KIO 3219/20 WYROK dnia 8 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3219/20 

WYROK 

z dnia 8 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:              

Piotr Cegłowski 

po 

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę SKO-BUD2 Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul. 

Chłopska 5, 30-806 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni Miejskiej 

w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-

059 Kraków 

przy  udziale  wykonawcy  K.  U. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą:  Firma 

Usługowo-Handlowa STAR-KOP K. U., ul. Kościelna 1, 32-070 Czernichów zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  SKO-BUD2  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia  29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w 

zw

iązku  z  art.  92  ust.1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowe

j Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3219/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o 

udzielenie zamówienia publicznego na  podstawie ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004 r.  Prawo 

zamówień  publicznych,  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest:  Wyłonienie  Wykonawcy  robót  budowlanych  związanych  z 

realizacją  zadania  pn.:  „Zagospodarowanie  terenu  na  terenie  Muzeum  Fotografii  od  strony 

południowej budynku zabytkowej Strzelnicy na nieruchomości przy ul. Królowej Jadwigi 220 - 

część  B",  dla  Zarządu  Zieleni  Miejskiej  w  Krakowie,  numer  referencyjny:  85/2020. Wartość 

zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  dniu  1  października 

2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 591754-N-2020.  

Pismem  z  dnia  2  grudnia  2020  r., 

przesłanym  elektronicznie,  Zamawiający 

powiadomił  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  o  odrzuceniu  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  SKO-BUD2  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej:  „Odwołujący”),  który  wniósł  odwołanie  na 

powyższe czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp  poprzez  błędną  ocenę  i  nieprawidłowe  zastosowanie 

poprzez odrzucenie ofe

rty złożonej przez Odwołującego pomimo, że oferta ta jest w pełni 

zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie 

oferowanego przedmiotu zamówienia, 

art.  89  ust.  1  pkt.  3  ustawy  Pzp  poprzez  błędną  ocenę  i  nieprawidłowe  zastosowanie 

poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  pomimo  tego,  że  oferta  ta  nie 

zawiera  manipulacji  cenowej  i  nie  zawiera  znamion  jakiegokolwiek  czynu  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

3)  art. 

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw Pzp poprzez błędną ocenę i 

nieprawidłowe  zastosowanie  poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego 

pomimo,  że  oferta  ta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  Odwołujący  udzielił  wyjaśnień  i  przedłożył  dowody,  z  których  wynika  że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  w  szczególności  poprzez  brak 

spójności  kosztorysu  inwestorskiego  przygotowanego  przez  Zamawiającego  z 

wymaganiami  wynikającymi  z  projektów  opisujących  oczekiwania  jakościowe  względem 

stawianego  wykonawcom  zadania  oraz  poprzez  ocenę  oferty  Odwołującego  z 

zastosowaniem  domniemania,  że  rzekomo  zawiera  ona  skrzynię  rozsączającą  o 

wymiarach  1200x600x600,  podczas  gdy  nie  wynika  to  z  oferty  przedłożonej  przez 

Odwołującego, 

art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z 

zasadą legalizmu i wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, gdyż z normy tej 

wynika, iż Zamawiający może odrzucić ofertę danego Wykonawcy, gdy w sposób zgodny 

z 

ustawą Pzp ustali, że treść takiej oferty podpada pod hipotezę któregokolwiek punktów 

z  ust.  1  art.  89  tej  ustawy,  podczas  gdy  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  oferta 

Odwołującego nie podpada pod żaden z punktów wyżej cytowanego przepisu i zgodnie z 

przepisami 

ustawy  to  Odwołujący  powinien  był  zostać  wybrany  jako  wykonawca 

zamówienia, 

art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty innej niż oferta Odwołującego w sytuacji, w której to 

oferta  Odwołującego  była  najkorzystniejsza  na  podstawie  kryteriów  oceny  oferty 

określonych w SIWZ. 

W

skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  jako  oferty 

najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  „STAR-KOP"  oraz  nakazanie  dokonania 

ponownego badania i oceny ofert, 

nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert (powtórzenia czynności oceny i wyboru 

ofert) i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto 

Odwołujący wniósł o: 

przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, 

)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym  

kosztów zastępstwa prawnego. 

W 

uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  Zamawiający  wybrał,  jako 

n

ajkorzystniejszą, ofertę Wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „STAR-KOP" K. U. z ceną 

1  529  305,09  zł,  podczas  gdy  oferta  Odwołującego  zawiera  cenę  1  506  900,00  zł,  przy 

identycznych 

pozostałych  parametrach  oferty  w  postaci  terminu  gwarancji  na  urządzenia, 

gwarancji  na  roboty  budowlane 

i  rękojmi  na  całość  zamówienia.  Oznacza  to,  że  różnica 

pomiędzy  tymi  ofertami  w  zakresie  ceny  wnosiła  22  405,09  zł  na  korzyść  oferty 

Odwołującego.  W  ujęciu  procentowym  różnica  wyniosła  w  przybliżeniu  zaledwie  1.5  %. 

Spośród  Wykonawców,  którzy  zdecydowali  się  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  i 

związaną z tym prolongatę wadium, ofertę zbliżoną cenowo do oferty Odwołującego złożyła 

również Floraj sp. z o. o. Sp. k. proponując cenę 1 547 000,00 złotych, czyli z różnicą około 

Na  realizację  zamówienia  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  kwotę  1  687  225,47 

złotych, czyli 180 325,47 zł  więcej niż  wynosi oferta Odwołującego, co stanowi około 12 % 

różnicy.  Średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich  dziesięciu  złożonych  ofert  to  1  769  559,27 

PLN, zatem 263 659,27 PLN więcej niż oferta Odwołującego. Stanowi to około 17 % różnicy. 

Pomimo tak marginalnych różnic, daleko poniżej progu 30 % wskazanego w art. 90 ust. 1a 

ustawy  Pzp, 

jako  nasuwającego  ustawowe  domniemanie  istnienia  rażąco  niskiej  ceny, 

Zamawiający  zakwalifikował  ofertę  Odwołującego,  jako  ofertę  z  rażąco  niską  ceną  dlatego, 

że  skupił  sie  wyłącznie  na  wybranych  i  pobocznych  elementach  zadania  objętego 

przedmiotowym  zamówieniem  publicznym,  takich  jak  na  przykład:  montaż  deski  z  drzewa 

egzotycznego,  dos

tawa  i  montaż  skrzynek  rozsączających,  wywóz  ziemi  i  temu  podobne. 

Przykładowo  na  stronie  11  uzasadnienia  odrzucenia  Oferty  Odwołującego  Zamawiający 

zarzucił, że zawiera ona powtórzenie cen dostawcy urządzeń, podczas gdy owe urządzenia 

stanowią jedynie niewielki element całego zamówienia i znikomy procentowo fragment jego 

kosztu. 

W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający ani jednym 

zdaniem nie tłumaczy, dlaczego to te właśnie elementy zamówienia kwalifikuje jako „bardzo 

istotne  części  składowe  ceny  oferty  w  zakresie  robót  budowlanych".  Wykonawca  nie  musi 

odnotowywać zysku na każdym elemencie objętego zamówieniem zadania, a fakt, że oferuje 

Zamawiającemu  elementy  po  cenach  jemu  dostępnych  lub  z  niewielką  marżą  świadczy  o 

wiarygodności, rynkowości i konkurencyjności całej oferty. 

Odwołujący przedstawił wyjaśnienia co do podanych w uzasadnieniu odrzucenia jego 

oferty  elementów  kosztorysu,  zauważając,  że  odpowiedział  na  wezwanie  zamawiającego  o 

wyjaśnienie  oferty  i  rzekomo  rażąco  niskiej  ceny  pismem  L.dz.  135/2020  wraz  z 

załącznikami. I tak: 

Poz.  19  nawierzchnia  mineralno-

żywiczna  oferta  na  9180,00  zł:  W  wyniku  prowadzonych 

rozmów handlowych z dostawcą materiału na nawierzchnię mineralno-żywiczną Odwołujący 

pozyskał  deklarację  firmy  Eurogoma  o  dokonaniu  upustu  w  ofercie  cenowej  na  dostawę 

nawierzchni mineralno-

żywicznej na kwotę 90 zł /m2 na warunkach opisanych w załączonej 

deklaracji  dostawcy  nawierzchni.(

Dowód:  deklaracja  dostawcy  Eurogoma  na  okoliczność 

treści).  Fakt,  że  Odwołujący  na  skutek  posiadanych  kontaktów  handlowych  jest  w  stanie 

wynegocjować sobie rabat od podstawowej oferty dostawcy materiału, nie może być uznany 

za  działający  na  niekorzyść  Odwołującego,  gdyż  jest  to  działanie  w  pełni  dopuszczalne  na 

wolnym rynku w warunkach pełnej swobody konkurencji. 

Poz.  23  wywóz  ziemi  samochodami  samowyładowczymi:  Kalkulowanie  kosztów  robót  przy 

zastosowaniu  wyłącznie  stawek  KNR  jest  czysto  teoretyczne.  Rzeczywiste  koszty  - 

wynikające  z  posiadanego  przez  Odwołującego doświadczenia  i  know-how  -  przedstawiają 

się następująco: Pozycja 23 opisuje dodatek „za każdy następny 1 km" wywozu ziemi. Jest 

zatem pozycją pomocniczą do pozycji głównej 24 określającej nakłady zasadnicze na wywóz 

ziemi. Jednostkowa cena za 

wywóz 1m3 ziemi co do poz. 23 wynosi 3,98 zł + jednostkowa 

cena za wywóz 1m3 z poz. 24 wynosi 135,56 zł, co łącznie daje cenę za wywóz 1m3 ziemi w 

wysokości  139,54  zł.  Kalkulacja  szczegółowa  wywozu  ziemi  przedstawia  się  jak  następuje: 

W ciągu 1 dnia roboczego (8 roboczogodzin) samochód ciężarowy o pojemności skrzyni 10 

m3  (własność  Odwołującego)  może  wykonać  6 kursów  (uwzględniając  niezbędne  przerwy) 

odległość do 2 km (przejazd ok 10 min +powrót 10 min +załadunek i wyładunek ok 40 min -

razem 1 godz.). Zatem koszt wywozu 60 m3 (

6 kursów) to 8 roboczogodzin samochodu czyli 

z  narzutami  i  amortyzacją)  +  8  roboczogodzin  pracy  kierowcy  czyli  8*52,02  (z 

narzutami)  co  daje  łącznie  1060,80+416,16  =  1476,96  zł  za  6  kursów.  Zatem  rzeczywisty 

koszt  wywozu  1

m3 ziemi  to  1476,96  :  60 m3 =24,62  zł/m3,  a  zaoferowana cena to  139,54 

zł/m3  wywozu  ziemi.  Fakt,  że  Odwołujący  dysponuje  własnym  samochodem  ciężarowym  i 

odpowiednim  know-how  w  zakresie  sposobu  organizowania  wywozu  pozwala  mu  na 

zaproponowanie Zamawiającemu atrakcyjnej ceny. 

Poz.  29  Montaż  deski  z  drzewa  egzotycznego:  Montaż  deski  z  drzewa  egzotycznego: 

Kosztorys  inwes

torski  został  wykonany  z  uwzględnieniem  drewna  z  robinii  akacjowej  na 

kwotę  3910  zł.  W  odpowiedzi  na  pyt  nr  4  z  dnia  12.10.2020  Zamawiający  dopuścił 

zastosowanie  drewna  z  modrzewia  syberyjskiego  ze  względu  na  niedostępność  i  wysoką 

cenę robinii akacjowej. Drewno z modrzewia syberyjskiego jest łatwo dostępne na rynku i ma 

wielokrotnie niższą cenę niż drewno z robinii akacjowej. Prace Odwołujący wykonuje siłami 

własnymi, dysponuje również częścią materiału pozostałego z poprzednich realizacji. Oferta 

sporządzona  przez  Odwołującego  na  kwotę  1150  zł  jest  zatem  w  pełni  realna  i  rzetelna,  a 

kosztorys  inwestorski  jest  w  tym  zakresie  zawyżony,  gdyż  nie  uwzględnia  dopuszczalności 

zastosowania drewna z modrzewia syberyjskiego, chociaż Zamawiający to dopuszcza. 

Poz.  31 

Montaż  ławki  z  drewna  egzotycznego:  Kosztorys  inwestorski  został  wykonany  z 

uwzględnieniem  drewna  z  robinii  akacjowej  na  kwotę  3450  zł  W  odpowiedzi  na  pyt  nr  4  z 

dnia 12.10.2020 Zamawiający dopuścił zastosowanie drewna z modrzewia syberyjskiego ze 

względu  na  niedostępność  i  wysoką  cenę  robinii  akacjowej.  Drewno  z  modrzewia 

syberyjskiego jest łatwo dostępne na rynku i ma wielokrotnie niższą cenę niż drewno z robinii 

akacjowej.  Prace  Odwołujący  wykonuje  siłami  własnymi.  Zauważa,  że  dysponuje  również 

częścią  materiału  pozostałego  z  poprzednich  realizacji.  Oferta  sporządzona  przez 

Odwołującego  na  kwotę  750  zł  jest  więc  rzetelna.(Dowód:  wyjaśnienia,  zapytania  i 

odpowiedzi do treści SIWZ na okoliczność treści). 

Poz.  44  Słupy  szklane  parasole:  Zakład  Ślusarsko-Kowalski  działa  na  rynku  jako  firma 

rodzinna od lat 70-

tych, realizując szeroki zakres robót ślusarskich w tym balustrady szklane 

i metalowe, ogrodzenia, elementy małej architektury. Odwołujący współpracuje z tą firmą od 

1991  roku.  W

zajemna  i  długoletnia  współpraca  pozwala  Odwołującemu  na  pozyskanie 

unikalnych  cen  z  uwagi  na  długoletni  kontakt  handlowy.  W  zapytaniu  ofertowym 

sporządzonym  przez  Odwołującego  przekazano  wszystkie  informacje  z  materiałów 

przetargowych  niezbędnych  do  sporządzenia  oferty.  Firma  Pana  A.  J.  sporządziła  więc 

ofertę  z  uwzględnieniem  wszelkich  wymagań  opisanych  w  SIWZ.  Zaoferowana  cena 

27500,00  zł  jest  zatem  w  pełni  rzetelna  i  realna  z  uwagi  na  długoletni  kontakt  handlowy 

Odwołującego.  Analogiczny,  oparty  na  długoletniej  współpracy  handlowej,  mechanizm 

budowania  części  składowych  oferty  pozwalający  osiągnąć  dla  Zamawiającego  bardzo 

atrakcyjne  ceny  Odwołujący  zastosował  w  zakresie niektórych elementów  i  urządzeń  małej 

architektury. (

Dowód: oferta firmy Pana A. J. LQ Dowód: oferta firmy F.P.U.H. Malorz J. C.)  

Poz. 57 

Skrzynki rozsączające: Odwołujący jest w posiadaniu oferty od firmy Ferrbud z dnia 

30.10.2020  na kompletne skrzynki  rozsączające,  spełniające  wszystkie wymagania z  SIWZ 

na  łączną  kwotę  w  zakresie  materiałów  16328,04  zł  netto.  Ferrbud  jest  firmą  o  zasięgu 

ogólnopolskim  i  ma  podpisane  umowy  z  wieloma  producentami  z  możliwością  tworzenia 

produktów  dedykowanych.  Zapytanie  ofertowe  sporządzone  przez  Odwołującego  zawierało 

wszystkie  informacje  z  dokumentów  przetargowych  niezbędnych  do  sporządzenia  oferty. 

Cena 

zaoferowana  przez  Odwołującego  na  kwotę  20000,00  zł  (materiał  plus  pozostałe 

świadczenia) jest zatem w pełni  wiarygodna, rzetelna i oparta na ofercie wypracowanej dla 

zadania objętego przedmiotowym postępowaniem przez Odwołującego. (Dowód: oferta oraz 

pismo Ferrbud sp. z o.o. z 4 grudnia 2020 r.) 

Poz. 58 Studzienki kanalizacyjne systemowe: 

Odwołujący jest w posiadaniu oferty Ferrbud z 

dnia  30.10.2020  na  studzienki  systemowe  425  spełniające  wszelkie  wymagania  z  SIWZ. 

Ferrbud 

jest firmą o zasięgu ogólnopolskim i ma podpisane umowy z wieloma producentami 

z  możliwością  tworzenia  produktów  dedykowanych.  Zapytanie  ofertowe sporządzone  przez 

Odwołującego  zawierało  wszystkie  informacje  z  materiałów  przetargowych  niezbędnych  do 

sporz

ądzenia  oferty.  Zgodnie  z  treścią  oferty  w  skład  studni  systemowej  425  wchodzą 

wszystkie  oczekiwane  przez  Zamawiającego  elementy.  Odwołujący  zauważa,  że  w 

szczególności cena została zbudowana z elementów, jak następuje: trzon (rura dł 1 m) 57.61 

zł  +  uszczelka  teleskopowa  55,95  zł  +  3  szt.  uszczelki  do  studzienki  3*7,30  +teleskop  z 

pokrywą żeliwną 138,30 zł +uszczelka 4wargowa 25,16 zł +kineta studni 120,89 +pospółka 

8,62 zł +materiały pomocnicze 11,30 zł co daje łącznie 439,73 zł za 1 szt. studzienki. Łączna 

cena za 16 szt. 

to 7035,68 zł. Stąd też oferta Odwołującego na kwotę 9193,12 zł jest wyceną 

rzetelną i z zyskiem. (Dowód: Oferta Ferrbud sp. z o. o.) 

W  kwestii  Oferty  firmy  Malorz  na  elementy: 

Poz.  40  ławka  strzelnicza  ,  Poz.  41 

camera  obscura,  Poz.  43 

komplet  ławek  i  stołów,  Poz.  47  miejsca  do  siedzenia  na 

drewnianych  podestach,  Poz.  48  do

nice  drewniane  Odwołujący  przedłożył  oświadczenie 

firmy  Malorz  o  udzieleniu  rabatu  w  wysokości  10%  na  warunkach  opisanych  w  treści 

oświadczenia. W kwestii  Oferty firmy  Zakład  Ślusarsko-Kowalski  A.  J.  na niżej  wymienione 

elementy: Poz. 38 kosze na śmieci, Poz. 44 słupy szklane parasole Odwołujący przedstawił 

oświadczenie  firmy  Pana  A.  J.  o  udzieleniu  rabatu  w  wysokości  12%  na  warunkach 

opisanych w treści oświadczenia. 

Od

wołujący  stwierdził,  że  Zamawiający,  uzasadniając  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  nie  wskazał,  dlaczego  uważa  cenę  zaproponowaną  przez  Odwołującego  za 

nierealną  w  stosunku  do  obowiązujących  cen  rynkowych.  Tymczasem  instytucja  rażąco 

niskiej ceny nie jest re

gulacją pozbawioną funkcji i celu. Ma ona przeciwdziałać sytuacjom, w 

których  dochodziłoby  do  zagrożenia  dla  prawidłowego  wywiązania  się  wykonawcy  z 

przyjętych obowiązków kontraktowych z umowy w sprawie zamówienia publicznego albo też 

w  których  realizacja  zamówienia  mogłaby  zaistnieć  tylko  przy  sfinansowaniu  jego 

wykonywania  ze  źródeł  innych  niż  wynagrodzenie  umowne  korespondujące  z  podaną  w 

ofercie  ceną.  W  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  sytuacja  taka  nie  ma  miejsca. 

Przeciwnie,  Zamawiający  de  facto  nie  miał  obowiązku  wzywania Wykonawcy  do  składania 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ właściwie nie odbiegała ona istotnie ani 

od arytmetycznej średniej wszystkich cen ofertowych ani też od szacunków zamawiającego. 

T

o  właśnie  Zamawiający  stosuje  swego  rodzaju  „inżynierię  cenową",  ponieważ  operuje 

kosztorysami  inwestorskimi  teoretycznymi,  nie  znajdującymi  oparcia  w  zmiennych 

wynikających  z  kontaktów  handlowych.  Skoro  Zamawiający  powziął  wątpliwości  w  zakresie 

niektórych tylko elementów całego zadania i otrzymał w tym zakresie wyjaśnienia i dowody 

Wykonawcy,  w  uzasadnieniu  cz

ynności  odrzucenia  oferty  powinien  był  wskazać,  które 

konkretnie  elementy  uważa  za  niemożliwe  do  wykonania  po  cenach  oferowanych  przez 

Wykonawcę, albo też na czym opiera przeświadczenie, że ich realizacja będzie finansowana 

ze  źródeł  innych  niż  wynagrodzenie  Odwołującego  z  docelowej  umowy  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego.  Tymczasem  Zamawiający  niczego  takiego  nie 

uczynił,  co  każe  kwalifikować  jego  czynność  jako  arbitralną  i  poprzez  to  sprzeczną  z 

przepisami naprowadzonymi w petit

um niniejszego odwołania.   

Następnie  Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  wyinterpretował  również  rzekomą 

niezgodność  pomiędzy  treścią  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  a  treścią  SIWZ  w 

z

akresie  zawierania  skrzyni  rozsączającej  o  wymiarach  1200x600x600,  podczas  gdy 

Zamawiający  oczekiwał  skrzyni  o  wymiarach  500X1000x400.  Tymczasem  wymiary 

1200x600x600 nie zostały  wskazane w pisemnej ofercie Odwołującego, ani w jakimkolwiek 

oświadczeniu  woli  pochodzącym  od  Odwołującego.  Przed  podjęciem  jednej  z  najdalej 

idących  w  skutkach  czynności,  jaką  jest  odrzucenie  oferty,  Zamawiający,  jeżeli  miał 

wątpliwości,  powinien  był  kwestię  tę  wyjaśnić  z  Wykonawcą,  a  nie  opierać  się  na  swoich 

domniemaniach. 

Odwołujący  dołączył  bowiem  ofertę  FERRBUD  SP.  z  o.  o.  wyłącznie  w 

zakresie  cenowym  -  dla  poparcia  ceny  oferowanej  w  tym  zakresie  w  ofercie  przygotowanej 

dla  Zamawiającego,  bo  do  tego,  a  nie  do  wyjaśnienia  kwestii  rozmiarów  skrzyni 

rozsączającej,  został  wezwany  pismem  Zamawiającego  z  dnia  28  października  2020  r.  W 

rozważanym  zakresie  Odwołujący  zauważa,  że  dysponuje  zapewnieniem  wyżej  wskazanej 

Spółki,  że  za  oferowanym  wynagrodzeniem  dostarczy  ona  Odwołującemu  skrzynki 

rozsączające  o  wymiarach  oczekiwanych  przez  Zamawiającego,  ergo  w  pełni  zgodne  ze 

SIWZ.  Dostawa  ta  nastąpi  bowiem  na  zasadzie  dedykowanej  dla  tego  konkretnego 

zamówienia.(Dowód:  oferta  oraz  pismo  spółki  Ferrbud  sp.  z  o.  o.  datowane  na  4  grudnia 

2020  r.). 

Z  powyższego  wynika,  że  w  rozważanym  zakresie  oferowany  Zamawiającemu 

produkt  jest  w  pełni  tożsamy  z  wymaganiami  SIWZ.  Odwołujący,  wykorzystując  swoje 

kontakty  handlowe,  ma  bowiem  możliwość  pozyskania  także  produktów  dedykowanych  dla 

konkretnego  zamówienia,  „skrojonych  na  miarę",  tj.  niezależnie  od  typowych  rozwiązań 

katalogowych  spotykanych  powszechnie  w  obrocie. 

Dlatego  też  oferta  Odwołującego  nie 

powinna  zostać  odrzucona  jako  niezgodna  z  SIWZ  w  oparciu  o  art.89  ust.  1  pkt.  2  ustawy 

Pzp,  ponieważ  w  żadnym  swoim  elemencie  nie  zawierała  oświadczenia,  że  będzie 

obejmować skrzynki rozsączające o wymiarach innych niż dedykowane dla zadania objętego 

przedmiotem  niniejszego  zamówienia.  Zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  interpretacja przedmiotowego przepisu nakazuje odniesienie normy  tego 

przepisu  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia,  a 

także  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania,  w 

szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów 

istotnych dla wykonania zamówienia. Nadto odrzucenie oferty Wykonawcy na ww. podstawie 

prawnej jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy sprzeczność oferty Wykonawcy z treścią SIWZ 

jest  niewątpliwa,  a  z  tak  sytuacja  nie  występuje  w  odniesieniu  do  oferty  Odwołującego. 

Okoliczność,  że w  kosztorysie po-ofertowym  kosztorysant  dopisał  umieszczoną w  nawiasie 

wzmiankę,  że  oferowane  Zamawiającemu  Skrzynki  rozsączające  o  wymiarach 

500x1000x400 stanowią rozwiązanie równoważne produktowi Storm box II, nie oznacza, że 

Odw

ołujący  oferuje Zamawiającemu  typowy  produkt  Stormbox. To,  że produkt  ten  w  wersji 

podstawowej posiada inne wymiary niż oczekiwane przez Zamawiającego, nie zmienia faktu, 

że  Odwołujący  (wykorzystując  swoje  kontakty  handlowe  i  wynikające  z  nich  możliwości 

p

ozyskania  produktów  dedykowanych  dla  tego  konkretnego  zamówienia,  „skrojonych  na 

miarę",  tj,  niezależnie  od  typowych  rozwiązań  katalogowych  spotykanych  powszechnie  w 

obrocie) dostarczy Zamawiającemu właśnie takie skrzynie, jakich ten oczekiwał, a uczyniona 

w nawiasie wzmianka ma wyłącznie charakter pomocniczy dla kosztorysanta Odwołującego. 

Odwołujący stwierdził, że dokonując kwalifikacji oferty jako noszącej znamiona czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  Zamawiający  stracił  z  pola  widzenia  fakt,  że  w  postępowaniu 

oczekiwał, iż cały przedmiot zamówienia zostanie wykonany do dnia 12 marca 2021 r., licząc 

od dnia podpisania umowy. Powyższe oznaczało, że cały proces zasadzania drzew i innych 

elementów  zieleni  należy  realizować  w  miesiącach  zimowych  (tj.  grudzień,  styczeń,  luty  i 

pierwsza  dekada  marca). 

Zgodnie z  dołączonym  do  dokumentacji  postępowania Projektem 

Wykonawczym  INWENTARYZACJA  I  GOSPODARKA  ZIELENI  na  str.  23  jednoznacznie 

wskazano, że „zaleca się przekopanie ziemi i pozostawienie jej na zimę w tzw. ostrej skibie, 

natomiast na str. 26 wskazano, że drzewa i krzewy powinny ukorzenić się przed nadejściem 

zimy.  Sadzenie  drzew  jesienią  wiąże  się  jednak  z  ryzykiem  przemarznięcia  ich  części 

nadziemnej  lub  korzeni  podczas  surowej  zimy.  Dlatego  gatunki  bardziej  wrażliwe  na  mróz 

należy  sadzić  na  wiosnę.  Niezrozumiałe  jest  zatem  podane  w  uzasadnieniu  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  str.  5  z  20  stwierdzenie  Zamawiającego,  że  z  jego 

wieloletnich  doświadczeń  w  sadzeniu  drzew  z  bryłą  korzeniową  w  okresie  późnej  jesieni  i 

wiosny  (...)  wynika,  że  ryzyko  nieprzyjęcia  się  drzew  jest  praktycznie  zerowe,  a  w 

konsekwencji  założenie  przez  Odwołującego  rezerwy  cenowej  na  wskazywane  tu  ryzyko 

kontraktowe  jawi  się  -  zdaniem  Zamawiającego  -  jako  w  zupełności  nieadekwatne.  Po 

p

ierwsze  Zamawiający  pomija,  że  w  zakresie  zadania  mieści  się  nie  tylko  zasadzenie  i 

przyjęcie  kilku  drzew,  ale  też  ponad  1260  innych  bylin  i  roślin,  a te  są  już  o  wiele  bardziej 

podatne  na  przemarznięcie.  Po  drugie  pomija,  że  w  cytowanym  wyżej  fragmencie 

uzasadnienia  odrzucenia  o

ferty  Odwołującego  powołuje  się  na  doświadczenia  z  późnej 

jesieni i wiosny, a nasadzeń w przedmiotowym zamówieniu oczekuje de facto w miesiącach 

zimowych.  Po  trzecie  zaś  przemilcza,  że  w  załączonej  w  poczet  dokumentacji 

przedmiotowe

go 

zamówienia 

informacji 

w 

postaci 

Projektu 

Wykonawczego 

INWENTARYZACJ

A  I  GOSPODARKA  ZIELENI  zamieścił  swego  rodzaju  instrukcję  co  do 

tego,  że  drzewa  i  krzewy  z  reguły  powinny  ukorzeniać  się  przed  zimą.  Z  tego  też  względu 

założenie  przez  Odwołującego  w  przygotowanej  w  postępowaniu  ofercie  ryzyka 

kontraktowego  sprowadzającego  się  do  powtórzenia czynności  z  zakresu nasadzeń,  w  tym 

do  powtórnego  nabycia  potrzebnych  po  temu  produktów,  powtórnego  oddelegowania 

personelu,  zapewnienia  transportu  i  temu  podobne,  by

ło  w  realiach  niniejszej  sprawy  ze 

wszech  miar  uzasadnione  i  nie  może  jawić  się  jako  działanie  noszące  znamiona  czynu 

nieuczciwej konkurencji. 

W zakresie powoływanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odpowiedzi 

na pytanie nr 24 Zamawiający odniósł się wyłącznie do kwestii trawnika, podczas gdy zakres 

zadania objętego przedmiotowym zamówieniem w kwestii szaty roślinnej jest o wiele szerszy 

i obejmuje także rośliny inne niż trawa. Poza tym, chcąc zdeprecjonować zasadność założeń 

Odwołującego  co  do  pozostawienia  rezerwy  na  ryzyko  kontraktowe,  Zamawiający  powołał 

się na zdarzenie przyszłe i niepewne jakim jest zmiana umowy. Zmiana taka może, lecz nie 

musi,  zaistnieć.  Z  tych  powodów  odpowiedź  na  pytanie  numer  24  w  ramach  wyjaśnień  do 

SIWZ nie może być uznana za przesłankę eliminującą zasadność kalkulacji Odwołującego w 

zakresie  ryzyka  kontraktowego  wynikającego  z  konieczności  przeprowadzenia  nasadzeń 

zimą.  Dla  wykazania  zasadności  założenia  w  przedmiotowym  zamówieniu  kosztów 

opisywanego  tu  ryzyka  kontr

aktowego  Odwołujący  przedstawił  jako  dowód  Opinię 

Dendrologiczną  sporządzoną  przez  dra  inż.  W.  B.,  architekta  krajobrazu,  specjalistę 

dendrologa i wn

iósł o przeprowadzenie dowodu z tej opinii na okoliczność jej treści, w tym że 

osoba  pod  opinią  podpisana  złożyła  oświadczenie,  iż  w  przedmiotowej  sprawie  „kalkulacja 

zakładająca większy niż standardowy zakres możliwych „wypadów" egzemplarzy roślin, jest 

prawidłowa  z  punktu  widzenia  wykonawcy,  uzasadniona  względami  technicznymi, 

technologicznymi  oraz  narzuconym  harmonogramem

”.  Odwołujący  zauważył  przy  tym,  że 

nie wskazywał żadnego podwykonawcy z zakresu zieleni, albowiem w rozważanym zakresie 

nie będzie posługiwał się podwykonawcami, lecz osobami zatrudnionymi na umowę o pracę 

na czas realizacji danego zadania. Z tego też względu nie mógł zastosować proponowanej w 

kosztorysie  inwestorskim  stawki  20,44  zł  za  roboczo-godzinę  pracy,  gdyż  jest  to  stawka 

odbiegająca  od  oczekiwań  płacowych  personelu  w  Krakowie,  zatrudnionego  nie  na  stałe, 

lecz  incydentalnie,  do  realizacji  konkretnego  zadania.  Nadto  Odwołujący  zauważył,  że 

stawka  z  kosztorysu  inwestorskiego  jest  niższa  niż  stawka  minimalna  rekomendowana  w 

branży.  (Dowód:  Wyliczenie  minimalnej  kalkulacyjnej  stawki  wynagrodzenia  w  branży).  Z 

kolei w zakresie realizacji robót budowlanych, co Odwołujący podkreślał już w wyjaśnieniach 

złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  28  października  2020  r., 

Odwołujący  dysponuje  personelem  stałym,  zatrudnianym  przez  Odwołującego  w  ramach 

długoletnich stosunków pracy, co pozwala mu zredukować koszty jego zatrudniania pomimo 

tego,  że  realizuje  ten  personel  zadania  budowlane,  a  więc  z  reguły  wymagające  wyższych 

kwalifikacji niż incydentalne nasadzenia roślinności. 

Odnosząc  się  do  kwoty  381  315,60  zł  wskazanej  jako  różnica  pomiędzy  ofertą 

Odwołującego  a  ofertą  na  materiał  roślinny  MARKFLOR  sp.  z  o.  o.  sp.  k.  Odwołujący 

zauważył,  że  KNR  (Katalogi  Nakładów  Rzeczowych)  stosowane  do  kosztorysowania 

zawierają  cały  szereg  innych  jeszcze  niż  robocizna,  sprzęt  i  materiały  do  nasadzeń 

elementów cenotwórczych, które Zamawiający w całości przemilcza lub pomija, skupiając się 

tylko  na  -  w  jego  ocenie  sztucznym  -  ryzyku  kontraktowym.  (D

owód:  Oferta  firmy 

MARKFLOR  sp.  z  o.  o.  sp.  k.). 

Do szczegółowych kosztów kalkulacji  w zakresie nasadzeń 

zieleni  Odwołujący  odnosi  się,  jak  następuje,  zauważając,  że  na  etapie  kalkulowania  ceny 

ofertowej  posługiwał  się  własnym  doświadczeniem  i  know-how  oraz  wyceną  z 

zaokrągleniami.  Powyższe  mogło  niekiedy  dawać  minimalne  (tj.  na  poziomie  2  promili)  i 

nieistotne  z  punktu  widzenia  wyniku  całego  postępowania  różnice  w  porównaniu  z 

wartościami wskazanymi w dodatkowym kosztorysie poofertowym, jednakże nie pozwala na 

obronę  twierdzenia  Zamawiającego  o  rzekomo  celowym  zawyżeniu  kosztów  oferty  w 

rozważanym  zakresie.  Projekt  wykonawczy  inwentaryzacja  i  gospodarka  zieleni  będący 

podstawą  dokumentacji  projektowej  określającej  szczegółowy  zakres  rzeczowy  przedmiotu 

umowy  (Wzór  Umowy  §  1  pkt  1  i  pkt  2  )  w  sposób  wyczerpujący  i  bardzo  szczegółowy 

określa pełen zakres niezbędnych do uwzględnienia kryteriów przy doborze, nasadzeniach i 

pielęgnacji w okresie gwarancyjnym zaprojektowanego do nasadzenia materiału roślinnego. 

W  pkt  3.  3.  na  stronie  24  projektu  p

rzedstawiono  bardzo  wysokie  i  ponadprzeciętne 

parametry jakościowe materiału szkółkarskiego. Istotnym elementem dla właściwego rozwoju 

roślin  jest  przygotowanie  podłoża  z  opisem  na  str.  25,  uwzględniające  potrzebny  czas  do 

uzyskania  właściwej  struktury  gleby.  Odwołujący  ponownie  przytoczył  cytat:  „zaleca  się 

przekopanie  ziemi  na  zimę  w  tzw.  ostrej  skibie".  Zamawiający  w  projekcie  jw.  (w  dziale: 

Przygotowanie 

podłoża  dla  roślin)  przedstawił  konieczność  wykonania wstępnych  nawożeń 

przed  nasadzeniami  w  celu  uz

yskania  właściwych  parametrów  gleby  dla  poszczególnych 

nasadzeń. Złożony proces przeprowadzenia nasadzeń z dokładnym podaniem terminów jest 

przedstawiony  na  str.  26  projektu. 

Mając powyższe na uwadze, jak również § 9 pkt. ppkt a 

(Wzoru  Umowy)  określający  co  najmniej  12-miesięczny  okres  gwarancji  na  nasadzenia 

zieleni,  Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  kalkulację  kosztową  uwzględniającą 

wszystkie  Jego  wymagania  zawarte  w  Projekcie  i  Umowie.  Posiadając  dużą  wiedzę  i 

doświadczenie  w  wykonywaniu  nasadzeń  w  obszarach  miejskich  i  parkowych  Odwołujący 

przy  zachowaniu  najwyższych  standardów  doboru  i  nasadzeń,  jak  również  pielęgnacji 

materiału  roślinnego  w  okresie  12-miesiecy  nieuniknione  jest  ponowne  nasadzenie  co 

najmniej  10  %  tzw.  wypadów  poszczególnych  rodzajów  nasadzeń.  Wskazany  przez 

Zamawiającego  okres  wykonania  nasadzeń  zgodny  z  terminem  rozpoczęcia  i  zakończenia 

inwestycji  (okres  zimowy)  w  jednoznaczny  sposób  zobligował  więc  Odwołującego  jako 

przyszłego  Wykonawcę  do  wkalkulowania  ryzyka  kontraktowego  do  całościowej  oferty  na 

zieleń. 

Odnosząc  się  do  twierdzeń  Zamawiającego  przytoczonych  w  uzasadnieniu 

Odrzucenia Oferty Odwołującego, dotyczących kosztów nasadzeń zieleni, Odwołujący podał 

podstawy  dla  zwiększenia  kosztów  poszczególnych  pozycji  w  kalkulacji  przyjętej  do 

oszacowania prawidłowej wyceny zadania w zakresie zieleni, wskazując: 

Ad a: 

Wykonanie trawników dywanowych siewem na gruncie kat. III z nawożeniem - przyjęta 

przez  Zamawiającego  pozycja  kosztorysowa  nie  uwzględnia  zaleceń  z  projektu 

wykonawczego 

zieleni  dla  przedmiotowej  inwestycji,  dotyczącego  nawierzchni  trawiastej  - 

str.  29  Nawierzchnia  trawiasta  cytat:  „należy  przekopać  istniejący  teren  na  głębokość 

szpadla,  oczyścić  z  gruzu  i  kamieni,  wyrównać.  Nawieźć  10-  cio  centymetrową  warstwę 

humusu  wymi

eszanego  z  ziemią.  Pielęgnacja  trawnika  w  okresie  12-sto  miesięcznej 

gwarancji wymaga - m.in. - systematycznego podlewania, koszenia w okresie wegetacji co 2 

tygodnie,  odchwaszczania,  nawożenia,  aereacji,  wertykulacji,  jak  również  dosiewów  w 

miejscach, gdz

ie nasiona nie wzeszły, niezbędnym jest również wywóz i utylizacją materiału 

roślinnego, po wykonaniu prac pielęgnacyjnych. 

Ad  b: 

Sadzenie  drzew  i  krzewów:  dereń  kanadyjski  -  cena  wyższa  o  35  %  od  kosztorysu 

inwestorskiego  w  szczególności  ze  względu  na  wysokie  ponadprzeciętne  parametry 

materiału  szkółkarskiego,  nadto  konieczność  rocznej  pielęgnacji.  w  zakres  której  wchodzi: 

odchwaszczanie,  podlewanie,  nawożenie,  przycinanie  i  uzupełnianie  ściółkowania; 

niezbędnym  jest  również  wywóz  i  utylizacja  materiału  roślinnego  po  wykonaniu  prac 

pielęgnacyjnych. 

Ad c: 

Sadzenie drzew i krzewów: klon pospolity - zgodnie z projektem wykonawczym zieleni 

minimalny  obwód  pnia  to  20  cm,  minimalna  wysokość  to  450  cm,  nadto  wysokie, 

ponadprzeciętne  parametry  materiału  szkółkarskiego.  przedstawiona  przez  Odwołującego 

cena 1800 z

ł jest zatem ceną rynkową, albowiem Zamawiający oczekuje produktu wyższego 

niż średniej jakości: pozostałe koszty to: pielęgnacja polegająca na: wykonaniu palikowania i 

jego poprawie w okresie gwarancji, formowaniu korony, odchwaszczanie misy wokół drzewa, 

podlewanie,  nawożenie,  wywóz  i  utylizacją  materiału  roślinnego  po  wykonaniu  prac 

pielęgnacyjnych; dodatkowo uwzględniono wyżej już wzmiankowane ryzyko kontraktowe. 

Ad  d: 

Sadzenie  drzew  i  krzewów:  bluszcz  pospolity  -  cena  wyższa  o  43  %  od  kosztorysu 

inwestorskiego  w  szczególności  z  uwagi  na  wysokie  ponadprzeciętne  parametry  materiału 

szkółkarskiego, konieczność rocznej  pielęgnacji, w  zakres której wchodzi: odchwaszczanie, 

podlewanie,  nawożenie,  przycinanie  i  uzupełnianie  ściółkowania;  niezbędnym  jest  również 

wywóz  i  utylizacja  materiału  roślinnego  po  wykonaniu  prac  pielęgnacyjnych;  nadto 

uwzględniono ryzyko kontraktowe jak wyżej. 

Ad e: 

Sadzenie drzew i krzewów:   sosna  górska  -  liliput  -  cena  wyższa  o  58  %  od 

kosztorysu inwestorskiego z uwagi - m.in. - 

na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału 

szkółkarskiego, konieczność rocznej  pielęgnacji, w  zakres której wchodzi: odchwaszczanie, 

podlewanie,  nawożenie,  przycinanie  i  uzupełnianie  ściółkowania;  niezbędnym  jest  również 

wywóz  i  utylizacja  materiału  roślinnego:  po  wykonaniu  prac  pielęgnacyjnych;  nadto 

uwzględniono ryzyko kontraktowe jak wyżej. 

Ad  f: 

Sadzenie  drzew  i  krzewów:  dereń  rozłogowy  -  cena  wyższa  o  35  %  od  kosztorysu 

inwestorskiego  z  uwagi  -  m.in.  - 

na  wysokie  ponadprzeciętne  parametry  materiału 

szkółkarskiego, konieczność rocznej  pielęgnacji, w  zakres której wchodzi: odchwaszczanie, 

podlewanie,  nawożenie,  przycinanie  i  uzupełnianie  ściółkowania;  niezbędnym  jest  również 

wywóz  i  utylizacja  materiału  roślinnego  po  wykonaniu  prac  pielęgnacyjnych;  nadto 

uwzględniono ryzyko kontraktowe jak wyżej. 

Ad g: 

Sadzenie drzew i krzewów: dławisz okrągłolistny - cena wyższa o 38 % od kosztorysu 

inwestorskiego  z  uwagi  -  m.in.  - 

na  wysokie  ponadprzeciętne  parametry  materiału 

szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w której zakres wchodzi: odchwaszczanie , 

podlewanie,  nawożenie,  przycinanie  i  uzupełnianie  ściółkowania,  niezbędnym  jest  również 

wywóz  i  utylizacja  materiału  roślinnego,  po  wykonaniu  prac  pielęgnacyjnych  oraz 

uwzględniono ryzyko kontraktowe. 

Ad  h: 

Sadzenie  drzew  i  krzewów:  trzcinnik  ostrokwiatowy  -  cena  wyższa  o  35  %  od 

kosztorysu inwestorskiego z uwagi - m.in. - na wysokie 

ponadprzeciętne parametry materiału 

szkółkarskiego, konieczność rocznej  pielęgnacji, w  której  zakres wchodzi: odchwaszczanie, 

podlewanie,  nawożenie,  przycinanie  i  uzupełnianie  ściółkowania,  niezbędnym  jest  również 

wywóz  i  utylizacja  materiału  roślinnego  po  wykonaniu  prac  pielęgnacyjnych  oraz 

uwzględniono ryzyko kontraktowe. 

Ad i: 

Sadzenie drzew i krzewów: rozplenica japońska - cena wyższa o 37 % od kosztorysu 

inwestorskiego  z  uwagi  -  m.in.  -  na  wysokie 

ponadprzeciętne  parametry  materiału 

szkółkarskiego, konieczność rocznej  pielęgnacji, w  której  zakres wchodzi: odchwaszczanie, 

podlewanie,  nawożenie,  wycinanie  i  uzupełnianie  ściółkowania;  niezbędnym  jest  również 

wywóz  i  utylizacja  materiału  roślinnego  po  wykonaniu  prac  pielęgnacyjnych  oraz 

uwzględniono ryzyko kontraktowe.   

Ad j: 

Sadzenie drzew i krzewów: imperata cylindryczna - cena wyższa o 37 % od kosztorysu 

inwestorskiego  z  uwagi  -  m.in.  - 

na  wysokie  ponadprzeciętne  parametry  materiału 

szkółkarskiego, konieczność rocznej  pielęgnacji, w  której  zakres wchodzi: odchwaszczanie, 

podlewanie,  nawożenie,  przycinanie  i  uzupełnianie  ściółkowania;  niezbędnym  jest  również 

wywóz  i  utylizacją  materiału  roślinnego  po  wykonaniu  prac  pielęgnacyjnych  oraz 

uwzględniono ryzyko kontraktowe. 

Ad k: 

Sadzenie drzew i krzewów: grab pospolity - zgodnie z projektem wykonawczym zieleni 

minimalny  obwód  pnia  -  20  cm, kilkuletnie formowanie korony  w formie  palmety  (brzmienie 

projektu  wykonawczego  nie  zostało  wiec  uwzględnione  w  kosztorysie  inwestorskim 

Zamawiającego, a jednocześnie było wskazane w projekcie wykonawczym zieleni na str. 24 

pkt  3.3  Tabela  parametrów  jakościowych  materiału  szkółkarskiego  liczba  porządkowa  66): 

zaproponowana cena w kosztorysie 3200 zł dla grabu pospolitego typ ekran jest zatem ceną 

rynkową,  ponieważ  Zamawiający  oczekuje  produktu  o  jakości  wyżej  niż  średnia  jakość 

spotykana w obrocie. Pozostałe koszty to pielęgnacja polegająca na: wykonaniu palikowania 

i  jego  poprawie  w  okresie  gwarancji,  formowaniu  korony,  odchwaszczaniu  misy  wokół 

drzewa, podlewaniu, nawożeniu, wywozie i utylizacji materiału roślinnego po wykonaniu prac 

pielęgnacyjnych; nadto uwzględniono ryzyko kontraktowe. 

Zdaniem 

Odwołującego  w  zakresie  realizacji  robót  zieleniarskich  oferta  uwzględnia 

wszystkie  elementy  składowe  wymienione  powyżej  i  została  skalkulowana  prawidłowo. 

Odwołujący  zauważył,  że  przedmiar  przedstawiony  przez  Zamawiającego  dotyczący 

nasadzeń nie uwzględnia wszystkich niezbędnych elementów wynikających z dokumentacji 

postępowania przygotowanej przez Zamawiającego. Faktyczne koszty kosztorysu, w oparciu 

o  który  Odwołujący  zbudował  swoją  ofertę,  musiały  zatem  zawierać  dodatkowe  pozycje 

przedmiaru  i  zostały  skorygowane  zmianą  indeksacji  i  wskaźników.  Wszystko  to  celem 

odzwierciedlenia  rzeczywistych  kosztów  zadania  objętego  przedmiotowym  zamówieniem 

publicznym. 

Treść  dokumentacji  postępowania  winna  być  interpretowana  przez  wszystkich 

uczestników postępowania w sposób ścisły - stanowi to bowiem gwarancję pewności obrotu 

oraz  realizację  naczelnych  zasad  zamówień  publicznych.  Tymczasem  Zamawiający  nie 

zapewnił  w  niniejszym  postępowaniu  spójności  pomiędzy  przygotowanym  przez  siebie 

kosztorysem inwestorskim, a wymogami jakościowymi stawianymi w szczegółowych opisach 

przedmiotowego  zadania.  W  efekcie,  odrzucając  ofertę  Odwołującego  się.  Zamawiający 

naruszył zasady wynikające z art. 7 ust. 1 oraz dokonał wyboru oferty niezgodnie z art. 7 ust. 

3 ustawy Pzp. 

Podsumowując  Odwołujący  zaznaczył,  nie  zastosował  „inżynierii  cenowej”,  nie 

występuje też sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, 

albo  też  poniżej  kosztów  ich  zakupu  i  to  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Tym 

samym zarzucany p

rzez Zamawiającego czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 

ust.  1  pkt  1  ustawy  uznk  (tzw.  dumping)  nie  potwierdza  si

ę,  gdyż  wszelkie  koszty  za 

wykonanie robót budowlanych oraz nasadzeń zieleni przewidziane w ofercie Odwołującego 

są  w  pełni  realne,  są  opatrzone  stawkami  podatku  VAT  wynikającymi  z  powszechnie 

obowiązujących  przepisów  prawa  podatkowego  i  znajdują  pokrycie  w  finansowaniu 

pochodzącym  wyłącznie  z  wynagrodzenia  kontraktowego  bez  uszczerbku  dla  realnej 

możliwości wykonania zamówienia i bez uszczerbku dla możliwości budżetowych i interesu 

Z

amawiającego.  W  sprawie  nie  zachodzi  również  generalna  przesłanka  czynu  nieuczciwej 

konkurencji wskazana w art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ działanie Odwołującego polegające na 

zwiększeniu ceny w zakresie zadania dotyczącego nasadzeń zieleni nie jest ani sprzeczne z 

prawem, ani też z dobrymi obyczajami i wynikło z dostrzeżenia przez Odwołującego ryzyka 

kontraktowego  związanego  z  prawami  przyrody  zaistniałego  na  skutek  oczekiwania  przez 

Zamawiającego realizacji czynności instalacji zielonej szaty krajobrazowej kontraktowanego 

zadania budowlanego w okresie zimowym. 

Do  odwołania  zostały  załączone  dowody  w  nim  powołane,  tj.  deklaracja  dostawcy 

Eurogoma 

–  e-mail  firmy  EUROGOMA  z  dnia  4  grudnia  2020;  oferta  i  oświadczenie  firmy 

Malorz  o  udzieleniu  rabatu  w  wysokości  10%  na  warunkach  opisanych  w  treści 

oświadczenia; oferta i oświadczenie firmy Pana A. J. o udzieleniu rabatu w wysokości 12% 

na  warunkach  opisanych  w  treści  oświadczenia;  oferta  i  pismo  spółki  Ferrbud  sp.  z  o.  o. 

datowane  na  4  grudnia  2020  r.;  opinia  dend

rologiczna  sporządzona  przez  dr  inż.  W.  B., 

architekta  krajobrazu, 

specjalistę  dendrologa;  wyliczenie  minimalnej  kalkulacyjnej  stawki 

wynagrodzenia; oferta MARKFLOR sp. z o. o. sp. k.; 

Pytania i odpowiedzi oraz wyjaśnienia 

do  treści  SIWZ  z  12.10.2020  r.;  Projekt  wykonawczy  inwentaryzacja  i  gospodarka  zieleni; 

Wzór Umowy. 

Pismem  z  dnia  4  stycznia  2020  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł m.in., 

że przedstawione w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia 

w  stanie  prawnym  i  faktycznym  przedmiotowej  sprawy. W 

treści odwołania nie podniesiono 

nawet  próby  merytorycznej  lub  prawnej  polemiki,  jak  i  nie  przedstawiono  dowodów  i 

uzasadnienia  dla  postawionych  zarzutów,  w  odniesieniu  do  argumentów  Zamawiającego 

przedstawionych  w 

zawiadomieniu  o  wyniku  postępowania.  Zamawiający  powołał  się  na 

dowody w postaci: tabeli porównujących wartości złożonych ofert (Tabela 1,2 i 3), symulacji  

tabelarycznej  (Tabela  4  i  5),  wymagania  SIWZ  -  skrzynka,  str.  14  kosztorysu  na  roboty 

budowlane, 

oferta firmy FERRBUD Sp. z o.o. z dnia 30.10.2020r. na skrzynki rozsączające 

PP,  katalog  System  skrzynek  rozsączających  STORMBOX  i  STORMBOX  II,  specyfikacja  - 

Związek Szkółkarzy Polskich - wydruk ze strony internetowej. 

Na rozprawie strony podtrz

ymały swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację                                      

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  Stron,  a  także 

zgromadzone 

dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących  

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Uzasadnia

jąc  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

Odwołujący  wskazał  m.in.,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść 

szkodę  na  skutek  wadliwej  czynności  Zamawiającego  w  postaci  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  innego 

Wykonawcy,  podczas  gdy  to  oferta  Odwołującego  była 

najkorzystniejsza  i  nie  podlegała  odrzuceniu.  Uwzględnienie  zarzutów  odwołania  wobec 

czynności Zamawiającego spowodowałoby, iż oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza, 

gdyż  została  sklasyfikowana  przez  Zamawiającego  na  pierwszym  miejscu,  a  następnie 

bezpodstawnie odrzucona. Wybór oferty następnej w rankingu ofert, wobec bezpodstawnego 

odrzucenia oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia 

i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia. 

Grożąca  Odwołującemu  szkoda  to  przede  wszystkim  utracone  korzyści  w  postaci  zysku  z 

realizacji zamówienia, którego Odwołujący nie uzyska w przypadku pozostawienia w obrocie 

prawnym wadliwej czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym odrzuceniu oferty 

Odwołującego i wybrania oferty innej niż oferta Odwołującego. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

przedmiotowym  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Została  wypełniona 

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest 

zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia  i  w  tym  celu  złożył  ofertę.  W  przypadku 

potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. 

Wobec  wypełnienia  wymogów  określonych  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp 

uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  stał  się  wykonawca  K.  U.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą:  F.U.H.  STAR-KOP  K.  U.  w  Czernichowie  (dalej 

również:  „Przystępujący”),  który  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego.  

W  piśmie  z  dnia  4  grudnia  2020  r.,  które  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  5  stycznia  2020  r.  Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako 

bezpodstawnego  oraz 

przedstawił  swoje  stanowisko  w  odniesieniu  do  poszczególnych 

zarzutów  odwołania.  W  ocenie  Przystępującego  zaistniały  podstawy  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  na  wskazanych  przez  Zamawiającego  podstawach.  Do  pisma  zostały 

załączone: wydruki GUS dotyczące struktury wynagrodzeń według zawodów w październiku 

2028  (wyciąg),  Wyliczenie  minimalnej  kalkulacyjnej  stawki  wynagrodzenia  w  budownictwie 

dla  robot  budowlano  - 

montażowych  oraz  usług  w  zakresie  gospodarowania 

nieruchomościami w Polsce w 2021 r. (bez podpisu)  

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego 

oraz dowody złożone przez Strony i Przystępującego wskazane w ww. pismach oraz złożoną 

na  rozprawie  opinię  prywatną  przedłożoną  przez  Odwołującego  wydaną  przez  dr  inż. 

Grzegorza Śladowskiego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Pismem  z  dnia 

28  października  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  na 

podstawie  art.  87  ust.  1  i  art.  90  ust.  1  i  1

a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  do 

wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie  kalkulacji  ceny,  jak  i  samej  ceny  oferty  w  zakresie 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  stwierdził,  iż  zaproponowana  przez 

Odwołującego  w  ofercie  cena  w  odniesieniu  do  robót  budowlanych  jest  niższa  o  28  %  od 

wartości  zamówienia  ustalonej  przed  wszczęciem  tego  postępowania,  natomiast  cena  za 

wykonanie  nasadzeń  zieleni  jest  wyższa  o  ponad  80  %  od  szacunków  dokonanych  przez 

Zamawiającego,  a  także  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert. 

Poinformował,  że  wątpliwości,  co  do  prawidłowości  kalkulacji  ceny  i  ewentualności 

naruszenia  przepisów  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  oraz  przepisów  związanych  z 

uczciwą konkurencji, budzi fakt, że aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę zieleni, a niską, 

wręcz  zaniżoną,  na  roboty  budowlane.  Z  uwagi  na  możliwość  wystąpienia  rażąco  niskiej 

ceny oferty, w aspekcie robót budowlanych, a zarazem zawyżenia wartości nasadzeń zieleni, 

Zamawiający  w  oparciu  o  powołaną  wyżej  podstawę  prawną  wezwał  do  szczegółowego  i 

jednoznacznego wyjaśnienia ceny, w szczególności w zakresie wykazania, o ile dotyczy: 1) 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 

października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(tekst jednolity: Dz.U. 

z 2018r., poz. 2177 z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na 

podstawie  odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o 

zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy.  Zamawiający  wniósł  w  szczególności  o:  1) 

przedstawienie  stosownych  wyliczeń  i  obiektywnych  czynników  jakie  miały  wpływ  na 

kalkulację  i  cenę  oferty  oraz  szczegółowych  wyliczeń  -  kosztorysów  szczegółowych  na 

roboty  budowlane i  wykonanie zieleni  z  podaniem kosztów  materiałów  i  urządzeń,  kosztów 

pracy,  tj.  zatrudnienia  personelu,  jego  liczby  przewidzian

ej  do  realizacji  zamówienia,  jak  i 

jego  wynagrodzeń,  dla  wszystkich  osób  jakie  Wykonawca  oddeleguje  dla  realizacji 

przedmiotowego  zakresu  zamówienia,  2)  szczegółowe  wyliczenie  kosztów,  3)  ewentualnie 

dokumentów  lub  oświadczeń,  umów  z  podwykonawcami  czy  współpracownikami,  ofert 

dostawców  materiałów  i  urządzeń,  ofert  na  sprzedaż  lub  dostawę  zieleni  itp.,  które  miały 

wpływ na kalkulację ceny oferty w poszczególnych zakresach i elementach zamówienia, 4) 

wskazanie  zysku,  jaki  zakłada  osiągnąć  Wykonawca  w  wyniku  realizacji  niniejszego 

zamówienia,  5)  przedstawienie  dokumentów  lub  oświadczeń,  ofert  potencjalnych 

współpracowników  lub  umów  z  współpracownikami,  itp.,  które  miały  wpływ  na  kalkulację 

ceny  oferty  w  poszczególnych  zakresach  i  elementach  zamówienia  (w  szczególności 

dotyczącej urządzeń tzw. małej architektury), 6) kosztów transportu, sprzętu, itp., związanych 

z  wykonaniem  zamówienia  i  niezbędnych  do  jego  należytego  wykonania.  Zamawiający 

podkreślił,  iż  złożone  wyjaśnienia  mają  uwzględniać  w  szczególności  oprócz  dowodów  na 

możliwość ich wykonania za zaoferowane ceny, także szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) i 

uzasadnienia  dla  zaoferowanej  ceny  oferty  oraz  sposobu  jej  kalkulacji,  czyli  znacznego 

zawyżenia  wartości  nasadzeń  zieleni  i  obniżenia  wartości  robót  budowlanych.  Ocena 

przekazanych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  wyjaśnień,  w  tym  odpowiednich  szczegółowych 

wyliczeń,  kalkulacji  lub  kosztorysów,  oświadczeń  i  dowodów  itp.,  pozwoli  na  ustalenie  czy 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  na  roboty  budowlane  oraz  czy  nie  doszło  do 

nieprawidłowej  kalkulacji  ceny.  W  konsekwencji  pozwoli  na  realną  ocenę,  czy  oferta  nie 

stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i czy jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia 

w  zakresie  robót  budowlanych  w  tym  zakresie  za  zaoferowaną  cenę,  przy  uwzględnieniu 

warunków  i  wymagań  opisanych  w  SIWZ  oraz  obecnych  realiów  rynkowych,  czyli 

znaczącego wzrostu kosztów pracy. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, iż zgodnie z art. 

90  ust.  2  ustawy  Pzp 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny 

spoczywa na Wykonawcy. 

W odpowiedzi na ww. wezwanie do wyjaśnień  Odwołujący podał, że cena całkowita 

oferty  (łączna  kwota  brutto)  nie  jest  niższa  o  co  najmniej  30  %  od  wartości  zamówienia 

ustalonej  przed  wszczęciem  tego  postępowania,  ani  od  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich 

złożonych  w  postępowaniu  ofert,  co  wyłącza  obligatoryjność  stosowania 

procedury wzywania o wyjaśnienie ceny zastosowanej w przedmiotowej ofercie. Wychodząc 

jednak  naprzeciw  oczekiwaniom  Zamawiającego  oświadcza,  że  jest  zdolny  do  należytego 

wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę zarówno w zakresie robót budowlanych, jak i w 

zakresie  pozostałym.  Przyczyną  niższych  kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie  robót  budowlanych  jest  fakt,  że  będą  one  wykonywane  przy  pomocy  personelu 

zatrudnionego  na  etacie  (na  czas  nieokreślony).  Zatrudnienie  tego  personelu  jest  zatem 

kosztem stałym. Z kolei w zakresie nasadzeń zieleni wykonawca będzie sięgać po personel 

zewnętrzny, z którym będą zawarte odrębne umowy po wyższych, narzuconych przez tenże 

personel  stawkach. 

Atrakcyjna  cena  oferty  w  zakresie  materiałów  budowlanych  wynika  z 

u

nikalnego kontaktu handlowego, przez co w aktualnym miejscu i czasie, dzięki posiadanym 

kontaktom  biznesowym  ma 

możliwość  pozyskania  potrzebnych  elementów  od  dostawców 

posiadających  je  na  stanie. Wyższa  cena  oferty  w  zakresie  nasadzeń  roślinności  wynika  z 

ryzyka  kontraktowego,  które  przyjmuje  na  siebie  w  niniejszym  postępowaniu.  Skoro 

Zamawiający  wskazuje  termin  realizacji  zamówienia  na  dzień  12  marca  2021  r.,  to  etap 

nasadzeń  będzie  przypadał  zimą.  Okoliczność  ta  powoduje,  że  po  stronie  wykonawcy 

zachodzi 

ryzyko nieprzyjęcia się niektórych nasadzeń z uwagi na okres wegetatywny roślin. 

Stąd  też  rzetelny  Wykonawca  powinien  był  -  w  zakresie  nasadzeń  -  założyć  rezerwę  na 

ryzyko  kontraktowe  polegające  na  konieczności  powtórzenia  nasadzeń.  Opisane  działania 

nie  stanowią  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  ani  też  nie  stanowią  naruszenia  przepisów 

ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług,  albowiem,  formułując  ofertę,  ma  prawo  wykorzystać 

posiadaną  wiedzę  i  doświadczenie  w  zakresie  realizacji  nasadzeń  zimą,  jak  również 

szczególnie  sprzyjające  czynniki  biznesowe  w  postaci  posiadanych  kontaktów  handlowych, 

wiedzy o korzystnych źródłach zaopatrzenia w potrzebne do realizacji zamówienia produkty i 

fakt zatrudniania personelu na stałe. Do oferowanych świadczeń zastosowane zostały stawki 

podatku od towarów i usług obowiązujące na moment ofertowania. 

Pismem  z  dnia  2  grudnia  2020  r. 

Zamawiający  zawiadomił  o  rozstrzygnięciu 

postępowania, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego podając, iż nastąpiło 

to na podstawie: 

a) 

art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) z dnia 16 

kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tekst  jednolity:  Dziennik  Ustaw  z 

2020r.  poz.  1913  z  późn.  zm.,  dalej  w  skrócie  uznk),  z  uwagi  na  fakt,  iż  Wykonawca 

dokonał manipulacji cenowej w złożonej ofercie, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

w rozumieniu przepisów ustawy uznk, 

b)  art.  89  ust.  1  p

kt.  4)  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  zgodnie,  z  którymi 

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  i  odrzuca  ofertę  Wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub 

jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

c) 

art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  PZP,  z  uwagi  na  fakt,  iż  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie oferowanego przedmiotu 

zamówienia, odpowiednio do niżej opisanego uzasadnienia faktycznego i prawnego. 

W uzasadnieniu swojego stanowiska w tym zakresie Zamawiający podał: 

„Ad.  a)  Zamawiający  podnosi,  iż  ustawa  Pzp  jest  narzędziem,  które  ma  umożliwić 

prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na równych dla wszystkich 

zasadach. Równe traktowanie ma zagwarantować chociażby art. 7 ust. 1 Pzp. Właśnie ten 

przepis nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  Wykonawców. 

Postępowanie  ma  być  także  prowadzone  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Art.  89  ust.  1  pkt  3)  Pzp  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  odrzucenia  oferty, 

gdy  o

każe  się,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Natomiast  jako  czyn 

nieuczciwej konkurencji art. 3 ust. 1 ustawy 

uznk wskazuje działanie sprzeczne z prawem lub 

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Wyjaśnić należy, iż Wykonawca w toczącym się postępowaniu złożył ofertę w cenie 

brutto:  1.506.900,00  zł,  przy  czym  w  powyższej  wartości  oferty  uwzględniono  roboty 

budowlane  za  łączną  kwotę  brutto:  1.020.900,00  zł  oraz  wykonanie  nasadzeń  zieleni  za 

łączną kwotę brutto: 486.000,00 zł. 

Na wstępnie wyjaśnić należy, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena w odniesieniu 

do robót budowlanych jest o 28% niższa od dokonanego z należytą starannością szacunku 

zamówienia,  natomiast  cena  za  wykonanie  nasadzeń  zieleni  jest  wyższa  o  82%  od 

szacunków  dokonanych  przez  Zamawiającego,  a  także  od  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  złożonych  ofert  o  odpowiednio  na  roboty  budowlane  niższa  o  36%  i  wyższa  o 

172% na nasadzenia zieleni. 

Wskazane wartości są bardzo istotne, dlatego też w procesie składanych wyjaśnień i 

dowodów  dotyczących  realności  i  prawidłowości  zaoferowanej  ceny  Wykonawca  winien  w 

sposób  nie  budzący  wątpliwości  wykazać  prawidłowość  dokonanej  kalkulacji  i  przedłożyć 

wiarygodne  dowody  w  tym  aspekcie.  Niemniej 

w  ocenie  Zamawiającego  Wykonawca  tego 

nie  uczynił,  gdyż  złożone  wyjaśnienia  co  do  prawidłowości  kalkulacji  ceny  i  ewentualności 

naruszenia  przepisów  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  oraz  przepisów  związanych  z 

uczciwą  konkurencją,  nie  uzasadniają  w  żadnej  mierze  w  sposób  wiarogodny,  jak  też  nie 

dokumentują,  dlaczego  aż  tak  znaczną  wartość przyjęto  na  cenę  zieleni,  a  proporcjonalnie 

aż tak niską na roboty budowlane. 

W  ocenie  Zamawiającego  dokonana  przez  Wykonawcę  kalkulacja  ceny  oferty  jest 

nierzetelna, 

niezgodna  z  zakresem  zamówienia  i  jego  szacowaną,  jak  i  rynkową  wartością 

oraz wartościami pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym uznać należy, 

że  złożenie  takiej  oferty  jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji.  Treść  oferty,  jak  i  złożone 

wyja

śnienia,  wskazują  iż  Wykonawca  dopuścił  się  celowej  inżynierii  cenowej,  mającej  mu 

zapewnić  nieuzasadnioną  przewagę  nad  konkurencją,  poprzez  uzyskanie  większej  niż 

należna  liczby  punktów  w  jednym  z  kryteriów  oceny  i  porównania  ofert  jakim  jest  cena. 

Działanie to miało mu również zapewnić nieuprawiony większy zysk z uwagi na potencjalne 

odprowadzenie mniejszej wartości podatku od towarów i usług Vat. Wynikałoby to z powodu 

zaniżenia  wartości  robót  budowlanych  objętych  stawką  wyższą,  czyli  23%,  przy 

równoczesnym zwiększeniu wartości nasadzeń zieleni objętych stawką niższą, czyli 8%. 

Przejawem  manipulacji  cenowej  nie  jest,  jak  w  tym  wypadku  tylko  przyjmowanie 

rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych ofert, a co za 

tym idzie próba wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie 

wskazujące na taki zamiar odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania z 

ich realnymi kosztami za dany zakres. 

Zamawiający  wskazuje,  iż  28  października  2020r.  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących treści i ceny oferty. W skierowanym wezwaniu Zamawiający wyraźnie 

i precyzyjnie wyszczególnił aspekty związane z możliwą rażąco niską ceną ofert w zakresie 

r

obót  budowlanych,  zaznaczając jakie  oświadczenia  i  dowody  należy  ewentualnie  wykazać 

na  potwierdzenie  realności  ceny.  Równocześnie  wezwał  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w 

aspekcie  sposobu  jej  kalkulacji,  która  budziła  wątpliwości  co  do  możliwości  naruszenia 

ustawy uznk oraz ustawy o podatku od towarów i usług Vat. 

W  odpowiedzi  otrzymał  informacje  i  kalkulacje,  w  których  Wykonawca  wskazał,  iż 

koszt wykonania zakresu związanego z zielenią jest stosunkowo wysoki z uwagi na ryzyko 

kontraktowe nieprzyjęcia się niektórych roślin zakładając rezerwę na ponowne nasadzenia i 

powierzenie  tych  prac  personelowi  zewnętrznemu.  Zaznaczyć  należy,  że  zarówno  ani  w 

treści oferty, ani udzielonych wyjaśnień nie został wskazany żaden podwykonawca zieleni, a 

co za tym idzie realne k

oszty takich prac. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na 

potwierdzenie  swojego  stanowiska,  czyli  ewentualnego  zatrudnienia  osób  lub 

podwykonawców  w  zakresie  wykonania  zieleni,  a  tym  samym  związanych  z  tym  aż  tak 

znacznych kosztów prac i ryzyka związane z nasadzeniami. 

Wykonawca w swej ofercie wykazał kwotę 486.000,00 zł brutto za wykonanie zieleni, 

natomiast  w  załączniku  do  wyjaśnień  przekazał  ofertę  na  materiał  roślinny  z  firmy 

MARKFLOR  Sp.  z  o.o. Sp. k.,  z  dnia 20.10.2020r.,  na kwotę  104.684,40 zł.  Tym  samym  z 

kalkulacji wynika, iż Wykonawca ma zamiar przeznaczyć kwotę 381.315,60 zł na robociznę, 

sprzęt i materiały do nasadzeń. Zgodnie przedstawionym z kosztorysem zieleni Wykonawca 

założył stawkę roboczo-godziny w wysokości 30,50 zł, a w kosztorysie inwestorskim przyjęto 

stawkę  rzędu  20,44  zł.  Natomiast  w  kosztorysie  na  roboty  budowlane  Wykonawca  założył 

stawkę  roboczo-godziny  na  poziomie  25  zł,  podczas  gdy  do  prac  ogrodniczych  nie  są 

wymagani pracownicy wykwalifikowani, gdyż prace te nie są skomplikowane, w przeciwności 

do  robót  budowlanych,  gdzie  stawki  roboczo-godziny  są  zawsze  większe.  Dodatkowo 

Wykonawca  w  kosztorysie  zieleni  do  stawki  roboczo-

godziny  dołożył  ryzyko  kontraktowe 

rzędu 48% co w rzeczywistości daje nam realną stawkę roboczo-godziny w kwocie 45,14 zł, 

która  zdecydowanie  odbiega  od  stawek  rynkowych.  Wykonawca  również  doliczył  ryzyko 

kontraktowe  w  wysokości  48%  do  ceny  materiału  roślinnego  ze  względu  na  możliwość 

nieprzyjęcia się części roślin w związku z sadzeniem ich w okresie zimowym. 

Zamawiający  zauważa  w  tym  miejscu,  iż  ma  wieloletnie  doświadczenie  w  sadzeniu 

drzew  z  bryłą  korzeniową  w  okresie  późnej  jesieni  i  wiosny  przez  profesjonalne  firmy 

ogrodnicze. Z poczynionych obserwacji w praktyce wynika, że ryzyko nieprzyjęcia się drzew 

sa

dzonych  w  tym  okresie  jest  praktycznie  zerowe.  Dlatego  też  wkalkulowanie,  aż  w  tak 

znacznej wysokości ryzyka w cenę oferty jest w zupełności nieadekwatne. 

Poniżej Zamawiający przedstawia drastycznie zawyżone koszty z kalkulacji nasadzeń 

zieleni  w  odpowiedn

ich  pozycjach  kosztorysu  Wykonawcy  w  porównaniu  z  kosztorysem 

inwestorskim  (kwoty  podane  w  wartościach  netto),  które  wskazują  na  rażące  różnice  w 

stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, tj.: 

a) 

Poz. 1. Wykonanie trawników dywanowych siewem na gruncie kat. III z nawożeniem - w 

kosztorysie inwestorskim 13.795,02 zł, wycena Wykonawcy 34.658,82 zł, 

b) 

Poz.  4.  Sadzenie  drzew  i  krzewów  -  dereń  kanadyjski  -  w  kosztorysie  inwestorskim 

14.190,75 zł, wycena Wykonawcy 21.945,00 zł, 

c)  Poz.  5.  Sadzenie  drzew  i krz

ewów - klon pospolity - w kosztorysie inwestorskim 288,13 

zł, wycena Wykonawcy 3.183,02 zł, 

d) 

Poz.  6.  Sadzenie  drzew  i  krzewów  -  bluszcz  pospolity  -  w  kosztorysie  inwestorskim 

2.634,94 zł, wycena Wykonawcy kwota 4.676.56 zł, 

e)  Poz.  7.  Sadzenie  drzew  i  kr

zewów  -  sosna  górska  liliput  -  w  kosztorysie  inwestorskim 

12.193,80 zł, wycena Wykonawcy 29.550,60 zł, 

f) 

Poz.  8.  Sadzenie  drzew  i  krzewów  -  dereń  rozłogowy  -  w  kosztorysie  inwestorskim 

38.598,84 zł, wycena Wykonawcy 59.690,40 zł, 

g)  Poz.  9.  Sadzenie  drzew 

i  krzewów  -  dławisz  okrągłolistny  -  w  kosztorysie  inwestorskim 

6.276,93 zł, wycena Wykonawcy 10.144,20 zł,  

h) 

Poz.  10.  Sadzenie  drzew  i  krzewów  -  trzcinnik  ostrokwiatowy  -  w  kosztorysie 

inwestorskim 14.680,38 zł, wycena Wykonawcy 22.822,80 zł, 

i)  Poz. 11

. Sadzenie drzew i krzewów - rozpielnica japońska - w kosztorysie inwestorskim 

122.750,70 zł, wycena Wykonawcy 196.042,00 zł, 

j) 

Poz. 12. Sadzenie drzew i krzewów - imperata cylindryczna - w kosztorysie inwestorskim 

15.842,06 zł, wycena Wykonawcy 25.163,60 zł, 

k) 

Poz.  13.  Sadzenie  drzew  i  krzewów  -  grab  pospolity  -  w  kosztorysie  inwestorskim 

2.641,38 zł, wycena Wykonawcy 39.150,79 zł. 

Porównanie  w  zestawieniu  ze  złożonymi  wyjaśnieniami,  wyraźnie  wskazuje,  że 

Wykonawca w sposób celowy, a przy tym nieuzasadniony, zawyżył koszty wykonania zieleni. 

Ponadto  Wykonawca  popełnił  błąd  w  próbie  wykazania  realności  ceny  zieleni,  co 

potwierdza  manipulowanie  wartościami  jednostkowymi  cen.  Wartość  zieleni  według 

przedstawionego do wyjaśnień kosztorysu to kwota 451.848,69 zł netto, czyli 487.293,51 zł 

brutto, a tym samym faktycznie jest ona wyższa ód kwoty podanej w ofercie o 1.293,51 zł. 

Tym  samym  przedstawiony  kosztorys,  z  uwagi  na  wykazaną  rozbieżność  w  sumarycznej 

wartości, jest nieadekwatny do treści złożonej oferty. 

W

ykonawca wyjaśnił również, iż koszt wykonania zakresu związanego z zielenią jest 

stosunkowo  wysoki  z  uwagi  na  ryzyko  kontraktowe  nieprzyjęcia  się  niektórych  roślin 

zakładając  rezerwę  na  ponowne  nasadzenia  i  powierzenie  tych  prac  personelowi 

zewnętrznemu lecz ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach, nie został wskazany konkretnie żaden 

podwykonawca, a co za tym idzie koszty prac z tym związanych. Wykonawca nie przedłożył 

żadnych dowodów na potwierdzenie tego stanowiska, czyli ewentualnego zatrudnienia osób 

lub  po

dwykonawców  w  zakresie  wykonania  zieleni,  jak  też  żadnych  kompleksowych 

dowodów  co  do  realności  podanych  w  kosztorysie  zieleni  cen,  co  jest  niezgodne  z 

wezwaniem Zamawiającego. 

Zamawiający  ponadto  odnosi  się  do  wykazanego  w  wyjaśnieniach  dodatku  ryzyka 

kon

traktowego  w  zakresie  wykonania  trawnika  z  siewu  w  wysokości  48%  do  robocizny  i 

kosztu nasion traw z powodu ewentualnego nieprzyjęcia się materiału roślinnego sadzonego 

w  okresie  zimowym,  wskazując  że  na  etapie  wyjaśnień  treści  specyfikacji  istotnych 

warun

ków zamówienia, jedno z pytań do przetargu brzmiało: 

„Pytanie nr 24: W SIWZ jest zapis „Zamówienie musi zostać wykonane w terminie do 

dnia  12.03.2021r.,  liczonym  od  dnia  zawarcia  umowy".  Jak  Zamawiający  przewiduje 

wykonanie  prac  związanych  z  siewem  traw?  Termin  ten  uniemożliwia  wykonanie  tego 

zakresu  w  sposób  prawidłowy  gdyż  optymalny  okres  w  którym  zakłada  się  trawniki  to  od 

końca kwietnia do połowy września. Zamawiający wymaga aby na prace związane z zielenią 

wykonawca  udzielił  co  najmniej  12-miesięczny  okres  gwarancji  a  tym  samym  wymaga 

prawidłowego wykonania prac? 

Odpowiedź  nr  24:  Zamawiający  informuje,  iż  może  wydłużyć  termin  wykonania 

trawnika z siewu w  przypadku  złych warunków  atmosferycznych zgodnie z  zapisami wzoru 

umowy i wskazanymi przypadkami możliwości jej zmian.”. 

W  związku  z  powyższym,  że  Zamawiający  zgodził  się  na  ewentualne  przesunięcie 

terminu wykonania trawnika z siewu nie można tutaj mówić o jakimkolwiek ryzyku zwłaszcza, 

że  Wykonawca  miał  zamiar  zlecić  prace  ogrodnicze  podwykonawcy,  czyli  profesjonalnej 

firmie,  która  zajmuje  się  na  co  dzień  takimi  pracami,  zgodnie  z  treścią  wynikającą  z 

udzielonych wyjaśnień. 

Ponadto  Wykonawca  założył  koszt  nasion  trawy  w  kwocie  35,00  zł/kg  netto,  czyli 

37,80  zł  brutto  -  z  ryzykiem  kontraktowym  to  55,94  zł  brutto,  natomiast  ceny  rynkowe 

wynoszą około 25,70 zł/kg - 21,00 zł/kg brutto. 

Dodać  należy,  iż  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  przewiduje  rozbicie  wynagrodzenia 

Wykonawcy  na  części  składowe,  a  w  przypadku  niniejszego  postępowania  na  koszty  za 

wykonanie  robót  budowlanych  oraz  za  wykonanie  nasadzeń  zieleni,  ceny  te  nabierają 

samodzielnego 

charakteru  i  składają  się  na  cenę  ostateczną  jaką  faktycznie  zapłaci 

Zamawiający.  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  oferowane  ceny  zawsze  powinny 

zawierać  wszystkie  koszty  związane  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  wynikające  z 

warunków stawianych przez Zamawiającego, a w tym między innymi pokrywać rzeczywiste 

koszty,  jakie  musi  ponieść  każdy  przedsiębiorca  realizujący  daną  czynność,  w  tym  koszty 

pracy, koszty sprzętu, materiałów, jeśli takie występują. 

Dokonując  oceny  przedłożonych  przez  Wykonawcę  wyjaśnień,  a  także  biorąc  pod 

uwagę  obiektywne  czynniki  wymienione  powyżej,  Zamawiający  uznał,  że  brak  jest 

faktycznego  wykazania  realności  kosztów  za  wykonanie  nasadzeń  zieleni  i  za  wykonanie 

robót budowlanych, w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach, co stanowi przesłankę do 

odrzucenia oferty z powodu wypełnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji. 

Przywołany  wyżej art. 3 ust. 1 uznk stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Zdaniem  Zamawiającego  w  ofercie  Wykonawcy  dokonano  manipulacji  cenowej 

polegającej  na  przerzuceniu  części  rzeczywistych,  realnych kosztów  robót  budowlanych  ze 

stawką Vat 23% do kosztów za wykonanie nasadzeń zieleni objętych niższą stawką podatku 

Vat  w  wysokości  8%.  Taka  inżynieria  cenowa  powoduje  wpływ  na  klasyfikację  oferty  w 

cenowym kryterium oceny i porównania ofert stawiając odrzuconą ofertę na wyżej pozycji niż 

faktycznie  powinna  zajmować  przy  rzetelnej  kalkulacji  ceny  oferty.  W  efekcie  ziszcza  się 

obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, w związku z art. 

3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy uznk. 

Zaznaczyć także trzeba, że ceny za wykonanie nasadzeń zieleni zaoferowane przez 

Wykonawcę  drastycznie  odbiegają  od  cen  zaoferowanych  przez  pozostałych  uczestników 

niniejszego  postępowania  przetargowego,  jak  i  realnych  cen  rynkowych  oraz  szacunku 

Zamawiającego,  gdyż  zostały  one  skalkulowane  nieprawidłowo,  sprzecznie  z  SIWZ,  jak  i 

sprzecznie z obowiązującymi przepisami i dobrymi obyczajami kupieckimi. 

Ponadto  należy  przypomnieć,  iż  dokonana  przez  Wykonawcę  manipulacja 

wartościami cenowymi za poszczególne zakresy zamówienia nie tylko daje nieuzasadnioną 

przewagę  w  uzyskaniu  punktów  w  kryterium  cenowym  porównania  i  oceny  ofert,  a 

dodatkowo w ocenie Zamawiającego może również naruszać przepisy ustawy o podatku od 

towarów  i  usług,  gdyż  dla  robót  budowlanych  obowiązuje  23%  stawka  podatku  VAT,  a  dla 

nasadzeń zieleni stawka 8% tego podatku.  

Uznać  należy,  iż  działanie  Wykonawcy  polegające  na  manipulacji  cenami  jest 

działaniem  świadomym,  celowym  i  zamierzonym,  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami, 

podjętym  w  celu  polepszenia  swojej  sytuacji  w  postępowaniu  przetargowym  oraz  przy 

realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia: 

interesu Zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT 

oraz 

interesu  uczestników  postępowania,  którzy  złożyli  oferty  skalkulowane  w  oparciu  o 

realne,  rynkowe  ceny  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  SIWZ  i  obowiązującymi 

przepisami, 

a  to  stanowi  dostateczną  kwalifikację,  jako  deliktu  nieuczciwej  konkurencji,  z 

konsekwencjami nakazanymi art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, czyli konieczność odrzucenia 

oferty. 

Zamawiający dodaje, iż w opisanym stanie faktycznym cena za wykonanie nasadzeń 

zieleni  jest  w  tym  elementem  strategii  biznesowej, która  w  rezultacie buduje przewagę nad 

konkurencją, tej która rzetelnie liczy koszty, przy tych samych założeniach przedstawionych 

przez  Zamawiającego  w  zamówieniu.  Przerzucanie  kosztów  pomiędzy  cenami  za 

poszczególne zakresy w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i 

nadzwyczajnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, stosunkowo niska, ma więc na celu 

nie  zaoferowanie  jak  na

jkorzystniejszych  warunków  Zamawiającemu,  lecz  wykorzystanie 

bilansu przyjętego systemu kwalifikacji kosztów ze szkodą zarówno dla Zamawiającego, jak i 

innych  Wykonawców.  Takie  działania  naruszają  także  dobre  obyczaje  kupieckie  i  interes 

innych  przedsiębiorców,  którzy  kalkulują  swoje  ceny  w  sposób  rynkowy,  odnosząc  je  do 

realnych kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą. 

Powyższe  stanowisko  potwierdza  ugruntowane  orzecznictwo  Krajowej  izby 

Odwoławczej,  z  którego  wynika,  iż:  „Manipulacja  ceną  może  polegać  między  innymi  na 

przeniesieniu  ceny  /  kosztu  wykonania  zamówienia  pomiędzy  pozycjami  w  sposób 

narażający Zamawiającego na poniesienie zwiększonych wydatków, w tym bez względu na 

to, czy dany element zamówienia zostanie wykonany. (...) Z punktu widzenia przepisów Pzp i 

ustawy  o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji  nie jest  istotna  wartość  takiej manipulacji,  ale 

sam  fakt  jej  wystąpienia.  Dla  oceny  tej  sytuacji  nie  ma  także  znaczenia  czy  popełnienie 

takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji Wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, 

albowiem  obowiązek  odrzucenia  takiej  oferty  jest  bezwzględny.(...  )"  -  KIO  2225/16,  KIO 

2226/16, KO 2229/16, KIO 2230/16. 

Przedstawione  okoliczności  i  stan  faktyczny  w  niniejszym  postępowaniu,  w 

przekonaniu  Zamawiającego,  powoduje  iż  mamy  w  tym  przypadku  ujawnione  ewidentnie 

znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  takie  działanie  jest  niedopuszczalne,  ponieważ 

utrudnia  innym  Wykonawcom  dostęp  do  rynku.  Znajduje  to  potwierdzenie  także  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Przykładowo  w  wyroku  KIO  o  sygn.  akt:  KIO 

473/17 z dnia 28 marca 2017r. orzeczono, iż „(...) w świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  określającego  uniwersalną  postać  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. W myśl  art 3 ust.  1 ww.  ustawy  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Okolicznością  przesądzającą  o  naganności  postępowania 

odwołującego  w  stopniu  uzasadniającym  zastosowanie  powołanego  przepisu  jest  więc 

"manipulowanie"  proporcjami  poszczególnych  usług;  a  w  konsekwencji  ich  ceną  i  w 

konsekwencji  ceną  oferty,  aby  otrzymać  przedmiotowe  zamówienie.  Ponieważ  takie 

działanie  zagraża  niewątpliwie  interesom  innych  wykonawców,  którzy  prawidłowo 

skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i 

znaleźli  się  w  gorszej  sytuacji  podczas  dokonywania  oceny  ich  ofert,  niewątpliwym  jest,  że 

działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi 

zgodnie  z  wymogami  SIWZ".  S

0  w  Poznaniu  sygn.  IX  Gc  19/07,  tak  też:  P.  Sokal:  Czyn 

nieuczciwej  konkurencji  a  dobre  obyczaje,  Monitor  Prawniczy  nr  24/2011  str.  1322. 

Analogiczne  stanowiska KIO  zajmowała w  sprawach sygn.  akt:  KIO  640/11  oraz  sygn.  akt: 

KIO  2787/11,  czy  sygn.  akt:  KIO  7/13,  gdzie  w  szczególności  w  tej  ostatniej  negatywnie 

oceniła  manipulowanie  przez  wykonawcę  elementami  oferty  (w  tym  wypadku  cenami 

jednostkowymi).” 

Podobnie w kontekście sztucznego manipulowania elementami oferty z myślą, tylko o 

ocenie  punktowej  wypowiedziała  się  Izba  w  wyroku  o  sygn.  KIO  1934/12.,  w  którym 

wskazała, iż „Odwołujący, przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście 

winny  być  im  przypisane,  tak  skonstruował  cenę  swojej  oferty,  że  działanie  to  dało  mu 

możliwość  zdobycia  przewagi  konkurencyjnej  i  w  konsekwencji  pozwoliłoby  na  uzyskanie 

przedmiotowego  zamówienia.  Tak  wysoka  różnica  w  proporcjach  wartości  poszczególnych 

usług  nie  może  być,  bowiem  uznana  jedynie  za  element  kalkulacji,  czego  zresztą 

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym w ocenie Izby zaistniały podstawy ku 

temu,  aby  przypisać  Odwołującemu  popełnienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  z  ustawy  z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji." 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  kwestii  manipulowania 

cenami  ofert  w  celu  sztucznego  podwyższenia  punktacji  oferty,  uznając  takie  praktyki  za 

naganne i predestynujące oferty Wykonawców, którzy je stosują do odrzucenia.  

Potwierdzają to również inne wyroki, w tym wyrok sygn. akt: KIO 2553/15 wyrok sygn. 

akt:  KIO  2015-12-

03  LEX  nr  1978069,  w  którym  orzeczono,  że  „Działanie  wykonawcy  - 

profesjonalisty obowiązanego do należytego działania - polegające na przyjęciu wartości dla 

poszczególnych  zadań,  z  pominięciem  realności  ponoszonych  kosztów  stanowi  działanie 

sprzeczne z dobrymi obyczajami. Uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma opierać się na 

elemencie rywalizacji cenowej i jakościowej." 

W  świetle  art.  89  ust.  1  pkt  3)  ustawy  Pzp  Zamawiający  dokonując  oceny  ofert  ma 

obowiązek zbadać, czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Powyższe  uzasadnienie  i  przywołane 

orzecznictwo  dowodzi,  iż  przeprowadzone  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  przypadku 

badanie  było  przeprowadzone  należycie  i  potwierdziło,  że  Wykonawca  dopuścił  się 

manipulacji  cenami  pomiędzy  ceną  za  zakres  dotyczący  robót  budowlanych,  a  ceną  za 

zakres dotyczący nasadzeń zieleni. 

Mając  powyższe  na  uwadze  oraz  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  i 

obowiązujące tezy piśmiennictwa oraz przywołane orzecznictwo, Zamawiający stwierdza, że 

odrzucenie  oferty  wskazanego  wyżej  Wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3)  jest 

konieczne  i  w  pełni  zasadne,  a  w  konsekwencji  zobowiązany  był  do  orzeczenia  jak  na 

wstępie. 

Ad. b) Zamawiający podnosi też, iż odrzuca także ofertę wskazanego Wykonawcy w 

oparciu  o  art.  89  ust.  1 pkt  4)  ustawy  Pzp,  gdyż  złożona  przez Wykonawcę  oferta  zawiera 

cenę rażąco niską cenę w odniesieniu do robót budowlanych. 

Na  wstępie  trzeba  zauważyć,  iż  zaoferowana  cena  jest  niższa  28%  od  wartości 

zamówienia  ustalonej  przed  wszczęciem  tego  postępowania  powiększonej  o  należny 

podatek od towarów i usług, a także niższa o 36% od średniej arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych ofert w aspekcie wartości robót budowlanych. 

Wskazane wartości są bardzo istotne, dlatego też w procesie składanych wyjaśnień i 

dowodów  dotyczących  realności  i  prawidłowości  zaoferowanej  ceny  Wykonawca  winien  w 

sposób  nie  budzący  wątpliwości  wykazać  prawidłowość  dokonanej  kalkulacji  i  przedłożyć 

wiarygodne  dowody  w  tym  aspekcie.  Niemniej  w  ocenie  Zamawiającego  Wykonawca  tego 

nie uczynił,  gdyż  złożone wyjaśnienia wraz  z  załącznikami nie potwierdzają,  aby  możliwym 

było wykonanie zakresu zamówienia objętego robotami budowlanymi za zaoferowaną cenę. 

Zamawiający  przypomina,  iż  w  dniu  28  października  2020r.  wezwał  Wykonawcę  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  i  ceny  oferty.  W  odpowiedzi  otrzymał  informacje  i 

kalkulacje,  w 

których  Wykonawca  wskazał,  iż  do  realizacji  zadania  w  zakresie 

ogólnobudowlanym nie będzie zatrudniał podwykonawców, stąd jego oferta w tym zakresie 

jest  korzystna  względem  cen  rynkowych.  Wartość  robót  budowlanych  według 

przestawionego wraz z wyjaśnieniami kosztorysu to 829.284,64 zł netto czyli 1.020.020,11 zł 

brutto, co powoduje niezgodność z wartością wskazaną w treści oferty, gdyż jest ona niższa 

niż kwota przedstawiona w ofercie o 879,89 zł brutto. Dowodzi to błędom w kalkulacji, które 

wynikają najprawdopodobniej z inżynierii cenowej opisanej powyżej. 

Niezależnie  od  wskazanej  niezgodności,  w  ocenie  Zamawiającego  Wykonawca  w 

złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niską 

i że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i treścią SIWZ 

z

a zaoferowaną cenę. 

Analiza  przedstawionego  kosztorysu  prowadzi  do  jednoznacznego  stwierdzenia,  że 

Wykonawca zaniżył koszty wykonania robót budowlanych. Przykładowo należy wskazać, że 

Wykonawca  przedstawił  ofertę  firmy  Eurogama  na  materiał  do  wykonania  nawierzchni 

mineralno-

żywicznej  EKOWAY  grubości  4cm  na  kwotę  netto  221,00  zł/m2.  Do  wykonania 

nawierzchni mineralno- 

żywicznej zgodnie z przedstawionym kosztorysem (poz. 19) jest 102 

m2 czyli koszt samego materiału bez robocizny to 22.542,00 zł netto natomiast Wykonawca 

za  wykon

anie  tego  elementu  wskazał  kwotę  10.200,00  zł  netto  z  robocizną.  Pozycja  ta 

według kosztorysu inwestorskiego powinna kosztować 28.458,00 zł netto. 

Poniżej  Zamawiający  przedstawia  szczegółowe  uwagi  do  złożonego  w  ramach 

wyjaśnień  kosztorysu  ofertowego  na  roboty  budowlane,  porównując  niektóre  jego  wartości 

do kosztorysu inwestorskiego (kwoty podane w wartościach netto), które wskazują na rażące 

różnice w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, tj.: 

a) 

Poz.  23.  Wywóz  ziemi  samochodami  samowyładowczymi  za  każdy  następny  1  km  - 

inwestorski kwota 11.426,10 zł, Wykonawca kwota 467,57 zł, 

b) 

Poz. 29. Montaż deski z drzewa egzotycznego - inwestorski kwota 3.910.00 zł, 

Wykonawca kwota 1.150,00 

zł, 

c) 

Poz. 31. Montaż ławki z drewna egzotycznego - inwestorski kwota 3.450.00 zł, 

W

ykonawca kwota 750,00 zł, 

d) 

Poz.  44.  Dostawa  i  montaż  słupy  szklane  parasole  -j  inwestorski  kwota  78  100,00  zł, 

Wykonawca kwota 27.500,00 zł, 

e) 

Poz. 57. Dostawa i montaż - skrzynki rozsączające PP o wym. 500 x 1000 x 400 mm - 

inwestorski k

wota 53.096,64 zł, Wykonawca kwota 20.000,00 zł, 

f)  Poz.  58.  Studzienki  kanalizacyjne  systemowe  PE  fi  425  mm  - 

zamknięcie  rurą 

teleskopową, kineta PE - inwestorski kwota 49.972,64 zł, Wykonawca kwota 9.193,12 zł. 

Ponadto  Wykonawca  przedstawił  ofertę  na  dostawę  i  montaż  urządzeń  od  firmy 

F.P.U.H. „Molorz” J. C. Wykonawca przedstawił w swoim kosztorysie te same kwoty mimo, iż 

wskazuje w tych pozycjach zysk rzędu 20% a zgodnie z przedstawioną ofertą i kosztorysem 

nie zarabia nic. Poniżej przedstawiono kwoty z oferty dostawcy i kwoty z kosztorysu: 

a) 

Poz.  40.  Dostawa  i  montaż  -  ławka  strzelnicza  -  oferta  15.000,00  zł,  kosztorys 

Wykonawcy 15.000,00 zł, 

b) 

Poz. 41. Dostawa i montaż - camera obscura- oferta 15.000,00 zł, kosztorys Wykonawcy 

15.000,00 zł, 

c)  Poz.  43

.  Dostawa  i  montaż  -  komplet  ławek  i  stołów  -  oferta  20.000,00  zł,  kosztorys 

Wykonawcy 20.000,00 zł, 

d) 

Poz.  47.  Dostawa  i  montaż  -  miejsca  do  siedzenia  na  drewnianych  podestach  -  oferta 

12.500,00 zł, kosztorys Wykonawcy 12.500,00 zł, 

e)  Poz.  48.  Dostawa  i 

montaż  -  donice  drewniane  -  oferta  7.200,00  zł,  kosztorys 

Wykonawcy 7.200,00 zł. t ^ t 

Kolejną  przedstawioną  do  złożonych  wyjaśnień  jest  oferta  Zakładu  Ślusarsko-

Kowalskiego na dostawę i montaż urządzeń małej architektury. W tym przypadku identycznie 

jak 

w  powyższym  Wykonawca  przedstawił  w  swoim  kosztorysie  te  same  kwoty  mimo,  iż 

wskazuje w tych pozycjach zysk rzędu 20% a zgodnie z przedstawioną ofertą i kosztorysem 

nie zarabia nic. Poniżej przedstawiono kwoty z oferty dostawcy i kwoty z kosztorysu: 

a)  Poz

. 38. Dostawa i montaż - kosze na śmieci - oferta 6.000,00 zł, kosztorys Wykonawcy 

6.000,00 zł, 

b) 

Poz.  44.  Dostawa  i  montaż  -  słupy  szklane  parasole  -  oferta  27.500,00  zł,  kosztorys 

Wykonawcy 27.500,00 zł. 

W  ocenie  Zamawiającego  złożone  wyjaśnienia  są  ogólnikowe  i  lakoniczne, 

pozbawione  rzetelnej  kalkulacji  ceny  i  dowodów  na  jej  poparcie,  a  w  konsekwencji  nie 

dowodzą,  że  zaoferowana  cena  jest  realna  i  ma  charakter  rynkowy.  Wyjaśnienia  wręcz 

potwierdzają,  iż  Wykonawca  zaoferował  rażąco  niską  cenę  i  nie  udowodnił  możliwości 

należytego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych za zaoferowaną wartość. 

Wyjaśnić  należy,  iż  Wykonawca  odpowiadając  na  wezwanie,  musi  przedstawić 

przede  wszystkim  szczegółowe  wyjaśnienia,  gdyż  ich  niezłożenie,  albo  złożenie  ich  w 

zakresie  wybiórczym  i  nie  dokumentującym  realności  podanej  ceny,  skutkuje  odrzuceniem 

oferty zgodnie z ust. 3 art. 90 ustawy Pzp,. W ocenie 

Zamawiającego Wykonawca, składając 

wyjaśnienia  odnoszące  się  do  ceny  oferty,  powinien  przede  wszystkim  odnieść  się  do  tych 

elementów  oferty,  które  budzą  wątpliwości  Zamawiającego  wskazane  w  wezwaniu  do 

złożenia  wyjaśnień  oraz  złożyć  stosowne  dowody,  jak  i  wiarygodne  wyliczenia,  a  w 

przedmiotowej sprawie tego nie uczynił. Zamawiający zaznacza, iż obowiązek wykazania, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę spoczywa na Wykonawcy. 

Zamawiający,  podkreśla,  iż  wyszczególnione  powyżej  elementy  oferty  stanowią 

bardzo istotne części składowe ceny oferty w zakresie robót budowlanych, które niezależnie 

od  innych  pozycji 

indywidualnej  kalkulacji  ceny,  również  podlegają  badaniu  przez 

Zamawiającego pod względem rażąco niskiej ceny i mają wpływ na tą ocenę, co potwierdza 

wykładnia Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w wyroku z dnia 22.12.2017r. (KIO 2588/17), 

że: „Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę 

oferty. Natomiast, ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco 

niskiej  ceny,  w  sytuacji  kiedy  mogą  zaważyć  na  należytym  wykonaniu  przyszłej  umowy. 

Regulację  dot.  rażąco  niskiej  ceny  mają  na  celu  zabezpieczenie  zamawiającego  (w  tym 

interesu  publicznego),  przed  koniecznością  zawierania  umowy  z  wykonawcą  oferującym 

cenę  na  tyle  niską,  iż  wątpliwym  wydaje  się,  że  wykonawca  ten  wykonana  umowę, 

ewentualnie,  iż  wykona  ją  należycie.  A  zatem,  przesłanką  stosowania  regulacji  dot  rażąco 

niskiej  ceny  powinno  być  zagrożenie  należytego  wykonania  umowy".  Jak  również  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.01.2018r,, sygn. akt KIO 2725/17:" Zamawiający może 

wezwać  wykonawcę  w  każdej  sytuacji,  w  której  wysokość  ceny  lub  kosztu  oferty,  a  nawet 

jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt 

nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.". 

Powyższe  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  jak  i  treść  art.  90  ust.  1  ustawy 

PZP,  który  stanowił  podstawę  do  kierowania  przez  Zamawiającego  wniosków  o  stosowne 

wyjaśnienia i dowody w tym aspekcie, która winien złożyć Wykonawca, potwierdza, iż nawet 

mimo  ryczałtowego  charakteru  zamówienia,  jak  ma  to  miejsce  w  niniejszym  przypadku, 

Zamawiający  może  uznać,  że  nie  tylko  cena  sumaryczna  oferty  w  zakresie  podstawowym, 

ale  również  jej  istotne  części  składowe  podlegają  ocenie,  a  w  konsekwencji,  tak  jak  ma  to 

miejsce w przypadku oferty odrzuconej, uznać, że cena oferty w zakresie podstawowym, jak 

i wskazane wyżej ceny poszczególnych elementów składowych ceny oferty są rażąco niskie 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  ceny  za  zakres  podstawy  zamówienia 

zawartych w ofertach innych Wykonawców. 

Dla pełnego  przestawienia okoliczności  niniejszej  sprawy  Zamawiający  zauważa,  że 

przywołany  przepis  ustawy  Pzp  począwszy  od  dnia  28  lipca  2016r.  ma  następujące 

brzmienie:  „Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o 

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w 

szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych 

rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których 

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 

2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów.  3)  wynikającym  z 

przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  w 

miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony 

środowiska;  5)  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy.",  co  dowodzi 

tego, iż Zamawiający był uprawniony do zbadania ceny i istotnych części składowych ceny 

oferty w zakresie podstawowym. 

W  konsekwencji  uznać  należy,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  za  roboty 

budowlane w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że zaoferowana cena oferty za ten 

zakres  nie  jes

t  realną  ceną  rynkową,  za  którą  Wykonawca  może  należycie  zrealizować 

przedmiot 

zamówienia. 

Drugim  aspektem,  który  należy  przedstawić,  a  jaki  podlega  ocenie  przez 

Zamawiającego  w  ramach  badania  rażąco  niskiej  ceny  oferty  jest  treść  składanych  przez 

Wykonawcę wyjaśnień, do których został on wezwany w oparciu o art. 90 ust 1 ustawy PZP, 

bowiem „2. Ciężar dowodu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także, 

że  treść  oferty  odpowiada  SIWZ,  spoczywa  na  wykonawcy.  Zatem  wykonawca  nie  tylko 

winien zastosować się do wymagań SIWZ, ale także jednoznacznie wykazać poszczególne 

ko

szty.  Wykonawca,  który  nie  odpowiada  na  wezwanie  Zamawiającego,  lub  odpowiada  w 

sposób  uniemożliwiający dokonanie oceny  wyjaśnień,  a tym  samym  nie usuwa  wątpliwości 

co do zgodności jego oferty z treścią SIWZ lub nie obala domniemania rażąco niskiej ceny, 

n

araża  się  na  sankcję  w  postaci  odrzucenia  oferty."  (Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  o 

sygn.  akt  KIO  120/18;  KIO  133/18;  KIO  135/2018  z  dnia  06.02.2018r.).  Dlatego  też,  jak 

trafnie  orzekła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  722/16  z  dnia 

.2016r.:  „Sytuacja  prawna  wykonawcy,  który-złożył  wyjaśnienia  ogólne,  nieadekwatne 

do wezwania 

zamawiającego, nie pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona 

prawidłowo,  jest  taka  sama  jak  sytuacja  prawna  wykonawcy,  który  wyjaśnień  nie  złożył  w 

ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu". 

Liczne  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  potwierdzają  zasadność  decyzji 

Zamawiającego, gdyż  według  orzecznictwa składane  wyjaśnienia powinny  być  precyzyjne  i 

uzasadnione. Powyższe stanowisko znajduje  potwierdzenie między innymi w wyroku KIO o 

sygn.  akt:  KIO  66/16  z  dnia  2  lutego  2016r.,  w  którym  wskazano,  iż  „(...)  ciężar  wykazania 

Zamawiającemu,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska,  spoczywa  na  Wykonawcy 

(wyrok  z  KIO  z  dnia  2  lipca  2012r.  sygn.  akt: 

KIO  1292/12).  Wykonawca  składając 

wyjaśnienia  odnoszące  się  do  ceny  swojej  oferty,  powinien  wykazać,  jakie  obiektywne 

czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom 

cena  została  obniżona.  Tym  samym  złożenie  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  ogólnikowych, 

niewiarygodnych,  nierozpraszających  wątpliwości  Zamawiającego  jest  równoznaczne  w 

skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle. Nie chodzi, bowiem o złożenie jakichkolwiek 

wyjaśnień,  lecz  takich  wyjaśnień,  które  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  pozwalają  na 

ocenę  oferty  pod  względem  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  (wyrok  KIO  z  dnia  20  lutego 

2012r., sygn. akt: KIO 109/12, KIO 125/12)." 

W  niniejszym  przypadku  Wykonawca  nie  sprostał  powyższym  wymaganiom  i  nie 

udowodnił, że oferowana przez niego cena za zakres objęty robotami budowlanymi nie jest 

rażąco niską i w związku z faktycznym brakiem udowodniania realności zaoferowanej ceny 

za roboty jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o wskazaną wyżej podstawę prawną. 

Potwi

erdza  to  także  orzecznictwo  KIO  wyrażone  w  wyroku  KIO  z  dnia  15 

października 2018r., sygn. Akt: KIO 1972/18, w którym orzeczono, iż „Zamawiający dokonuje 

czynności oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, 

które  uzyskuje  w  wyniku  przedstawienia  przez  wezwanego  wykonawcę  wyjaśnień  -  temu 

służy  procedura  wyjaśnienia  opisana  wart.  90  ustawy.  Wykonawca  winien  podać 

Zamawiającemu  wszystkie  informacje  dotyczące  kalkulacji  zaoferowanej  ceny,  w  tym 

informacje  dotyczące  sposobu  kalkulacji,  uwarunkowań  w  jakich  dokonywał  kalkulacji, 

szczególnych  przesłanek  warunkujących  przyjęty  sposób  kalkulacji  oraz  innych  istotnych 

elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  jak  np.  korzystne  upusty, 

sprzyjające  w  oparciu  o  konkretne  informacje  warunki  finansowego,  uzyskane  specjalne 

oferty,  a  dowodzące  możliwości  zaoferowania  ceny  obniżonej  w  stosunku  do  wartości 

zamówienia.  Wyjaśnienia  wykonawcy  stanowiące  informacje  w  zakresie  ceny  powinny 

umożliwić  Zamawiającemu  podjęcie  decyzji,  co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  informacje  dotyczące  indywidualnych  elementów 

kalkulacji  danej  ceny  jak  również  okoliczności,  które  wpływają  na  daną  kalkulację  uzyskuje 

od  danego  wykonawcy  w  wyniku  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  określonym  przez 

Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, 

winien  wskazać  wszystkie  okoliczności,  które  stanowiły  podstawę  dokonanej  wyceny. 

Wyjaśnienia  winny  być  jasne,  konkretne  i  spójne.  Winny  być  adekwatne  do  przedmiotu 

zamówienia,  uwzględniać  jego  założenia  oraz  specyfikę  właściwą  np.  dla  danej  branży. 

Ponadto  winny  wskazywać  okoliczności  i  podstawę  obniżenia  przez  wykonawcę  ceny  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  to  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek fart. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny." 

R

ównież w wyroku KIO z dnia 21 maja 2018r., sygn.akt KIO 864/18, Izba wskazała, iż 

„(...) Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 PZP oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że 

zaproponowana  przez  niego  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej.  Na  wykonawcy  ciąży 

wiec obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu 

w  jakich  dokonano  ich  kalkulacji,  a  więc  udowodnienia,  że  zaproponowana  cena  nie  jest 

rażąco  niska.  W  przypadku  nieudowodnienia,  że  cena  ustalona  z  uwzględnieniem 

okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie 

jest  rażąco  niska,  zamawiający  zobowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jako 

oferty  zawierającej  rażąco  niska  cenę.  Co  więcej,  Zamawiający  zobowiązany  jest  do 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  oceną 

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w 

stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 Pzp)”. 

W  orzecznictwie  podkreśla  się,  że  charakter  ceny  rażąco  niskiej  można  przypisać 

cenie,  która  jest  nierealna  w  stosunku  do  obowiązujących  cen  rynkowych.  Kolejnym 

kryterium  oceny  może  być  ustalenie  średniej  ceny  pozostałych  ofert  najbardziej  zbliżonych 

do  siebie  pod  względem  cenowym  (wyrok  SO  w  Poznaniu  z  04.06.2008r.  X  Ga  127/08). 

„Rażąco  niska  cena  to  taka,  która  jest  niewiarygodna  w  kontekście  aktualnej  sytuacji 

rynkowej.  Istotne  jest  za

tem  aby  była  to  cena  taka,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych 

wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w 

stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku" (wyrok 

KIO  z  11.01.2018r.  KI

O  2729/17).  Rozpatrując  okoliczności  sprawy  w  kontekście 

powyższych  rozważań  niewątpliwie  uznać  zatem  należy,  że  cena  Wykonawcy  wypełnia 

przesłanki „rażąco niskiej ceny" na gruncie) Prawa zamówień publicznych. 

Niezależnie od powyższego Zamawiający z całą mocą podkreśla, mając na względzie 

powyższe,  iż  złożone  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  są  enigmatyczne  i  praktycznie  nie 

stanowią  istotnej  odpowiedzi  na  skierowane  wezwanie,  jak  też  nie  uwzględniają  realiów 

rynkowych  i  związanych  z  tym  aspektów  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

robót  budowlanych.  Ponadto  nie  zawierają  one  żadnych  realnych  dowodów,  czy 

przekonywujących  wyliczeń,  pozwalających  na  uzasadnioną  ocenę  realności  lub  choćby 

domniemanie  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę,  przy 

uwzględnieniu faktu zaoferowania tak rażąco niskich jej istotnych elementów składowych. 

Zamawiający  zauważa  również,  że  cena  oferty,  a  głównie  wskazane  w  niniejszym 

uzasadnieniu  jej  pozycje  będące  istotnymi  częściami  składowymi,  które  w  większości  są 

rażąco  zaniżone  w  stosunku  do  zarówno  do  średniej  ceny  złożonych  ofert  oraz  do 

szacowanej wartości zamówienia, jak i aktualnych cen rynkowych, według przeprowadzonej 

analizy  kalkulacji  cen  i  ich  porównania,  budzi  uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego,  co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  warunkami  określonymi  w 

SIWZ,  zarówno  dotyczącymi  technologii  i  jakości  robót  budowlanych,  jaki  i  parametrów 

technologicznych  oraz  wymagań  technicznych  i  funkcjonalnych  materiałów  i  innych  dostaw 

niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. 

Pogląd  Zamawiającego  odnośnie  szczegółowości  wyjaśnień  Wykonawcy,  a  w  tym 

przypadku praktycznie ich braku,  składanych w  trybie art.  90  ust  1 ustawy  PZP  potwierdza 

linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. (…)  

Potwierdza to, iż pomimo ryczałtowego charakteru zamówienia, jak ma to miejsce w 

niniejszym  postępowaniu,  przywołane  w  uzasadnieniu,  istotne  elementy  ceny  oferty  mają 

nader istotny wpływ na sumaryczną cenę całej oferty. 

Znaczne  zaniżenie  wyceny  wymienionych  elementów  cenotwórczych,  znacząco 

odbiegających od cen i wartości pozostałych złożonych w postępowaniu ofert, jak i poziomu 

cen rynkowych, niesie w opinii Zamawiającego ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. 

Mając  powyższe  na  uwadze  oraz  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  i 

obowiązujące tezy piśmiennictwa oraz przywołane orzecznictwo, Zamawiający stwierdza, że 

odrzucenie  oferty  wskazanego  wyżej  Wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4),  w 

związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  jest  konieczne  i  w  pełni  zasadne,  a  w  konsekwencji 

zobowiązany był do orzeczenia jak na wstępie. 

Ad.  c)  Zamawiający  wskazuje  również,  iż  kolejną  podstawą  do  odrzucenia  oferty 

wymienionego wyżej Wykonawcy jest art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP, gdyż treść oferty nie 

odpow

iada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  SIWZ),  w  zakresie 

oferowanych elementów składających się na przedmiot zamówienia. 

Wykonawca  potwierdził  ten  fakt  w  założonych  wyjaśnieniach  dotyczących  treści  i 

ceny oferty, gdyż załączył do nich między innymi ofertę firmy FERRRBUD Sp. z o.o. z dnia 

30.10.2020r. na skrzynki rozsączające PP. 

Niemniej  element  ten  nie  spełnia  wymagań  treści  SIWZ,  gdyż  posiada  następujące 

niezgodności: 

skrzynka  rozsączająca  PP  -  w  projekcie  załączonym  do  SIWZ  wymagano  skrzynkę  o 

wymiarach 500 x 1000 x 400. 

• w ofercie zaproponowana skrzynka rozsączająca PP Stormbox II - o wymiarach 1200 x 600 

x 600. 

Przedmiotowa  skrzynka  rozsączająca  PP  nie  spełnia  wymagań  treści  SIWZ 

dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Brak  jest  także  w  treści  złożonej  oferty 

wykazania ewentualnej równoważności pod względem wymaganych parametrów. 

Zamawiający  wskazuje,  iż  treść  SIWZ  precyzowała  jednoznacznie  parametry 

techniczne  i  funkcjonalne  oraz  wszelkie  inne  wymagania  i  warunki  dotyczące  przedmiotu 

zamówienia. Ponadto pkt 3) Opis przedmiotu zamówienia ppkt. 1.20 stanowił: „Zastosowane 

ewentualni

e  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  projektowej  wskazania  pochodzenia 

wyrobów  służą  określeniu  wzorcowych  standardów  cech  technicznych  i  jakościowych  oraz 

funkcjonalnych.  Zamawiający  zaznacza,  iż  użyte  ewentualnie  w  SIWZ  przykłady  nazw 

własnych  produktów  bądź  producentów  dotyczące  określonych  wyrobów,  tj.  typów,  modeli, 

systemów,  elementów,  materiałów,  urządzeń  itp.  mają  jedynie  charakter  przykładowy  i 

dopuszczone  jest  składanie  ofert  zawierających  rozwiązania  równoważne,  które  spełniają 

wszystkie  wymagani

a  techniczne,  funkcjonalne,  jakościowe,  użytkowe,  estetyczne, 

kolorystyczne itp. wymienione w SIWZ, przy czym Wykonawca zobowiązany jest wykazać w 

treści  złożonej  oferty  ich  równoważność,  załączając  stosowne  opisy  techniczne  i 

funkcjonalne.  Ponadto,  jeżeli  zastosowanie  rozwiązań  równoważnych  pociąga  za  sobą 

konieczność  dokonania  zmian  projektowych  w  dokumentacji  (załączonej  do  SIWZ), 

Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  wykonania  dokumentacji  zamiennej  uwzględniającej 

wprowadzone zmiany na koszt własny i uzyskania jej akceptacji przez Zamawiającego, oraz 

w  razie  konieczności  uzyskania  również  niezbędnych  uzgodnień  (zezwoleń,  pozwoleń,  itp.) 

lub decyzji odpowiednich instytucji, podmiotów i organów administracyjnych. Przy oferowaniu 

rozwiązań  i  elementów  oraz  urządzeń  innych  niż  Opisane  w  SIWZ,  Wykonawca  musi 

wykazać  szczegółowo  w  treści  oferty  ich  równoważność  z  warunkami  i  wymaganiami 

opisanymi w SIWZ, prz

y czym zobowiązany jest dołączyć do oferty jego szczegółowe opisy 

techniczne  i  funkcjonalne  pozwalające  na  ocenę  zgodności  oferowanego  przedmiotu  z 

SIWZ.  W  szczególności  wymaga  się  od  Wykonawcy  podania  nazwy,  producenta,  typu  lub 

modelu  oferowanego  wyrobu  oraz  opisu  jeg

o  właściwości  technicznych,  funkcjonalnych, 

jakościowych,  użytkowych,  estetycznych  itp.  (kompletne  karty  produktowe,  prospekty, 

katalogi,  foldery  itp.).  Zamawiający  dopuszcza  tolerancję  +/-  5%  w  stosunku  do  podanych 

wymagań  (rozmiarów,  wymiarów  lub  obliczeń  wobec  wszystkich  elementów  wyrobów, 

założeń lub funkcji) traktowanych w zależności od danego parametru podanego w SIWZ jako 

wymaganie  minimalne  albo  maksymalne,  przy  czym  zmienione  parametry  (rozmiary, 

wymiary  lub  obliczenia)  proponowane  jako  rozwiązanie  równoważne  muszą  mieścić  się  w 

powyższych  zakresach  (minimalnych  albo  maksymalnych)  określonych  w  SIWZ,  a  ponadto 

zachowywać proporcję zgodną ze wzorem, w stosunku do wszystkich rozmiarów, wymiarów 

lub obliczeń danego wyrobu, założeń lub funkcji". 

Zamawiający  zauważa,  iż  zgodnie  z  doktryną  jak  i  orzecznictwem  treść  oferty 

odpowiada  treści  SIWZ,  jeżeli  odpowiada  wymogom  merytorycznym  określonym  przez 

Zamawiającego  w  przedmiotowym  dokumencie.  Przywołane  wyżej  aspekty  wskazują 

jednoznacznie,  że  oferowany  przez  Wykonawcę  element  składający  się  na  przedmiot 

zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym w treści SIWZ. 

Podnieść należy, że w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014r., KIO 1543/14, Krajowa Izba 

Odwoławcza  wskazała  „Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  stanowiąca  przesłankę 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.,  zachodzi  w

ówczas,  gdy 

zawartość  merytoryczna  oferty  nie  odpowiada  między  innymi  pod  względem  przedmiotu 

zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem 

art.  87  ustawy  P.z.p.  W  tym  zakresie  wskazać  należy,  że  oferta  nie  odpowiadająca  treści 

SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. 

Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak 

też  w  sposobie  jego  realizacji.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  zamówienia  ma 

miejsce  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przedmiot  dostawy  bądź  też  usługi  nie  odpowiada 

opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków 

realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu 

zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.” 

Ponadto  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  „ma  mieć  charakter  zasadniczy  i 

nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 

ust.  2  pkt  3  Pzp),  zgodnie  z  wyrokiem  z  dnia  13  listopada  2013r.,  KIO  2478/13,  co  w 

opisanym  stanie  faktycznym  jest  w  pełni  wykazane,  gdyż  Zamawiający  nie  może  dokonać 

poprawienia  tej  oferty  nie  powodując  przy  tym  zmiany  jej  treści,  czyli  nie  zmieniając 

oświadczenia woli Wykonawcy, i nie naruszając zasad równego traktowania Wykonawców i 

uczciwej konkurencji. W wyroku tym Izba stwierdza też, iż „sfery niezgodności zobowiązania 

zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na 

sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji  (z 

zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i 

potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, 

a  ni

e  wymagania  co  do  jej  formy,  które  również  tradycyjnie  są  pomieszczane  w  SIWZ);  a 

także możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta polega 

co  konkretnie  w  ofercie  nie  jest  zgodne  i  w  jaki  sposób  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi 

i 

ustalonymi 

fragmentami 

czy 

normami 

SIWZ, 

ewentualnie 

uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego. 

Reasumując  powyższe,  można  generalnie  przyjąć,  iż  niezgodność  oferty  z  SIWZ  w 

rozumieniu  art.  89  us

t. 1 pkt  2 ustawy  polega albo  na  niezgodności  zobowiązania,  które  w 

swojej  ofercie  wyraża  wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem 

zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  SIWZ;  ewentualnie 

na  niezgodnym  z 

SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  owego 

zobowiązania  w  ofercie.  Natomiast  zastosowanie  ww.  przepisu  jest  możliwe  jedynie  w 

sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z 

treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w 

jej  treści  wynikającym  ze  zdania  drugiego  tego  przepisu)  lub  przeprowadzenia 

dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp". 

W  orzecznictwie  Izby  podkr

eśla  się,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ 

powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji zawartej w art. 66 kodeksu cywilnego, tj. 

niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  Zmawiającego,  odnoszącymi 

się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 3 lutego 2012r., 

KIO 127/12). 

Zamawiający  stwierdza  także,  iż  Wykonawca  w  treści  oferty  nie  wykazał,  iż  oferuje 

ewentualnie  równoważny  element  składający  się  na  przedmiot  zamówienia,  który  spełnia 

wymagania  wskazan

e  w  treści  SIWZ.  Przykładowo  Wykonawca  nie  dołączył  do  oferty  kart 

katalogowych | wskazujących, iż oferowany produkt jest równoważny z wymaganym w SIWZ. 

Podkreślić  należy,  iż  do  takiego  działania  był  zobowiązany  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  i 

przepisami  ustawy 

na  etapie  składania  oferty  w  przypadku  oferowania  równoważnych 

rozwiązań  lub  materiałów  czy  urządzeń,  bądź  innych  elementów  składających  się  na 

przedmiot zamówienia. 

Podkreślić  należy,  iż  opisana  niezgodność  jest  jednoznaczna  i  nie  budzi  żadnych 

wątpliwości,  a  w  konsekwencji  nie  wymaga  żadnych  wyjaśnień.  Ponadto  z  uwagi  na  jej 

charakter  i  skalę  nie  można  jej  uznać  za  omyłkę.  Również  nie  można  jej  poprawić  bez 

istotnej ingerencji w treść oferty, a de facto jej zmiany i złożenia nowego oświadczenia woli w 

imi

eniu Wykonawcy, co w świetle obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne. 

W kolejnym  wyroku Izba  wskazała,  że  „  Zgodnie  z  art.  30  ust.  5  p.z.p.  wykonawca, 

który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywane  przez  zamawiającego,  jest 

zobowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane 

spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego.  Zatem,  to  na  wykonawcy  spoczywa 

ciężar  wykazania  spełniania  wszystkich  wymaganych  parametrów."  (wyrok  KIO  z  dnia 

23.04.2015r., KIO 709/2015)

. Należy zwrócić uwagę również na fakt, iż „celem regulacji art. 

30  ust.  5  ustawy  Pzp  nie  jest  potwierdzanie  obaw  czy  przypuszczeń  Zamawiającego 

odnośnie  charakteru  poszczególnych  technicznych  aspektów  oferty.  Ma  ona  bowiem  za 

zadanie  umożliwienie  Zamawiającemu  zweryfikowanie,  czy  oferowane  mu  rozwiązanie 

równoważne spełnia jego wymagania, a nie czy jest takim rozwiązaniem w ogóle. 3. Skoro 

zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  nie 

tylko  odpowiada  za  jego  prawidłowe  przygotowanie,  w  tym  opracowanie  SIWZ  i  innej 

niezbędnej dokumentacji, ale również za stosowanie się do przyjętej przez siebie treści tego 

dokumentu,  co  stanowi'  Jedną  z  gwarancji  nienaruszalności  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego traktowania  wykonawców,  wynikającej  z  art.  7  ust  1 p.z.p."  (wyrok  z 

dnia 14 marca 2014r.,KIO 388/14). 

Za ofertę równoważną należy uznać taką „która przedstawia przedmiot zamówienia o 

właściwościach  funkcjonalnych  i  jakościowych  takich  samych  lub  zbliżonych  do  tych,  które 

zostały  zakreślone  w  SIWZ,  lecz  oznaczonych  innym  znakiem  towarowym,  patentem  lub 

pochodzeniem.  Istotne  jest  przy  tym  to,  że  wymagane  właściwości  i  parametry  danego 

produktu (rozwiązania) muszą być przez wykonawcę wykazane zamawiającemu, a zatem w 

sposób  bezsporny  udowodnione  przez  wykonawcę  w  toku  postępowania  przed 

zamawiającym, za pomocą wszelkich środków dostępnych wykonawcy (art. 30 ust 5 p.z.p.)" 

(wyrok z 23 kwietnia 2015, KIO 709/15). 

Opisany stan faktyczny, tj. brak zgodności treści oferty z zapisami SIWZ w aspekcie 

zaoferowanego  elementu  składającego  się  na  przedmiot  zamówieni,  potwierdza  iż 

bezsprzecznie zachodzi w niniejszej sprawie przesłanka do odrzucenia oferty Wykonawcy, a 

w  konsekwencji  podjęta  decyzja  Zamawiającego  jest  w  pełni  uzasadniona,  a  przy  tym 

obligatoryjna. 

Mając  powyższe  na  uwadze  oraz  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  i 

obowiązujące tezy piśmiennictwa oraz przywołane orzecznictwo, Zamawiający stwierdza, że 

odrzucenie oferty wskazanego wyżej Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy 

Pzp jest konieczne i w pełni zasadne.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp  

Art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  stanowi:  Z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Stosownie  do  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp:  Z

amawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

W 

związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty w zakresie robót budowlanych, 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień,  wskazując  w  wezwaniu  jako  podstawę 

m.in. 

art.  90  ust.  1  i  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  ocenie  Izby  w 

okolicznościach  analizowanej  sprawy  należy  uznać,  iż  roboty  budowlane  stanowią  istotną 

część  składową  zamówienia.  W  związku  z  tym  za  zasadne  należy  uznać  badanie  przez 

Zamawiającego  ceny  oferty  w  tym  zakresie,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  SIWZ  lub  z  wymogami  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Tym 

bardziej gdy, jak wskazał w wezwaniu Zamawiający, zaoferowana cena za roboty budowlane 

jest  niższa  o  28%  od wartości  zamówienia ustalonej  przed  wszczęciem tego postępowania 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  oraz  niższa  o  36%  od  średniej 

arytmetycznej 

cen wszystkich złożonych ofert, a także wystąpiły duże różnice w proporcjach 

cen za poszczególne zakresy przedmiotu zamówienia, przyjętych przez Odwołującego oraz 

innych wykonawców i Zamawiającego. 

Zaznaczenia  wymaga,  że  wystosowanie  do  Odwołującego  wezwania  do  wyjaśnień 

oznaczało powstanie domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do 

robót  budowlanych.  Dla  obalenia  takiego  domniemania  wyjaśnienia  Odwołującego  powinny 

być na tyle pełne i odnoszące się do przedmiotu zamówienia, aby pozwalały na pozyskanie 

przez  Z

amawiającego  wiedzy,  jakie  okoliczności  spowodowały  obniżenie  ceny  oferty,  czy 

cena  oferty  obejmuje  wszystkie  elementy  przedmiotu  zamówienia  i  wszystkie  czynniki 

składające się na koszty jego realizacji.  

Ustawa  Pzp 

nie  określa  jak  mają  być  sporządzone  wyjaśnienia.  W  tym  zakresie 

wykonawcy  mają  swobodę,  muszą  jednak  mieć  na  uwadze  w  szczególności  cel  ich 

składania,  a  także  to,  że  od  rzetelności  złożonych  wyjaśnień  zależy  ich  dalszy  udział  w 

postępowaniu.  Wykonawca  powinien  w  pełni  wyjaśnić  i  wykazać  te  elementy  ceny,  które 

składają  na  jej  ostateczną  wysokość,  przy  uwzględnieniu  zgodnego  z  SIWZ,  należytego 

wykonania  danego  przedmiotu  zamówienia,  np.  przyjętą  organizację  prac,  koszty 

wynagrodzeń  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  koszty  transportu,  sprzyjające 

warunki  realizacji  zamówienia,  czy  pozyskania  niezbędnych  materiałów.  Zadaniem 

wykonawcy 

jest  bowiem  wykazanie  indywidualnych  czynników  pozwalających  na 

zaoferowanie  tak  niskiej  ceny.  Wyjaśnienia  powinny  być  rzeczowe  i  konkretne,  jasne  i 

spójne,  aby  mogły  stanowić  podstawę  dla  pozyskania  przez  zamawiającego  wiedzy  w 

zakresie  okoliczności  właściwych  danemu  wykonawcy,  które  spowodowały  obniżenie  ceny 

jego  oferty,  jakie  oszczędności  w  ich  wyniku  wykonawca  może  osiągnąć.  Podane  w 

wyjaśnieniach  informacje,  powinny  być  poparte  odpowiednimi,  dostępnymi  wykonawcy, 

dowodami, w tym np. zawartymi w wyjaśnieniach szczegółowymi kalkulacjami wskazującymi 

na  to,  że  cena  oferty  została  prawidłowo  skalkulowana.  Udzielenie  wyjaśnień,  które  nie 

spełniają  ww.  wymogów,  w  szczególności  nieodpowiadających  w  pełni  na  wezwanie 

zamawiającego,  takich,  w  których  wykonawca  nie  wykazał,  że  cena  jego  oferty  nie  jest 

rażąco niska, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy.  

Przez  rażąco  niską  cenę  rozumie  się  cenę,  która  nie  pozwala  na  należyte  wykonanie   

zamówienia,  jest  nierealistyczna  w  danych  warunkach  realizacji  konkretnego  zamówienia, 

nie 

pozwala na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazuje na zamiar realizacji 

zamówienia  poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy,  znacznie  odbiega  od  cen  rynkowych 

innych,  takich  samych  lub  podobnych, 

rodzajów  zamówień. W  związku  z  tym  w  przypadku 

powstania  wątpliwości  w  tym  zakresie  i  wystąpienia  Zamawiającego  do  wykonawcy  o 

wyjaśnienia, Wykonawca, na którym ciąży dowód w tym zakresie, powinien wykazać, że jego 

cena  została  prawidłowo  skalkulowana.  Zgodnie  bowiem  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp 

o

bowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

wykonawcy. 

Zamawiający  musi  mieć  możliwość  dokonania  oceny  w  zakresie,  czy  jego 

podejrzenia, co do istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny znajdują potwierdzenie, czy nie. 

Izba  dokonuje  oceny  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ocenie  otrzymanych 

wyjaśnień.  W  ocenie  Składu  orzekającego  Izby  Zamawiający  dokonał  prawidłowej  oceny 

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.  

Wyjaśnienia  nie  odpowiadają  w  pełni  na  wezwanie  Zamawiającego.  Odwołujący  nie 

wyjaśnił wskazanych w wezwaniu wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnienia nie pozwalają na 

ocenę,  że  w  zakresie  robót  budowlanych,  cena  oferty  Odwołującego  jest  skalkulowana  w 

sposób  pozwalający  wykonać  za  nią  należycie  ten  zakres  zamówienia.  W  szczególności 

zauważenia  wymaga,  że  Odwołujący  wskazuje  jako  okoliczność  wpływającą  na  obniżenie 

ceny to, iż korzysta z personelu własnego, ale nie przedstawia informacji i dowodów, co do 

wynagrodzeń tych osób, nadto nie wykazuje, że uwzględnił w kalkulacji ceny oferty wszystkie 

koszty 

związane  z  zatrudnieniem  określonej  liczby  osób  na  potrzeby  realizacji 

przedmioto

wego zamówienia, np. w postaci zanonimizowanych umów o pracę. Wykonawca 

ten  wskazuje  wprawdzie 

na  atrakcyjną  cenę  materiałów,  z  uwagi  na  posiadane  kontrakty 

handlowe,  jednak  załączonym  do  wyjaśnień  ofertom  nie  towarzyszy  wykazanie,  jak  one 

przekładają  się  na  możliwość  obniżenia  ceny,  tym  bardziej,  że  zdecydowana  większość  z 

nich pochodzi z okresu po dacie złożenia oferty. Wyjaśnienia nie są rzetelnie sporządzone. 

Wprawdzie  jest  do  nich  załączony  kosztorys,  jednak,  jak  zauważył  Zamawiający  w  wyżej 

przedstawionym uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy

, czemu nie zaprzeczył i czego 

nie  wyjaśnił  Odwołujący,  istnieje  różnica  pomiędzy  wartością  robót  budowlanych  według  

kosztorysu 

a wartością wskazaną w tym zakresie w ofercie, co nie powinno mieć miejsca.  

J

ak  zauważył  Zamawiający,  czego  skutecznie  Odwołujący  nie  zakwestionował,  

wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego elementy oferty, są istotnymi 

częściami  składowymi  ceny  oferty  w  zakresie  robót  budowlanych,  co  oznacza,  że  mają 

istotne  znaczenie  dla  n

ależytego  wykonania  umowy.  Pełne,  rzetelnie  sporządzone 

wyjaśnienia w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, powinny zawierać uzasadnienie 

dla  obniżenia  cen  za  poszczególne  zakresy  robót,  zwłaszcza,  gdy  w  sposób  istotny 

odbiegają  one  od  założeń  przyjętych  w  tym  zakresie  przez  Zamawiającego..  Wyjaśnienia 

powinny być złożone Zamawiającemu, a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. 

Tymczasem  Odwołujący  dopiero  w  odwołaniu  podjął  się  pełniejszego,  chociaż  również 

niepełnego, wyjaśnienia i przedstawił dowody wskazujące na udzielone mu rabaty. 

O

dnośnie  poz.  19  kosztorysu  dotyczącej  wykonania  nawierzchni  mineralno  - 

żywicznej, która według kosztorysu inwestorskiego kosztuje 28.458,00 zł netto, Odwołujący 

przedstawił ofertę na materiał do wykonania nawierzchni mineralno-żywicznej EKOWAY gna 

kwotę netto 221,00 zł/m2. (w sytuacji gdy do wykonania jest 102 m2, co oznacza, że koszt 

m

ateriału bez robocizny to kwota 22.542,00 zł netto, podczas gdy Wykonawca za wykonanie 

tego  zakresu 

robót  podał  kwotę  10.200,00  zł  netto  z  robocizną),  oraz  załączył  deklarację 

dostawcy  Eurogoma  dotyczącą  upustu  na  kwotę  90  zł/m2.  Okoliczność,  uzyskania, 

zwłaszcza tak wysokiego rabatu, powinna zostać wykazana w wyjaśnieniach składanych na 

wezwanie do wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny.  

Podobnie  rzecz  się  przedstawia  w  odniesieniu  do  innych  pozycji  wskazanych  przez 

Zamawi

ającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, np. poz. 

23  dotyczącej  wywozu  ziemi  samochodami  samowyładowczymi  za  każdy  następny  1  km, 

gdzie  z  kosztorysu  inwestorskiego  wynika 

kwota  11.426,10  zł,  a  Odwołujący  zaoferował 

kwot

ę  467,57  zł.  Dopiero  w  odwołaniu,  bez  potwierdzenia  dowodami,  Odwołujący 

przedstawił  szczegółową  kalkulację  wywozu  ziemi  i  wskazał  na  sprzyjające  okoliczności  w 

tym  zakresie,  w  tym 

na  bliższy  dystans  wywozu  ziemi  od  terenu  robót,  niż  przyjęty  przez 

Zamawiającego,  tj.  2  km  (przy  założonym  przez  Zamawiającego  19  km),  jako  okoliczność 

wskazującą  na  jego  przewagę  konkurencyjną,  jak  również  podał,  że  dysponuje  własnym 

samochodem ciężarowym. 

Także  odnośnie  poz.  29  dotyczącej  montażu  deski  z  drzewa  egzotycznego,  jak  też 

poz. 31 dotyczącej montażu ławki z drewna egzotycznego, dopiero w odwołaniu Odwołujący 

wskazał  na  zastosowanie  dopuszczonego  przez  Zamawiającego  tańszego  drewna  z 

modrzewia syberyjskiego 

oraz dysponowanie (bez przedstawienia dowodów) częścią takiego 

drewna z poprzednich realizacji. N

iską cenę dostawy i montażu słupów szklanych parasole - 

poz. 44 jego kosztorysu wynosz

ącą 27.500,00 zł, podczas gdy z kosztorysu inwestorskiego 

wynika 

kwota 78 100,00 zł, Odwołujący także wyjaśnił dopiero w odwołaniu powołując się na 

długoletnią współpracę z wykonawcą robót ślusarskich, załączając jego ofertę. Analogicznie 

uczy

nił w odniesieniu do niektórych elementów i urządzeń małej architektury. Jeśli chodzi o 

poz.  57 

kosztorysu  Odwołującego  dotyczącego  dostawy  i  montażu  -  skrzynki  rozsączające 

PP  o  wym.  500  x  1000  x  400  mm

,  na  kwotę  20.000,00  zł,  podczas,  gdy  z  kosztorysu  

inwestorskiego wynika 

kwota 53.096,64 zł, Odwołujący dopiero w odwołaniu powołuje się na 

ofertę  dostawcy.  Wyjaśnienie  znaczących  różnic  odnośnie  poz.  58  dotyczącej  studzienek 

kanalizacyjnych  systemowych  PE  fi  425  mm  - 

zamknięcie  rurą  teleskopową,  kineta  PE,  w 

odn

iesieniu do  której kosztorys  inwestorski  wskazywał  kwotę  49.972,64  zł,  zaś Odwołujący 

zaoferował  kwotę  9.193,12  zł,  również  zostały  przedstawione  dopiero  w  odwołaniu  z 

powołaniem  się  na  ofertę  Ferrbud,  podczas,  gdy  powinny  znaleźć  się  w  przedłożonych 

Zamaw

iającemu  wyjaśnieniach.  Odnośnie  przedstawionych  wraz  z  wyjaśnieniami  ofert  na 

dostawę i montaż urządzeń dotyczących poz. 40, 41,43, 47, 48 oraz 38,44, w których zostały 

podane te same 

ceny, co w kosztorysie Odwołującego, który jednocześnie wskazuje w tych 

pozycjach zysk 

w wysokości 20%, dopiero w odwołaniu Odwołujący powołał się na udzielony 

rabat w wysokości odpowiednio 10% oraz 12% i złożył oświadczenia o jego udzieleniu.  

Powyższe  potwierdza,  że  zamiast  w  reakcji  na  wezwanie  do  wyjaśnień,  dopiero  w 

post

ępowaniu  odwoławczym,  przy  czym  także  bez  przedstawienia  pełnych  dowodów  np. 

brak  jest 

złożenia  dowodów  na  potwierdzenie  stanowiska  w  zakresie  dysponowania 

możliwością  uzyskania dużych  oszczędności  na  transporcie,  czy  braku wykazania  kosztów 

zatrudnienia, 

Odwołujący bardziej aktywnie podjął się obalenia domniemania istnienia w jego 

ofercie rażąco niskiej ceny. Tymczasem podlegające ocenie złożone przez niego wyjaśnienia 

są  ogólnikowe,  nie  zawierają  rzetelnej  kalkulacji  ceny  i  dowodów  na  jej  poparcie,  a  w 

konsekwencji  nie  dowodzą,  że  zaoferowana  cena  jest  realna  i  ma  charakter  rynkowy. 

Wykonawca  nie 

wykazał  możliwości  należytego  wykonania  zamówienia  w  zakresie  robót 

budowlanych  za  zaoferowaną  w  ofercie  wartość.  Zgodzić  się  należy  z  Zamawiającym,  że 

znaczne  zaniżenie  wyceny  wskazanych  przez  niego  elementów,  znacząco  odbiegającej  od 

cen  i  wartości  pozostałych  złożonych  w  postępowaniu  ofert,  jak  i  poziomu  cen  rynkowych, 

p

rzy  braku  wykazania  tych  różnic,  niesie  ryzyko  nienależytego  wykonania  zamówienia  za 

cenę podaną za ten zakres zamówienia.  

W ocenie Izby 

Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu i nie wykazał, że kalkulując 

cenę oferty, uczynił to rzetelnie, w sposób pozwalający na wykonanie robót budowlanych za 

zaoferowaną  cenę.  W  związku  z  tym  oferta  tego  wykonawcy  podlegała  odrzuceniu  na 

powyżej wskazanej przez Zamawiającego podstawie.  

Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp:  Z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.  

Oferta Odwołującego zawiera cenę wynoszącą 1.506.900,00 zł, w tym wartość robót 

budowlanych określoną na kwotę 1.020.900,00 zł, oraz cenę za wykonanie nasadzeń zieleni 

określoną na kwotę 486.000,00 zł. Jak wynika z wyliczeń Zamawiającego, ceny te znacząco 

odbiegają od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. na roboty budowlane 

cena  oferty  Odwołującego  jest  niższa  o  36%,  natomiast  na  nasadzenia  zieleni  cena  oferty 

tego wykonawcy jest 

wyższa o 172%.  

W ocenie Izby takie różnice, zwłaszcza w sytuacji, gdy stawka podatku od towarów i 

usług (VAT) na roboty budowlane wynosi 23%, natomiast na nasadzenia zieleni wynosi 8%, 

a  oferty  w  zakresie  kryterium  ceny 

są  oceniane  w  wartościach  brutto,  zasadnie  wzbudziły 

wątpliwości Zamawiającego, który w  ww. wezwaniu do wyjaśnień w  zakresie rażąco niskiej 

ceny,  wezwał  także  do  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  wskazując  na  istniejące  po  jego  stronie 

wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny i możliwości naruszenia przepisów ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz 

ustawy o podatku od towarów i usług.  

Przy rozpoznawaniu niniejszego zarzutu istotne znaczenie maja wyżej przedstawione 

ustalenia w  związku z  zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy  Pzp.  Złożone przez 

Odwołującego  wyjaśnienia  nie  zawierają  przekonującej  argumentacji  przemawiającej  za 

zasadnością  zastosowania,  przyjętych  przez  tego  wykonawcę  wartości  kwotowych 

związanych  z  robotami  budowlanymi  i  nasadzeniami  zieleni,  co  wiąże  się  z  zachwianiem 

proporcji  wartości  ww.  zakresów  zamówienia  w  całościowej  cenie  oferty.  Oznacza  to,  że 

podejrzenia  Zamawiającego  co  do  zastosowanej  manipulacji  cenowej,  nie  zostały 

wyeliminowane.  

Wykonawca  wskazał,  iż  koszt  wykonania  zakresu  związanego  z  zielenią  jest 

stosunkowo  wysoki  z  uwagi  na  ryzyko  kontraktowe  nieprzyjęcia  się  niektórych  roślin, 

zakładając wysoką rezerwę na koszty ponownego nasadzenia i wykonanie tych prac, nadto 

wskazał,  że  zamierza  ten  zakres  zamówienia  wykonać  siłami  zewnętrznymi.  Nie  wykazał 

jednak 

kosztów z tym związanych, nie przedłożył wiarygodnych dowodów na potwierdzenie 

swoich twierdzeń. Odwołujący nie wykazał także zasadności przyjętego wysokiego poziomu 

ryzyka.  

Dopiero  n

a  rozprawie  Odwołujący  wskazał,  że  przyjęte  ryzyko  wiąże  się  z 

obowiązkiem  pokrycia  szkody  powstałej  w  wyniku  kradzieży  elementu  zielonego,  jednakże 

pom

inął, że argumentację w tym zakresie powinien przedstawić na wcześniejszym etapie, a 

ponadto

,  jak  zauważył  Zamawiający,  ma  to  zastosowanie  jedynie  w  okresie  realizacji 

zamówienia, nadto dotyczy wszystkich wykonawców, a nie tylko Odwołującego.  

Również dopiero na rozprawie Odwołujący powołał się w tym zakresie na obowiązki 

wynikające z rękojmi, jednak także w tym momencie nie przedstawił, jak obowiązki z zakresu 

rękojmi,  przekładają  się  na  przyjęty  poziom  ceny  za  nasadzenia  zieleni  w  tym  poziom 

założonego ryzyka. Jest to tym bardziej warte podkreślenia, że jednocześnie Odwołujący nie 

założył ryzyka kontraktowego w zakresie robót budowlanych. Nadto Odwołujący powołał się 

na  załączoną  do  odwołania  prywatną  opinię  dendrologa  sporządzoną  przez  dr  inż.  W.  B., 

którą należy traktować jako stanowisko strony. Z opinii tej wynika, że sadzenie roślin późną 

jesienią  czy  zimą  usprawiedliwia  podwyższenie  budżetu,  jednakże  nie  wykazuje,  o  ile,  w 

okolicznościach  analizowanego  postępowania,  mógłby  on  być  zasadnie  podwyższony. 

Także  opinia  nie  zawiera  przekonujących  informacji  przemawiających  za  istnieniem 

uzasadnienia  dla  zastosowanego  przez  Odwołującego  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty  i 

przyjętego  wysokiego  poziomu  ryzyka  w  części  odnoszącej  się  do  nasadzeń  zieleni. 

Podobnie należy ocenić prywatną opinię złożoną dopiero na rozprawie sporządzoną przez dr 

inż.  Grzegorza  Śladowskiego,  która  zawiera  ocenę  oferty  cenowej  Odwołującego 

sporządzoną  przez  autora.  Z  zaprezentowanego  w  niej  stanowiska  (uznawanego  za 

stanowisko  strony)  wynika,  że  wykonanie  umowy  będzie  finansowane  z  wynagrodzenia 

kontraktowego,  jednak  nie  przedstawia  rzetelnego  uzasadnienia  dla  zastosowanych  w 

ofercie cen, w tym wysokości przyjętego ryzyka kontraktowego w odniesieniu do zieleni. 

Odwołujący w tym zakresie wskazał także na przewidziany w umowie termin realizacji 

zamówienia  określony  na  12  marca  2021  r.  oraz,  że  najpierw  powinno  się  wykonać roboty 

budowlane  a  następnie  nasadzenia,  co  oznacza,  że  miałyby  być  dokonywane  w  okresie 

zimowym.  Pomija  przy  tym,  że,  że  jak  wynika  z  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  przez 

Zamawiającego  i  przywołanego  tam  projektu  wykonawczego,  na  przemarzanie  mogą  być 

narażone drzewa i krzewy uszkodzone podczas wykopywania ze szkółki, natomiast projekt w 

postępowaniu przetargowym przewiduje do nasadzenia tylko 8 sztuk drzew oraz 1244 roślin i 

bylin.  Rośliny,  w  tym  byliny  są  hodowane  od  nasiona,  bądź  też  ukorzeniane  w  przypadku 

rozmnażania wegetatywnego, i są sadzone w pojemnikach, nie są wykopywane w szkółkach 

z gruntu. W związku z tym ich system korzeniowy nie musi się regenerować, co potwierdza 

specyfikacja  Związku  Szkółkarzy  Polskich.,  zgodnie  z  którą  byliny  oferowane  są  przez 

profesjonalnych  producentów  głównie  w  pojemnikach.  Odwołujący  powinien  założyć 

nasadzenia  drzew  i  roślin  z  pełną  bryłą  korzeniową,  co  wynika  z  projektu  wykonawczego  i 

sztuki  ogrodniczej.  Nadto  mógł  przewidzieć  zabezpieczenie  posadzonych  drzew  i  krzewów 

przed  mrozem.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  przyjął  powyższe  założenia,  jak  również  nie 

wykazał  zasadności  założenia  ryzyka  kontraktowanego  na  wskazanym  przez  siebie 

poziomie.  

Jak  podniósł  Zamawiający,  Odwołujący  w  ofercie  podał  kwotę  486.000,00  zł  za 

wykonanie  zieleni,  natomiast  w  załączniku  do  wyjaśnień,  przekazał  ofertę  na  materiał 

roślinny    na  kwotę  104.684,40  zł.  Wykonawca  ten  ma  zatem  zamiar  przeznaczyć  kwotę 

381.315,60  zł  na  robociznę,  sprzęt  i  materiały  do  nasadzeń.  Zgodnie  z  przedstawionym 

kosztorysem  zieleni  Wykonawca  założył  stawkę  roboczo-godziny  w  wysokości  30,50  zł  (w 

kosztorysie inwestorskim przyjęto stawka w wysokości 20,44 zł). Natomiast w kosztorysie na 

roboty  budowlane 

Odwołujący  zastosował  stawkę  roboczo-godziny  w  wysokości  25  zł, 

podczas  gdy  do  prac  ogrodniczych  z  uwagi  na  brak  skomplikowania  prac 

nie są wymagani 

pracownicy  wykwalifikowani, 

inaczej,  niż  w  przypadku  robót  budowlanych,  w  przypadku 

których stosowane stawki roboczo-godziny są wyższe. Dodatkowo Odwołujący w kosztorysie 

zieleni do stawki roboczo-

godziny doliczył ryzyko kontraktowe w wysokości 48%, co oznacza 

stawkę  roboczo-godziny  w  kwocie  45,14  zł,  która  zdecydowanie  odbiega  od  stawek 

rynkowych. R

yzyko kontraktowe w wysokości 48% zostało doliczone także do ceny materiału 

roślinnego  ze  względu  na  możliwość  nieprzyjęcia  się  części  roślin  w  związku  z  sadzeniem 

ich  w  okresie  zimowym,  co  jest  nieuzasadnione. 

Zamawiający  stwierdził,  że ma  wieloletnie 

doświadczenie w sadzeniu drzew z bryłą korzeniową w okresie późnej jesieni i wiosny przez 

profesjonalne firmy ogrodnicze i z jego 

obserwacji wynika, że ryzyko nieprzyjęcia się drzew 

sadzonych w tym okresie jest praktycznie zerowe. Ponadto Wykon

awca założył koszt nasion 

trawy w kwocie 37,80 zł brutto, co z ryzykiem kontraktowym oznacza kwotę 55,94 zł brutto, 

podczas gdy ceny rynkowe wynoszą około do 25,70 zł/kg brutto. Również w odniesieniu do 

zieleni,  podobnie,  jak  w  odniesieniu  do  robót  budowlanych  przedstawiony  do  wyjaśnień 

kosztorys  zawiera  inną  cenę  (wyższą),  niż  w  ofercie.  Wskazuje  to  na  brak  rzetelności 

wyjaśnień i oferty.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  zasadnie  uznał,  że  Odwołujący  w  złożonych 

wyjaśnieniach  nie  wykazał  realności  kosztów  za  wykonanie  nasadzeń  zieleni,  jak  też  nie 

wykazał  zasadności  przyjęcia  ryzyka  kontraktowego  na  zastosowanym  poziomie,  oraz,  jak 

zostało wskazane powyżej, nie wykazał realności kosztów za wykonanie robót budowlanych. 

W związku z tym zasadnie stwierdził zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na to, 

iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Stosownie  do  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Zaniżenie ceny oferty za zakres zamówienia objęty stawką podatku VAT w wysokości 

23%,  przy  jednoczesnym  zawyżeniu  ceny  za  zakres  objęty  stawką  podatku  VAT  w 

wysokości 8% wskazuje na manipulację cenową. Ma to korzystny dla Odwołującego  wpływ 

na 

całkowitą cenę oferty i jej wyższą, niż by miała miejsce w przypadku rzetelnej kalkulacji 

ceny oferty, 

klasyfikację w cenowym kryterium oceny ofert, z pokrzywdzeniem wykonawców, 

którzy  dokonali  prawidłowej,  kalkulacji  swoich  ofert,  a  na  skutek  takiej  strategii 

Odwołującego,  traciliby  szansę  na  wykonanie  zamówienia.  Nadto  prowadzi  do  zaniżenia 

kwoty  podatku  VAT

.  Takie  działanie  Odwołującego  jest  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  i 

obowiązującymi przepisami, zagraża interesowi Zamawiającego oraz narusza interes innych 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  którzy  skalkulowali  swoje  oferty  w  sposób 

rzetelny. 

Od  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  oczekuje  się 

staranności  wymaganej  od  profesjonalisty.  Działanie  wskazujące  na  przyjęcie  wartości  dla 

poszczególnych  elementów  przedmiotu  zamówienia  z  pominięciem  realności  związanych  z 

nimi 

kosztów  (tych  Odwołujący  nie  wykazał),  zmierzające  do  wykorzystania  różnic  w 

wysokości stawek podatku VAT, jest działaniem, które nie może być akceptowane.  

Swoboda  wykonawcy 

w  kształtowaniu  cen  swoich  usług  nie  oznacza,  iż  nie  jest  on 

związany  przepisami  prawa,  w  tym  przepisami  prawa  w  zakresie  podatku  VAT,  jak  też 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący nie udowodnił, że cena jego oferty 

w zakresie 

robót budowlanych jest wystarczająca do pokrycia kosztów ich wykonania, jak też 

nie  udowodnił  tak  wysokiego  poziomu  cen  za  nasadzenia  zieleni,  w  tym  przyjętego 

wysokiego poziomu ryzyka w odniesieniu do tego zakresu zamówienia. Zaniżenie w sposób 

nieuzasadniony wartości tej części usług, do których zastosowanie ma podstawowa stawka 

podatku  VAT,  przy  zrekompensowaniu  sobie  tego 

zawyżeniem  wartości  usług,  do  których 

zastosowanie ma preferencyjna stawka podatku VAT, narusza ww. przepisy. Takie 

działanie 

uznać  należy  za  działanie  sprzeczne  z  prawem  oraz  naruszające  interesy  innych 

przedsiębiorców.  Wykonawca,  który  w  sposób  nieuzasadniony  określa  cenę  oferty  w  taki 

sposób,  aby  zaniżyć  wysokość  należnego  podatku  VAT,  popełnia  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Taki  wykonawca  uzyskuje  bowiem 

nieuzasadnioną  przewagę  nad  innymi 

wykonawcami.  

Wykonawcy  obiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  obowiązani 

konkurować na uczciwych i rzetelnych zasadach, z zachowaniem obowiązujących przepisów 

prawa.  Wykonawcy,  w  celu  wyeliminowania  konkurencji,  nie  mogą  dokonywać  manipulacji 

ce

nowej, której, jak zauważył Zamawiający, przejawem jest nie tylko stosowanie, jak w tym 

przypadku,  rażących  dysproporcji  w  stosunku  do  kosztu  poszczególnych  cen  składowych 

ofert,  ale  też  wszelkie  znaczące  i  wyraźnie  wskazujące  na  taki  zamiar,  odstępstwa  od 

prawidłowego  kalkulowania  cen,  bez  powiązania  z  ich  realnymi  kosztami  za  dany  zakres. 

Tym  bardziej,  jeżeli  na  skutek  takich  działań  występuje  zaniżenie  kosztów  wykonania 

zamówienia  w  zakresie,  do  którego  zastosowanie  ma  podstawowa  stawka  podatku  VAT, 

natomiast 

następuje  zawyżenie  kosztów  wykonania  zamówienia,  do  którego  zastosowanie 

ma  preferencyjna  stawka  podatku  VAT.  Wynika  to  m.in.  z  teg

o,  iż  skutkiem  takich  działań, 

jak  to  ma  miejsce  w  analizowanym  postępowaniu,  może  być  sytuacja,  w  której  w  wartości 

b

rutto oferta Odwołującego jest najniższa, jednak w wartości netto, najniższa jest cena oferty 

Przystępującego.  

W związku z tym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 3 ustawy Pzp. 

Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp  

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi: Z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3. 

Jak  zauważył  Zamawiający,  sprecyzował  parametry  techniczne  i  funkcjonalne  oraz 

wszelkie  inne  wymagania  i  warunki  dotyczące  skrzynek  rozsączających,  przedstawiając  na 

rozprawie  dowód  w  postaci  rysunku  z  dokumentacji  postępowania.  Tymczasem  w 

kosztorysie, 

załączonym  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, Odwołujący  wskazał  w  poz.  57: 

„Dostawa i montaż  Skrzynki  rozsączające  o wym  500x1000x400  (rozwiązanie równoważne 

Stormbox II - wym skrzynki 1200x600x600 - 54 szt.)". Zdaniem 

Zamawiającego z tej pozycji 

ww.  kosztorysu  jednoznac

znie  wynika,  że  wykonawca  ten  zamierza  dostarczyć  skrzynki 

rozsączające  o  wymiarach  1200  x  600  x  600,  podczas,  gdy  SIWZ  zawiera  wymóg 

dostarczenia  skrzynek  rozsączających  PP  o  wymiarach  500  x  1000  x  400.  W  ocenie 

Zamawiającego  potwierdza  to  treść  oferty  Ferrbud  Sp.  z  o.o.,  załączonej  do  wyjaśnień 

Odwołującego.  Nadto  zgodnie  z  internetową  ofertą  tego  producenta  skrzynki  rozsączające 

Stormbox II produkowane są tylko w wymiarach 1200 x 600 x 600. 

Ze stanowiska 

Odwołującego wynika natomiast, że dopisanie przez kosztorysanta w 

nawiasie, 

w  kosztorysie,  przedstawionym  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  28 

października  2020  r.  do  wyjaśnienia  treści  oferty  i  ceny,  że  oferowane  Zamawiającemu 

skrzynki  rozsączające  500x1000x400  stanowią  rozwiązanie  równoważne  produktowi 

Stormbox  II, 

nie  oznaczało,  że  oferuje  Zamawiającemu  typowy  produkt  Stormbox.  Oferta 

Ferrbud  Sp.  z  o.o.  z  dnia  30.10.2020 

r.  na  skrzynki  rozsączające  PP  została  sporządzona 

przez podmiot

, który ma możliwości w zakresie wykonania produktów dedykowanych. Nadto 

do odwołania Odwołujący załączył oświadczenie Ferrbud Sp. z o.o. z dnia 4 grudnia 2020 r., 

w  którym  znalazło  się  stwierdzenie,  że  jego  oferta  z  dnia  30  października  2020  r.  określa 

tylko  ceny  sprzedaży  poszczególnych  materiałów,  a  skrzynki  rozsączające  dostarczy  SKO-

BUD  sp.  z  o.o.  zgodnie  z  SIWZ  o  wymiarach  500  x  1000  x  400 

za  całkowitym 

wynagrodzeniem określonym w ofercie tj. 16 328,04 zł netto.  

Jak  słusznie  zauważył  Zamawiający,  treść  oferty  odpowiada  treści  SIWZ,  jeżeli 

odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez Zamawiającego w tym dokumencie. 

Zatem dla stwierdzenia, że wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp  konieczne  jest  ustal

enie,  że  zawartość  merytoryczna  oferty  nie 

odpowiada  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  wykonania 

wymaganiom  określonym  w  SIWZ,  przy  czym  musi  być  to  być  ustalenie  jednoznaczne. 

Zamawiający  nie  może  w  tym  zakresie  czynić  założeń,  lecz  musi  opierać  się  na 

oświadczeniach  wykonawcy.  W  sytuacji,  gdy  oświadczenia  składane  przez  wykonawcę  nie 

są jasne, zastosowanie znajduje przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: W toku 

badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących 

treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawca  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty,  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2, 

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Skład  orzekający  Izby  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego,  że  treść  kosztorysu 

załączonego  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jednoznacznie  wskazuje,  że  ww.  oferowany 

przez  Wykonawcę  element  składający  się  na  przedmiot  zamówienia,  nie  odpowiada 

wymaganiom  opisanym  w  treści  SIWZ,  a  stanowisko  to  wynika  z  załączonej  do  wyjaśnień 

oferty.  

Kosztorys złożony przez Odwołującego zawiera bowiem wskazanie na wymagane w 

SIWZ: 

dostawę  i  montaż  właściwie  oznaczonej  co  do  wymiarów  skrzynki.  Oznacza  to,  że 

Odwołujący pozostawił w kosztorysie wymóg określony przez Zamawiającego.  Jakkolwiek w 

tych okolicznościach z całą pewnością może i powinien zastanawiać powód zamieszczenia 

w  nawiasie  wzmianki  dotyczącej  rozwiązania  równoważnego  i  przedstawionych  tam 

wymiarów skrzynki oraz wskazania w nawiasie ilości sztuk, i te mogą budzić podejrzenie, co 

do  przyjęcia  do  kalkulacji  ceny  podanej  w  nawiasie  skrzynki,  to  jednak  nie  można 

jednoznacznie 

uznać,  że  będą  one  przedmiotem  dostawy  i  montażu.  W  nawiasie  brak  jest 

bowiem  o  tym  wzmianki.  Nadto  w 

treści załączonej do wyjaśnień oferty nie zostały podane 

wymiary wskazane w nawiasie przez Odw

ołującego. Wprawdzie zarówno w kosztorysie, jak i 

ofercie  jest  wskazanie  na  skrzynki  Stormbox  II,  jednak  wymiary  s

ą  wskazane  jedynie  w 

kosztorysie  (w  nawiasie), 

niezależnie od wymiarów prawidłowo przytoczonych i zgodnych z 

SIWZ,  a  jak  wskaz

ują  Odwołujący  oraz  producent,  dostawa  miałaby  dotyczyć  skrzynek  o 

wymiarach wskazanych w SIWZ. 

W  związku  z  tym,  w  ocenie  Izby,  treść  poz.  57  kosztorysu  mogła  spowodować 

wątpliwości, co do rzeczywistej woli  wykonawcy. Trudno natomiast zgodzić się z tym, że w 

sposób  niebudzący  wątpliwości,  Odwołujący  zaoferował  inne  skrzynki,  niż  wymagane  w 

SIWZ,  skoro  ujął  w  niej  skrzynki  także  o  wymiarach  zgodnych  z  SIWZ  i  to  do  nich  odniósł 

dostawę i  montaż.  Dlatego też,  w  ocenie Izby  Zamawiający  przed  podjęciem  decyzji  co do 

zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  powinien  zwrócić  się  do  wykonawcy  o 

stosowne  wyjaśnienia.  Tym  bardziej,  że  jak  zauważył  Zamawiający,  Odwołujący  w  treści 

oferty nie ws

kazał, iż oferuje równoważny element składający się na przedmiot zamówienia. 

Nadto 

opis  skrzynek  nie  został  dokonany  przez  Zamawiającego  z  zastosowaniem  np. 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  lecz  rysunku  zawierającego  ww.  wymiary, 

co  wskazuje  na  wątpliwość,  co  do  zastosowania  w  tym  zakresie  odniesienia  do 

równoważności. 

W związku z tym Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że ww. niezgodność 

jest jednoznaczna i nie budzi żadnych wątpliwości, a w konsekwencji nie wymagała żadnych 

wyjaśnień  przed  podjęciem  decyzji  o odrzuceniu oferty  Odwołującego na  podstawie art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Tym  bardziej,  że  jak  zostało  wykazane  w  postępowaniu 

odwoławczym,  producent  niezależnie  od  informacji  przedstawianych  w  katalogach,  jest  w 

stanie  dostarczyć  skrzynki  o  wymaganych  przez  Zamawiającego  wymiarach,  za  cenę 

podan

ą w ofercie, załączoną przez Odwołującego do wyjaśnień w zakresie ceny oferty. 

Potwierdził  się zatem  zarzut  naruszenia art.  89 ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. Wobec  nie 

potwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp pozostaje to jednak 

bez wpływu na wynik postępowania. Stosownie bowiem do art. 192 ust. 2 ustawy  Pzp Izba 

uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi  naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Jak  wskazał  na  rozprawie  Odwołujący  zarzuty  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

oraz art

. 91 ust. 1 ustawy Pzp są konsekwencją zarzutów odnoszących się do odrzucenia oferty 

złożonej przez Odwołującego. Wobec  stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia oferty tego 

wykonawcy, zarzuty te w tym zakresie 

należy uznać za niepotwierdzone.  

Podnoszony  w  odwołaniu  aspekt  wskazujący  na  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

postaci  braku  spójności  kosztorysu  inwestorskiego  z  wymaganiami  wynikającymi  z  projektów 

opisujących  oczekiwana  względem  wykonania  zadania,  należy  uznać  za  spóźniony. 

Argumentacja  ta  odnosi  się  bowiem  do  SIWZ,  a  termin  na  jej  zakwestionowanie,  nie  został 

zachowany. 

Z  tych  względów  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  Izba  orzekła  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp 

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………….