KIO 3225/21 WYROK dnia 23 listopada 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3225/21 

WYROK 

z dnia 23 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa 

Protokolant:            

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  listopada 

2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2021  roku  

przez 

wykonawcę  A.S.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Market 

Research World A.S. ul. Mastalerza 26/13 44-100 Gliwice 

w postępowaniu prowadzonym 

przez 

zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Atmoterm  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Opolu  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  3225/21  po  stronie 

zamawiaj

ącego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  A.S.  prowadzącą  działalność 
gospodarczą  pod  nazwą  Market  Research  World  A.S.  ul.  Mastalerza  26/13  

44-100 Gliwice i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

A.S. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Market  Research  World 

A.S. ul. Mastalerza 26/13 44-100 Gliwice 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 3225/21  

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Zamawiający  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  Urząd  m.  st.  Warszawy,   

Pl.  Bankowy  3/5,    00-  950  Warszawa,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn.: 

„Przeprowadzenie inwentaryzacji źródeł ciepła występujących na obszarze 

całego  m.st.  Warszawy  zgodnie  z  wymogami  Uchwały  nr  115/20  Sejmiku  Województwa 

Mazowieckiego z  dnia 8  września  2020  r.  w  sprawie Programu ochrony powietrza dla  stref  

w  województwie  mazowieckim,  w  których  zostały  przekroczone  poziomy  dopuszczalne  

i docelowe substancji w powietrzu”. Numer postępowania :  ZP/GP/271/II-128/21.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletyn  Zamówień  Publicznych,   

nr  

ogłoszenia 2021/BZP 00224781/01  

Postępowanie prowadzone jest  w  trybie  podstawowym,  na  podstawie ustawy  z  29  stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  z  późn.  zm.)  zwanej  dalej 

„ustawa” lub „Pzp”. 

W  dniu  30 

października  2021  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione  odwołanie  przez  wykonawcę  A.S.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  Market  Research  World  A.S.  w  Gliwicach  (dalej  jako  Odwołujący),  od  czynności  z 

dnia 27 października 2021 Zamawiającego w postaci :  

1.  dokonania  wyboru oferty   najkorzystniejszej -  

w postaci oferty złożonej przez spółkę  

Atmoterm S.A. , która to oferta zawiera cenę rażąco niską i której złożenie stanowi  

czyn nieuczciwej konkurencji,  

2.  zaniechania 

odtajnienia  wyjaśnień  Wykonawcy  –  Atmoterm  S.A.  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny, mimo iż nie spełniały one warunków koniecznych dla zastrzeżeniach ich 

utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa,  

Przedmiotowej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 

art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieodrzucenie oferty  Atmoterm S.A., w wyniku błędnego 

uznania,  że  skutecznie  wykazał  on,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska  

w  stosunku  do  przedmiotu zamówienia;  mimo  iż składowe oferty  wykonawcy    budzą 

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu 

obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny.  

2.  art

.  226  ust.  1  pkt  7  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  której  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  poprzez  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom dostępu do rynku;  

3.  art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez nieodrzucenie oferty Atmoter

m S.A. pomimo, że jej 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  do  czego  doprowadziło  zaniechanie 

przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień 

złożonych przez tego wykonawcę i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;  

4.  art. 

16  ust.  1  PZP    poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej 

odrzuceniu  i  zaniechanie  przeprowadzenia  procedury  badania  ofert  w  sposób 

gwarantujący  zachowanie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej 

konkurencji.  

5.  art.  18  ust.  1  i  3  PZP  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty zawarte w pismach 

Wykonawcy  Atmoterm  S.A.  z  dnia  25.10.2021  r.  wraz  z  załącznikami    stanowiące 

wyjaśnienia  złożone  na  wezwanie  na  podstawie  art.  224  ust.  1  PZP  zostały 

prawidłowo  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  podczas  gdy    Wykonawca 

nie udowodnił, by utajnione informacje zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa,  

6.  art.  17  ust.  2  PZP  poprzez  dokonanie  wyboru  wykonawcy  niezgodnie  z  przepisami 

PZP,  w  szczególności  wskutek  zaniechania  uzyskania  od  wykonawcy  rzetelnych  i 

kompleksowych  wyjaśnień  w  sprawie  zaoferowanej  ceny  realizacji  usługi,  a  tym 

samym  oparcie  decyzji  ws.  wyboru  oferty  na  danych  (wyjaśnieniach),  które  nie 

pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;  

Na podstawie powyższych zarzutów  Odwołujący wniósł o:  

1) uwzględnienie odwołania w całości oraz uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty,  a  następnie  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Atomterm S.A. jako objętą wadliwością rażąco niskiej ceny i przystąpienia do dalszego 

badania ofert,  

2) ewentualnie  

uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  uchylenie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a  następnie  przystąpienia  do  ponownego  badania  ofert  

w  tym  poprzez  nakazanie 

Zamawiającemu  odtajnienia  złożonych    przez  spółkę 

Atmoterm S.A. wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jako nie stanowiących tajemnicy 

przedsiębiorstwa   

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  ofert  składanych  przez  Wykonawcą 

Atmoterm  S.A.  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o 

tożsamym  charakterze  i  zakresie  koniecznych  do  przeprowadzenia  czynności 

inwentaryzacyjnych 

–  na  terenie  miasta  Garwolin,  w  gminie  Konstancin  Jeziorna 

oraz      na  terenie  Gminy  Pułtusk  na  okoliczność  ustalenia  ceny  jednostkowej 

wskazanej przez wykonawcę Atmoterm S.A. za dokonanie inwentaryzacji 1 punktu 

odbioru  ciepła,  a  w  konsekwencji  zaoferowania  przez  Wykonawcę  w  nin.  

postępowaniu ceny rażąco niskiej,    

zasądzenie  zwrotu  kosztów  postępowania  wywołanych  wniesieniem  niniejszego 

odwołania wg norm przepisanych. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  

w szczególności ma na to realną szansę, bowiem w postępowaniu złożone zostały 2 oferty.    

Wskazane  w  odwołaniu  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  dotyczące  niezgodnego  

z  ustawą  wyboru  oferty  innego  wykonawcy,  narażają  Odwołującego  na  szkodę  w  postaci 

możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. 

W 

dniu  27  października  2021  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  za 

która została uznana oferta złożona przez wykonawcę   Atmoterm S.A. z siedzibą w Opolu. 

Wykonawca, w ramach zadania zaoferował następujące ceny  

–  Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1. 

lit.  

a) 

OPZ (punkty podłączone do sieci gazowej i ciepłowniczej) – 17 220,00 zł  

–  Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1. 

lit.  

b) 

OPZ (punkty nie podłączone do sieci gazowej, ani ciepłowniczej) - 219 600,00 zł  

–   Przeprowadzenie skutecznej Analizy, o której mowa w pkt. 2.2 OPZ -  14 760,00 zł  

łącznie : 251 580,00 zł  

Jednocześnie  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  wskazał  w  SIWZ,  iż  wartość  zamówienia 

wynosi 691 121,95 zł netto, 850 080,00 zł brutto (w tym wartość zamówienia podstawowego: 

578  095,12  zł  netto,  711  057,00  zł  brutto;  maksymalna  wartość  opcji:  113  026,83  zł  netto,  

139 023,00 zł brutto).  

Oferta  spółki  Atmoterm  S.A.    zawierała    najniższą  cena  spośród    złożonych  ofert.  Druga 

oferta  złożona  w  nin.  postępowaniu  tj.  Oferta  Wykonawcy    Market  Research  World  A.S. 

zaproponowała następujące ceny dla poszczególnych zadań  :     

– 

Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1. 

lit.  

a) 

OPZ (punkty podłączone do sieci gazowej i ciepłowniczej) – 110 700,00 zł  

– 

Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1. 

lit.  

b)  

OPZ (punkty nie podłączone do sieci gazowej, ani ciepłowniczej) – 369 000,00 zł – 

Przeprowadzenie skutecznej Analizy, o której mowa w pkt. 2.2 OPZ -  18 044,10 zł  

łącznie : 497 744,10zł  

Jak wynika z powyższego, w niniejszym postępowaniu spółka Atmoterm S.A. zaproponowała 

cenę  prawie  dwukrotnie  niższą  od  kwoty,  którą  Miasto  przeznaczyło  na  sfinansowanie 

zamówienia.  

Zamawiający  wezwał  spółkę  Atmoterm  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  224  ust.  2 

Pzp. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Wykonawca  zastrzegł  na  podstawie  art.  18  ust.  3  Pzp,  

że    dokumenty  w  postaci  wyjaśnień  zaoferowanej  ceny    oraz  wszystkich    załączników   

do  wyjaśnień,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  a  w  konsekwencji  nie  mogą  zostać  ujawnione  innymi  podmiotom  

niż Zamawiający.  

I.  Z

arzut rażąco niskiej ceny  

Na  wstępie  Odwołujący  pragnie  zaznaczyć,  iż  przywołał  w  treści  odwołania  szereg 

orzeczeń  zapadłych  na  poprzednim  stanie  prawnym,  w  szczególności  w  zakresie  zarzutu 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  zastrzeżenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie  jako  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  jednakże  przywołane  orzeczenia  zachowują  aktualność  na  obecnie 

obowiązującym stanie prawnym.  

Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp 

szczególne prawdopodobieństwo wystąpienia ceny 

rażąco niskiej zachodzi m.in. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 

30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 

(niepodlegających  odrzuceniu).  Nadto  norma  z  art.  224  ust.  3    Pzp  zakreśla  następujące 

parametry, wg których należy dokonywać oceny pojęcia „ceny rażąco niskiej”:  

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;  

2)  wybranych 

rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw,  usług 

albo związanych z realizacją robót budowlanych;  

oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;  

zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 

2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest 

realizowane zamówienie;  

zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących pomocy publicznej;  

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;  

wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Bezspornym  również,  pozostaje  iż  norma  z  art.  224  ust  1  Pzp    na  wzywanego 

Oferenta  nakłada  obowiązek  wykazania,  iż  zaoferowana cena  nie  nosi cech rażąco  niskiej. 

Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego  

do  złożenia  wyjaśnień  jest  przedstawienie  przekonywujących  wyjaśnień  i  dowodów  

na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje 

realizację  całego  zakresu  objętego  zamówieniem.  Wyjaśnienia  elementów  mających  wpływ 

na  wys

okość  ceny  muszą  być  konkretne,  wyczerpujące  i  nie  mogą  pozostawiać 

jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  rzetelności  kalkulacji  ceny  oferty"  (vide  orzeczenie  KIO  z 

20.4.2017 r., KIO 681/17, Legalis)  

W  tym  miejscu  wskazuje  Odwołujący,  iż  przed  merytoryczną  oceną  zarzutu  rażąco 

niskiej ceny,  z uwagi na utajnienie złożonych przez Atmoterm S.A. wyjaśnień w tym zakresie 

zasadnym pozostaje analiza dopuszczalności i zgodności z przepisami Pzp podjętego przez 

Zamawiającego rozstrzygnięcia.    

 II.  Z

astrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa  

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  

ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Jednocześnie  przepisy  ustawy  PZP  nie  wyłączają 

możliwości  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  składanych  w  ramach 

wyjaśniania rażąco niskiej ceny.  

Nie  można  tracić  z  pola  widzenia,  iż  utrwalone  orzecznictwo  nakazuje  analizowanie 

każdorazowo  takiego  przypadku  ad  casum,  z  uwagi  na  ograniczenie  jakie  w  tym  zakresie 

dotykają  innych  Oferentów  (Uczestników  postępowania)-vide  kluczowa  w  tym  zakresie 

uchwała  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21  października  2025  r.  III  CZP  74/05  oraz  kolejne  

np.  z  17  listopada  2017  r.,  sygn.  akt  III  CZP  58/17.  W  szczególności,  że  zastrzeganie 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  części  oferty  lub  dokumentów  w  trakcie  postępowania  stało  się 

sposobem na pozba

wianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i 

danych zawartych w złożonych ofertach.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  płaszczyznę  niniejszego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  wskazać  przede  wszystkim  należy,  iż  w  ocenie  Odwołującego 

wbrew  obowiązkom  ustawy,  nie  udowodnił  łącznego  wystąpienia  przesłanek  wskazanych  

w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  co  jest  prawem  wymagane  ( 

vid

e  wyrok  KIO  1529/14).  Podnieść  należy,  iż  wyjaśnia  Atmoterm  S.A.,  mają    charakter 

ogólnikowy  i  sztampowy,  zaś  ich  treść  w  ocenie  odwołującego  mogłyby  w  równej  mierze 

posłużyć uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym innym przypadku.  

W szczególności wskazać należy na następujące okoliczności :    

podkreślić  należy,  iż  spółka  Atmoterm  S.A.  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wskazała,  iż  objęte  są  nią  opisane  w  dokumentach  „czynniki  

i  okoliczności,  które  pozwalają  wykonawcy  zaoferować  konkurencyjną  cenę”    nie 

wskazuje  przy  tym  Wykonawca  nawet  czego  owe  czynniki  i  okoliczności  dotyczą  – 

których konkretnie czynników cenotwórczych; 

2.  w

adliwość opisana powyżej w pkt 1 ma znaczenie o tyle, iż zgodnie z wymogami art. 18 

ust  3  Pzp 

Atmoterm  S.A.  winien  przedstawić  stosowne  dowody  względem  całego 

zespołu (grupy) informacji opisanych wyżej, czego jednak nie uczynił; 

3.    W

ykonawca    nie  udowodnił  również  jaką  wartość  gospodarczą  mają  dla  tego  

zastrzeżone informacje, to jest materialnej przesłanki z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn.  zm.)  (dalej: 

„uznk”).  Jak  wskazano  powyżej  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

ma  bardzo  ogólnikowy  charakter  i  odwołują  się  do  gospodarczej  aktywności  Oferenta. 

Tymczasem  ocen  w  tym  zakresie  należy  dokonywać  poprzez  pryzmat  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  tym  jednak  kontekście  Atmoterm  S.A.  nie 

przedstawiła żadnych twierdzeń.  

W  konkluzji 

przyjąć  należy,  iż  uznanie  za  uzasadnione  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  składanych  w  ramach  wyjaśniania  rażąco  niskiej  ceny,  stanowi  

naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4  uznk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

– 

p

rzez  niezachowanie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  

i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie 

Odwołującego  Zamawiający  w  sposób  bezpodstawny  zataił  merytoryczną  treść  wyjaśnień, 

mimo  że  Wykonawca  nie  wykazał,  aby  jego  oferta  zawierała  informacje  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Rażąco niska cena oferty  

Pomimo  utajnienia  wyjaśnień  spółki    Atmoterm  S.A.    w  zakresie  przyjętej  ceny  oferty 

stwierdzić  należy,  iż  cena  ta  nosi  cechy  rażąco  niskiej,  w  stosunku  do  zakresu  zadania 

objętego zamówieniem publicznym.  

Punktem  odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  można  przyjąć,  

że  cena  rażąco  niska  to  cena  nierealistyczna,  nieadekwatna  do  zakresu  i  kosztów  prac 

składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej 

jego  rzeczywistych  kosztów  i  w  takim  sensie  nie  jest  ceną  rynkową,  tzn.  generalnie 

niewystępującą  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację 

gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-

organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  

na nim działających (zob. wciąż aktualną w powyższym zakresie tezę z wyr. KIO z 7.12.2016 

r., KIO 2115/16, KIO 216/16, Legalis)”.  

Cena oferty Atmoterm S.A.  stanowi 36,5 % budżetu Zamawiającego.  

Jednocześnie cena oferty Atmoterm S.A. stanowi 50,5% oferty Odwołującej  

Zakres zadania -  

czynniki cenotwórcze:  

Wskazać w tym miejscu należy na opis przedmiotu zamówienia, w szczególności jego 

najbardziej cenotwórczej części tj.  Przeprowadzenia skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, 

o  której  mowa  w  pkt.  2.1.1.  lit.  b)  OPZ  (punkty  nie  podłączone  do  sieci  gazowej,  ani 

ciepłowniczej),  który  to  jest  niezwykle  szeroki,  w  szczególności  w  zakresie  czynności 

koniecznych  do  podjęcia  dla  przeprowadzenia  kontroli  jednego  tylko  punktu  adresowego,  

a  wynika  on  bezpośrednio  z  załącznika  nr  5  (str.  7)  do  uchwały  nr  115/20  Sejmiku 

Województwa Mazowieckiego z dnia 8 września 2020 r.  

Wskazany  powyżej  zakres  zadania  obejmuje  szczegółową  inwentaryzację  źródeł  niskiej 

emisji 

–  ogrzewania  lokali  mieszkalnych,  handlowych,  usługowych  oraz  użyteczności 

publicznej  

w  gminach  województwa  mazowieckiego  oraz  przekazywanie  wyników  inwentaryzacji 

Zarządowi  Województwa  Mazowieckiego,  co  istotne  inwentaryzację  należy  wykonać  

i przekazać Zarządowi Województwa Mazowieckiego w terminie do dnia 31 grudnia 2021 r.  

Przeprowadzona  inwentaryzacja  musi  przy  tym    jednoznacznie  wskazać  wszystkie  źródła 

ciepła w każdym lokalu lub budynku położonym na terenie gminy ogrzewanym indywidualnie, 

w  tym  w  szczególności:  mieszkalnym,  handlowym,  usługowym  użyteczności  publicznej. 

Szczegółowe  dane  dotyczące  źródła  ciepła  powinny  być  zbierane  w  odniesieniu  do 

wszystkich  budynków/lokali  posiadających  indywidualne  źródło  ciepła  (np.  kocioł  węglowy, 

kocioł gazowy). Inwentaryzacja winna obejmować także takie źródła ciepła jak kominki i inne 

miejscowe ogrzewacze pomieszczeń.  

Preferowanymi  metodami  prowadzenia  inwentaryzacji  źródeł  emisji  są:  metoda 

wywiadu  bezpośredniego,  metoda rejestrowa  oraz metoda  kombinowana.  Metoda  wywiadu 

bezpośredniego oparta jest na wypełnianiu formularza w formie papierowej lub elektronicznej 

przez  reprezentanta  gminy  podczas  oględzin,  informacje  muszą  zostać  pozyskane  

od  użytkowników  lokali  lub  budynków  (np.  najemców,  właścicieli,  zarządców)  i  spisane  na 

podstawie bezpośredniego kontaktu.  

Realizacja  zada

nia  możliwa  jest  także  tzw.  metodą  kombinowaną,  która  jest 

połączeniem  metody  rejestrowej  z  metodą  wywiadu  bezpośredniego.  Polega  ona  na 

wykorzystaniu danych  zgromadzonych  w rejestrach  administracyjnych  i uzupełnienia ich za 

pomocą  danych  spisanych  w  wyniku  bezpośredniego  kontaktu.  Dla  lokali  lub  budynków, 

których  użytkownicy  uniemożliwili  przeprowadzenie  inwentaryzacji,  za  sposób  ogrzewania 

uznaje  się  wykorzystanie  najbardziej  emisyjnego  źródła  bezklasowego  (nieekologicznego). 

Jednakże  uznanie  źródła  za  bezklasowe  powinno  być  poprzedzone  dokonaniem  wszelkich 

starań w celu stwierdzenia rodzaju źródła ciepła, np. poprzez zastosowanie innej metody.  

Zwrócić  należy także  uwagę na  szczegółowość wymaganych  danych  koniecznych do 

zebrania  w  zakresie  każdego  z  lokali  mieszkalnych  -    formularz  obejmuje  XX  podpunktów,  

zaś  dane  nimi  objęte  niejednokrotnie  wymagają  od  osoby  ankietowanej  dłuższej  analizy, 

sprawdzenia danych wyszukania stosownej dokumentacji.  

Oczywistym dla odwołującego jest, iż objęte zakresem ankiety dane, takie jak:  

a) 

rodzaj komory spalania (otwarta, zamknięta), jeśli jest znany,  

b)  ekoprojekt (tak lub nie),  

c) 

urządzenie odpylające (jeśli tak, deklarowana sprawność urządzenia [%]),  

d) 

sprawność cieplna, jeśli jest znana,  

e) 

rok instalacji, jeśli jest znany,  

f) 

rok produkcji, jeśli jest znany, 

g) 

moc [MW], jeśli jest znana,  

h) 

źródło  danych  (z  tabliczki  znamionowej,  z  dokumentacji  technicznej,  inne  –  podać 

jakie),  

których    pełny  wykaz  został    opisany  w  ww.  uchwale  Sejmiku  Województwa,  nie  stanowi 

informacji, które mogą zostać wskazane przez ankietowanego z pamięci, musi on odszukać 

stosowne    dokumenty  dotyczące  pieca,  o  ile  takie  nadal  posiada,  następnie  w  ich  treści 

znaleźć  wymagane  informacje,  ewentualnie  dokonać  oględzin  pieca.  Opisany  zakres 

czynności  wskazuje,  iż  przewidywany  czas  jaki  należy  poświęcić  na  przeprowadzenie 

ankiety  w  jednym 

lokalu  to  czas  ok.  pół  godziny  –  w  sytuacji  gdy  ankieter  chce  w  sposób 

rzetelny  i  profesjonalny  podjeść  do  zakreślonego  zadania,  dążąc  do  uzyskania  wszystkich 

wskazanych 

informacji,  

nie zaś jedynie przyjmując, iż pozostają one nieznane osobie ankietowanej.    

Nadto zwraca uwagę Odwołujący, iż zgodnym z zadami doświadczenia życiowego jest, 

że  przeprowadzając  ankietę  na  danym  obszarze  ankieter  nie  zastanie  części  lokatorów.  

W  tej  sytuacji  przywołać  należy  wytyczną  Zamawiającego  zgodnie  z  którą,  uznanie  źródła  

za bezklasowe powinno być poprzedzone dokonaniem wszelkich starań w celu stwierdzenia 

rodzaju źródła ciepła, a tym samym samo stwierdzenie nieobecności nie kończy czynności,  

a  wskazuje,  iż  zasadnym  pozostaje  przeprowadzenie  kolejnej  wizyty.  W  ocenie 

odwołującego czynności przeprowadzenia ankiety będzie musiała być powtórzona  w ok. 1/3 

lokali.    

Mając na względzie, iż czas pracy jednego ankietera obejmować będzie maksymalnie  

10 godzin pracy, będzie on w stanie wykonać dziennie zadanie w stosunku do 20 punktów 

adresowych,  przy  dokonaniu  założenia,  że  wszyscy  ankietowani  będą  dostępni  na  terenie 

nieruchomości.  Dodać  należy,  iż  na  czas  przeprowadzenia  zadania  wpływ  ma  sam  fakt 

podjęcia nieskutecznej próby uzyskania danych,  nadto należy konieczność przemieszczanie 

się po zakończonej ankiecie z punktu do punktu.  

Czas  na  wykonanie  zadania  zakreślony  został  do  dnia  31  grudnia  2021  r., 

jednocześnie  należy  uwzględnić,  iż  jest  to  okres  świąt    Bożego  Narodzenia,  co  w  sposób 

oczywisty  zmniejsza  ilość  dni  roboczych,  które  mogą  zostać  przeznaczone  na  wykonanie 

zadania.   

Przyjąć  należy  zatem,  iż  na  wykonanie  zadania  przypadać  będzie  ok.  30  dni 

roboczych,  zatem  jeden 

ankieter  w  okresie  wykonania  zadania  będzie  w  stanie  wykonać 

ankietę w ok. 600  punktów adresowych.  

Zatem dla realizacji zadania w całości koniecznym będzie praca ok. 25 ankieterów i to przy 

przyjęciu założenia, iż ankietowani będą obecni w lokalach mieszkalnych.  

Dodać należy, iż w ocenie Odwołującego Wykonawca nie uwzględnił w  zaoferowanej 

cenie  wykonania  zadania  kosztów  stałych,  takich  jak  minimalna  stawka  godzinowa 

pracownika  tj.  18,30  zł  brutto,  dobowe  normy  czasu  pracy  1  pracownika  wynikające  z 

kodeksu  pracy,  nadto  rozległość  terenu  podlegającego  pracom  ankietowym,  a  co  za  tym 

idzie 

koszty 

paliwa,  

jak  również  ewentualnego  delegowania  pracowników  do  miejsca  wykonania  zamówienia 

publicznego 

–  tj.  m.  st.  Warszawy,  w  tym  kosztów  ich  ewentualnego  zakwaterowania. 

Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż spółka Atmoterm S.A. ma swoją siedzibę w Opolu, 

zaś  

z dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, iż nie będzie ona 

korzystać w wykonaniu zadania publicznego z podwykonawców.    

Podkreśla Odwołujący, iż przedmiotem zamówienia publicznego, w zakresie mającym 

podstawowe  znaczenie  cenotwórcze,    jest    dokonanie  skutecznej  inwentaryzacji    źródeł 

ciepła  w    15  000  punktów  adresowych.    Cena  brutto  zaproponowana  przez  wykonawcę 

Atomterm S.A. za dokonanie inwentaryzacji jednego punktu wynosi 14, 64 zł brutto.    

Mając  zatem  na  względzie  powyższe,  przy  założeniu  realnych  możliwości 

przeprowadzenia  w  ciągu  godziny  ankiety  w  zakresie  objętym  SWZ,  w  dwóch  punktach 

adresowych przez jednego 

ankietera stwierdzić należy, przy uwzględnieniu kosztów stałych, 

takich  jak  wynagrodzenie  pracownika,  koszty  dojazdu,  koszty  delegowania  pracownika,  

jak  również  wskazując  na  konieczność    powtórzenia  ankiety  w  miejscach  w  których  nie 

zastano ankietowanego, przyjęta przez Atmoterm S.A. stawka wynagrodzenia za dokonanie 

inwentaryzacji jednego punktu, nie pozawala na osiągniecie przez spółkę zysku, jak również 

stawia  pod  znakiem  zapytania  możliwość  pokrycia  koniecznych  kosztów  dla 

przeprowadzenie  czynności.  Przywołane  okoliczności  wskazują,  iż  cena  wskazana  przez 

Odwołującego  

nie  pozwala  na  wykonanie  zamówienia  w  sposób  należyty    i  wskazuje na  zamiar  realizacji 

zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez 

niego zysku, a zatem stanowi ona cenę rażąco niską.  

Nie sposób w tym kontekście pominąć stawek podanych przez   Wykonawcę Atmoterm 

S.

A.  w  ofertach  złożonych  w  ramach  postępowań    o  udzielenie  zamówienia  publicznego  – 

objętego  tak  jak  i  przedmiotowe  postępowanie  Programem  ochrony  powietrza  dla  stref  

w  województwie  mazowieckim  o  tożsamym  charakterze  i  zakresie  koniecznych  

do  przeprowadze

nia  czynności  inwentaryzacyjnych  –  tj.  inwentaryzacji  źródeł  ciepła  

w następujących miejscach :  

na  terenie  miasta  Garwolin  (2020r.),  gdzie  podana  stawka  wynosi  60,00  zł  brutto  

za punkt   

2.  w gminie Konstancin Jeziorna -  gdzie 

podana stawka wynosi ok. 26,44 zł brutto punkt  

w gminie Pułtusk – gdzie podana stawka wynosi  46, 27 zł brutto za punkt.  

Wskazuje  Odwołujący,  iż  rozbieżność  pomiędzy  zaoferowaną  w  niniejszym 

postępowaniu  stawką  za  inwentaryzację  jednego  punktu,  a  stawkami  oferowanymi  przez 

tego  samego  wykonawcę  w  postępowaniach  objętych  tożsamym  zakresem  czynności 

stwierdzić  należy,  iż  nierealnym  jest  wykonanie  zamówienia  publicznego  przy  przyjęciu 

stawki zaoferowanej przez spółkę Atmoterm S.A.  

III. 

Zarzut braku odrzucenia oferty  

Dla    Odwołującego  się  bezspornym  pozostaje,  iż  całościowa  i  kompleksowa  analiza 

oferty  Atmoterm  S.A.  poszerzona  o  analizę  cen  oferowanych  w  innych  postępowania  

o  tożsamym  zakresie  pozwala  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  na  przyjęcie,  iż  oferta 

Atomterm S.A. dotknięta jest wadliwością rażąco niskiej ceny.  

W  konsekwencji  oferta  wskazanego  wykonawcy  winna  zostać  odrzucona  na  podstawie  

art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp.  

IV.  Zarzut  naruszenia  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji 

i  równego  traktowania  

wykonawców  

W  ocenie  Odwołującego  zarzut  naruszenia  prawa  to  jest  art.  7  ust  1  i  3  PPzp 

aktualizuje  się  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Atmoterm  S.A.,  jako  oferty 

najkorzystniejszej  

i  zaniechanie  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą.  Nie  może  być  bowiem  najmniejszych 

wątpliwości,  iż  Zamawiający  winien  prowadzić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie  wyk

onawców. W szczególności, że zamówienie winno być udzielone wyłącznie 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  prawa,  które  nakazują  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  

na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

W dniu 5 listopada 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Atmoterm  S.A.  z  siedziba  w  Opolu  (dalej  jako 

Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  16  listopada  2021  r.  złożył  „Odpowiedź  na  Odwołanie”,  

w  której  poinformował  o  unieważnieniu  przedmiotowego  postępowania  oraz  wniósł  o 

oddalenie 

odwołania w całości jako bezzasadnego oraz poddał pod rozwagę Izby możliwość 

umorzenia  postępowania  odwoławczego  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  568 

pkt  2  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  fakt,  iż  wobec  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  dalsze  postępowanie  odwoławcze  stało  się  „z  innej  przyczyny 

zbędne lub niedopuszczalne”. 

W  dniu  18 

listopada  2021  r.  Przystępujący  złożył  „Pismo  Przygotowawcze 

Zgłaszającego Przystąpienie”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. 

W dniu 18 listopada 2021 r. Odwołujący złożył  pismo, w którym wniósł o:  

1)  odroczenie 

wyznaczonego na dzień 19 listopada 2021 r. terminu rozprawy,  

nadto, 

na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku 

  2)  przychy

lił  się  do  wniosku  Zamawiającego  w  przedmiocie  umorzenia  postępowania  

na podstawie art. 568 par. 2 pkt. 2 Pzp, i  

  3)  wn

iósł o zwrot uiszczonej opłaty. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  od  czynności  Zmawiającego  w  postaci  unieważnienia 

postępowania  nie  upłynęły  jeszcze  terminy  do  zaskarżenia  ww.  czynności.  Jednocześnie 

przedmiotem  rozpoznania  Izby  w  niniejszym 

postępowaniu  pozostają  ściśle  zarzuty 

podniesione w złożonym przez Odwołującego odwołaniu, zaś w sprawie na obecnym etapie 

znaczenie kluczowe ma czynność Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego,  

na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej 

sprawie  złożonej  do  akt  sprawy,  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  przez 

Zamawiającego,  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  528  ustawy  Pzp.  Izba  uznała,  iż  Odwołujący 

wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  p

rzez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania.  

Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego  

po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym   

w charakterze Uczes

tnika postępowania. 

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego oraz Odwołującego o umorzenie postępowania 

odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, wskazując, iż w okolicznościach sprawy nie 

upłynął  jeszcze  termin  na  złożenie  środków  ochrony  prawnej  wobec  czynności 

Zamawiającego,  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Wobec powyższego, spór pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym nie utracił 

swojego  bytu,  bowiem  w  przypadku  wniesienia  odwołania  na  czynność  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którą  Izba  uznałaby  za  czynność 

dokonaną  z  naruszeniem  prawa,  toczący  się  między  stronami  spór,  nadal  pozostanie 

aktualny. 

Nie zaistniały zatem przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego określone w art. 568 

pkt  2  Pzp,  zgodnie  z  którymi  Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  w  formie 

postanowienia,  w  przypadku 

stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny 

zbędne  

lub niedopuszczalne. 

Izba  nie  uwzględniła  również  wniosku  Zamawiającego  i  Przystępującego,  których 

zdaniem stanowisko Odwołującego, który przychylił się do Zamawiającego co do umorzenia 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  568  pkt  2  Pzp,  należy  odczytać  jako 

równoznaczne  z  cofnięciem  odwołania.  Izba  wskazuje,  że  oświadczenie  o  cofnięciu 

odwołania  jest  czynnością  Odwołującego,  która  w  swej  treści  musi  być  jednoznaczna,  nie 

może budzić żadnych wątpliwości, co do stanowiska Odwołującego. Cofnięcie odwołania nie 

może  być  czynnością dorozumianą  i  wyprowadzaną z  innej  treści  poprzez jej  interpretację. 

Ponadto,  

w  ocenie Izby,  z  oświadczenia złożonego  przez Odwołującego  pismem  z  dnia 18  listopada 

2021 r. 

nie wynika intencja Odwołującego co do cofnięcia odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzoną  w  sprawie  dokumentację,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie  nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

czynności  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie 

naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty  

Atmoterm S.A., w wyniku błędnego uznania, że skutecznie wykazał on, że zaoferowana cena 

nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia;  mimo  iż  składowe  oferty 

wykonawcy    budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  

przy  uwzględnieniu  obiektywnych  czynników,  które  mają  wpływ  na  wysokość 

zaproponowanej ceny

, Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Zgodnie  z  treścią  art.  224  ust.  6  Pzp  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  

lub  kosztem,  podle

ga  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu.  

W  zakresie  możliwości  uznania  ceny  oferty  za  rażąco  niską  wskazać  należy  

za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką 

cenę  która  jest  niewiarygodna  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  i  jest  całkowicie 

oderwana  od  realiów  rynkowych.  Jednakże  ocena  tej  okoliczności  zawsze  powinna  być 

do

konana  z  uwzględnieniem  przedmiotu  zamówienia,  jego  specyfiki  i  towarzyszących  mu 

realiów  rynkowych,  w  oparciu  o  dostępne  Zamawiającemu  informacje,  które  uzyskał  w 

wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać 

Zamawiającemu  wszystkie  informacje  dotyczące  kalkulacji  zaoferowanej  ceny,  w  tym 

informacje  dotyczące  sposobu  kalkulacji,  uwarunkowań  w  jakich  dokonywał  kalkulacji, 

szczególnych  przesłanek  warunkujących  przyjęty  sposób  kalkulacji  oraz  innych  istotnych 

elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  jak  np.  korzystne  upusty, 

sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, 

a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. 

Wyjaśnienia  wykonawcy  stanowiące  informacje  w  zakresie  ceny    powinny  umożliwić 

Zamawiającemu  podjęcie  decyzji,  co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty.  Podkreślenia 

wymaga,  że Zamawiający  informacje dotyczące  indywidualnych  elementów  kalkulacji  danej 

ceny  jak  również  okoliczności,  które  wpływają  na  daną  kalkulację  uzyskuje  od  danego 

wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego 

terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać 

wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny  być 

jasne,  konkretne  i  spójne.  Winny  być  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia,  uwzględniać 

jego  założenia  oraz  specyfikę  właściwą  np.  dla  danej  branży.  Ponadto  winny  wskazywać 

okoliczności  i  podstawę  obniżenia  przez  wykonawcę  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Nie  ulega  wątpliwości,    iż  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania,  że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  Izba  podkreśla,  

że  wyjaśnienia  ceny  zaoferowanej  przez  Przystępującego  zostały  zastrzeżone  jako 

„tajemnica przedsiębiorstwa”, wobec powyższego Izba nie może przywoływać ich treści. 

Jednakże, w ocenie Izby wyjaśnienia ceny, a także sposób jej kalkulacji, przy uwzględnieniu 

zastosowanej 

przez  Przystępującego  metody  potwierdzają,  że  zaoferowana  cena  na 

poziome  wskazanym  w  ofercie  jest  cen

ą  realną,  umożliwiającą  wykonanie  zamówienia. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  stawia  zarzut  wyłącznie  w  oparciu  o  zastosowaną 

pr

zez siebie metodę prowadzenia inwentaryzacji, zakładając iż jest ona punktem odniesienia 

do  oceny  oferty  Przystępującego,  w  zakresie  założeń  i  metody,  na  podstawie  których 

Przystępujący  zamierza  realizować  zamówienie.  Odwołujący  jednak  całkowicie  pomija 

okoliczność,  

iż  w  przedmiotowym  postępowaniu,  Zamawiający  dopuścił  stosowanie  różnych  metod 

prowadzenia  inwentaryzacji,  a  także  dopuścił  możliwość  ich  łączenie.  Nie  określił  również 

czasu ani zakresu zastosowania konkretnej metody, w przypadku gdy wykonawca zamierza 

realizować zamówienia w oparciu o metodę kombinowaną.  

Izba  za  nieprzydatne  dla  sprawy  uznała  dowody  złożone  przez  Odwołującego  w 

postaci o

fert Przystępującego złożonych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia 

publicznego. 

Izba  podkreśla,  że  nie  jest  znany  przedmiot  zamówienia  powyższych 

postępowań,  ich  zakres,  termin  realizacji  ani  zastosowana  metoda  prowadzenia 

inwentaryzacji.  Odniesienie  się  przez  Odwołującego  wyłącznie  do  innych  niż  w 

analizowanym  post

ępowaniu  stawek  brutto  za  punk,  nie  może  stanowić  dowodu, 

podważającego zasadność zaoferowanej przez Przystępującego, w tym postępowaniu ceny. 

Reasumując,  w  ocenie  Izby  informacje  przedstawione  Zamawiającemu  w  ramach 

wyjaśnienia ceny, pozwoliły na wykazanie, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest 

ceną  realną,  uzasadniły  sposób  jej  obliczenia  odpowiadający  przyjętej  metodzie 

inwentaryzacji, 

co czyni powyższy zarzut niezasadnym.  

Powyższy zarzut bezpośrednio związany jest z zarzutem dotyczącym naruszenia przez 

Zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp,  poprzez  nieodrzucenie  oferty  Przystępującego 

pomimo,  że  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  do  czego  doprowadziło  zaniechanie 

przeprowadzenia  przez  Z

amawiającego  pogłębionej,  merytorycznej  analizy  wyjaśnień 

złożonych  przez  tego  wykonawcę  i  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Powyższy zarzut Izba również uznała za niezasadny. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Dla  rozpoznania  powyższego  zarzutu,  Izba  przywołuje  wyżej  przedstawioną 

argumentację,  właściwą  dla  oceny  zarzutu  naruszenia  art.  224  ust.  6  Pzp.  Ponadto 

podkreśla,  iż  w  związku  z  brakiem  uzasadnienia  stawianego  zarzutu,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  nie  dokonał  całościowej  i  kompleksowej  analizy  oferty  Przystępującego,  oraz 

wob

ec  braku  jakiejkolwiek  argumentacji  potwierdzającej  naruszenie  przez  Zamawiającego 

obowiązku wynikającego z przywołanego przepisu, Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Za  niezasadny  Izba  uznała  również  zarzut  naruszenia  art.  17  ust.  2  Pzp  poprzez 

dokonanie 

wyboru  wykonawcy  niezgodnie  z  przepisami  Pzp,  w  szczególności  wskutek 

zaniechania  uzyskania  od  wykonawcy  rzetelnych  i  kompleksowych  wyjaśnień  w  sprawie 

zaoferowanej  ceny  realizacji  usługi  i  oparcie  wyboru  oferty  na  danych,  które  nie  pozwalają  

w obiektywn

y sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny.  

Izba  wskazuje,  że  zarzut  Odwołującego  oparty  jest  wyłącznie  na  przypuszczeniach  

i  własnych  domysłach,  bowiem  wyjaśnienia  udzielone  przez  Przystępującego  skutecznie 

zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a ich treść nie jest znana Odwołującemu.  

Ponadto, zarzut nie znajduje potwierdzenia w 

zgromadzonej dokumentacji postępowania.  

W  zakresie  zarzut

ów    naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności 

poprzez  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  oraz  zarzutu  naruszenia  

art.18  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  i  dokumenty  zawarte  w  pismach  Wykonawcy 

Atmoterm 

S.A.  

z  dnia  25 

października  2021  r.  wraz  z  załącznikami    stanowiące  wyjaśnienia  złożone  na 

wezwanie  na  podstawie  art.  224  ust.  1  Pzp 

zostały  prawidłowo zastrzeżone jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, podczas gdy Wykonawca nie udowodnił, by utajnione informacje zawierały 

tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazać należy na niezasadność zarzutów.  

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona  

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp p

ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Zgodnie  z  art.  18  ust  3  Pzp  n

ie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1010  i  1649),  jeżeli  wykonawca,  wraz  

z  przek

azaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  o  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  uznk) 

w

ykorzystanie  lub  ujawnienie  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  gdy  następuje  bez  zgody  uprawnionego  

do  korzystania  z  informacji  lub  r

ozporządzania  nimi  i  narusza  obowiązek  ograniczenia  

ich  wykorzystywania  lub  ujawniania  wynikający  z  ustawy,  czynności  prawnej  lub  z  innego 

aktu  albo  gdy  zostało  dokonane  przez  osobę,  która  pozyskała  te  informacje,  dokonując 

czynu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Ze  stanowiskiem  Odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić.  W  ocenie  Izby  złożone  

na  wezwanie  Z

amawiającego  dokumenty  z  dnia  25  października  2021  r.  spełniały  wymogi 

dla  ich  ochrony  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  Przystępujący  wskazał  na  wszystkie 

elementy  wymagane  dla  stwierdzenia,  że  zastrzeżone  informacje  posiadają  przymiot 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jakie  określa  art.  11  ust.  2  uznk.  Przystępujący  odniósł  się  do 

modelu  organizacyjnego  przedsiębiorstwa,  który  ma  dla  niego  wartość  gospodarczą, 

przekładającą się bezpośrednio na możliwość zaoferowania ceny konkurencyjnej. Wskazał,  

że  w  zastrzeżonych  dokumentach  opisał  czynniki  i  okoliczności,  pozwalające  

mu  na  zaoferowanie  konkurencyjnej  ceny.  Okoliczności  te  zostały  wypracowane  w  toku 

długiego okresu prowadzenia działalności i realizacji podobnych umów, stanowią jego „know-

how”  i  decydują  o  jego  przewadze  konkurencyjnej  na  rynku.  Przystępujący  wykazał,  
że powyższe informacje i okoliczności stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności 

poprzez  odniesienie  się  do  metodologii  wyliczenia  ceny.  Odniósł  się  również  do  braku 

powszechnej  znajomości  tych  informacji  a  także  wskazał  jakie  podjął  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w  poufności  oraz  wykazał,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  

w  szczególności  poprzez  odniesienie  się  do  metodologii  wyliczenia  ceny.  Dopełnienie 

powyższych  wymogów  stanowi  element  niezbędny,  konieczny  do  objęcia  informacji 

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Izb 

wskazuje,  że  wykonawca  dokonujący  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

nie  jest  zobowiązany  do  przedkładania  dowodów  dla  wykazania,  że  zastrzeżonym 

informacjom  walor  taki  przypisuje, 

ani  udowodnienia  ich  wartości  gospodarczej.  Wbrew 

twierdzeniom  O

dwołującego,  wykonawca  nie  ma  obowiązku  przedłożenia  dowodów,  na  co 

wskazuje  literalne  brzmienie  art.  18 

ust.  3  ustawy  Pzp,  który  nie  stanowi  o  udowodnieniu,  

a jedynie o wykazaniu. N

ie można zatem nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków 

niż te, które wynikają z treści samego przepisu.  

Ponadto,  odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego,  iż  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  informuje  jaką  wartość  gospodarczą  mają  dla  Przystępującego 

zastrzeżone  informacje,  Izba  wskazuje,  że  skoro  zastrzeżone  informacje  referują  

do  zastosowanej  metodologii  wyliczenia  ceny, 

przyjętego  modelu  organizacyjnego,  które 

wynikają z doświadczenia przy długoletniej realizacji podobnych umów i stanowią know-how 

wykonawcy

,  to  mają  one  wymierną  wartość  gospodarczą,  bowiem  wpływają  na 

konkurencyjność  wykonawcy  na  rynku  oraz  mają  bezpośrednie  przełożenie  na  jego 

przychody.  

Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zaś  Zamawiający  nie miał 

podstaw,  by  zastrzeżenie  uznać  za  nieskuteczne  i  udostępnić  rzeczone  informacje 

Odwołującemu. 

Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp jest zatem 

całkowicie niezasadny. 

Izba  oddaliła  również  zarzut  naruszenia  art.  11  ust.  4  uznk,  którego  uzasadnienie 

przedstawione  przez  Odwołującego,  w  żaden  sposób  nie  znajduje  przełożenia  na  

naruszenie 

przesłanek wynikający z treści przepisu.   

Reasumując,  powyższe  zarzuty  Odwołującego  nie  znajdują  potwierdzenia  

w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy.  Twierdzenie  Odwołującego,  że  złożenie  oferty 

P

rzystępującego  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  polegający  na  utrudnieniu  innym 

wykonawcom dostępu do rynku, a także że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany  

z  naruszeniem  art.  16  ust.  1  Pzp

, tj. z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców, jako oferty podlegającej odrzuceniu, należy uznać za chybione. 

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557  oraz  art. 

574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy  

§  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1 rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania  (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący: ……………………….