie „szerokość siedziska" należy w kontekście
wymiarów rozumieć inaczej niż w zakresie wysokości, czy głębokości krzesła. Wobec tego
przyjęta przez Zamawiającego interpretacja poczyniona w ramach odrzucenia oferty,
zdaniem Odwołującego Lucjan, nie wynika z SIWZ i m.in. z tego powodu jest nieprawidłowa.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Lucjan nie ma uzasadnionych podstaw do
stwierdzenia, że w przypadku załącznika 4.23 — krzesło Amigo 4L doszło do niezgodności
treści oferty z SIWZ, gdyż pomiar dokonany zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami
jednoznacznie wskazuje, że siedzisko posiada szerokość na poziomie 530 mm. W ocenie
Odwołującego Lucjan w sposób pośredni potwierdza to również sam producent wskazując
jako szerokość przedmiotowego krzesła na poziomie 529 mm.
Odwołujący Lucjan wskazał, że wysokość podłokietników w fotelu KI Classic Pro oraz
szeroko
ść siedziska w krześle Amigo 41 zostały zweryfikowane przez niezależne jednostki
zajmujące się profesjonalnie badaniem i wymiarowaniem mebli, zgodnie z obowiązującymi
przepisami i normami.
Z przeprowadzonych badań tychże podmiotów jednoznacznie wynika,
że podłokietniki fotela KI Classic Pro mają wysokość 230 mm, a szerokość siedziska krzesła
Amigo 4L wynosi 530 mm. Na podstawie tychże badań Odwołujący Lucjan wskazał, że
przygotował ofertę, w tym także w zakresie dotyczącym poszczególnych wymiarów.
Odwołujący Lucjan przekazał Zamawiającemu w toku postępowania atesty wydane przez
niezależne jednostki. Jednakże, jak wskazał Odwołujący Lucjan, Zamawiający w żaden
sposób nie odniósł się do tychże badań, a co najważniejsze skutecznie ich nie podważył.
Niniejsze dokumenty, jako istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy
jednoznacznie potwierdzają zgodność oferowanego przez Odwołującego przedmiotu
zamówienia z wymogami wynikającymi z SIWZ.
Odwołujący Lucjan powołał się na stanowisko wynikające z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 9 listopada 2020 r: KIO 2734/20), zgodnie z którym
niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy
elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia),
nie obejmuje natomiast przypadków niezastosowania się przez wykonawcę do technicznych
wskazówek dotyczących sposobu prezentacji informacji zawartych w składanej
zamawiającemu ofercie. A także na stanowisko, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z
wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy elementów kształtujących
zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia), a nie elementów
pobocznych nie mających znaczenia dla prawidłowej realizacji świadczenia (wyrok z dnia 16
października 2020 r. KIO 2402/20).
Zgłoszenie przystąpienia w charakterze uczestników przedmiotowego postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy:
1. Violetta
Wójtowicz prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI”
Violetta Wójtowicz z siedzibą w Rzeszowie, w części dotyczącej zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2. FULL
– MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej:
„Przystępujący FULL-MED”).
Pismem z 22 lutego 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając
się oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się
postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
dalej jako „nowa ustawa Pzp”.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nowej ustawy Pzp.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania
odwoławczego w charakterze uczestników postępowania po stronie Zamawiającego
następujących wykonawców:
Lucjan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
321/21, w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
2. FULL
– MED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
321/21 oraz o sygn. akt 346/21.
Violetty Wójtowicz prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI”
Violetta Wójtowicz z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 346/21 w części dotyczącej zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Tronus Polska spółkę z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wobec niewypełnienia przesłanek o których
mowa w art. 525 ust. 1 nowej ustawy Pzp,
nie zostało uznane za skuteczne. Wykonawca ten
nie wskazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił, a
także nie wskazał do której strony przystępuje.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy.
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ)
Zamawiający w Rozdziale V „Opis przedmiotu zamówienia”, w pkt 3 Zamawiający wskazał,
że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załącznika 4.01-4.39 do SIWZ,
załączniku 2A do SIWZ (formularz cenowy), załączniku 1 do SIWZ (projekt umowy). W pkt 5
Zamawiający zawarł wymóg aby wszystkie zaoferowane wyroby spełniały warunku
wskazane w ww. załącznikach 2A i 4.01-4.39 do SIWZ zawierających parametry i warunki
techniczne oraz w Rozdziale V SIWZ.
Jak wynika z pkt 7 Zamawiający wskazał, że zaleca
dołączenie do oferty np. folderu/katalogu/ulotek dotyczącego przedmiotu zamówienia. W
Rozdziale VIII Zamawiający wskazał wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy
i inne dokumenty.
Zamawiający wskazał, że „informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ
stanowić będą wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu” (vide: litera A). Zgodnie z literą B, Zamawiający wymagał
aby na wezwanie Zamawiającego, wykonawcy złożyli wykaz wykonanych dostaw wraz z
dowodami
– w celu wykazania spełniania warunków w postępowaniu oraz wymienione w pkt
2.9 dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia. Pod literą C Zamawiający
wskazał „inne dokumenty składane wraz z ofertą”, tj. wypełniony formularz ofertowy –
załącznik 2 do SIWZ, wypełniony formularz cenowy – załącznik 2A do SIWZ, wypełnione
załączniki nr 4.01-4.39 do SIWZ oraz pełnomocnictwo do złożenia oferty i dokument wadium,
jeśli jest ono wniesione w innej formie niż pieniężna.
W za
kresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający opisał jedynie warunek
udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazując, że wymaga wykazania
przez wykonawców należytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
minimum jedną dostawę mebli o wartości brutto min. 1 000 000,00 zł.
W treści oferty Przystępujący FULL-MED w zakresie wykazania spełniania
powyższego warunku powołał się na potencjał podmiotu trzeciego – KERRO K. J.,
przedstawiając zobowiązanie tego podmiotu z 16 grudnia 2020 r. do udostępnienia zasobów.
W załączniku 4.07 „zestawienie parametrów i warunków technicznych” dotyczące
„fotela biurowego”, Zamawiający wskazał następujące parametry i warunki techniczne:
„1. Krzesło na pięcioramiennej postawie z kółkami nie brudzącymi podłogi o średnicy min. 50
mm.
2. Siedzisko i oparcie tapicerowane materiałem wodoodpornym, łatwo zmywalnym.
3. Podłokietniki wykonane z miękkiego tworzywa PU.
4. Krzesło z mechanizmem CPT.
5. Możliwość blokady kąta odchylenia oparcia w wybranej pozycji.
6. Regulowana głębokość siedziska oraz wysokość oparcia realizowana za pomocą śrub.
7. Wysokość siedziska regulowana za pomocą sprężyny gazowej w zakresie 400-530mmm
(+/-20mm).
8. Podstawa o średnicy: 645mm (+/-5mm).
9. Wysokość podłokietników: 230mm (+/-5mm).
10. Możliwość wyboru koloru tapicerki w min. 9 kolorach.
11. Krzesło posiadające atest badań wytrzymałościowych oraz atest krzesła profilaktyczno
rehabilitacyjnego.”
W załączniku nr 4.23 „zestawienie parametrów i warunków technicznych” dotyczące
krzesła stacjonarnego, Zamawiający wskazał następujące parametry i warunki techniczne:
„1. Siedzisko oraz oparcie wykonane z bardzo trwałego plastiku ze specjalną powłoką
antypoślizgową.
2. Oparcie i siedzisko profilowane.
4. Możliwość sztaplowania.
5. Stopki wykonane z tworzywa sztucznego zapobiegające rysowaniu się powierzchni.
6. Szerokość siedziska 530mm +/- 5mm,
7. W
ysokość 810 +/-5mm.
Głębokość 475mm +/- 5mm”
W
Załączniku nr 4.36 do SIWZ „Zestawienie parametrów i warunków technicznych”
dotyczących parawanu mobilnego jednoskrzydłowego, Zamawiający wskazując parametry i
warunki techniczne w pkt 7 zawarł następujące postanowienie: „Wymagane dokumenty:
Deklaracja zgodności CE (lub równoważne), Wpis lub zgłoszenie do URWMiPB (lub
równoważne), Certyfikat producenta wyrobów medycznych PN-EN ISO 13485 (lub
równoważne, Certyfikat producenta wyrobów medycznych PN-EN ISO 9001- projektowanie,
serwis, produkcja sprzętu medycznego (lub równoważne)”. Tożsame wymagania zostały
zawarte w załączniku nr 4.37.
Stosownie do treści § 4 „Dostawa/realizacja” załącznika nr 1 do SIWZ „wzór umowy”
ust. 2 „Sprzedawca zobowiązany jest do dokonania pomiarów w pomieszczeniach
wymienionych w załączniku do umowy i dostosowania mebli do pomieszczeń, w których
mają zostać zamontowane. Rzeczywiste wymiary mebli i wyposażenia będą ustalone przez
Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym na podstawie pomiarów z natury, co oznacza w
szczególności, że rzeczywiste wymiary mebli mogą się różnić od wymiarów wskazanych w
formularzu cenowym. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zmianę wynagrodzenia ani o
dodatkowe płatności w sytuacji, gdy wyniki pomiaru z natury będą wskazywały na wymiar
inny niż wskazany w formularzu cenowym, jeżeli różnica pomiędzy wymiarem z natury a
wymiarem wskazanym w formularzu cenowym nie przekroczy 10%.”
W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały cztery oferty przez:
Odwołującego BOVI,
Odwołującego Lucjan,
Przystępującego FULL-MED.,
4) Wykonawcy Tronus.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający kilkukrotnie zwracał się do
wszystkich wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie treści
ofert.
Odwołujący BOVI został wezwany 3 razy, Odwołujący Lucjan dwa razy, Przystępujący
FULL-MED dwa razy, a wykonawca Tronus
– raz.
Pismem z dnia 22 stycznia 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego FULL-MED oraz odrzuceniu ofert następujących wykonawców:
1) Odwołującego BOVI:
a)
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący BOVI w zakresie załącznika nr 4.36 (poz. 1235
formularza
cenowego) zaoferował parawan jednoskrzydłowy PJ-01 ST 80 MAT (producent:
TechMed), przyjmując do wyceny wartości pozycji stawkę podatku Vat 23%. W zakresie
załącznika nr 4.37 (poz. 1234 formularza cenowego) Wykonawca zaoferował stojak do
kroplówek SM-02 L (producent: Tech-Med), przyjmując również do wyceny wartości pozycji
stawkę podatku VAT 23%. Zaoferowane wyroby w/w producenta są zarejestrowane jako
wyroby medyczne oraz posiadają wpisy do URPLWMiPB i objęte są obniżoną stawką
podatku Vat 8%.
Powyższe zostało potwierdzone przez producenta zaoferowanego parawanu i stojaka w
informacji przesłanej przez niego na wniosek Zamawiającego. Wymóg posiadania przez
zaoferowany wyrób wpisu lub zgłoszenia do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, wskazany w załączniku zarówno 4.36 jak i
437, determinuje konieczność zaoferowania wyrobu medycznego, dla którego obowiązuje
stawk
a podatku VAT 8%. Zamawiający dodał, że w dwóch ofertach Wykonawców
konkurencyjnych zaoferowano takie
same produkty i zastosowali oni stawkę podatku VAT
b)
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść
nie odpowiada treści siwz (rozdz. V ust. 5 siwz):
— w zakresie załącznika 4.23 do siwz (Krzesło socjalne): Wykonawca zaoferował krzesło
Amigo (producent Nowy Styl), deklarując w treści załącznika, iż posiada ono szerokość
siedziska 529 mm. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie
rozbieżności pomiędzy wpisanym wymiarem a wymiarem, który wynika z ogólnie dostępnych
informacji, tj. 460 mm, Wykonawca odpowiedział, że posiada zobowiązanie producenta do
wyprodukowania krzesła o podanych w załączniku 4.23 do siwz wymiarach. Z informacji
uzyskanej na prośbę Zamawiającego, w tym na podstawie zadanego pytania o ewentualną
możliwość wyprodukowania krzesła o szerokości siedziska wskazanej w ofercie przez
Wykonawcę, producent poinformował, że krzesła Amigo są produkowane wyłącznie w
rozmiarze takim jak w przesłanej Zamawiającemu karcie, tj. szerokość siedziska wynosi 460
mm.
Zgodnie z siwz należało zaoferować krzesło z siedziskiem o szerokości 530mm +/-5mm.
Odwołującego Lucjan:
a)
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść
nie odpowiada treści siwz (rozdz. V ust. 5 siwz):
w zakresie załącznika 4.07 do siwz (Fotel biurowy) Wykonawca zaoferował krzesło
K1
Classic Pro (producent Kulik System) deklarując w treści załącznika, iż posiada
ono podłokietniki o wysokości 230 mm. Zgodnie z informacją otrzymaną od
producenta zaoferowanego fotela, występują dwa rodzaje podłokietnika z regulacją
wysokości w modelu classic pro: podłokietnik Vario z regulacją góra-dół w zakresie
70mm, oraz podłokietnik 3d regulowany góra-dół w zakresie 75 mm. Ponadto
producent wskazał, że zakres regulacji obu podłokietników w pozycji zero wynosi od
27 cm do max 35 cm. W wyjaśnieniu z dnia 07.01.2021 r. Wykonawca stwierdził, że
w oferowanym fotelu "podłokietnik ma regulowaną wysokość, dzięki czemu można
osiągnąć zaoferowaną wysokość". Informacje uzyskane od producenta wskazują na
fakt, że niemożliwe jest osiągnięcie deklarowanej i potwierdzonej przez Wykonawcę
na skutek wezwania do złożenia wyjaśnienia, wysokości podłokietnika na poziomie
230 mm, ani nawet osiągnięcie wymiaru mieszczącego się w granicach tolerancji
wymiaru podłokietników, określonej przez Zamawiającego.
Zgodnie z siwz należało zaoferować wyrób posiadający podłokietniki o wysokości 230 mm
(+-20 mm).
w zakresie załącznika 4.23 do siwz (Krzesło socjalne) Wykonawca zaoferował krzesło
Amigo 41(producent Nowy Styl), deklarując w treści załącznika, iż posiada ono
szerokość siedziska 530 mm. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia złożonej
oferty w zakresie rozbieżności pomiędzy wpisanym wymiarem a wymiarem, który
wynika z ogólnie dostępnych informacji, tj. 460 mm, Wykonawca potwierdził, iż
zadeklarowany wymiar jest prawidłowy. Z informacji uzyskanej na prośbę
Zamawiającego, na podstawie zadanego pytania o szerokość siedziska wskazaną w
ofercie przez Wykonawcę, producent poinformował, że krzesła Amigo są
produkowane wyłącznie w rozmiarze takim jak w załączonej karcie, tj. szerokość
siedziska wynosi 460 mm. Zgodnie z siwz należało zaoferować krzesło z siedziskiem
o szerokości 530mm +1-5mm.
Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Tronus.
Przystępujący FULL-MED złożył wraz z ofertą formularz JEDZ, gdzie w sekcji B
dotyczącej osób upoważnionych do reprezentowania, wskazany został p. J. S., w poz.
„Stanowisko/Działający jako” wpisano „członek zarządu” a w poz. dotyczącej szczegółowych
informacji nt. przedstawicielstwa, podano „Zgodne z KRS”.
Pismem z 4 stycznia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego FULL-MED
o uzupełnienie pełnomocnictwa do podpisania oferty dla pana J. S. w formie elektronicznej
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał jednocześnie,
że oferta została podpisana 17 grudnia 2021 r.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący FULL-MED przedstawił pełnomocnictwo
podpisane 7 stycznia 2021 r.
Izba zważyła, co następuje.
KIO 321/21
Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów.
Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione
zastosowanie, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego BOVI mimo, iż jej treść
odpowiadała treści SIWZ.
W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że słowo „siedzisko” można rozumieć
dwojako. Po
pierwsze jest to generalna nazwa używana do zdefiniowania mebli służących do
siedzenia takich jak np. krzesło, fotel, taboret itd. Po drugie, słowo to używane jest również
do określenia elementu mebla, na którym się siedzi.
W związku z możliwością rozumienia słowa „siedzisko” w dwojaki sposób, kwestią
wymagającą przesądzenia, w celu rozpoznania tego zarzutu, była okoliczność co należy w
tym postępowaniu o udzielenie zamówienia rozumieć pod pojęciem siedziska – cały mebel,
czy tylko tę jego część, która służy do siedzenia. W ocenie Izby, treść dokumentacji
postępowania przesądza o tym, że prawidłowe rozumienie pojęcia „siedzisko” w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia oznacza część mebla, na której się siedzi. Ponadto
w ocenie Izby wynika t
o wprost z treści formularza 4.23 do SIWZ. Podkreślić bowiem należy,
że analiza treści poszczególnych punktów nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający
opisując przedmiot zamówienia w tym zakresie zrobił to w na tyle czytelny sposób, że
możliwe było wyciągnięcie jednoznacznych wniosków co do tego, co miał Zamawiający na
myśli wskazując w pkt 6 formularza szerokość siedziska i że była to część, na której się
siedzi. W pkt 1 tego formularza Zamawiający używa obok siebie określeń „siedzisko” oraz
„oparcie” co wyłącza możliwość rozumienia „siedziska” jako całego mebla, ponieważ
wówczas różnicowanie „siedziska” rozumianego jako cały mebel od jego części jaką jest
„oparcie” nie miałoby większego sensu. Jak bowiem wskazał w pkt 1. Załącznika nr 4.23
Zamawiający, wymagał on zaoferowania siedziska oraz oparcia wykonanych z bardzo
trwałego plastiku ze specjalną powłoką antypoślizgową. Skoro więc zarówno siedzisko jak i
oparcie mają być wykonane z określonych materiałów, to oczywistym jest, że Zamawiający
miał na myśli poszczególne elementy mebla. Podobnie jest w pkt 2 gdzie zamawiający
znowu stosuje obok siebie określenia „siedzisko” oraz „oparcie” treść tego pkt brzmi: „oparcie
i siedzisko profilowane”. Również i to brzmienie nie pozostawia wątpliwości, co do tego że
używając pojęcia „siedzisko”, Zamawiający miał na myśli element mebla a nie cały mebel.
Następnie w pkt 5 Zamawiający opisuje stopki, czyli również element mebla. W pkt 6,
będącym spornym co do tego jak należy rozumieć pojęcie „siedzisko”, Zamawiający wskazał:
„szerokość siedziska 530mm +/- 5 mm”. W ocenie składu orzekającego nie ma wątpliwości
co do tego, że również w tym punkcie Zamawiający wymagał podania wymiaru elementu
mebla, a nie całego mebla. Przemawia za tym całościowa lektura treści załącznika nr 4.23
do SIWZ, z której wynika, że Zamawiający opisuje poszczególne elementy mebla służącego
do
siedzenia. Skoro bowiem Zamawiający w pkt 1 i 2 wskazuje elementy mebla, to byłoby
niezrozumiałe i nielogiczne, aby używając tego samego słowa, bez żadnego dookreślenia w
pkt 6 miał na myśli inne jego znaczenie, od tego użytego w pkt 1 i 2.
Ponadto nie bez znaczenia dla interpretacji intencji i zamiaru Zamawiającego jest
również tutaj treść załącznika 4.07 do SIWZ, zawierającego opis fotela biurowego. W treści
tego załącznika Zamawiający opisuje parametry techniczne fotela biurowego wskazując w
pkt 1 „krzesło na pięcioramiennej postawie (…)” – zatem Zamawiający ma na myśli cały
mebel. Podobnie w
pkt 4 Zamawiający wskazał: „krzesło z mechanizmem CPT” – wskazując
na cały mebel, podobnie jak w pkt 7 „krzesło posiadające atest (…)”. Następnie w pkt 2
Zamawiający wskazuje: „siedzisko i oparcie tapicerowane materiałem” – nie ma wątpliwości
co do tego, że chodzi o elementy mebla, a nie o cały mebel. Tak samo Zamawiający
postępuje w pkt 6, i 7, gdzie zdaniem Izby nie ma wątpliwości co do znaczenia użytego
słowa „siedzisko”.
Natomiast wszelkie możliwe wątpliwości jakie mógł mieć Odwołujący powinna
rozwiać analiza wypełnionego przez niego Załącznika 4.05 do SIWZ. Nawet jeśli Odwołujący
złożył ten załącznik z ostrożności i nie była to treść oferty, to z samej lektury i analizy tego
załącznika można wnioskować w jaki sposób Zamawiający używał poszczególnych pojęć. I
tak z pkt 1 wynika, że Zamawiający wymagał: „Krzesło szpitalne – zmywalne z siedziskiem i
oparciem (…)” zatem dla opisu całego mebla Zamawiający użył słowa „krzesło”, a słowo
„siedzisko” zostało użyte w celu wskazania elementu mebla, na którym się siedzi. Ponadto w
pkt 4 i 5 również użyte jest słowo „siedzisko” i nie ma wątpliwości co do tego, że chodzi o
element mebla,
a nie cały mebel. Dodatkowo w pkt 5 „szerokość siedziska +/-5mm” sam
Odwołujący wypełniając Załącznik nr 4.05 nie miał wątpliwości, że Zamawiający ma na myśli
element
krzesła a nie cały mebel. Wynika to z faktu podania przez Odwołującego
rzeczywistego wymiaru elementu mebla służącego do siedzenia. Wskazać bowiem należy,
że Odwołujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4.05, w treści którego zaoferował
krzesło Amigo 4L, wskazując w poz. 5 szerokość siedziska 460 mm. Natomiast w załączniku
nr
4.23 zaoferował on krzesło Amigo, deklarując w poz. 6 szerokość siedziska wynoszącą
529 mm. Jak zostało wyjaśnione podczas rozprawy przez Przystępującego FULL-MED,
model kr
zesła Amigo jest jeden, a rozróżnienie następuje tylko ze względu na kolor nóg,
możliwość zastosowania zintegrowanego łącznika albo możliwość zaoferowania krzesła z
podłokietnikami. Bez względu na sposób wyposażenia tego krzesła, szerokość siedziska jest
n
iezmienna (vide: strona 14 protokołu rozprawy). Wyjaśnienia te znajdują również
potwierdzenie w treści załącznika do odpowiedzi na odwołanie, tj. korespondencji email z 15
stycznia 2021 r.
(wraz z kartą katalogową), z którego wprost wynika, że Krzesło Amigo i
Amigo 4L to jeden model, a „4L” oznacza cztery nogi. Innymi słowy Odwołujący w tym
postępowaniu, w treści załącznika 4.05 i załącznika 4.23 zaoferował to samo krzesło,
wskazując w poz. dotyczącej szerokości siedziska inne wymiary.
Reasumując, nie potwierdził się zarzut stawiany pod adresem Zamawiającego i treści
SIWZ jakoby Zamawiający zamiennie używał tych samych pojęć, nadając im przy tym
odmienne znaczenie. Dokumentacja w tym zakresie jest jednoznaczna i nie budzi
wątpliwości. Analiza treści ww. Załączników do SIWZ pokazuje, że Zamawiający tam, gdzie
chciał opisać cały mebel używał innego określenia, a w sytuacji gdy miał na myśli elementy
tego mebla na ich określenie używał innych pojęć niż na określenie całego mebla.
Mając na uwadze powyższe nie może budzić wątpliwości, że zaoferowany przez
Odwołującego w Załączniku nr 4.23 mebel nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na to, że nie
spełnia wymogu szerokości siedziska 530 mm +/- 5 mm podanego w pkt 6 załącznika nr
4.23. W ocenie Izby, gdyby Zamawiający miał na myśli wymiar „po zewnętrznej” tak jak
twierdzi Odwołujący, dałby temu wyraz w treści postanowienia.
Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione
zastosowanie, skutkujące odrzuceniem Oferty Odwołującego mimo, iż nie zawierała ona
błędu w obliczeniu ceny.
Jest okolicznością między stronami bezsporną, że w treści załączników 4.36
dotyczącego parawanu jednoskrzydłowego oraz 4.37 dotyczącego stojaka do kroplówek
Zamawiający wymagał zaoferowania produktów medycznych. Wynika to z pkt 7, w którym
Zamawiający żądał przedstawienia dla tych przedmiotów dokumentów: Deklaracja
zgodności CE (lub równoważne), Wpis lub zgłoszenie do URWMiPB (lub równoważne),
Certyfikat producenta wyrobów medycznych PN-EN ISO 13485 (lub równoważne, Certyfikat
producenta wyrobów medycznych PN-EN ISO 9001- projektowanie, serwis, produkcja
sprzętu medycznego (lub równoważne).
Formularz ofertowy stanowiący Załącznik nr 2A był skonstruowany w taki sposób, że
wykonawca zobowiązany był podać cenę netto, podatek VAT i cenę brutto. Nie jest również
sporne między stronami, że przedmiot zamówienia nie jest objęty jedną stawką podatku
VAT, co oznacza, że część pozycji Formularza cenowego jest opodatkowana preferencyjną
stawką VAT wynoszącą 8%, a pozostała część stawką podstawową wynoszącą 23% VAT.
Wskazać należy, że z treści oferty Odwołującego wprost wynika, iż w Załączniku 4.36
i 4.37 Odwołujący potwierdził, że oferuje wyroby medyczne, wskazując w pkt 7 obu
załączników „TAK, Deklaracja zgodności CE (lub równoważne), Wpis lub zgłoszenie do
URWMiPB (lub
równoważne)”.
Stosownie do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. (Dz.U. Nr 54, poz. 535), tj. z dnia 9
grudnia 2019 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 106)
o podatku od towarów i usług w art. 41 ust. 2
wskazano, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż
klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z
wyżywieniem (PKWiU 56), ma zastosowanie stawka podatku w wysokości 8%. Jak
natomiast wynika z załącznika 3, poz. 13, obniżoną stawką podatku VAT objęte są wyroby
medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Wreszcie, zauważyć należy, że sam Odwołujący przyznał w treści Odwołania:
„jakkolwiek ustawową stawką podatku VAT dla oferowanych, spornych dostaw, jest 8%
bowiem zamówienie dotyczy wyrobów medycznych, to jednak powszechnie na rynku ww.
towary są oferowane ze stawką procentową 23%” (vide str. 11 i 12 odwołania). Zatem
również Odwołujący ma świadomość, że do wyrobów medycznych, będących przedmiotem
sporu, zastosowanie znajduje stawka
8% VAT, natomiast w ocenie Odwołującego był on
mimo to uprawniony do zastosowania stawki 23% z uwagi na następujące okoliczności. Po
pierwsze jak wskazał Odwołujący, na rynku oferowane przedmioty w zakresie których toczy
się spór co do wysokości stawki VAT, sprzedawane są z 23% stawką VAT, wobec czego w
ocenie Odwołującego byłoby działaniem na szkodę Odwołującego gdyby kupując te
przedmioty z 23% stawką VAT, następnie sprzedawał je Zamawiającemu z uwzględnieniem
preferencyjnej stawki VAT. Po drugie, z uwagi na problemy w pozyskaniu ofert na kompletne
parawan i stojak, Odwołujący brał pod uwagę konieczność skompletowania tych
przedmiotów zakupując oddzielne części np. w przypadku parawanu zakupując oddzielnie
stojak i materiał/pokrowiec, a w takim przypadku również zapłaciłby 23% VAT. Odwołujący
przedstawił podczas rozprawy dowody, tj. załączniki 3, 4, 5, 6 z których powyższe wynika.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego wskazanej wyżej, Izba wskazuje, że
stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że cena oferty powinna być wskazana w
sposób prawidłowy, w tym powinna zostać zastosowana przez wykonawcę prawidłowa
stawka podatku VAT.
Nie ma przy tym znaczenia, że wykonawca popełnia błąd polegający
na tym, że zamiast stawki preferencyjnej stosuje stawkę podstawową. Wskazać bowiem
należy, że o ile z punktu widzenia przepisów prawa podatkowego takie działanie wykonawcy
jest dozwolone, to
na gruncie prawa zamówień publicznych taki tok rozumowania nie może
się ostać. Wyjaśnienia wymaga, że ze względu na zasadę równego traktowania
wykonawców, oferty powinny podlegać tym samym regułom oceny. Żeby tak było oferty
muszą dać się ze sobą porównać. Nie będziemy mieć do czynienia z porównywalnością ofert
w sytuacji, gdy zostały one sporządzone według odmiennych zasad. Kwestia zastosowania
prawidłowej stawki podatku VAT w ocenie składu orzekającego wpisuje się w sytuację, w
której oferty nie są sporządzone według tych samych zasad, a tym samym są
nieporównywalne.
W tym miejscu, odnosząc się do „Opinii prawno – podatkowej” załączonej do
odwołania, Izba wskazuje, że wnioski z niej wynikające pozostają bez znaczenia dla
przedmiotowej sprawy. Z opinii t
ej wynika, że „Jeżeli podatnik wystawi fakturę VAT ze
stawką wyższą od stawki obowiązującej na dany towar lub usługę, wówczas niezależnie od
tego, że podatek ten został zawyżony, to podatnik ma obowiązek odprowadzenia do budżetu
podatku należnego w takiej wysokości, jaka wynika z wystawione faktury VAT”. Jednak
zauważyć należy, że jak wskazano wyżej, przedmiotem zamówienia były produkty
medyczne
, które zostały przez Odwołującego zaoferowane, w związku z czym powinna
zostać naliczona przez Odwołującego prawidłowa stawka VAT, a ewentualne trudności
Odwołującego w pozyskaniu ofert na produkty medyczne z prawidłową stawką VAT, nie
mogą uzasadniać zastosowania w ofercie stawki nieprawidłowej.
Po drugie, wskazać należy, że nie ma sporu co do tego, że w tym postępowaniu
Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, jaką do poszczególnych pozycji formularza
ofertowego powinni zastosować wykonawcy w tym postępowaniu. Z treści Rozdziału XII
SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” wynika wprost, że Zamawiający wymagał od
wykonawców uwzględnienia w cenie oferty obowiązujących opłat podatkowych (vide pkt 5).
Nie zachodzi wobec tego możliwość poprawienia ofert w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp (por. uchwały SN z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i CZP 53/11).
Po trzecie, n
ie ma w orzecznictwie tak KIO jak i sądów powszechnych wątpliwości co
do tego, że w przypadku zastosowania błędnej stawki VAT oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Jak
wskazał Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z 30 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn.
III Ca 215/19, „Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują
odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem
należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT,
i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą, czy też wyższą od
prawidłowej”. Ponadto Izba wskazuje, że w sytuacji, gdy na wybór oferty wpływa wysokość
zaoferowanej ceny brutto, co niewątpliwie ma miejsce w tym postępowaniu (jednym z
kryteriów oceny ofert była cena - 60%), cenotwórczy charakter błędnie zastosowanej przez
wykonawcę stawki podatku VAT, nie pozostaje bez znaczenia i musi skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie ma przy tym znaczenia
charakter oferowanego wynagrodzenia (kosztorysowe, czy ryczałtowe), jak próbował
argumentować Odwołujący, bez znaczenia pozostaje też niewielka różnica w cenie jaką
spowodował błąd wykonawcy w zakresie zastosowanej stawki VAT.
Z tych względów należało zarzut oddalić.
Ad. zarzutu naruszenia art.7 ust .1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. w zw. z
art. 104 i 103 kc w zw. z art.781 § 1 KC, art. 10 a ust. 5 d.Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiający się w zaniechaniu odrzucenia
oferty złożonej przez FULL-MED niezgodnie z zasadami reprezentacji.
Uzupełnione przez Przystępującego FULL-MED pełnomocnictwo nie jest prawidłowe,
z następujących powodów.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że z treści art. 26 ust. 3a ustawy Pzp wprost wynika, że
jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe
pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. W orzecznictwie Izby prezentowane jest stanowisko, zgodnie z
którym nie stoi na przeszkodzie uzupełnieniu pełnomocnictwa specyfika składania podpisu
elektro
nicznego, zawierającego w sobie tzw. znacznik czasu i aby w związku z tym wywodzić
wbrew treści pełnomocnictwa, że nie obejmuje ono umocowania do złożenia oferty (vide
wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2019 r. sygn. 2366/19).
Po drugie,
jak wskazano w treści wyroku Izby z 9 sierpnia 2019 r. sygn. KIO 1443/19
(przywołanego również przez Zamawiającego i Przystępującego FULL-MED) w przypadku,
gdy pełnomocnik dokonywał czynności w postępowaniu na podstawie pisemnego
pełnomocnictwa, wykonawca może je uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego
treści musi wynikać, że na dzień dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego
upoważniony.
Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że uzupełnione w odpowiedzi na
wezwanie pełnomocnictwo nie było w ocenie Izby prawidłowe ponieważ z jego treści nie
wynikało, aby osoba która podpisała w dacie 17 grudnia 2020 r. ofertę była na podstawie
tego pełnomocnictwa do tego upoważniona. W piśmie przewodnim z 7 stycznia 2021 r.
Przystępujący FULL-MED wskazał, że „w załączeniu przesyła pełnomocnictwo udzielone
Panu J. S.
– pełniącemu funkcję Członka Zarządu do reprezentowania wykonawcy oraz do
zwarcia umowy w przed
miotowym postępowaniu. Zostało ono wystawione w dniu
r. na dowód tego przesyłam kopię pełnomocnictwa oraz z ostrożności to samo
p
ełnomocnictwo z podpisami kwalifikowanymi - aktualnymi w reakcji na przepis art. 26 ust.
3a celem potwierdzenia posiadania uprawnienia Pana J. S.
w dacie składania oferty.”
Jednakże analiza treści pełnomocnictwa nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że
na jego postawie pan J. S.
działający w charakterze pełnomocnika nie miał w dacie
podpisania oferty tj. w dniu 17 grudnia 2020 r. do tego umocowania wynikającego z
dokumentu jaki został Zamawiającemu przedstawiony w odpowiedzi na wezwanie. W
pierwszej kolejności wskazać należy, że z dwóch przedstawionych Zamawiającemu
pełnomocnictw tylko jedno miało wymaganą formę, tj. to które zostało opatrzone podpisami
kwalifikowanymi. Jak wiadomo opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym skan
pełnomocnictwa w sytuacji, gdy pochodzi od podmiotu, który pełnomocnictwa udzielił nie
może być uznany za elektroniczną kopię, lecz jest dokumentem złożonym w formie
elektronicznej, opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kwestia ta zost
ała
szczegółowo wyjaśniona na przykładzie skanu oferty w opinii Urzędu Zamówień Publicznych
pt. „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne” dostępnej na
stronie internetowej Urzędu. Zatem złożone przez Przystępującego FULL-MED na wezwanie
Zamawiającego pełnomocnictwo miało prawidłową formę. Oznacza to, że pełnomocnictwo to
zostało udzielone w dacie, w której zostało podpisane, rozstrzygające w tym zakresie są daty
opatrzenia tego dokumentu podpisami elektronicznymi co miało miejsce w dniu 7 stycznia
2021 r.
Jak wskazał Przystępujący FULL-MED pełnomocnictwo to miało potwierdzać
umocowanie pana J. S. do podpisania oferty w dniu 17 grudnia 2020
r., jednak z treści tego
pełnomocnictwa okoliczność ta nie wynika. Po pierwsze z pewnością nie ma znaczenia
zamieszczona w prawym górnym roku data 14 grudnia 2020 r. Z samej tylko okoliczności
zamieszczenia daty bez stosownego oświadczenia w jakim celu została ona zamieszczona,
co z tego faktu wynika nie można wyinterpretować, że wolą mocodawcy było potwierdzenie
umocowania osoby do dokonania konkretnej czynności jaką jest złożenie oferty na ten
konkretny dzień. Po drugie z samej treści pełnomocnictwa wynika wprost, że: „Niniejsze
pełnomocnictwo ważne jest od dnia ustanowienia (…)”, co niewątpliwie miało miejsce wraz z
opatrzeniem tego dokumentu podpisami kwalifikowanymi, tj. w dniu 7 stycznia 2021 r. Nie
ma wobec tego najmniejszych wątpliwości, że treść pełnomocnictwa nie potwierdza
umocowania do złożenia oferty na dzień 17 grudnia 2020 r. Powyższe potwierdzają również
przedłożone dowody przez Odwołującego (vide: załącznik 1).
Niemniej jednak powyższe nie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, ponieważ
zo
stała ona złożona zgodnie ze sposobem reprezentacji wskazanym w KRS, a wezwanie
wystosowane przez Zamawiającego było w tym przypadku niepotrzebne. Jak wynika z treści
odpisu KRS Przystępującego FULL-MED w Rubryce 1 Organ uprawniony do reprezentacji
podmiotu
, wskazano następujący sposób reprezentacji: „Do składania oświadczeń w imieniu
spółki jest uprawniany każdy członek zarządu samodzielnie. Do rozporządzania prawem lub
zaciągania zobowiązań do świadczenia o wartości przekraczającej kwotę 1.200.000,00 ZŁ
(jeden milion
dwieście tysięcy złotych) uprawnionych jest dwóch członków zarządu
działających łącznie lub członek zarządu działający łącznie z prokurentem.”
W tym miejscu Izba wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
prezentowane jest stanowisko,
zgodnie z którym złożenie oferty jest złożeniem oświadczenia
woli o gotowości zawarcia umowy na warunkach określonych przez zamawiającego w SIWZ
za cenę podaną w ofercie przez wykonawcę. Nie można utożsamiać złożenia oferty z
rozporządzeniem prawem albo zaciągnięciem zobowiązania. (por. wyrok KIO z dnia 28
września 2010 r., sygn. KIO 1993/10 oraz wyrok z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. 749/11).
Wskazać bowiem należy, że dopiero podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego
jest zaciągnięciem zobowiązania, do którego, w tej sprawie z uwagi na jej wartość, która
przewyższa kwotę wskazaną w KRS w przypadku uznania oferty za ofertę najkorzystniejszą,
wymagałoby działania dwóch członków zarządu albo członka zarządu razem z prokurentem.
Tym samym Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie zgodne z zasadami
reprezentacji Przystępującego FULL-MED było jednoosobowe działanie członka zarządu.
W tym miejscu odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w
odpowiedzi na odwołanie z 22 lutego 2021 r. zgodnie z którą Odwołujący nie ma interesu w
kwestionowaniu oferty Przystępującego FULL-MED Izba wskazuje, że nie sposób z tym
stanowiskiem się zgodzić. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, że wyroki, na które
Zamawiający się w tym zakresie powołuje, zapadły w odmiennym niż w tej sprawie stanie
faktycznym. Oferty wykonawców wnoszących odwołanie w sprawach na które powołuje się
Zamawiający zostały z postępowań skutecznie odrzucone, tj. w jednym przypadku
wykonawca nie kwestionował takiej decyzji zamawiającego w drodze odwołania, w drugim –
do odrzucenia ofe
rty nastąpiło w wyniku wydania przez Izbę wyroku, który następnie nie
został przez wykonawcę zaskarżony. Żadna z tych sytuacji nie miała miejsca w
przedmiotowej sprawie odwoławczej, a Odwołujący w tym postępowaniu kwestionuje
również m.in. poprawność odrzucenia jego oferty.
Ad. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu że Zamawiający w tym
postępowaniu dokonał oceny oferty Przystępującego FULL-MED wyłącznie w oparciu o
dołączone do oferty oświadczenia z dnia 17 grudnia 2020 r. że oferowane dostawy
odpowiadają treści SIWZ i posiadają niezbędne certyfikaty, wskazać należy, że zgodnie z
treścią SIWZ, takie były zasady w tym postępowaniu w zakresie oceny złożonych ofert.
Następnie w zakresie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego przy
jednoczesnym braku wskazania tego p
odmiotu jako podwykonawcy, Izba wskazuje, że jak
wynika z treści oferty Przystępującego FULL-MED w sekcji C formularza JEDZ wykonawca
ten zaznaczył, w odpowiedzi na Pytanie „czy wykonawca polega na zdolnościach innych
podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz
(ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” Przystępujący FULL-
MED zaznaczył odpowiedź „tak”. Następnie w sekcji D „podwykonawstwo” Przystępujący
FULL-
MED wskazał „tak” i uzupełnił dane firmy Kerro K. J. wskazując zakres: „w transporcie
montażu i przeszkoleniu personelu Zamawiającego w zakresie mebli zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu (załącznik nr 2A) załączany do SIWZ”. Z załączonego do
oferty zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów z dnia 16 grudnia 2020 r.
wynika, że podmiot ten oddaje do dyspozycji swój potencjał w zakresie doświadczenia
zdobytego przy dostawie mebli w systemie stelaża aluminiowego, mebli z płyty meblowej
oraz krzeseł, foteli obrotowych zrealizowanego dla jednego ze szpitali wskazanego w treści
tego zobowiązania. Ponadto podmiot ten oświadczył, że będzie brać udział w wykonaniu
zamówienia w charakterze podwykonawcy w transporcie, montażu i przeszkoleniu personelu
Zamawiającego w zakresie mebli zaoferowanych w załączniku 2A do SIWZ. Potencjał
zostanie udostępniony przez cały okres obowiązywania umowy.
Zarzut odwołania sprowadza się tylko do tego, że skoro w wymienionych w odwołaniu
załącznikach do SIWZ Przystępujący jest producentem mebli na wymiar, to w ocenie
Odwołującego powinien w tym zakresie zostać wskazany w charakterze podwykonawcy.
Zatem okolicznością która w ocenie Odwołującego ma przemawiać za tym, że firma Kerro
powinna zostać wskazana jako podwykonawca w zakresie produkcji mebli jest okoliczność,
że firma ta wykona meble na wymiar.
Przedmiotem zamówienia jest m.in. dostawa mebli. Jak wynika z treści dokumentacji
postępowania Zamawiający nie wymagał jedynie zaoferowania mebli z tzw. produkcji
seryjnej, dopuszczalne było również zaoferowanie mebli na wymiar. W ocenie Izby, skoro w
przypadku mebli z produkcji seryjnej wykonawcy nie wskazywali producentów tych mebli
jako podwykonawców, to nie ma uzasadnienia dla różnicowania sytuacji wykonawcy tylko ze
względu na to, że oferuje meble na wymiar.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut w zakresie w jakim odnosi się do
spos
obu wskazania nazwy, typu i producenta przedmiotów oferowanych przez
Przystępującego FULL-MED a produkowanych przez firmę Kerro. W ocenie Izby oznaczenie
to nie odb
iega od tych wskazanych chociażby w załącznikach do oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący nie wykazał, że takie produkty nie powstaną np. za pomocą stosownej
korespondencji z producentem tych produktów. Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że
podjął jakąkolwiek próbę weryfikacji tych produktów, jedynie ograniczył się do gołosłownego
twierdzenia o braku takiej możliwości.
Podobnie Izba nie dopatrzyła się naruszenia w zakresie zaniechania wyjaśnienia
załącznika 4.38, skoro Zamawiający wymagał w poz. 1 wymiarów szerokość 670 mm (+/-
20mm) oraz głębokość 570 mm(+/-20mm), a Przystępujący FULL-MED wskazał szerokość:
650 mm oraz głębokość 550 mm, to, ponieważ wymiar ten wpisuje się we wskazaną
tolerancje 20 mm, a założona na rozprawie karta katalogowa te wymiary potwierdza
(załącznik 3 złożony przez FULL-MED), nie ma zdaniem Izby potrzeby aby wezwać
wykonawcę do wyjaśnień.
KIO 346/21
Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów.
W zakresie zaoferowanego w załączniku nr 4.23 krzesła Amigo, Izba odsyła do
argumentacji wskazanej wyżej przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie, skutkujące odrzuceniem oferty
Odwołującego BOVI mimo, iż jej treść odpowiadała treści SIWZ, która pozostaje aktualna dla
tego zarzutu.
W zakresie
krzesła K1 Classic Pro, zaoferowanego w Załączniku nr 4.07 i
podłokietników również znaczenie rozstrzygające ma treść SIWZ. W ocenie Izby skoro w
treści załącznika 4.07 Zamawiający dwukrotnie używa pojęcia „podłokietniki”, to należy
uznać, że za każdym razem słowo użyte w jednym dokumencie ma to samo znaczenie. W
poz. 3 Zamawiający wskazał „podłokietniki wykonane z miękkiego tworzywa PU.” Nie może
budzić w ocenie Izby wątpliwości, że Zamawiający miał na myśli cały element jakim jest
podłokietnik. Wobec tego w poz. 9 gdzie Zamawiający zawarł wymóg: „wysokość
podłokietników: 230 mm (+/- 5 mm)” nie ma podstaw do interpretacji, że pojęcie to było
rozumiane inaczej niż wysokość całego elementu jakim jest podłokietnik.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Izba nie kwestionuje obowiązku spełniania
przez przedmiot oferty wymogów określonych przepisami prawa, czy obowiązującymi w tej
branży normami. Jednak wobec braku wyraźnego odwołania się przez Zamawiającego w
treści załącznika 4.07 do SIWZ albo załącznika 4.23 do SIWZ do treści takich dokumentów,
czy to w zakresie sposobu pomiaru podłokietników, czy tez w zakresie pojęcia „siedzisko” nie
jest uprawnionym twierdzenie, że należało te dokumenty uzupełniająco bądź pomocniczo
stosować. Okoliczności tej sprawy pozwalają na wniosek, że gdyby intencją Zamawiającego
było zastosowanie reguł pomiaru szerokości siedziska i sposobu rozumienia tego pojęcia w
sposób określony w normie, to Zamawiający dałby temu wprost wyraz w treści załącznika.
Podobnie sytuacja wygada
w przypadku podłokietnika. Świadczy o tym treść dokumentacji
postępowania gdzie np. w załączniku 4.07 poz. 11 Zamawiający wskazał jakie atesty musi
posiadać oferowane krzesło albo np. w załączniku 4.36 i 4.37 gdzie w poz. 7 i 6
Zamawiający odwołał się do określonych dokumentów. Z tego względu dowody złożone
przez Odwołującego podczas rozprawy Izba oceniła jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia,
ponieważ odnoszą się one do kwestii, które w tym postępowaniu nie były brane pod uwagę.
Zamawiający inaczej bowiem w tym postępowaniu, w odniesieniu do przedmiotów
zaoferowanych w załączniku 4.23 i 4.07 rozumiał słowo „siedzisko”, niż wynika to ze
złożonych dowodów oraz nie był zainteresowanych podaniem „użytkowej” wysokości
podłokietnika, tak jak argumentował to Odwołujący, tylko chciał aby podać cały jego wymiar.
Zatem skoro w przypadku definicji siedziska i sposobu jego pomiaru oraz w odniesieniu do
sposobu pomiaru podłokietników Zamawiający nie odwołał się do żadnych dokumentów
st
wierdzić należy, że samodzielne odwoływanie się do nich przez Odwołującego jest w
okolicznościach przedmiotowej sprawy nadużyciem. Reasumując stwierdzić należy, że
zaoferowany przez Odwołującego Lucjan w Załączniku nr 4.23 mebel nie odpowiada treści
SIWZ z
uwagi na to, że nie spełnia wymogu szerokości siedziska 530 mm +/- 5 mm
podanego w pkt 6 załącznika nr 4.23. W ocenie Izby, gdyby Zamawiający miał na myśli
wymiar „po zewnętrznej” tak jak twierdzi Odwołujący, dałby temu wyraz w treści
postanowienia. Podob
nie sytuacja wygląda z zaoferowaniem krzesła K1 Classic Pro, co do
którego Odwołujący Lucjan nie wykazał aby spełniało ono wymagania wskazane w poz. 9
załącznika 4.07 tj. „wysokość podłokietników: 230 mm (+/- 5 mm)”.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
nowej ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 ust. 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……….………...………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"