KIO 3217/21 WYROK dnia 23 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3217/21 

WYROK 

z dnia 23 listopada 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Aldona Karpińska  

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  listopada  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2021  r.  przez 

odwołującego: J.F. „MATEO” prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. F. „MATEO” 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  Usługowo-Handlowe  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:  Akademia  Wychowania  Fizycznego  im.  Bronisława  Czecha  w  Krakowie 

z 

siedzibą w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy  TEXOM  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Krakowi

e  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie odwoławcze w  zakresie zarzutu naruszenia art.  128  ust.  1 i 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  odniesieniu  do  kierownika  robót  branży 

sanitarnej w zakresie wymogu posiadania aktualnego zaświadczenia z właściwej Izby 

Samorządu Zawodowego. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

3.  Kosztami 

postępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 3217/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Akademia  Wychowania  Fizycznego  im.  Bronisława  Czecha  w  Krakowie 

prowadzi  w  trybie 

podstawowym  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod 

nazwą  „Przebudowa  Domu  Studenckiego  nr  1  w  celu  dostosowania  do  obowiązujących 

przepisów  epidemiologicznych  i  technicznych  -  III  etap”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  dniu  24 

sierpnia  2021  r.  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  nr 

2021/BZP 00158958/01.  

I. W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca J. F. 

„MATEO” prowadzący działalność gospodarczą 

pod  firmą  J.  F.  „MATEO”  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Usługowo-Handlowe  wniósł  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  oraz 

zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności w ww. postępowaniu.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”: 

−  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  brak  ujawnienia  informacji,  które  nie  stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913),  a  ponadto 

wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  nie  wykazał  skutecznie,  że  nie 

mogą być one udostępniane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;  

−  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp,  poprzez  brak 

odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;  

−  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez brak odrzucenia oferty 

wykonawcy Texcom sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej 

konkurencji  w 

rozumieniu ww. ustawy ze względu na zastosowaną przez wykonawcę 

inżynierię cenową, tj. taki sposób skalkulowania elementów ceny oferty, które skutkują 

ustaleniem  ceny  oferty,  która  może  skutkować  nieuznaniem  jej  za  rażąco  niską, 

a 

jednocześnie  zawiera  istotny  element  zawierający  rażąco  niską  cenę, 

uniemożlwiającą  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z warunkami  zamówienia, 

a 

jednocześnie utrudnia dostęp do zamówienia odwołującemu;  

−  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp,  poprzez  brak  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

niespełniającego warunków udziału w postępowania, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy 

podlega  odrz

uceniu  bez  względu  na  złożenie  podmiotowych  środków  dowodowych, 

ich uzupełnienie lub poprawienie; 

−  art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez zaniechanie wezwania do 

złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, 

gdy  złożone  na  wezwanie  zamawiającego  na  podstawie  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp 

podmiotowe  środki  dowodowe  nie  potwierdzają  spełniania  warunków  przez 

wykonawcę;  

−  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty,  która  nie  jest 

najkorzystni

ejsza  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia; 

−  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji, 

równego  traktowania  i  proporcjonalności  w  przygotowaniu  i  prowadzeniu 

postępowania;  

−  art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy wybranemu 

niezgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  decyzję  o  udzieleniu 

zamówienia w sposób zapewniający:  

a) 

najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną 

charaktere

m  zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może 

przeznaczyć na jego realizację, oraz  

b) 

uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych, 

środowiskowych  oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest 

możliwy  do  uzyskania  w  danym  zamówieniu,  w  stosunku  do  poniesionych 

nakładów.  

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

−  ujawnienia  wszystkich  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  Texcom  sp.  z  o.o., 

w 

szczególności  złożonych  na  wezwanie  w  trybie  art.  224  ust.  1  Pzp  w  ramach 

wyjaśnień  w  zakresie  wyliczeń  ceny  lub  kosztu  (w  związku  z  domniemaniem  rażąco 

niskiej ceny);  

−  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  Texcom  sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej;  

−  odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  18  listopada  2021  r.  zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie.  

Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 128 

ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  dysponowanie  przez  wykonawcę 

Texom  sp.  z  o.o.  kierownikiem  robót  branży  sanitarnej,  posiadającym  co  najmniej  5  letnie 

doświadczenie  oraz  uprawnienia  budowlane  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci, 

instalacji  i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych  

i 

aktualne  zaświadczenie  z  właściwej  Izby  Samorządu  Zawodowego.  Rzeczony  warunek 

określony  został  w  pkt  7.2.  ppkt  2.2.  lit.  c)  SWZ.  Zamawiający  zaniechał  wezwania  do 

uzupełnienia  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  mimo  że 

złożone  na  wezwanie  zamawiającego  na  podstawie  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp  podmiotowe 

środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę wyżej wymienionego warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  oceniając  ofertę  wykonawcy  Texom  Sp.  z  o.o. 

nieprawidłowo zweryfikował spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

zawodowej  poprzez  przyjęcie  osoby  kierownika  robót  branży  sanitarnej  –  pana  P.  K.,  nie 

posiadającego  na  dzień  składania  ofert  aktualnego  zaświadczenia  z  właściwej  izby 

samorządu  zawodowego  (wpis  do  Izby  Inżynierów  Budownictwa).  Pozostałe  zarzuty 

zamawiający uznał za niezasadne i wniósł o ich oddalenie. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  Texom  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie. 

Stanowisko  w  sprawie  przystępujący  przedstawił  w  piśmie  procesowym  wniesionym  do  akt 

sprawy  w  dniu  19  listopada  2021  r.  Przystępujący  uznał  zarzuty  podniesione  przez 

odwołującego  za  niezasadne  i  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Przystępujący  nie  złożył 

sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zarzuty naruszenia: 

−  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  brak  ujawnienia  informacji,  które  nie  stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913),  a  ponadto 

wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  in

formacji,  nie  wykazał  skutecznie,  że  nie 

mogą być one udostępniane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;  

−  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp,  poprzez  brak 

odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;  

−  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez brak odrzucenia oferty 

wykonawcy Texcom sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu ww. u

stawy ze względu na zastosowaną przez wykonawcę 

inżynierię cenową, tj. taki sposób skalkulowania elementów ceny oferty, które skutkują 

ustaleniem  ceny  oferty,  która  może  skutkować  nieuznaniem  jej  za  rażąco  niską,  a 

jednocześnie zawiera istotny element zawierający rażąco niską cenę, uniemożlwiającą 

wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  warunkami  zamówienia,  a  jednocześnie  utrudnia 

dostęp do zamówienia odwołującemu. 

Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się, jednakże odwołanie nie podlegało 

w tym z

akresie uwzględnieniu z przyczyn podanych poniżej. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  18  ust.  1  ustawy  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jawne. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1010  i  1649),  jeżeli  wykonawca, 

wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W zakresie ww. regulacji aktualne 

pozostaje stanowisko wypracowane w orzecznictwie na gruncie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych.  Po  pierwsze,  ww.  przepisy  mają 

odpowiednie  zastosowanie  do  informacji  składanych  na  dalszym  etapie  postępowania.  Po 

drugie, podkreśla się, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego 

wy

kazania,  iż  zastrzegane  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Podkreśla się, iż „wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem 

wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2440/19 użyte przez ustawodawcę 

sformułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do  „wykazania”,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  jako  obowiązek  „dowiedzenia”,  że 

informacje  te  mają  właśnie  taki  charakter.  Jawność  postępowania  stanowi  zasadę 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czyli  ma  pierwszorzędne  znaczenie  na 

wszystkich  etapach  postępowania.  Wszelkie  odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być 

uzasadnione  i  udowodnione.  Aby  zatem  określone  informacje  mogły  zostać  uznane  za 

skutecznie zastr

zeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca obowiązany 

jest nie tylko dokonać ich zastrzeżenia, ale również wykazać zamawiającemu, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  poprzez  przedstawienie  zamawiającemu 

odpowiedni

ego uzasadnienia. Za wyjątkiem przypadków, kiedy określone informacje ze swej 

istoty  lub  na  podstawie  przepisu  prawa  nie  mogą  być  uznane  za  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  o  dokonaniu  skutecznego  zastrzeżenia  decyduje  treść  uzasadnienia 

przedstawion

a  przez  wykonawcę.  Odwołujący  zarzucił,  że  zastrzegając  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  część  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  przystępujący  powołał  się 

nieaktualną  podstawę  prawną  (art.  11  ust.  4  zamiast  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej 

konkurencji),  nie  przedstawiając  przy  tym  żadnego  uzasadnienia.  Odwołujący 

wskazał, że przystępujący przedstawił krótki, lakoniczny tekst nieodnoszący się szczegółowo i 

konkretnie  do  przesłanek  ustawowych  oraz  konkretnego,  danego  stanu  faktycznego. 

Odnosz

ąc się do stanowiska odwołującego należy stwierdzić, że powołanie się na nieaktualną 

podstawę prawną nie ma znaczenia dla oceny skuteczności zastrzeżenia. Natomiast rację ma 

odwołujący,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przedstawione  przez 

przystępującego  było bardzo  lakoniczne  i nie odnosiło się w  konkretny  sposób  do  informacji 

zastrzeżonych  przez  przystępującego  w  ramach  złożonych  wyjaśnień  ceny  (pisma 

przystępującego  z  7  i  14  października  2021  r.).  Uzasadnienie  to  nie  zawierało  żadnych 

konkretnych informacji i w związku z tym jego szczegółowa analiza nie jest w ogóle możliwa. 

Przedstawienie przez wykonawcę takiego uzasadnienia prowadzi do uznania, że zastrzeżenie 

informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie było skuteczne.  

Natomiast zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 

6  ustawy  Pzp  oraz  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  (zarzut  ewentualny)  

nie została przez odwołującego wykazana. 

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że oceny co do zaistnienia podstawy do odrzucenia 

oferty  wykonawcy  jako  zawierającej  cenę  rażąco  niską  (art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp) 

dokonuje  się  w  odniesieniu  do  treści  wyjaśnień  wykonawcy  złożonych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie zamawiającego (art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp). Dla oceny, czy zaoferowana przez 

wykonawcę cena jest rażąco niska, podstawowe znaczenie ma treść udzielonych przez tego 

wykonawcę  wyjaśnień,  przedstawionych  kalkulacji  ceny,  złożonych  dowodów.  Skuteczne 

podniesienie  za

rzutu  naruszenia  ww.  przepisu  wymaga  przedstawienia  przez  odwołującego 

konkretnych  zarzutów  w  odniesieniu  do  wyjaśnień  ceny  przedstawionych  przez  innego 

wykonawcę. W takim przypadku ciężar dowodu przechodzi odpowiednio na tego wykonawcę 

albo  zamawiającego,  zgodnie  z  przepisem  art.  537  ustawy  Pzp.  Natomiast  w  niniejszej 

sprawie odwołujący  nie podniósł  żadnych  konkretnych zarzutów  w  odniesieniu do  wyjaśnień 

dotyczących  wyliczenia  ceny  przedstawionych  przez  przystępującego.  W  dużym  stopniu 

wynikało  to  z  braku  dostępu  odwołującego  do  części  wyjaśnień  ceny  przystępującego, 

jednakże  okoliczność  ta  nie  ma  istotnego  znaczenia,  skoro  odwołujący  zdecydował  się  na 

podniesienie  ww.  zarzutu  na  tym  etapie.  Nie  są  wystarczające  stwierdzenia,  że  wyjaśnienia 

wyliczenia  ceny 

były  ogólnikowe  i  tym  samym  przerzucenie  na  Izbę  obowiązku  dokonania 

szczegółowej  analizy  tych  wyjaśnień.  Wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia ceny  przedstawione 

przez  przystępującego  –  w  przeciwieństwie  do  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  -  z 

pewnością zawierają nie tylko ogólne twierdzenia, ale również konkretne informacje. Izba nie 

podziela  stanowiska  odwołującego,  że  zasadą  jest,  że  oferty  podwykonawców  nie  mogą 

stanowić  dowodów  na  poparcie  przedstawionych  wyjaśnień  ceny.  Oceny  w  tym  zakresie 

należy  dokonywać  w odniesieniu  do  konkretnych  okoliczności  oraz  całej  treści  udzielonych 

przez wykonawcę wyjaśnień. Podobnie o braku rzetelności wyjaśnień nie świadczy sam fakt 

wystosowania  przez  zamawiającego  kolejnego  wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień  ceny.  W 

pe

wnych  okolicznościach  zwrócenie  się  przez  zamawiającego  do  wykonawcy  o 

przedstawienie  uzupełniających  wyjaśnień  należy  uznać  za  dopuszczalne.  Brak  podstaw  do 

wystosowania  przez  zamawiającego  powtórnego  wezwania  to  okoliczność,  która  winna  być 

wykazana prze

z odwołującego, co również nie miało miejsca w niniejszej sprawie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  (zarzut  ewentualny) 

należy  wskazać,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przyjmuje  się,  iż  za  czyn 

nieuczciwej  ko

nkurencji  można  między  innymi  uznać  manipulację  przez  wykonawcę  cenami 

jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny 

jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji 

(tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie 

nieuczciwej  konkurencji  (tzw.  manipulacji  cenowej)  można  mówić  również  w  sytuacji 

zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny 

ofert. Ma to miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, 

a  inne  sztucznie  zaniżone,  a  działanie  takie  było  nakierowane  na  uzyskanie  przewagi 

konkurencyjnej.  Uwzględnienie  podniesionego  w  tym  zakresie  zarzutu  wymaga  wykazania 

przez  odwołującego,  że  działanie  innego  wykonawcy  było  nakierowane  na  uzyskanie 

przewagi  konkurencyjnej,  która  by  nie  wystąpiła  w  przypadku  zaoferowania  realnych  cen 

jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen 

jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak 

np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu w ww. zakresie odwołujący 

nie  sprostał.  Odwołujący  ograniczył  się  do  twierdzeń  odnośnie  zaniżenia  ceny  wykonania 

robót  niskoprądowych.  Okoliczność  ta  nie  została  jednak  wykazana,  o  czym  była  mowa 

powyżej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby ewentualne zaniżenie ww. składowej 

ceny  ofertowej  było  sztucznym  zabiegiem,  nakierowanym  na  uzyskanie  przewagi 

konkurencyjnej. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) podlega 

oddaleniu. Pomimo uznania zasadności 

zarzutu  naruszenia art. 18  ust.  3  ustawy  Pzp  Izba  uznała, że odwołanie również w zakresie 

tego  zarzutu  podlega  odwołaniu,  w  związku  z  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz 

art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  nie  miały  charakteru  ewentualnego  względem  zarzutu 

naruszenia  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  tj.  odwołujący  nie  wnosił  o  ich rozpoznanie  jedynie  w 

przypadku  uznania  za  niezasadny  zarzutu  naruszenia  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  (zarzut 

naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  miał  charakter  ewentualny  jedynie  względem 

zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Wolą 

odwołującego  było  zatem  rozpoznanie  ww.  zarzutów  na  obecnym  etapie,  a  nie  dopiero  po 

ewentualnym  uzyskaniu  dostępu  do  pełnej  treści  wyjaśnień  przystępującego  dotyczących 

wyliczeni  ceny.  W  związku  z tym,  że  ww.  zarzuty  były  już  przedmiotem  rozpoznania  przez 

Izbę,  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisu  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  może  mieć 

istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Zarzuty naruszenia: 

−  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp,  poprzez  brak  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

niespełniającego warunków udziału w postępowania, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy 

podlega  odrzuceniu  bez  względu  na  złożenie  podmiotowych  środków  dowodowych, 

ich uzupełnienie lub poprawienie; 

−  art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez zaniechanie wezwania do 

złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, 

gdy  złożone  na  wezwanie  zamawiającego  na  podstawie  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp 

podmiotowe  środki  dowodowe  nie  potwierdzają  spełniania  warunków  przez 

wykon

awcę;  

−  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty,  która  nie  jest 

najkorzystniejsza  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia. 

Odnosząc się do ww. zarzutów w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego: 

Odwołujący  wskazał,  że  w  zakresie  zdolności  technicznej  (pkt  7.2.  ppkt  2.1.  lit.  b) 

zamawiający  wymagał  m.in.  realizację  roboty  budowlanej  polegającej  na  remoncie, 

przebudowie lub budowie jednego budynku zamieszkania zbiorowego na kwotę 5.000.000 zł 

(pięć milionów złotych). Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) Budynki 

zbiorowego  zamieszkania  znajdują  się  w  klasie  o  nr  (1130).  W  zobowiązaniu  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  złożonym  przez  przystępującego  podwykonawca  powołał  się  na 

inwestycję  pn.  Przebudowa,  rozbudowa  i  nadbudowa  Szpitala  Uzdrowiskowo 

Rehabilitacyjnego  „Excelsior”  w Iwoniczu-Zdroju  wraz  z  zakupem  sprzętu  rehabilitacyjnego 

oraz  zagospodarowaniem  otoczenia.  Przywołana  nazwa  zadania  wskazuje  na  realizację 

budynku kwalifikującego się do klasy o nr (1264) Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej 

PKOB. Powyższe zdaniem odwołującego wskazuje na brak spełnienia przez przystępującego 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. 

Izba  uznała  zarzut  za  niezasadny,  gdyż  w  opisie  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu 

zamawiający nie wskazał, że pojęcie „budynku zamieszkania zbiorowego” ma być rozumiane 

zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych. Słusznie strona przeciwna wskazywała 

na możliwość przyjęcia rozumienia tego pojęcia zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu 

Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  kwietnia  2002  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim 

powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065, ze zm.). Zgodnie 

z 

§  3  pkt  5  ww.  rozporządzenia  pod  pojęciem  budynku  zamieszkania  zbiorowego  należy 

rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, 

pensjonat,  dom  wypoczynkowy,  dom  wycieczkowy,  schronisko  młodzieżowe,  schronisko, 

internat,  dom  stude

ncki,  budynek  koszarowy,  budynek  zakwaterowania  na  terenie  zakładu 

karnego,  aresztu  śledczego,  zakładu  poprawczego,  schroniska  dla  nieletnich,  a  także 

budynek  do  stałego  pobytu  ludzi,  w  szczególności  dom  dziecka,  dom  rencistów  i  dom 

zakonny.  Ww. katalog  ma 

charakter  otwarty.  Uwzględniając  wyjaśnienia  przystępującego  co 

do  charakteru  Szpitala  Uzdrowiskowo  Rehabilitacyjnego  „Excelsior”  w  Iwoniczu-Zdroju 

(w 

szczególności  w  zakresie  oferowania  pobytów  hotelowych  i  wczasów  wypoczynkowych, 

str.  16  pisma  procesowe

go  przystępującego)  obiekt  ten  z  pewnością  można  zakwalifikować 

jako budynek zamieszkania zbiorowego w świetle definicji zawartej w ww. rozporządzeniu. 

Ponadto  odwołujący

zakwestionować  możliwość  uzyskania  punktów  w  ramach  kryteriów 

oceny  ofert  doświadczenie  kierowników  budowy  (pkt.  21.2  ppkt.  3  SWZ)  w  odniesieniu  do 

kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Odwołujący powołał się na dokumentację 

przetargową 

z 

r. 

(https://www.bernardynilezajsk.pl/o-projekcie/ogloszenie-o-

postepowaniu,4.html)  i 

stwierdził,  że  z  analizy  dokumentacji  jak  i  tytułu  projektu  wynika,  że 

doświadczenie  nabyte  przez  ww.  osoby  w  ramach  realizacji  zadania  pn.  „Przebudowa  i 

rozbudow

a klasztoru OO. Bernardynów objętego ochroną konserwatorską oraz uznanego za 

Pomnik  Historii  przez  Prezydenta  Rzeczypospolitej  Polskiej”  nie  spełnia  wymagań 

postawionych przez  zamawiającego  w  ramach  ww.  kryterium  oceny  ofert,  gdyż  nie mamy  w 

tym przypadku do czynienia z obiektem zamieszkania zbiorowego (brak pokoi mieszkalnych, 

a ponadto zakres inwestycji nie dotyczy budowy lub przebudowy. 

Izba uznała, że ww. zarzuty nie zostały przez odwołującego wykazane. Po pierwsze, należy 

wskazać, że zgodnie z przywołaną powyżej definicją zawartą w § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia 

Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  kwietnia  2002  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim 

powinny  odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie  pod  pojęciem  budynku  zamieszkania 

zbiorowego  należy  rozumieć  budynek  przeznaczony  do  okresowego  pobytu  ludzi, 

w 

szczególności (…), a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, 

dom rencistów  i  dom  zakonny.  Dom zakonny został  zatem  wprost  wskazany  jako  należy  do 

kategorii budynków zamieszkania zbiorowego. Po drugie, jak słusznie podnosił przystępujący, 

odwołujący oparł ww. zarzuty jedynie na części dokumentacji przetargowej z 2012 r. Należy 

podkreślić,  że  dla  oceny  danej  inwestycji  znaczenie  ma  jej  ostateczny,  rzeczywisty  zakres 

prac. Na odparc

ie ww. zarzutu przystępujący wyjaśnił, że istotnie inwestycja miała pierwotnie 

obejmować  remont  wschodniego  skrzydła  klasztoru,  jednakże  rzeczywisty  charakter  robót 

świadczy  o  tym,  że  miała  miejsce  przebudowa  wschodniego  skrzydła  klasztoru.  Na 

potwierdzeni

e  swojego  stanowiska  w  sprawie  przystępujący  przedstawił  dowody  w  postaci 

opisu  technicznego  projektu  wykonawczego  inwestycji  wraz  z  rysunkiem  technicznym, 

zawiadomienie o terminie rozpoczęcia robót oraz oświadczenie Pana J.P. pełniącego funkcję 

Inspektora 

Nadzoru  w  trakcie  inwestycji  pn.  „Rewitalizacja  i  poprawa  dostępności  bazyliki 

i 

klasztoru OO Bernardynów w Leżajsku” z dnia 16 listopada 2021 r. Ww. dowody nie zostały 

w 

żaden sposób zakwestionowane przez odwołującego. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać 

wyjaśnienia przystępującego za nieprawdziwe. 

Odnosząc  się  do  pozostałych  zarzutów  należy  wskazać,  że  podnoszenie  naruszenia  art.  16 

ustawy Pzp nie uznaje się za odrębny zarzut w ramach postępowania odwoławczego. Ocena 

w  zakresie  naruszenia  art.  17  ust.  1 

i  2  ustawy  Pzp  będzie  mogła  zostać  dokonana  po 

przeprowadzeniu  przez  zamawiającego  dodatkowych  czynności  w  ramach  badania  i  oceny 

ofert  i  dokonaniu ponownego  wyboru oferty  najkorzystniejszej,  w  związku z  uwzględnieniem 

przez zamawiającego jednego z zarzutów odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 

553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

w  odniesieniu  do  kierownika  robót  branży  sanitarnej  w  zakresie  wymogu  posiadania 

aktualnego  zaświadczenia  z  właściwej  Izby  Samorządu  Zawodowego  postępowanie 

odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 

ust. 4 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    

….…………………………...