Sygn. akt: KIO 3220/21
KIO 3230/21
KIO 3250/21
WYROK
z dnia 26 listopada 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka
Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada
2021 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
ALDIAN
J.
W.
z
siedzibą
w
Łaskarzewie
oraz
A.
W.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie (KIO 3220/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka
z og
raniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w
Sochaczewie (KIO 3230/21),
wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (KIO 3250/21)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Warszawie
przy udziale:
- wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 po stronie odwołującego
oraz
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
ALDIAN
J.
W.
z
siedzibą
w
Łaskarzewie
oraz
A.
W.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G.
prowa
dzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w
Sochaczewie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
3220/21 oraz o sygn. akt
KIO 3250/21 po stronie zamawiającego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U. Z. U. z
siedzibą
w
Makowie
Mazowieckim
oraz
T.
J.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„TAR-POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21
po stronie zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do zarzutów
wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII
odwołania, wobec wycofania
przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów.
Uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych ofert Odwołujących oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 w pozostałym zakresie.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 obciąża
Zamawiającego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3250/21 obciąża
Zamawiającego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł
oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 obciąża
Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika,
nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego
kwoty
5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaty
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, Oddział w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w
Ożarowie Mazowieckim, drogi nr A2, S7 , S8, DK 50, DK 92. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
), dalej „ustawa Pzp”, z zastosowaniem przepisów ustawy
Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5
maja 2021 r. pod numerem 2021/S 087-225338.
W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą
w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z
siedzibą w Łaskarzewie, dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Aldian”, wnieśli odwołanie
(sygn. akt KIO 32
20/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp
przez odrzucenie zgodnej z warunkami zamówienia oferty Odwołującego, tj.
uwzględniającej wszystkie wymagane koszty związane z zarządzaniem kontraktem w
ramach Grupy prac nr 11 w kwocie nie większej niż 10% sumy wartości z Grup prac nr 1-13
TER, zaś w odniesieniu do wyceny grup prac nr 1-9 oraz 12 obejmującej koszty związane
wyłącznie z realizacją prac z tych grup, wykonywanych i rozliczanych ponad zakres prac
związanych z zarządzaniem kontraktem, co wprost wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Odwołującego z dnia 18 sierpnia 2021 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
W dniu 2 listopada 2021 r.
także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie,
AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie,
Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz B. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w
Sochaczewie
, dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Wardex”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO
/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U.” Z. U. z
siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „TAR-POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, dalej
„konsorcjum Abramss”, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są
jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako
takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - czego konsek
wencją jest brak możliwości weryfikacji czy oferta
konsorcjum Abramss nie zawiera rażąco niskiej ceny;
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę PRDM, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości
gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić
wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — czego konsekwencją jest brak
możliwości weryfikacji czy oferta wykonawcy PRDM nie zawiera rażąco niskiej ceny;
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian,
mimo że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego
na uwzględnieniu kosztów realizacji prac z grupy nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” (a w
przypadku konsorcjum Aldian
— również w grupie 10b ZUD) w ramach kosztów realizacji
prac z innych grup;
art. 226 ust. 1 pkt 8 i 3 w zw. z art. 224 ust. 1, 3 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian jako ofert
zawierających rażąco niską cenę oraz niezgodnych z przepisami ustawy, w zakresie w jakim
wykonawcy nie uwzględnili przy kalkulacji ceny za grupę prac nr 11 pn. „Zarządzanie
kontraktem”, że w ustawie wymaga się by w przypadku zamówień na usługi wartość kosztów
pracy przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstaw
ie przepisów ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy
PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na
nieuwzględnieniu w cenie jednostkowej za grupę prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem”
wszystkich kosztów realizacji tej usługi (a w szczególności dotyczących liczby etatów, godzin
pracy poszczególnych kategorii personelu oraz udostępnienia Zamawiającemu 5 sztuk
samochodów osobowych z miesięcznym limitem 10 000 kilometrów);
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz
konsorcjum Al
dian jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na utrudnianiu innym wykonawcom uzyskania zamówienia przez zaoferowanie
świadczenia usługi w zakresie grupy prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem” poniżej
rzecz
ywistych kosztów jej świadczenia;
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy
PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że są one niezgodne z wymaganiami SWZ w zakresie,
w jakim nie uwzględniają wymagań dotyczących konieczności zapewnienia bezpieczeństwa
użytkowników dróg (przez nieuwzględnienie wymogów dotyczących krotności posypywania
w cenie jednostkowej za „Usuwanie śliskości” w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe
utrzymanie dróg”);
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. postanowieniem 17.3 SWZ przez zaniechanie
odrzucenia ofert w
ykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że zawierają one błąd w
obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu wymogu, aby każda cena jednostkowa
obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia
w TER-ach (uwzg
lędnienie kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” również w
cenach jednostkowych dotyczących świadczenia innych usług w ramach grupy prac nr 10b
pn. „Zimowe utrzymanie dróg”, tj. „Gotowość do ZUD”, „Zapobieganie śliskości” lub
„Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskość”);
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian,
mimo że zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
przerzuceniu kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” do kosztów świadczenia
innych usług w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg” tj. „Gotowość do
ZUD”, „Zapobieganie śliskości” lub „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskość”;
art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum Aldian, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie,
w jakim nie uwzględnia wymagań dotyczących usługi usuwania martwych zwierząt (Grupa
prac nr 8 pn. „Estetyka”) oraz przenosi przedmiotowy koszt do innych elementów
zamówienia;
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Aldian, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie
uwzględnia warunków sformułowanych w zakresie grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”, grupy
prac nr 6 pn. „Oznakowanie", grupy prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”, grupy prac nr 8 pn.
„Estetyka” oraz grupy prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”;
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Aldian, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w ramach grupy prac nr 1 pn.
„Nawierzchnia", grupy prac nr 6 pn. „Oznakowanie”, grupy prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”,
grupy
prac nr 8 pn. „Estetyka” oraz grupy prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”;
art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum Aldian jako rażąco niskiej, pomimo że złożone przez niego wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny;
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PRDM, mimo że jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi
grupy prac nr 13 pn. „Prace na terenie innego Rejonu”;
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PRDM, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w ramach grupy prac nr 13 pn. „Prace
na terenie innego Rejonu”;
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Abramss jako
oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu
innym wykonawcom uzyskania zamówienia przez zaoferowanie świadczenia usługi w
zakresi
e grupy prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem” poniżej rzeczywistych kosztów jej
świadczenia;
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Abramss, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim
konsorcjum Abramss nie zaoferowało wykonania wszystkich elementów objętych
przedmiotem zamówienia w grupie prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo” oraz w grupie prac nr 10b
pn. „Zimowe utrzymanie dróg”;
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Abramss, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na tym, że konsorcjum
Abramss nie uwzględniło w cenie oferty wykonania wszystkich elementów objętych
przedmiotem zamówienia w grupie prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo” oraz w grupie prac nr 10b
pn.
„Zimowe utrzymanie dróg”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez konsorcjum Abramss oraz
wykonawcę PRDM,
unieważnienia czynności odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. w zakresie odrzucenia
ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian
oraz konsorcjum Abramss;
odrzucenia ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss
przy uwzględnieniu podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia ofert wynikających z
czynności odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. oraz podstaw prawnych i faktycznych
wynikających z niniejszego odwołania, tj. w przypadku wykonawcy PRDM: złożenie oferty w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodność oferty z przepisami ustawy, błąd w
obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia; w przypadku konsorcjum
Aldian:
złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodność oferty z
przepisami ustawy, błąd w obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia; w
przypadku konsorcjum Abramss:
złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, błąd w obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia.
W dniu 2 listopada 2021 r.
również wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,
dalej „Odwołujący” lub PRDM”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 3250/21), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 oraz 218 ust. 2 ustawy Pzp przez niezasadne
odrzucenie oferty w
ykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ, w sytuacji w
której postanowienia, z którymi oferta Odwołującego miałaby pozostawać w sprzeczności,
zostały zinterpretowane przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie sprzeczny
(wykluczający się), co (biorąc pod uwagę taką interpretację) uniemożliwiało złożenie oferty w
pełni zgodnej z wymaganiami dokumentacji postępowania (art. 218 ust. 2 ustawy Pzp), co
jednak z uwagi na zasadę przejrzystości nie powinno skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla w
ykonawcy i zostać rozstrzygnięte na jego korzyść, zgodnie z treścią
art. 16 ustawy Pzp;
art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy
Pzp w zw. art. 66 § 1 k.c. przez
niezasadne odrzucenie oferty w
ykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ, w
sytuacji w której postanowienia, z którymi oferta Odwołującego miałaby pozostawać w
sprzeczności, jako niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym
przede wszystkim art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie
istotnych postanowień umowy, a zatem ceny, jest domeną wykonawcy, należało uznać za
nieważne z mocy prawa, a zatem nie znajdujące zastosowania w przedmiotowej sprawie
(art. 58 § 1 k.c.);
art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c. przez niezasadne
odrzucenie oferty w
ykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ wynikającą
jedynie z błędnej, wbrew dyrektywom z art. 65 § 1 k.c., wykładni postanowień SWZ, w tym
przy braku uwzględniania okoliczności przedmiotowej sprawy (sprzeczności ze sobą
postanowień SWZ), a także zasad współżycia społecznego, tj. zasady przejrzystości,
zgodnie z którą wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców;
art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty
w
ykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ w sytuacji w której brak
uwzględnienia spornych postanowień SWZ przez wykonawcę, nawet gdyby uznać je za
wiążące i niesprzeczne, zasadniczo pozostawał bez wpływu na rozstrzygnięcie
postępowania, tj. wybór najkorzystniejszej oferty – przeniesienie części kosztów z poz. 11 do
poz. 10 TER jest bowiem niekorzystne z punktu widzenia wykonawcy, nie jest czynem
nieuczciwej konkurencji i pozostaje bez wpływu na jego pozycję w rankingu, a zatem przyjąć
należy, że w tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było nieproporcjonalne do
zaistniałej sytuacji;
art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty
wykonawcy w s
ytuacji, w której Zamawiający nie określił w SWZ w sposób jasny i nie
budzący wątpliwości, że brak przestrzegania przez wykonawców ustalonych przez niego
limitów czy też zakazów przenoszenia kosztów między pozycjami skutkować będzie
odrzuceniem oferty, co
jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania;
art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
zasady
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego przystąpili:
- wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 po stronie odwołującego oraz do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego,
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzący
dz
iałalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po
stronie
zamawiającego,
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie, zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO
/21 po stronie zamawiającego,
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U”. Z. U. z siedzibą w
Makowie Mazowieckim oraz T. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-
POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, zgłaszający
p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie
zamawiającego.
Pismami z 16 listopada
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania,
wnosząc o oddalenie wszystkich odwołań. Przystępujący również złożyli pisma procesowe.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania o sygn. akt KIO
3220/21 oraz KIO 3250/21 zasługują na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn.
akt KIO 3230/21
w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: postanowień specyfikacji warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w
zakresie t
reści SWZ, modyfikacji SWZ, ofert wykonawców, wezwań i wyjaśnień składanych
w
toku postępowania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert
wykonawców. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach,
odpowiedzi na
odwołania, pismach procesowych odwołujących, przystępujących, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 listopada 2021 r. wraz z dowodami
przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
W drugiej
kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach
czynności.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego oraz Przystępujących po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 i uznała, że konsorcjum Wardex jest
uprawnione do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W
okolicznościach sporu, gdzie łącznemu rozpoznaniu podlegają również odwołania
kwestionujące wynik postępowania, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty konsorcjum
Wardex
traci na doniosłości. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
W ocenie składu orzekającego źródłem interesu konsorcjum Wardex w uzyskaniu
danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że
zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego
nie została zawarta. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie
zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo
zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do
składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są
warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp potwierdzają, że postępowanie kończy
się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem
postępowania. Zgodnie z art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy
się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem
postępowania. Warunkiem zawarcia umowy jest uprzedni wybór oferty najkorzystniejszej w
sposób przewidziany w dokumentach zamówienia. Art. 223-226 ustawy Pzp opisują
procedurę oceny ofert. Z kolei art. 239-253 ustawy Pzp dotyczą wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Przepis
y ustawy Pzp nie zrównują natomiast w skutkach czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Potwierdzeniem
powyższego jest art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zawiera umowę
w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż
10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli
zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15
dni -
jeżeli zostało przesłane w inny sposób oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazano,
że zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia przekazuje do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach tego postępowania.
Oznacza to, że dopiero zawarcie umowy jest równoznaczne z zakończeniem postępowania.
Zatem,
dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia
nie zostaje zaspokojony.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że konsorcjum Wardex może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka szkody
powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie
wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody nie ma swojej definicji
legalnej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odnosi się do wszelkiego rodzaju
pomniejszenia
dóbr i interesów prawnie chronionych, wbrew woli zainteresowanego. Szkoda,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale
też ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości
uzyskania
zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia
szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Taka możliwość istnieje w stosunku do Odwołującego, którego oferta wprawdzie
została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów, w szczególności
przez odrzucenie ich ofert
. Możliwości prawne Odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać
się jedynie w obronie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu ofert konkurentów, gdyż jeśli ta
się nie powiedzie, Zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a Odwołujący
może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny
charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może dojść nie tylko do udzielenie
zamówienia konkurentowi Odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku
z tym wyborem, jeżeli Zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu. Oznacza to
również istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez
O
dwołującego a naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w
odwołaniu.
Na uwagę zasługuje również fakt, że ustawa Pzp przewiduje zawite terminy na
wniesienie odwołania. Jeżeli złożenie odwołania nastąpi z przekroczeniem terminu,
określonego w art. 515 ustawy Pzp, to stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy Pzp odwołanie
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu. Jeśli więc
konsorcjum Wardex nie wniosłoby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności
związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej (w wyniku
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego lub w wyniku orzeczenia Izby) to po
ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez konsorcjum Wardex nastąpiłoby z
uchybieniem terminu, gdyż oferta złożona w postępowaniu nie może być zmieniana po
upływie terminu składania ofert. Zatem jest niezmienna, niezależnie od tego ile razy
zamawiający powtórzy badanie i ocenę ofert. Jeśli więc konsorcjum Wardex nie złożyłoby
odwołania po dowiedzeniu się o okolicznościach stanowiących podstawę jego złożenia to w
sytuacji ponownego badania ofert, jego odwołanie zostałoby uznane za złożone z
uchybieniem terminu, a w konsekwencji odrzucone.
Prezentowana interpretacja sprzyja szybkości postępowania o udzielenie
zamówienia, daje możliwość badania szerokiego spektrum zarzutów i ogranicza nieleżącą w
interesie publicznym przewlekłość postępowania o udzielenie zamówienia. (vide wyrok KIO Z
16 wrze
śnia 2019 r. sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19 oraz KIO 1682/19).
Dalej, Izba
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do
zarzut
ów wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania podlega umorzeniu, wobec
wycofania przez Odwołującego Wardex wyżej wskazanych zarzutów.
Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 zasługiwały na uwzględnienie, a
odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 na oddalenie.
Sygn. akt KIO 3220/21
Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertą jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież
polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normam
i warunków zamówienia.
Odwołujący podnosił, że jego cena została skalkulowana zgodnie z postanowieniami
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, określonymi w Rozdziale 17 zatytułowanym
Sposób obliczenia ceny.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 16.5. SWZ Ofertę stanowi wypełniony Formularz
„Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ);
Formularz „Kryteria pozacenowe”. Zgodnie z pkt 16.8.7 SWZ Oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy
zamieszczonych w Rozdziale 2 i w Rozdziale 3 Tomu I SWZ, powinny być sporządzone
zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.
Stosownie do Rozdziału 17.1 – 17.6 SWZ: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona
przez Wykonawcę w oparciu o Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządzone na
formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Wykonawca
obliczając
cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. 17.3. Każda cena jednostkowa
zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce ilości rozliczenia w TER-ach. 17.4. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w TER-
ach, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka
jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych.
Wartości netto wyliczone w Tabelach elementów rozliczeniowych poszczególnych grup
Wykonawca przeniesie do Zbiorczego Zestawienia Kosztów i w tym formularzu wyliczy
wartość netto danej grupy, podatek VAT oraz wartość brutto danej grupy. WARTOŚĆ
CAŁKOWITĄ wyliczoną w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Wykonawca przeniesie do
Formularza „Oferta”, zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW.
Konsekwentnie w Formularzu Oferty wykonawcy zostali zobowiązani do podania
całkowitej ceny brutto. Natomiast sam TER zawierał m.in. Zbiorcze Zestawienie Kosztów,
składające się z 13 grup robót), wskazujące, że „wartość „Zarządzanie Kontraktem" (grupa
nr 11)
nie może przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13. Analogiczne zastrzeżenie
znalazło się w TER dla grupy robót nr 11.
Izba ustaliła, że wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia ma
charakter ryczałtowy (miesięczny) w stosunku do realizacji zadań związanych z
Zarządzaniem Kontraktem (TER - GRUPA PRAC NR 11 - ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM),
natomiast prace z Grup Prac nr 1-9, Grupy Prac nr 12 oraz prace pomocnicze, wykonawca
będzie wykonywał na podstawie pisemnego polecenia Zamawiającego w oparciu o ceny
jednostkowe netto,
określone przez wykonawcę w TER.
Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących
wyliczenia ceny złożonej oferty, między innymi w zakresie wyliczenia oferowanej ceny prac
Grupy Prac nr 11, tj. Zarządzanie Kontraktem.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.,
że Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w ramach wynagrodzenia ryczałtowego
przysługującego Wykonawcy z tytułu „Zarządzania kontraktem” Wykonawca nie jest
zobowiązany w ramach „Etapu II - likwidacja zagrożenia” do realizacji jakichkolwiek prac z
Grup Prac nr 1-9 (w tym prace pomocnicze) oraz z Grupy nr 12, a wszelkie tego rodzaju
prace będą realizowane wyłącznie na podstawie odrębnych zleceń otrzymywanych od
Zamawiającego. Zatem utrzymanie i prace brygady interwencyjnej zostały częściowo
wycenione w k
osztach robót Gr 1-9 oraz 12.
Zamawiający w piśmie z dnia 22 października 2021 r. poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp z powodu niezgodności
treści oferty z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powołał się
na wyjaśnienia Odwołującego dotyczące sposobu wyliczenia ceny jednostkowej za 1 miesiąc
Zarządzania Kontraktem (TER - GRUPA PRAC NR 11 ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM),
wskazując, że Wykonawca w wyjaśnieniu (pismo z dnia 18.08.2021 r.) podał wyliczenia
kosztów składających się na tę pozycję, a jednocześnie wskazał że część kosztów
wykonania tej pozycji tj.
kosztów składających się na 1 miesiąc „Zarządzania kontraktem”
została ujęta w kosztach pozycji znajdujących się w innych Grupach Prac. Zdaniem
Zamawiającego ujęcie części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi
niezgodność oferty z warunkami zamówienia tj. ww. postanowieniami SWZ, a tym samym
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że z powyższą decyzją Zamawiającego
nie sposób się zgodzić. Zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawcy winni wyliczyć cenę
oferty w oparciu o Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER), sporządzone na formularzach
stanowiących integralną część SWZ. Zobowiązani byli też do uwzględnienia wszystkich
pozycji opisanych w TER-ach oraz przygotowania wyceny tak, aby
każda cena jednostkowa
zawarta w ofercie obejmowa
ła całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
ilo
ści rozliczenia w TER-ach, a przy tym nie mogli samodzielnie wprowadzić żadnych zmian
do TERów. Równocześnie wartość pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem" nie mogła
przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13 (TER, poz. 11).
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zakwestionował
realności kosztów wynagrodzenia w pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem", podniósł
jedynie, że przeniesiono część kosztów Zarządzania Kontraktem do innych Grup Prac.
Niemniej,
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wskazują, że koszty wycenione w
ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami, w związku z czym nie musiały zostać
skalkulowane w k
wocie wynagrodzenia z tytułu Zarządzania kontraktem z uwagi na fakt
osobnego rozliczenia wynagrodzenia za te pozycje. Co
również istotne, Zamawiający, po
zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami, nie zakwestionował sposobu wyliczenia ceny
oraz możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia za zaoferowaną
kwotę, a w konsekwencji nie odrzucił oferty z uwagi na rażąco niską cenę, czy też
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, z treści wyjaśnień wprost wynika
(str. 10 wyjaśnień), że ¾ kosztów osobowych związanych z utrzymaniem brygad
interwencyjnych, przeznaczone na realizację prac z Grup Prac nr 1-9 oraz Grupy nr 12
Odwołujący przeznaczył tylko i wyłącznie na wykonywanie tych prac. Nie mają one zatem
związku z realizacją prac z Grupy nr 11 - Zarządzanie kontraktem.
Izba uznała, że przedstawiony sposób kalkulacji ceny nie powoduje sprzeczności
treści oferty z warunkami zamówienia. Złożone na wezwanie wyjaśnienia wprost wskazują,
które koszty zostały uwzględnione w danej pozycji oraz że koszty wycenione w ramach
innych pozycji są związane z tymi pozycjami, zatem nie musiały zostać skalkulowane w
kwocie wynagrodzenia z tytułu Zarządzania kontraktem.
Na uwagę zasługuje także fakt, że Zamawiający w treści SWZ nie przewidział, że
przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych
w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zamawiający nie zakazał również
ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach. Izba oczywiście dopuszcza sytuacje, w
których Zamawiający narzuca określone limity procentowe, lecz sam zakaz przenoszenia
kwot między pozycjami, w sytuacji gdy wykonawca nie dopuszcza się inżynierii cenowej, nie
stanowi auto
matycznie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.
Równocześnie, Izba podtrzymuje stanowisko, jak w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO
250/21, o czym poniżej, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej
argumentacji w przedmiotowym zakresie.
Reasumując, skład orzekający doszedł do przekonania, że potwierdziły się zarzuty
wskazane w odwołaniu, a w konsekwencji odwołanie podlega uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 3230/21
Wobec potwierdzenia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania
Izba rozpoznała zarzuty podniesione w odwołaniu i stwierdziła, że nie zasługują na
uwzględnienie.
ZARZUT W ZAKRESIE TAJEMNICY
PRZEDSIĘBIORSTWA
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione zaniechania odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez PRDM pismem z dnia 23 sierpnia
2021 r. Odwołujący podkreślał zaniechanie wykazania przez PRDM spełnienia przesłanek z
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w szczególności wartości
gospodarczej utajnianych informacji
, podnosząc, że kalkulacja cenowa jest oparta o
jednakowe dla wszystkich założenia.
Należy zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego posiadają tożsamy katalog informacji pozwalający
skalkulować porównywalne oferty. Niemniej nie oznacza to, że nie mogą chronić szczegółów
wyceny przygotowanej w oparciu o założenia narzucone przez Zamawiającego. Jak słusznie
zauważyła Izba w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt KIO 493/21 umiejętność
skonstruowania oferty -
wybrania konkretnych rozwiązań z dostępnych na rynku, wynikająca
z wiedzy i doświadczenia wykonawcy, stanowi wartość, która posiada cechy tajemnicy
gospodarczej. Zatem, możliwość wykorzystania informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w tym szczegółowej kalkulacji stanowiącej element wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, nie ma charakteru jedno
razowego, bowiem wskazuje, na całą metodologię
kalkulacji i przyjętych przy kalkulacji założeń, które stanowią istotę know-how konkretnego
wykonawcy, który ma indywidulany charakter i z tych też względów jako informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa została zastrzeżona. Dlatego też Izba dostrzega, że
szczegółowa kalkulacja przedłożona przez PDRM stanowi istotę wartości zastrzeżonej
tajemnicy przedsiębiorstwa, której wartość w stosunku do oferty Odwołującego należy
rozpatrywać w kontekście ofert pozostałych wykonawców (Izba ustaliła, że różnica między
ceną ofertową Odwołującego - 183.641.460, 00 zł brutto, a PRDM - 119.711.136, 48 zł
brutto, to kwota 63.930.323,
52 zł brutto).
Izba zwraca również uwagę, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2021 r.,
skierowane do PRDM, odnosi
się nie tylko do rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp), ale także do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi
się do treści oferty. Sam zatem Zamawiający wskazał, że oczekiwany poziom wyjaśnień
wykracza poza informacje o cenie ofertowej.
Ponadto, wezwanie zawierało szereg
szczegółowych pytań dotyczących m. in. takich zagadnień, jak: sposób kalkulacji ceny, ilości
oraz cen jednostkowych, rozbicie cen jednostkowych (w podziale na robociznę, sprzęt,
materiały, transport) dla cen jednostkowych.
Dodatkowo,
pytania, które skierował do Przystępującego Zamawiający, stanowią
powiązaną ze sobą całość, co implikuje, że wyjaśnienia PRDM obrazują kompleksową
strategię wykonawcy, zarówno w aspekcie cenowym, jak i przedmiotowym. Nadto, z treści
wyjaśnień wynika wprost, że oferty podwykonawców zostały przygotowane na potrzeby
niniejszego p
ostępowania i niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą, bowiem są
skierowane do PRDM, ich treść jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego
zaufania; a jej
ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na relacje z innymi podmiotami.
Zresztą w ocenie Izby zasady współpracy z innymi podmiotami wpisują się w charakter
informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego wykonawcy. Ponadto, sam
Odwołujący przyznaje, że elementami, które faktycznie mogłyby mieć charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa są dane pracowników wykonawcy oraz dane pozwalające na
zidentyfikowanie kontrahentów wykonawcy.
Izba uznała także, że PRDM sprostał obowiązkowi wykazania podjęcia konkretnych
działań w celu zachowaniu informacji w poufności, w szczególności z uwagi na załączenie do
w
yjaśnień uchwały nr 1/02/2015 r. z dnia 6 lutego 2015 r. wskazującej na obowiązek
chronienia w strukturze PRDM informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
wskaza
nie wraz z dowodami, że poczynił dodatkowe nakłady na infrastrukturę IT w celu
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba przyznaje, że żaden przepis nie precyzuje jakimi
dokumentami powinien posłużyć się wykonawca celem wykazania, że dane działania
(nakierowane na ochronę informacji) zostały podjęte.
Niemniej nie podziela argumentacji PRDM, że „wykazanie” nie oznacza
udowodnienia.
Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie
dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym
zakresie co do
zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia,
podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku
wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które
przybierają zazwyczaj materialną postać (np. wprowadzanie polityk bezpieczeństwa
informacji).
Pomimo powyższego poglądu składu orzekającego, Izba uznała, że w niniejszym
stanie faktycznym PRDM
przedstawił stosowne dowody, które umożliwiały przyznanie takiej
ochrony informa
cjom zastrzeżonym, w szczególności wykazał jakie podjęto niezbędne
działania w celu zachowania poufności, przedstawiając chociażby konkretną uchwałę. Nie
sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, iż przesłanka podjęcia określonych działań w celu
ochrony pouf
nych informacji nie została wykazana. Ponadto, nie sposób zarzucić
Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień PRDM, skoro ich część została
odtajniona pismem z 17
września 2021 r.
Skład orzekający nie odstępuje od ugruntowanego poglądu, że zasada jawności
stanowi jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia
publicznego, jednak w ocenie Izby nie ma
charakteru bezwzględnego i nie oznacza
przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy
wartość gospodarczą. Powyższe potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt C -
450/06, gdzie stwierdzono, że W istocie w
ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania
przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone
i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania
przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania.
Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów
gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych.
WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM”
- ZARZUT W ZAKRESIE CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI
Odwołujący podnosił, że zarówno PRDM, jak i konsorcjum Aldian, przez
uwzględnienie kosztów wykonania czynności określonych w grupie prac nr 11 pn.
„Zarządzenie kontraktem” w innych grupach prac, do czego sami wykonawcy przyznali się w
ramach swo
ich wyjaśnień ceny oferty (Aldian również w grupie 10b ZUD), dopuścili się czynu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Odwołujący, stawiając
przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
szczególności winien udowodnić, że oferta zawiera cenę dumpingową. Tymczasem
Odwołujący skupia się jedynie na przywoływaniu fragmentów uzasadnień wyroków Izby,
które zapadły w odmiennym stanie faktycznym i nie wyjaśnia na czym polega zagrożenie dla
interesów Odwołującego, szczególnie, że złożona przez niego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Nadto, Odwołujący całą swoją argumentację kieruje w stronę jednej
pozycji kosztorysu, kwestionując jej wysokość, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że to cena
oferty musi nosić znamiona czy też musi być ceną dumpingową, a nie elementy składające
się na jej wysokość.
Odwołujący nie podał jakie kwoty zostały rzekomo przesunięte pomiędzy pozycjami
czy też zaniżone i w jaki sposób takie zabiegi wpłynęły na finalną wysokość oferty
konkurentów. Podkreślić należy, że to na odwołującym spoczywa obowiązek wyjaśnienia na
czym dany czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać oraz dowieść, że rzeczywiście
konkurent takiego czynu się dopuścił, czym wpłynął na wynik postępowania. Zresztą
niezbędną przesłanką uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest to, by
działanie to zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta, czyli w tym
wypadku zamawiającego lub innych wykonawców. Tymczasem w przedmiotowej sprawie
Odwołujący powyższego nie wykazał.
Ponadto, za czyn nieuczc
iwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie
kosztów oferty, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap
umowy, niezwiązany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji
umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu
wykonanych prac. Z
taką sytuacją także nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku.
WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM”
ZARZUT W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY
Odwołujący podnosił, przedstawiając własne obliczenia, że minimalny koszt pozycji
„Zarządzanie kontraktem” w ujęciu miesięcznym wynosi 284.990,33 zł netto, tymczasem
PRDM zaoferował 202.000,00 zł netto, a konsorcjum Aldian 244.500,00 zł netto w pracach
ujętych w grupie nr 11.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie okoliczność, że kwestia
realności zaoferowanej ceny musi być rozstrzygana ad casum, bowiem każde postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w odrębnych dla niego realiach, a
zate
m indywidualnie oceniane powinny być okoliczności wyboru oferty najkorzystniejszej. Po
analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawców Izba stwierdziła, że argumentacja w nich
przytoczona jest wystarczająca i umożliwia ocenę przez Zamawiającego realności
zaoferowanej ceny. Ponadto,
Odwołujący nie udowodnił, że jedynie poziom, który określa
jako minimalny,
stanowi punkt odniesienia do weryfikacji ofert pozostałych wykonawców.
Odwołujący pomija także okoliczność, że oferty PRDM oraz konsorcjum Aldian
zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na ujęcie części
kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER. Dodatkowo, w związku z wniesieniem
odwołań przez ww. wykonawców Odwołujący przystąpił do postępowań odwoławczych po
stronie Za
mawiającego, stwierdzając, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu ofert była
słuszna. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w ramach
wyceny
konkurentów w zakresie zarządzania kontraktem ujętej w TER dla grupy prac 11
doszło do przeniesienie części kosztów do innej pozycji TER. Skoro więc Odwołujący
przyznaje rację Zamawiającemu, że umiejscowienie kosztów zarządzania kontraktem w TER
innym niż właściwym dla grupy prac nr 11 jest niezgodne z SWZ, to nielogiczne pozostają
zarzuty w oparciu o założenie, zgodnie z którym wycena ujęta w TER właściwym dla grup
prac nr 11 obejmuje kompleksową wycenę zarządzania kontraktem.
WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZENIA KONTRAKTEM”
ZARZUT
BŁĘDU W OBLICZENIU CENY
Odwołujący podnosił, że ceny PRDM oraz konsorcjum Aldian w zakresie grupy prac
nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” są na takim poziomie, że nie jest możliwe, żeby w
ramach tych cen wykonawcy uwzględnili pełny zakres tego zadania. W szczególności ceny
te nie uwzględniają nawet kosztów osobowych. W takiej sytuacji oferty ww. wykonawców
zawierają błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie oparł jednak swojej koncepcji na próbie
wykazania tych elementów niezbędnej wyceny, które powinny znaleźć się w ofercie. Bazuje
jedynie na wyliczeniu średniej ceny za miesiąc w oparciu o TER dla grupy prac 11.
Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób
niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej,
co nie miało
miejsca w niniejszym stanie faktycznym, bowiem obaj wykonawcy
umieścili część wyceny
odnoszącej się do zarządzania kontraktem w innych pozycjach niż te ujęte w TER dla grupy
prac nr 11
, a jak zostało wskazane w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21
takie działanie nie stanowiło podstawy do odrzucenia ich ofert.
WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 10B PN. „ZIMOWE UTRZYMANIE
DRÓG” – ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA
Odwołujący podnosił, że z ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian wynika,
że nie uwzględniają one wymagań dotyczących konieczności zapewnienia bezpieczeństwa
użytkowników dróg. W ocenie Odwołującego ww. wykonawcy nie uwzględnili wymogów
dotyczących krotności posypywania w cenie jednostkowej za „Usuwanie śliskości” w ramach
grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”. Nadto, stwierdzał, że minimalna dawka
stosowana w praktyce przy usłudze „Usuwanie śliskości” to 10 gram soli na 1 m
Aby zaś
zobrazować, że ceny jednostkowe przyjęte przez wykonawcę PRDM oraz konsorcjum Aldian
za usługę „Usuwanie śliskości” są na tyle niskie, że nie uwzględniają ceny zakupu
kluczowego materiału, tj. soli drogowej, a w konsekwencji pozostają niezgodne z warunkami
zamówienia, przyjął do porównania pierwszą pozycję kosztorysu dla grupy prac nr gr. 10b
pn. „Zimowe utrzymanie dróg": Poz. 1.1 Węzeł Konotopa - Węzeł Pruszków.
Zgodnie z pkt 5.5.4 ppkt 1 i 5 SST dla Zimowego utrzymania dróg 1. Określone w
niniejszej SST zalecenia ilościowe w zakresie: jednostek miar czasu (czasów reakcji), wag
(dozowanie soli) czy krotności powtarzania czynności (częstotliwość przejazdu sprzętu) są
wymaganymi wartościami minimalnymi i wynikają z doświadczenia Zamawiającego w
zakresie prowadzenia akcji zimowych. Zawarte wartości gwarantują w stopniu optymalnym
bezpieczeństwo przejazdu i spełnienie standardu jednak w sytuacjach nadzwyczajnych
mogą być niewystarczające. (…) 5. Jeżeli Wykonawca nie będzie w stanie zapewnić
realizacji standardów oraz bezpieczeństwa i przejezdności na utrzymywanych odcinkach
dróg, będzie to stanowić podstawę na warunkach określonych umową, do odstąpienia od
umowy z winy Wykonawcy. Stosownie do pkt 1.5.2
Świadczenie usług ZUD należy
prowadzić zgodnie z: „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu
podpisania umowy, zwanymi w dalszej części SST Wytycznymi ZUD (tj. Zarządzenie nr 53
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 13 października 2015 r. w sprawie
wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”.)
PRDM
wyjaśnił sposób oszacowania przez niego kosztów zimowego utrzymania
wskazując, że obowiązkiem każdego wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty kosztów
zakupu oraz transportu materiałów (pkt 2.1 SST). Istotnym materiałem niezbędnym do
skalkulowania prac składających się na prace mieszczące się w grupie 10b jest sól drogowa.
Na stronie 31 Wyjaśnień, Przystępujący wskazał stawkę za 1 Mg (tona) soli, która opiera się
na posiadanej przez PRD-
M ofercie dostawy soli. Ilość (a co za tym idzie – koszt) materiałów
ujęta w wyliczeniach PRD-M stanowiła wypadkową opisu zakresu prac ujętego w SST (w
tym, dla usuwania
śliskości, więcej niż dwukrotne posypywanie środkami do zwalczania
śliskości celem uzyskania wymaganego standardu) oraz szacunkowej ilości dni
występowania danego zjawiska składającego się na zimowe utrzymanie (gotowość,
zapobieganie śliskości, występowanie śliskości, występowanie opadów śniegu oraz śliskości)
określonej we wzorze TER dla grupy prac 10b (gotowość – 50 dni, zapobieganie śliskości –
40 dni, występowanie śliskości – 25 dni, występowanie opadów śniegu oraz śliskości – 30
dni).
Określając średnie zużycie soli PRD-M opierał się także o normatyw zakładowy
opracowany w oparciu o realizowany aktualnie kontrakt w Rejonie Ożarów przy
uwzględnieniu sieci dróg objętych Postępowaniem. Niezależnie od tego skalkulowane
zostały pozostałe koszty, jak np. koszt chlorku CaCl, koszty dyżurnych, kierowców,
utrzymania chodników etc. W celu przeniesienia tak skalkulowanych kosztów do TER 10b
Przystępujący posłużył się metodologią szczegółowo opisaną na str. 35 – 36 Wyjaśnień.
Następnie PRDM podkreślił, że bazuje m. in. na trzyletnim doświadczeniu w
prowadzeniu zimowego utrzymania dróg pod nadzorem GDDKiA Rejon Ożarów Mazowiecki,
przy czym aktualnie
realizuje usługi przy zachowaniu skróconych czasów reakcji o 1 godzinę
w zakresie konieczności dochowania wymaganych Standardów Zimowego Utrzymania Dróg
w stosunku do wymagań zawartych w niniejszym postępowaniu. Wskazywał, że w trakcie
trzyletniego wykonywania usługi nie naliczono również kar umownych z tytułu
niedotrzymania standardów ZUD, co umożliwiło przyjęcie prawidłowych danych do kalkulacji,
bazując na tych aktualnych, tj. z okresu od sezonu zimowego 2018/2019.
Ponadto, PRDM
podkreślił, że kwestia faktycznego zużycia soli jest w ramach
bieżącego postępowania weryfikowana wyjątkowo dogłębnie. Dane dotyczące zużytej soli
były prowadzone ze szczególną starannością z uwagi na fakt, że wykonawca musiał
rozliczać się z Zamawiającym za zużytą sól po kwocie narzuconej przez Zamawiającego
postanowieniami dotychczasowego kontraktu, wynoszącej 274,90 zł za tonę. Ilość zużytych
materiałów była comiesięcznie potwierdzana przez Zamawiającego. Dodatkowo, po
zakończeniu każdego sezonu ZUD była przeprowadzana komisyjna inwentaryzacja stanów
magazynowych soli.
Izba uznała powyższe wyjaśnienia za przekonujące oraz stwierdziła, że przyjęte
przez Odwołującego założenia są błędne w odniesieniu do obu wykonawców. Odwołujący
przyj
ął w swojej argumentacji 1 m
jako jednostkę służącą do przeprowadzenia obliczeń.
Tymczasem Zamawiający w formularzu TER posługuje się jednostką w postaci 1 km
(kolumna pn. długość odcinka w km). Zatem dla wyliczenia kosztów właściwych dla
poszczególnych odcinków należało posługiwać się długością odcinków (a nie ich faktyczną
powierzchnią). Co istotne, w dokumentacji postępowania nie znalazły się informacje
dotyczące parametrów poszczególnych odcinków (powierzchnia, szerokości itp.). Dlatego też
wykonawcy byli zobligowani w
yceniać długość, a nie powierzchnię dróg.
Z tego
też powodu zakładanie przez Odwołującego, że powierzchnia wszystkich
odcinków jest liczona analogicznie jak powierzchnia odcinka 1.1. (Węzeł Konotopa – Węzeł
Pruszków), jest nieuprawnione. Tym bardziej, że długość wszystkich odcinków dróg w
formularzu TER dla grupy prac 10b „Zimowe utrzymanie dróg” wynosi 485 km, zaś
Odwołujący powołuje się na odcinek o długości 12,235 km (zgodnie z TERem), który, jak
zobrazował to PRDM, należy do wąskiej (łącznie niecałe 19%) grupy odcinków zaliczanych
do dróg wielojezdniowych (autostrada, drogi ekspresowe). Pozostałe 81% to drogi
jednojezdniowe (klasy G, GP oraz drogi serwisowe)
, które mają mniejszą powierzchnię.
Ponadto, pozycja w TER dla prac 10b, dotycz
ąca odcinka 1.1. (Węzeł Konotopa –
Węzeł Pruszków) składa się z wielu czynności zimowego utrzymania (gotowość,
zapobieganie śliskości, występowanie śliskości, występowanie opadów śniegu oraz
śliskości), które należało zsumować. Biorąc zaś pod uwagę postanowienia z pkt 17.3 SWZ
Zamawiającego interesuje suma elementów składających się na wycenę pozycji TER dla
grupy prac 10b
, a nie jedna z jej składowych. Tym bardziej, że zgodnie z TER wykonawcy
mieli wycenić odrębnie takie pozycje jak zapobieganie śliskości oraz usuwanie śliskości.
Odwołujący przyjmuje, że minimalna dawka to 10 gram soli na 1m
, chociaż SST nie
wskazuje stosownych wymagań co do ilości soli, natomiast zgodnie z Wytycznymi Zimowego
Utrzymania Dróg (załącznik do zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z dnia 13 października 2015 r.), tablica 2, dopiero od temperatury -3 °C
Zamawiający narzuca rzeczywistą ilość soli na m
. W zakresie do temperatury -
3 °C
wskazuje jedynie górną granicę ilości soli (nie więcej niż 15 gram na 1m
). Przyjęcie zatem,
że ma to być dokładnie 10 gram (jak wskazuje Odwołujący) nie znajduje potwierdzenia w
dokumentach zamówienia.
Na uwagę zasługują też postanowienia dotyczące zakresu prac zapobiegania
śliskości oraz usuwania śliskości, które są ze sobą ściśle powiązane. Zgodnie z pkt. 1.3 SST
posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości - zwalczanie śliskości
zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych, kładkach dla
pieszych, o
biektach inżynierskich, na peronach zatok autobusowych (poprzez zapobieganie
śliskości i usuwanie śliskości). Stosownie do pkt 5.3.2 SST W sytuacji, gdy system
monitorowania stanu zagrożeń, służby GDDKiA, policji, sztabów kryzysowych bądź służby
własne Wykonawcy wskażą możliwość wystąpienia zagrożenia na drogach, Wykonawca
winien przystąpić do działań profilaktycznych, w szczególności polegających na posypaniu
całej powierzchni drogi solą drogową. Działania profilaktyczne winny być podejmowane
przez
służby Wykonawcy w sytuacjach, kiedy pomimo iż w momencie podjęcia decyzji o
zadysponowaniu sprzętu ZUD stan drogi gwarantuje bezpieczeństwo to w związku z
zapowiadanymi niekorzystnymi warunkami bezpieczeństwo takie nie może być
zagwarantowane bez działań ZUD. Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji,
samodzielnie podejmować będzie decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z
zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one podejmowane w sytuacjach: wystąpienia
ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, wystąpienia ostrzeżenia przed opadami
śniegu, marznącego deszczu, wystąpienia gołoledzi.
Zatem,
Zamawiający w większości przypadków pozostawił swobodę wykonawcom w
zakresie
podejmowania
decyzji
odnośnie
zasadności
podejmowania
działań
zapobiegawczych
. Od zakresu tych działań zależy natomiast faktyczny zakres prac
niezbędnych do wykonania w ramach usuwania śliskości. Nie sposób też dokonać
precyzyjnego rozgraniczenia
zakresów prac wchodzących w zakres „zapobiegania” i
„usuwania” śliskości, skoro zgodnie z zawartą definicją „Zapobiegania śliskości” są to
działania (profilaktyczne) wyprzedzające powstawaniu śliskości polegające na posypywaniu
miejsc na drodze stwarzających niebezpieczeństwo dla użytkowników drogi przy
ustabilizowanych warunkach pogodowych.
Niemożliwym jest także rozgraniczenie
jednoznaczne prac wchodzących w zakres „usuwania śliskości” oraz „odśnieżania i
usuwania śliskości”, skoro sama nazwa kolumny w TER odnosi się do odśnieżania wraz z
usuwaniem
śliskości (pozycja w TER dla prac nr 10b).
Powyższe zostało potwierdzone w odpowiedziach udzielanych przez Zamawiającego
w toku p
ostępowania: tj. pytanie nr 63, w którym wykonawca wskazywał na to, że podział na
elementy składowe TER dla grupy prac 10b jest sztuczny, a Zamawiający w odpowiedzi
wskazuje, że pozycja „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” zawiera w sobie czynności
„usuwania śliskości”, pytanie nr 237, w którym wykonawca dopytuje o sytuację, w której, w
ramach jednej doby rozliczeniowej, „nakładają się” na siebie prace wchodzące w zakres
„odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” oraz „usuwania śliskości”, a Zamawiający
ponownie wskazuje na skonsumowanie „usuwania śliskości” przez „odśnieżanie wraz z
usuwaniem śliskości”; odpowiedź na pytanie 14 dotyczące tego, kto podejmuje decyzję o
rodzaju czynności, jakie należy wykonać w ramach akcji Zima, gdzie Zamawiający wskazał,
że decyzje o sposobie prowadzenia akcji ZUD podejmuje wykonawca.
Na uwagę zasługuje również okoliczność, że, niezależnie od obowiązku zapewnienia
bezpieczeństwa użytkownikom dróg, Zamawiający zastrzegł również w SST, iż wykonawcy
winni dążyć do ograniczenia zużycia soli. Zgodnie z pkt. 1.5.4 SST G.10-D-66.01.00 Należy
dążyć do zmniejszania zużycia soli przy zwalczaniu śliskości zimowej, ze względu na
ochronę środowiska. Zalecenia mające na celu ograniczenie do minimum szkodliwego
wpływu chlorków na środowisko są następujące:
ściśle przestrzegać przewidywanych
technologicznie
ilości
jednorazowego
rozsypywania chlorków na jednostkę powierzchni,
przestrzegać, aby szerokość rozrzutu chlorku na jezdni sprzętem mechanicznym nie
przekraczała 0,9 szerokości jezdni,
nie stosować chlorków do topnienia śniegu na jezdniach jako samoistnego sposobu
usuwania śniegu,
nadmiar śniegu ma być wywożony z wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy,
chodników, parkingów, zatok autobusowych, obiektów inżynierskich, przejść podziemnych,
przełączek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli, itp. Miejsce wywozu śniegu Wykonawca
zapewni we własnym zakresie przestrzegając obowiązujących przepisów, w tym m.in. Prawa
wodnego, Prawa Ochrony Środowiska, Ustawy o odpadach oraz w uzgodnieniu z
właścicielami/zarządcami nieruchomości, na których będzie składowany śnieg.
Reasumując, zarzuty Odwołującego w zakresie nieuwzględnieniu w wycenie
ofertowej
wykonawców krotności posypywania w cenie jednostkowej za usuwanie śliskości
zostały oparte na błędnych założeniach zarówno co do zakresu prac ujętego w ofercie,
kosztów soli oraz sposobu wykonania zamówienia.
WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 10B „ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG” A
POZOSTAŁE ZARZUTY MAJĄCE ZA PODSTAWĘ TĘ WYCENĘ (BŁĄD W OBLICZENIU
CENY ORAZ ZŁOŻENIE OFERT W WARUNKACH CZYNU NIEUCZCIWEJ
KONKURENCJI)
Odwołujący podnosił, że nie jest dopuszczalne w świetle pkt 17.3 SWZ, aby część
kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” uwzględniona była w cenie jednostkowej
np. za usługę „Gotowość do ZUD” czy „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”.
Wskazywał również, że konsorcjum Aldian w złożonych wyjaśnieniach potwierdziło
przenoszenie kosztów. Co do wykonawcy PRDM, w ocenie Odwołującego, sytuacja jest
analogiczna, z tą różnicą, że Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień.
Jak wykazano powyżej, zarzut dotyczący sposobu wyceny prac ujętych w grupie nr
10b Zimowe utrzymanie
został oparty na błędnych założeniach Odwołującego, niemających
uzasadnienia w świetle postanowień dokumentacji zamówienia. Zatem nie sposób twierdzić,
by doszło do błędu w obliczeniu ceny.
Również zarzut w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji jest nietrafiony. Samo
powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp nie tworzy zarzutu, który winien
zostać dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Odwołujący stawiając więc zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp winien udowodnić, że czyn został dokonany
celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że
złożenie oferty przez konsorcjum Aldian oraz PRDM stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
W szczególności należy zwrócić uwagę na niczym niepoparte twierdzenie
Odwołującego, zgodnie z którym zawartość merytoryczna „usuwania śliskości” znacznie
przekracza zawartość „zapobiegania śliskości”. Wskazując na rzekome ujęcie kosztów
zakupu soli w innych pozycjach (co stanowić ma czyn nieuczciwej konkurencji), Odwołujący
nawet nie próbuje sprostać ciężarowi wykazania tej okoliczności, stwierdzając, że
wykonawcy koszt zakupu soli
musieli uwzględnić w innych sposobach świadczenia usługi
zimowego utrzymana dróg.
Tym samym w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
WYCENA PRAC
UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 8 PN. „ESTETYKA” – ZARZUT
NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA, BŁĄD W OBLICZENIU CENY, CZYN
NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI
Odwołujący podnosił, że w ramach ceny jednostkowej wskazanej przez konsorcjum
Aldian
w grupie prac nr 8 pn. Estetyka dotyczącej: poz. 8.1 Interwencyjne usuwanie
martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierzę) z pasa drogowego, poz. 8.2
Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze od 25 kg do 100 kg każde zwierzę) z
pasa drogowego, poz. 8.3
Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze powyżej
100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego wykonawca nie jest w stanie pokryć pozostałych
kosztów związanych z usuwaniem martwych zwierząt (transport i utylizacja). Oznacza to, że
oferta jest niezgodna z wymaganiami
sformułowanymi w SST D-IO.10.01r. Ponadto, skoro
konsorcjum
Aldian w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny potwierdziło, że koszty
odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulował w innych pozycjach, stanowi to również
potwier
dzenie złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji oraz błędu w obliczeniu
ceny.
Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w SST D-IO.10.01r cena
jednostkowa obejmuje
m.in. całodobową gotowość, dojazd do miejsca zalegania zwierzęcia,
koszty transportu zwłok zwierzęcych do zakładu utylizacji, oczyszczenie i dezynfekcję
miejsca zalegania zwłok. Konsorcjum Aldian wskazało cenę jednostkową netto dla poz. 8.1 –
6 zł, dla poz. 8.2 – 8 zł, dla poz. 8.3 – 6 zł. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazało, że
szacując miesięczne koszty prac z Gr. 11 „Zarządzanie kontraktem” przyjął do wyceny m.in.
Koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt – 2.000,00 oraz że Częściowe koszty odbioru i
utylizacji martwych zwierząt skalkulowane zostały przez nas w Gr. 11 „Zarządzanie
kontraktem”. W chwili obecnej jako realizujący kontrakt utrzymaniowy na terenie Rejonu
Garwolin ponosimy koszty odbioru i utylizacji w średniej kwocie 1.000-1.200 zł miesięcznie.
W związku z powyższym 1.200,00 x 48 miesięcy = 57.600,00. Wycena pozycji jest w kwocie
wyższej wynoszącej 2.000,00 x 48 miesięcy = 96.000 zł. Pamiętać należy o tym, że na
terenie Rejonu Ożarów Mazowiecki większa część dróg podlegających utrzymaniu jest
ogrodzona, co w znacznym stopniu wpływa na mniejszą ilość zdarzeń z udziałem zwierząt.
Izba uznała, że skoro konsorcjum Aldian w wyjaśnieniach wskazało, że częściowe
koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulowane zostały w grupie. 11 „Zarządzanie
kontraktem”, to znaczy, że całkowity koszt wykonania poszczególnych pozycji tabeli TER
został skalkulowany w zaoferowanej cenie. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że sam
Zamawiający kwestionowane pozycje wycenił na poziomie odpowiednio 10 zł, 8 zł oraz 10 zł.
Izba podtrzymuje stanowisko w zakresie
błędu w obliczeniu ceny oraz czynu
nieuczciwej konkurencji jak w odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania, tym samym
za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Tym
bardziej, że w odniesieniu do powyższego zarzutu, Odwołujący ograniczył się do
ogólnikowego i lakonicznego uzasadnienia, które sprowadziło się w zasadzie do
stwierdzenia, że wycena danej pozycji w ramach innej pozycji stanowi zarówno czyn
nieuczciwej konkurencji, jak i
błąd w obliczeniu ceny.
WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 1 PN. NAWIERZCHNIA, GRUPIE PRAC
NR 6 PN. OZNAKOWANIE, GRUPIE PRAC NR 7
PN. BEZPIECZEŃSTWO, GRUPIE PRAC
NR 8 PN. ESTETYKA, GRUPIE PRAC NR 12b PN. PRACE POMOCNICZE
– ZARZUT
NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA ORAZ BŁĄD W OBLICZENIU CENY
Odwołujący podnosił, że w ramach ww. grup prac ceny jednostkowe wskazane przez
konsorcjum Aldian
uniemożliwiają pokrycie kosztów zakupu podstawowych materiałów
niezbędnych do wykonania usługi (przykładowo paliwa w przypadku prac z grupy prac nr 8
pn. „Estetyka” czy betonu asfaltowego i mieszanki mineralno-asfaltowej na zimo w
przypadku grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”), co oznacza, że ceny te są rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, wskazywał, że ceny przyjęte przez
konsorcjum Aldian powodują niezgodność z wymaganiami SWZ, tj. z: pkt 9 SST 05.03.17f,
pkt 9 SST 05.03.19a, pkt 9 SST 07.02.01 oraz pkt 9.2 SST 07.05.01b. W konsekwencji
zawierają błąd w obliczeniu ceny przez nieuwzględnienie wszystkich kosztów realizacji usługi
w ramach ceny jednostkowej, która dotyczy usługi.
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami SWZ:
pkt 9 SST 05.03.17f
„Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznych mieszankami mineralno
— asfaltowymi wbudowanymi na gorąco” określono, że cena jednostkowa za lm2 musi
obejmować m.in. koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac,
przygotowanie podłoża, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w SST oraz
zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną.
pkt 9 SST 05.03.19a „Warstwa ścieralna ze slurry seal” określono, że cena jednostkowa za
lm2 musi obejmować m.in. koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z
terenu prac, przygotowanie podłoża, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w
SST oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną.
pkt 9 SST 07.02.01 „Utrzymanie i remont oznakowania pionowego” określono, że cena
jednostkowa musi obejmować m.in. dostawę zamówionych elementów wraz z załadunkiem i
rozładunkiem na w miejscu wskazanym na bazie Zamawiającego, wykonanie fundamentów,
zaprojektowanie, uzgodnienie, wyprodukowanie lub zakup, dostarczenie i ustawienie
ko
nstrukcji wsporczych oraz zamocowanie tarcz znaków drogowych zgodnie z dokumentacją
projektową i specyfikacją techniczną lub ustawienie urządzeń brd
pkt 9.2 SST 07.05.01b „Osłony energochłonne (poduszki zderzeniowe) określono, że cena
jednostkowa musi obej
mować m.in. montaż nowej poduszki zderzeniowej, a w tym
dostarczenie materiałów w miejsce wbudowania.
Izba ustaliła poniżej wartość poszczególnych pozycji do wartości ceny ofertowej
konsorcjum Aldian:
Grupa prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”: poz. 1.1. „Remont cząstkowy nawierzchni z
betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy
betonu asfaltowego o grubości 4 cm – łaty do 5 m
” – wartość pozycji stanowi 0,0217%
wartości oferty; poz. 1.2. „Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez
frezowanie istniejącej nawierzchni do głębokości 4 cm i ułożenie warstwy betonu
asfaltowego o grubości 4 cm – łaty powyżej 5 m
” – wartość pozycji stanowi 0,0217%
wartości oferty; poz. 1.10. „Wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal” – wartość pozycji
stanowi 0,0034% wartości oferty;
Grupa prac nr 6 pn. „Oznakowanie”: poz. 4.1. „Wymiana/zamontowanie konstrukcji
wsporczych stalowych pod tablice” – wartość pozycji stanowi 0,0021% wartości oferty;
Grupa prac nr 7 pn.
„Bezpieczeństwo”: poz. 9.1. „Wymiana/zamontowanie osłony
zabezpieczającej w postaci monobloku (typu U-15b) – wartość pozycji stanowi 0,0238%
wartości oferty;
Grupa prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”: poz. 2 „Spycharka” – wartość pozycji
stanowi 0,0017% wa
rtości oferty.
Izba uznała, że po pierwsze formularze TER mają charakter informacyjny,
wskazujący jedynie szacunkowe ilości poszczególnych usług. Nie są to typowe kosztorysy
jak np. przy robotach budowlanych, które gwarantują realizację określonej ilości
poszczególnych rodzajów robót. Potwierdza to chociażby §4 ust. 5 i 6 IPU (Wynagrodzenie,
o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie
stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Rzeczywiste
wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i §
7 niniejszej Umowy.).
Zamawiający nie wskazał też minimalnej (gwarantowanej) ilości
poszczególnych usług.
Po drugie, jak już wskazano w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 z treści SWZ nie
wynika, że wykonawca nie może przenosić kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami
TER. SWZ nie zawiera żadnych wskazań w tym przedmiocie. Poza tym, biorąc pod uwagę
złożoność przedmiotu zamówienia i jedynie szacunkowe podanie ilości oraz częściowe
wprowadzenie rozliczeń ryczałtowych/miesięcznych, wewnętrzna kalkulacja ceny oferty i jej
poszczególnych elementów należała do wykonawcy.
Po trzecie Odwołujący przedstawia swoje wyliczenia, na podstawie ofert przez siebie
zebranych,
nie oznacza to, że inny wykonawca musiał przyjąć do wyliczenia tożsame kwoty.
Po czwarte, Odwołujący wskazuje także, że kwestionowane ceny są rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego, w niniejszym
postępowaniu udział procentowy wartości kwestionowanych cen w odniesieniu do całkowitej
ceny nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej.
Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do
powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty.
Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać,
że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty i spowoduje np.
nienależyte wykonanie zamówienia. Powyższego Odwołujący nie wykazał.
ZARZUT RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERCIE KONSORCJUM ALDIAN
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzuceni
a oferty konsorcjum Aldian jako rażąco niskiej,
pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 6
ustawy Pzp o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba ustaliła, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez konsorcjum
Aldian
zostały uznane przez Zamawiającego jako wystarczające. Wobec tego ciężar dowodu
wykazania, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie są wystarczające dla
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wnoszącemu
odwołanie. Izba uznała, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie
wykonawca złożył wyjaśnienia, z których zamawiający wywiódł, że pokrywają koszty
wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska,
że skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy
uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych
przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
świadczenia usług.
W zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić
potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że
zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie
ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest
wykazanie przez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest
uprawdopodobniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5
listopada 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 423/18, który pozostaje aktualny w obecnym stanie
prawnym,
na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie
zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od
obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów.
Skarżący zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał
dowodowy, z którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający
błędnie ją ocenił.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie podjął próby wykazania zasadności powyższego
zarzutu. Poza
cytowaniem trzech fragmentów wyjaśnień, wskazał jedynie, że są one
niewystarczające i nie odnoszą się do konkretnych kosztów ponoszonych w ramach danych
pozycji
. Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie,
dysponujący szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością postanowień SWZ, jak i
informacjami o cenie zaoferowanej przez j
ego konkurenta, jest w stanie zaprezentować
argumentację wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich
elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie
zamówienia.
Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
konsorcjum Aldian
pod kątem lakonicznej argumentacji przedstawionej w odwołaniu, uznając
że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez
Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż konsorcjum Aldian sprostał spoczywającemu na nim w
postepowaniu o udzielenie zamówienia obowiązkowi dowiedzenia, że cena oferty nie jest
ceną rażąco niską.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny konsorcjum Aldian
, uznając że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu w
powyższym zakresie, a w konsekwencji nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6
ustawy Pzp.
WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 13 PN. „PRACE NA TERENIE INNEGO
REJONU” – ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA ORAZ BŁĄD W
OBLICZENIU CENY
Odwołujący podnosił, że wykonawca PRDM w ramach Grupy prac nr 13 pn. „Prace
na terenie innego Rejonu” w pozycji 19.1. „Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w
konstrukcjach betonowych” przyjął taką cenę jednostkową, że nie uwzględnia ona warunków
zamówienia dotyczących realizacji tej usługi. Jednocześnie przyjęta cena jednostkowa
zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględnia wymagań z pkt 17.3 SWZ
dotyczących sposobu kalkulacji ceny.
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem z SST 05.03.18a „Uzupełnienie ubytków
betonem” określono, że cena jednostkowa powinna obejmować m.in. dostarczenie
materiałów i sprzętu na budowę, wykonanie naprawy zgodnie z dokumentacją projektową,
specyfikacją techniczną i ewentualnie zaleceniami Zamawiającego oraz wypełnienie szczelin
dylatacyjnych, odtransportowanie sprzętu z placu budowy.
Zgodnie z TERem dotyczącym grupy prac nr 13 Prace na terenie innego Rejonu
należało podać ceny jednostkowe netto dla kilkudziesięciu pozycji, w tym dla pozycji 19.1
„Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych”. W pozycji tej
Zamawiający posłużył się jednostką miary w postaci m
. PRDM
wskazał w tej pozycji kwotę
116,40 zł m
Izba ustaliła także, że jednostką obmiarową określoną w SST był m
(pkt 7.2
SST G-D
—05-03-18a). W piśmie procesowym PRDM wyjaśnił, że przygotował ofertę w
oparciu o
jednostką obmiarową określoną w SST, tj. m
Izba uznała, że istniała w tym zakresie niespójność dokumentacji postępowania.
PRDM,
słusznie zauważył, że to specyfikacje techniczne wyznaczają szczegółowe zakresy
prac (stanowiąc opis przedmiotu zamówienia), skalkulował więc ofertę, kierując się właśnie
wytycznymi określonymi w SST (tj. wycenił 1 m
), a zatem wartość podana w TER odnosi się
do jednostki zdefiniowanej w SST (m
Powyższa niespójność dokumentacji postępowania
nie może natomiast obciążać wykonawcy. Ponadto, w całym TER dla prac z grupy 13
p
rzyjęto m
jako jednostkę rozliczeniową, a jedynie w poz. 19.1 widnieje m
. Stanowi to
dodatkową okoliczność przemawiającą za brakiem podstaw do wyciągania negatywnych
konsekwencji względem wykonawcy, który zastosował się do postanowień SST.
Nie sposób więc uznać zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za uzasadniony.
Ponadto, odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji warunków
zamówienia musi być poprzedzone analizą możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Dodatkowo kwestionowana pozycja TER
została wyceniona łącznie na nieco
ponad 1.000
zł. Zatem, ewentualną konsekwencją zidentyfikowania przez Zamawiającego
owej nieścisłości w ofercie PRDM winno być co najwyżej jej poprawienie jako tzw. innej
omyłki, przy czym Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie. Wobec powyższego
nieuzasadniony jest również zarzut popełnienia przez PRDM błędu w obliczeniu ceny.
Z uwagi na powyższe odwołanie podlegać powinno oddaleniu.
Sygn. akt KIO 3250/21
Izba
stwierdziła, że podniesione w odwołaniu zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty jest wynikiem: (1) interpretacji
postanowień SWZ w taki sposób, że w konkretnych okolicznościach sprawy okazują się one
sprzeczne ze
sobą (wykluczające), a zatem niemożliwe do spełnienia jednocześnie, przez co
także niejasne, z czego nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec
wykonawców, (2) ewentualnie dokonanie ich wykładni narusza dyrektywy art. 65 § 1 k.c., a
zatem przy brak
u uwzględnienia okoliczności, w których zostały złożone, oraz zasad
współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, a ponadto (3) ingerujące zbyt daleko w
prawo wykonawców do określenia istotnych postanowień oferty (umowy), w tym ceny za
wykonanie zamówienia i dlatego nieważnych jako sprzecznych z przepisami prawa lub też
zasadami współżycia społecznego, w tym zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z
art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp, w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień.
Wykonawca pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r.
wskazał, że część kosztów wykonania
Zarządzania kontraktem (poz. 11) została ujęta w kosztach pozycji znajdujących się w innych
grupach prac. Jednocześnie podkreślił, że z uwagi na obowiązujący wykonawców limit,
część kosztów z tej pozycji została przesunięta do kosztów zimy (utrzymanie zimowe).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podnosząc, że ujęcie części kosztów
danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z warunkami
zamówienia, tj. z pkt 17.3 SWZ, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W ocenie Izby decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty PRDM była
nieuprawniona
. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że w postępowaniach o
udzielen
ie zamówienia co do zasady należy stosować literalną wykładnię odpowiednich
postanowień specyfikacji warunków zamówienia, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
zamawiających na etapie badania i oceny ofert. Skoro Zamawiający w dokumentach
postępowania nie zawarł bezwzględnego wymogu odnoszącego się do określonego
zachowania wykonawcy, to nie sposób twierdzić, że uchybienie takiemu wymogowi winno
skutkować odrzuceniem oferty.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 17.3 SWZ Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie
powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości
rozliczenia w TER-ach.
Zamawiający posługuje się więc sformułowaniem „powinna” (w
odniesieniu do zawartości ceny jednostkowej), które nie zawiera w swojej treści
bezwzględnego wymogu, kategorycznego imperatywu. Zgodnie z definicją ze słownika
języka polskiego sformułowanie „powinien, powinna, powinno” należy odczytywać jako
zachowanie „pożądane, spodziewane, wskazane”, w odróżnieniu od sformułowania „musi”,
które wyraża w swej treści przymus czy (bezwzględną) konieczność.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający posługuje się pojęciami „powinna”,
„musi” zamiennie, nawet w ramach tego samego rozdziału SWZ (rozdział 17 - sposób
obliczenia ceny). Zgodnie z pkt 17.2 SWZ
Wykonawca obliczając cenę oferty musi
uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach (oznacza to, że wykonawca ma
obowiązek uwzględnienia w cenie oferty wszystkich pozycji opisanych w TER-ach). Dalej,
Zamawiający kształtuje kolejne obostrzenie, zgodnie z którym Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. W odniesieniu zaś do pkt 17.3 SWZ
posłużono się odmiennym wymogiem, tj. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie
powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości
rozliczenia w TER-ach.
Skoro więc w tym samym rozdziale, Zamawiający posługuje się zamiennie pojęciami
„musi” oraz „powinien”, to należy przyznać rację Odwołującemu, że wykonawcy mieli prawo
przypisywać tym pojęciom odmienne znaczenie (w ślad za słownikowym, ale i potocznym,
rozumieniem). Tym bardziej, że kompleksowa lektura SWZ wskazuje na brak
przypadkowości w narzuconej przez Zamawiającego siatce pojęć (np. w bezwzględnie
obowiązujących postanowieniach dotyczących treści wadium Zamawiający konsekwentnie
posługuje się pojęciem „musi” – pkt 18 SWZ). Stosownie zaś do wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19
Niezastosowanie się przez
wykonawcę do zawartego w SIWZ zalecenia, czyli czegoś, co z natury nie jest obowiązkiem,
nie może być oceniane w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
uzasadniającej odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W sytuacji
więc gdy danemu postanowieniu SWZ należy przypisać rolę zalecenia, a nie bezwzględnego
imperatywu,
zaniechanie zastosowania się do niego nie może skutkować odrzuceniem
oferty.
Na uwagę zasługuje również fakt, że postanowienie z pkt 17.3 SWZ, na które
powołuje się Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wskazuje, że
przeniesienie kosztów między pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty. Żadne inne
postanowienie nie wskazuje
też, że nie jest dopuszczalne ujęcie kosztów jednej pozycji w
innej. Pkt 17.3 SWZ
mówi jedynie o tym, że cena jednostkowa powinna obejmować całkowity
koszt danej pozycji
. Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie i doktrynie wszelkie
wątpliwości postanowień SWZ, czy niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w
postępowaniu ofert, winny być rozstrzygane przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla
wykonawców. Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a
wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SWZ
lub wewnętrznie sprzeczne nie mogą
wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu.
Co istotne,
sposób, w jaki Zamawiający interpretuje postanowienia SWZ i TER-a w
grupie prac nr
11 powodował negatywne konsekwencje nie tylko dla pojedynczego
wykonawcy, jak
im jest Odwołujący, ale stanowił o tym, że spełnienie narzuconego przez
Zamawiającego limitu 10% powodowało niemożliwość właściwej kalkulacji także dla
pozostałych wykonawców (konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abrams).
Dodatkowo, to sam Zamawiający narzucił określone limity procentowe. Zgodnie z
Rozdziałem 17 SWZ wykonawcy w pierwszej kolejności winni wyliczyć wartości
poszczególnych grup (pozycji), a następnie przenieść je do Zbiorczego Zestawienia Kosztów
i wyliczyć wartość brutto danej grupy. Wartość całkowitą wyliczoną w ten sposób w
Zbiorczym Zestawieniu Kosztów wykonawca winien przenieść do Formularza „Oferta”. Przy
czym Zamawiający, chcąc ustrzec się zapewne przed przenoszeniem kosztów między
pozycjami, szczególnie z tych nie stałych do tych płatnych miesięcznie, jak pozycja 11,
wprowadził ograniczenie w postaci limitu 10% wartości całkowitej umowy. Odwołujący więc
wyceni
ł zakres wchodzący w skład oferty oraz uszanował limit procentowy narzucony przez
Zamawiającego, równocześnie przenosząc (zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami) pozostałą
część wartości pozycji nr 11 – Zarządzanie kontraktem do pozycji Zimowe utrzymanie
(pozycja nr 10).
Niemniej,
samo przenoszenie kosztów między pozycjami nie zawsze musi być
uważane za negatywne zachowanie jakiegoś wykonawcy. Tak długo więc jak wykonawca nie
dopuszcza się inżynierii cenowej (nie popełnia czynu nieuczciwej konkurencji), nie można
mówić o zaistnieniu podstaw odrzucenia oferty. Tym bardziej w sytuacji, gdy sam
Zamawiający w treści SWZ nie wskazuje, że skutkiem tego typu praktyk będzie odrzucenie
oferty
. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie
zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
(złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji). Nie stwierdził nie tylko
zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji, ale nie dopatrzył się także wadliwości wyceny
ofertowej (w tym w szczególności w wycenie Zarządzania kontraktem). Takie stwierdzenia
nie znal
azły się w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
W tym kontekście Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 roku, sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z
którym Aby dokonać wykładni oświadczenia woli, a w konsekwencji odczytać jego treść w
świetle art. 65 § 1 k.c., poza zwróceniem uwagi na kontekst językowy analizowanego
oświadczenia uwzględnić należy także okoliczności jego złożenia, czyli tzw. kontekst
sytuacyjny. (…) Ponadto - zgodnie z art. 65 § 1 k.c. - wskazany w tym przepisie nakaz
uwzględnienia w wykładni oświadczenia zasad współżycia społecznego wprowadza w istocie
nakaz preferowania takiego możliwego wyniku wykładni, który wykazuje największy stopień
zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi [por. np. wyrok SN z
4.06.2003 r. w sprawie I CKN 473/01, L.]. W kontekście postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie p.z.p., za odpowiednik zasad współżycia społecznego na
gruncie tej regulacji należy uznać zasady odczytywane z art. 7 p.z.p., a tym samym przy
dokonywaniu wykładni oświadczeń woli składanych w toku tego postępowania należy
preferować taki możliwy wynik wykładni, który w jak największym stopniu jest zgodny z tymi
zasadami, a w szczególności z zasadą przejrzystości postępowania, co do której
obowiązywania zgodne są wszystkie strony występujące w niniejszej sprawie. (...), że
zasada przejrzystości postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania
przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób
jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i
wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i
dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej
faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg.
(…) oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy
wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych
przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo
występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C-
35/17, (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w P. ; wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z
7.04.2016 r. w sprawie C- 324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr
11, s. 570; oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v.
Królestwo Niderlandów].
Skład orzekający podzielił również stanowisko Odwołującego, że w przedmiotowym
p
ostępowaniu doszło do naruszenia przepisów prawa, w tym prawa Odwołującego do
ukształtowania swojej oferty (określenia istotnych postanowień umowy, w tym ceny – art. 66
k.c.), a także zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca bowiem winien mieć co do zasady
swobodę w zakresie kształtowania ceny, a odgórne określenie poziomu ceny może w
okolicznościach konkretnej sprawy uniemożliwić przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie konkurencji.
Izba uznała także, że wniesione przez Odwołującego odwołanie nie jest próbą
zaskarżenia postanowień SWZ, tj. limitu 10% narzuconego na wycenę dla Zarządzania
kontraktem, lecz jego przedmiotem jest ocena skutków przerzucenia części kosztów z tego
tytułu do innej pozycji kosztorysowej. Dlatego też w sytuacji gdy postanowienie SWZ
pozostaje w sprzeczności z prawem lub zasadami współżycia społecznego, okoliczność ta
winna
być wzięta pod uwagę na każdym etapie postępowania. Powyższe potwierdza wyrok
KIO z dnia 12 czerwca 2015 r., syg
n. akt KIO 1127/15, gdzie wskazano, że Zasada
nadrzędności przepisów prawa porządkuje również zagadnienie właściwego sposobu
postępowania zamawiającego w przypadku sprzeczności postanowień SIWZ z
obowiązującymi regulacjami prawnymi. SIWZ, która stanowi element obligacyjnego
porozumienia przetargowego zawiązywanego między zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o zamówienie, nie może kształtować wymagań kierowanych do
wykonawców sprzecznie z przepisami Prawa zamówień publicznych i z obowiązującymi
przepi
sami właściwymi ze względu na dany przedmiot zamówienia. Pogląd przeciwny
sankcjonowałby naruszenie prawa przez zamawiającego i w dalszej perspektywie mógłby
negatywnie oddziaływać na uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Z tego
powodu przy dokonyw
ania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba
ustalając treść wymagań zamawiającego, władna jest do stwierdzenia, czy są one zgodne z
obowiązującym prawem. Nietrafnie zatem podnosił odwołujący, że na obecnym etapie
postępowania należy wyłącznie zbadać, czy zamawiający wykonał czynności zgodnie z
treścią SIWZ, a ocena legalności tych postanowień jest już spóźniona. SIWZ jest
oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIWZ
sprzeczne z przepisem o charakterze bez
względnie obowiązującym nie może być prawnie
skuteczne, gdyż jest dotknięte sankcją nieważności (art. 58 § 1 in initio KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp).
W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę treść postanowień SWZ
(wycenienie wszystkich kosztów w ramach danej pozycji oraz przestrzeganie narzuconego
limitu
procentowego) wykonawcy mieli trzy możliwości, na które zwrócił uwagę Odwołujący.
W przypadku pierwszego rozwiązania mogli zaniżyć wyceny z tytułu Zarządzania kontraktem
do poziomu nieprzekraczającego 10% ceny ofertowej, skutkiem czego mogliby narazić się
na
zarzut rażąco niskiej ceny i nieujęcia w wycenie ofertowej wszystkich kosztów.
W drugim wariancie wykonawcy mogli dostosowa
ć cenę końcową do takiego
poziomu, który pozwoli na ustalenie, że koszty Zarządzania kontraktem nie przekraczają
. Takie działanie spowodowałoby sztuczne zawyżenie wszystkich pozycji TER poza
pozycją nr 11. Byłoby niewątpliwie zgodne z narzuconym przez Zamawiającego limitem
procentowym, niemniej zmuszałoby wykonawcę do nieuzasadnionego zawyżenia ceny
ofertowej, co przeczy naturze przetargu, a przede wszystkim zasadzie konkurencyjności, nie
wspominając już o regułach określonych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych
dotyczących dokonywania wydatków publicznych (w szczególności
zasady
wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny i celowy).
Ostatnią opcją była możliwość uwzględnienia prawidłowych kosztów Zarządzania
k
ontraktem, prawidłowej wyceny końcowej oferty, zastosowanie się do wymogu utrzymania
poziomu 10% dla grupy prac TER 11, przy jednoczesnym ujęciu części kosztów w innej
pozycji kosztorysu.
Tak też postąpił Odwołujący, a działanie to nie generuje, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, przewagi nad innymi wykonawcami. Jedynie może
generować pewne ryzyko po stronie Odwołującego, bowiem wynagrodzenie ujęte w TER 11
zostanie wypłacone przez Zamawiającego niezależnie od jakichkolwiek okoliczności
(wynagrodzenie z innych TER-
ów ma natomiast, co do zasady, charakter warunkowy).
Z
atem przenosząc część kosztów z tytułu Zarządzania kontraktem do innej pozycji
kosztorysowej, wykonawca działa na swoją niekorzyść, może się przecież okazać, że zakres
prac opisany w tej pozycji nie będzie realizowany.
Izba zdaje sobie sprawę, że czynność przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami
czasami może powodować konieczność odrzucenia oferty (w sytuacji gdy dochodzi do
działań wykonawcy zmierzających do poprawienia swojej sytuacji względem
konkurencyjnych wykonawców w niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującego
prawa sposób), ale nie uzasadnia to automatyzmu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, tak
długo jak w danym przypadku nie mamy do czynienia z okolicznościami, które mogą zostać
zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, wywodzenie automatyzmu w postaci
konieczności odrzucenia oferty jest nieuprawnione.
W konsekwencji
Izba uznała, że zarzuty postawione w odwołaniu potwierdziły się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy Pzp ora
z w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"