KIO 3235/21 WYROK dnia 26 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3235/21 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Członkowie:   

Monika Kawa 

– Ogorzałek 

Anna Kuszel - Kowalczyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  listopada  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2021  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  DTŚ  S.A.  z  siedzibą  

w  Katowicach  oraz 

CONY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Miasto  Poznań,  w  imieniu  i  na  rzecz  którego  działają  Poznańskie 

Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

SAFEGE  S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre  (Francja)  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

B.  wykonawcy 

Sweco  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  1,  2  i  3  petitum 

odwołania  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie 

oferty  wykonawcy  SAFEGE 

S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre  (Francja)  na  podstawie  

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 4 oraz pkt 7 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Wykonawcę  wnoszącego  sprzeciw  -  SAFEGE 

S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  DTŚ  S.A.  

z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  CONY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  tytułem 

wpisu od odwołania; 

.2.  zasądza  od  Wykonawcy  wnoszącego  sprzeciw  –  SAFEGE  S.A.S.  z  siedzibą  

w Nanterre (Francja) 

na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  DTŚ  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  CONY  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Członkowie:   

…………………………….. 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3235/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Poznań,  w  imieniu  i  na  rzecz  którego  działają  Poznańskie 

Inwestycje  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  pełnienie  obowiązków 

Inżyniera  Kontraktu  wraz  ze  świadczeniem  usług  nadzoru  inwestorskiego  przy 

przygotowaniu  i  realizacji  Zadania  Inwestycyjnego  pn

.:  „Budowa  zintegrowanego  węzła 

transportowego  Grunwaldzka  w  miejscu  przejazdu  przez  linię  kolejową  E20”  (znak 

postępowania: PIM/07/21/ZP37/2016-85).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 136-361286. 

W  dniu  2  listopada  2021  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu 

dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 j.t. ze zm., dalej: „uznk”)  

w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  SAFEGE  mimo,  że  oferta  tego  wykonawcy 

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk; 

2. art. 226 ust. 1 pkt 4 

ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 ustawy 

z  dnia  23  kwietnia  1964  r. 

– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm., dalej: 

„k.c.”)  w  zw.  z  art.  16 pkt  1 ustawy  Pzp  w  zw. z  art.  17  ust.  1ustawy  Pzp w  zw. z  art.  204 

u

stawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  SAFEGE  pomimo  tego,  że  oferta  tego 

wykonawcy, jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna;  

3. art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy 

Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez wybór oferty 

SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był 

uznać,  że  wykonawca  ten nie posiada wymaganych zdolności  do  realizacji  zamówienia,  co 

spowodowane  jest  posiadaniem  przez  tego  wykonawcę  sprzecznych  interesów,  

w  szczególności  wobec  jego  zaangażowania  (jako  podwykonawca)  w  realizację  zadania 

inwestycyjnego  wykonywanego  przez  Generalnego  Wykonawcę  robót  budowlanych,  co  

z kolei może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia;  

4. art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. art. 226 

ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy 

P

zp w zw. z art. 204 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta 

została  złożona  przez  SAFEGE,  który  to  wykonawca  powinien  był  zostać  wykluczony  

z Postępowania, ponieważ doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie 

Postępowania o udzielenie tego zamówienia, uzyskując przewagę nad innymi wykonawcami, 

a  Zamawiający  nie  podjął  odpowiednich  środków  w  celu  zagwarantowania,  że  udział  tego 

wykonawcy w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a zakłócenie konkurencji nie może być 

wy

eliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu 

o udzielenie zamówienia. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 

1. unieważnienie czynności wyboru oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 

2. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych 

w  Postępowaniu,  a  w  ramach  tej  czynności  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty 

SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 4 lub 2 ustawy Pzp; 

3.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie  z  fakturą,  która  zostanie 

złożona przez Odwołującego na rozprawie. 

Odwołujący przedstawili stan faktyczny sprawy. 

Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący wskazali, iż w dniu 9 września 2021 r. skierowali do 

Zamawiającego  pismo,  w  którym  poinformowali,  że  wykonawca  SAFEGE  jest 

podwykonawcą Generalnego Wykonawcy (BUDIMEX S.A.) dla zadania inwestycyjnego pod 

nazwą:  „Budowa  zintegrowanego  węzła  transportowego  Grunwaldzka  w  miejscu  przejazdu 

przez  linię  kolejową  E20”.  SAFEGE,  jako  podwykonawca  Generalnego  Wykonawcy, 

wykonuje  dokumentację  projektową  dla  wyżej  wymienionego  zadania  inwestycyjnego. 

Przygotowana  przez  SAFEGE  dokumentacja  projektowa  ma  być  z  kolei  przedmiotem 

nadzoru w niniejszym Postępowaniu. W skierowanym do Zamawiającego piśmie Odwołujący 

wskazali, że SAFEGE (jako podmiot wykonujący dokumentację projektową dla Generalnego 

Wykonawcy  robót  budowlanych)  ma  sprzeczny  interes  w  wykonaniu  zamówienia,  które  to 

zamówienie  polega  na  koordynacji  dokumentacji  projektowej,  nadzorze  nad  nią  i  jej 

weryfikacji,  a  na  dalszym  etapie  także  na  nadzorze  nad  robotami  budowlanymi, 

realizowanymi  w  oparciu  o  tę  dokumentację.  Podmiot,  który  wykonuje  dokumentację 

pro

jektową,  nie  może  prawidłowo  i  obiektywnie  wykonać  zamówienia  publicznego 

polegającego na nadzorze nad wykonaniem tej dokumentacji i jej weryfikacji, a w kolejnym 

etapie  nadzorze  nad  wykonaniem  robót.  Odwołujący  wskazali,  że  wobec  tego  SAFEGE 

podlega  wyklu

czeniu  na  podstawie  art.  85  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający,  w  dniu  10 

września  2021  r.,  przekazał  SAFEGE  pismo  Odwołującego  z  dnia  9  września  2021  r.  i 

wezwał  go  do  zajęcia  stanowiska  w  tym  zakresie.  SAFEGE  w  dniu  29  września  2021  r. 

przedstawił Zamawiającemu swoje stanowisko.  

Odwołujący  wskazali,  że  abstrahując  od  faktu,  że  SAFEGE,  wbrew  swoim 

twierdzeniom,  był  zaangażowany  w  przygotowanie  Postępowania,  wskazać  należy,  że 

Zamawiający  winien  był  odrzucić  ofertę  tego  wykonawcy  jako  złożoną  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej konkurencji, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Odwołujący  przywołał  brzmienie  art.  3  ust.  1  uznk  wraz  z  orzecznictwem  sądów 

powszechnych i KIO. 

Odwołujący  akcentowali,  iż  w  niniejszej  sprawie  połączenie  roli  nadzorującego 

i  wykonawcy  dokumentacji  projektowej  materializuje  się  w  obrębie  jednego  podmiotu,  czyli 

właśnie wykonawcy SAFEGE. Tym bardziej znajduje tu zastosowanie argumentacja (o której 

mowa  w  uchwale  KIO/KD  38/16),  która,  choć  zapadła  na  gruncie  poprzednich  przepisów, 

zachowuje  aktualność.  Dodatkowo,  SAFEGE  będzie  też  nadzorował  czynności  samego 

Generalnego  Wykonawcy,  który  formalnie  jest  oczywiście  podmiotem  odrębnym,  ale 

pomiędzy tymi podmiotami pozostaje zależność gospodarcza i finansowa z uwagi na relację: 

Generalny Wykonawca 

– podwykonawca. 

Odwołujący 

zarzucali, 

że  już 

samo 

złożenie 

oferty 

przez 

SAFEGE  

w Postępowaniu, a ponadto określony w ofercie sposób realizacji zamówienia, są sprzeczne 

z  dobrymi  obyczajami,  ponieważ  SAFEGE  będzie  jednocześnie  firmą  wykonawczą  i  firmą 

nadzorującą  tę  samą  dokumentację.  Nadto,  nadzorować  też  będzie  sposób  wykonywania 

robót  budowalnych  przez  Generalnego  Wykonawcę.  Wobec  tego  nie  są  możliwe  do 

uniknięcia  powiązania  celów  gospodarczych,  tj.  realizacja  obu  usług  w  taki  sposób,  by 

maksymalizować zysk i minimalizować straty SAFEGE oraz BUDIMEX S.A. – na niekorzyść 

Zamawiającego i środków publicznych. 

Jak  to  już  zostało  wskazane  na  wstępie,  podstawowym  celem  przedmiotowego 

zamówienia jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego. 

Zamawiający  w  pkt  5  Opisu  przedmiotu  zamówienia  (OPZ)  wskazał,  jakie  obowiązki  będą 

spoczywać  na  Inżynierze  Kontraktu  wyłonionym  w  Postępowaniu.  Wśród  tych  ogólnych 

obowiązków  Zamawiający  zastrzegł  między  innymi:  7)  Inżynier  Kontraktu  jest  zobowiązany 

świadczyć  Usługę  z  należytą  starannością,  zgodnie  z  najlepszą  praktyką  zawodową  

i  doświadczeniem  oraz  w  zakresie  swojej  kompetencji.  Inżynier  Kontraktu  odpowiada  za 

wszystkie  podmioty,  przy  pomocy  których  wykonuje  zobowiązania  wynikające  z  Umowy;  

8) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działań na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji 

Usługi;  9)  Inżynier  Kontraktu  jest  zobowiązany  do  niezwłocznego  informowania 

Zamawiającego  o  każdej  okoliczności,  która  mogłaby  stanowić  przeszkodę  lub  zagrożenie  

w  prawidłowej  realizacji  Zadania  inwestycyjnego  wraz  z  określeniem  wpływu  na 

harmonogram  i termin  zakończenia Umowy  na Roboty,  nie później  jednak niż  w terminie 7 

dni  od  wystąpienia  takiej  okoliczności;  10)  Inżynier  Kontraktu  jest  zobowiązany  nie 

angażować  się  w  jakąkolwiek  działalność  pozostającą  w  konflikcie  z  jego  zobowiązaniami 

wobec  Zamawiającego  wynikającymi  z  Umowy;  11)  Inżynier  Kontraktu  oraz  wszystkie 

podmioty,  przy  pomocy  których  wykonuje  zobowiązania  wynikające  z  Umowy,  zobowiązani 

są  wstrzymać  się  od  wszelkich  zachowań  sprzecznych  z  interesem  Zamawiającego  lub 

mogących  mieć  negatywny  wpływ  na  należyte  wykonanie  Umowy;  12)  Inżynier  Kontraktu 

zobowiązany jest działać w najlepszej wierze w stosunku do Zamawiającego oraz ujawniać 

Zamawiającemu wszelkie możliwości konfliktu interesów poprzez bezzwłoczne informowanie 

Zamawiającego  o  wszelkich  okolicznościach  mogących  wpłynąć  na  jakość  świadczonej 

usługi. 

Dobre obyczaje, do których odnosi się przepis art. 3 ust. 1 uznk, powinny wyrażać się 

w  uczciwości,  szacunku  dla  drugiej  strony,  rzetelności,  zaufaniu,  lojalności,  szczerości, 

fachowości,  poszanowaniu  godności,  prywatności,  interesów  drugiej  strony  czy 

niewprowadzaniu w błąd (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2021 r., 

sygn.  akt:  KIO  338/21). 

Wykonawca  SAFEGE,  który  wcześniej  zaangażował  się  

w  przedsięwzięcie  gospodarcze  w  ramach  współpracy  z  Generalnym  Wykonawcą  

i następnie składa ofertę w Postępowaniu, którego cel i istota sprowadza się do nadzoru nad 

pracami  G

eneralnego  Wykonawcy,  jednoznacznie  działa  w  sposób  sprzeczny  z  dobrymi 

obyczajami.  Inżynier  Kontraktu,  który  powinien  działać  na  rzecz  Zamawiającego  w  okresie 

realizacji  całego zadania  i  powinien  czuwać nad prawidłowym  przebiegiem  całej  inwestycji, 

będzie znajdował się w sytuacji ciągłego konfliktu interesu: z jednej strony Zamawiającego,  

z drugiej strony Generalnego Wykonawcy, a tym samym i własnego (jako wykonawcy usług 

projektowych),  co  z  góry  poddaje  w  wątpliwość  jego  rzetelność,  lojalność,  fachowość 

wykonawcy.  W  warunkach  zaangażowania  w  wykonanie  usług  projektowych  na  rzecz 

Generalnego  Wykonawcy  dobrym  obyczajem  byłoby  powstrzymanie  się  od  złożenia  oferty  

w  Postępowaniu,  co  byłoby  wyrazem  najwyższej  staranności  wykonawcy  i  jego 

profesjonalizmu. 

Nie

zależnie  od  zapisów  samego  OPZ,  Odwołujący  zwrócili  uwagę  na  art.  25  i  26 

ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  -  Prawo  budowlane  i  uzasadniali

,  że  wykonawca  SAFEGE, 

chcąc  należycie  realizować  przedmiotowe  zamówienie,  musiałby  sprawdzać  i  nadzorować 

roboty budowla

ne wykonane przez podmiot, na rzecz którego świadczy usługi, w tym także 

wydawać mu  polecenia,  które  (mając  na  uwadze  realia  procesu  inwestycyjnego)  często  są 

przedmiotem  sporów  na  linii:  inwestor  –  wykonawca  robót.  SAFEGE  będzie  też  np. 

odpowiedzialny za 

rozpatrywanie roszczeń zgłoszonych przez Generalnego Wykonawcę, co 

po  stronie  Zamawiającego  winno  generować  niepokój,  co  do  tego,  czyj  interes  wykonawca 

będzie  w  takiej  sytuacji  rozpatrywał  (np.  sytuacja  żądania  wydłużonego  czasu  na 

projektowanie,  zwiększonego  wynagrodzenia  z  tytułu  robót  dodatkowych).  Odwołujący 

podkreślali,  że  SAFEGE  weryfikowałby  dokumentację  projektową,  którą  uprzednio  sam 

tworzył lub współtworzył, co niejako z góry wyłącza obiektywizm i bezstronność. 

Odwołujący  wskazali,  że  przepisy  Prawa  budowlanego  wskazują  wprost  na  zakaz 

łączenia funkcji kierownika budowy i inspektora nadzoru (vide: art. 25 Prawa budowlanego), 

ale w znaczeniu celowościowym, w odniesieniu do zarzutu złamania przez SAFEGE dobrych 

obyczajów, przepis ten należy również odnieść do niniejszego stanu faktycznego. 

Zdaniem  Odwołujących  SAFEGE,  jako  podwykonawca  BUDIMEX  S.A.  w  zakresie 

dokumentacji,  ma  w  takim  przypadku  oczywisty  konflikt  interesów.  Z  jednej  strony  ma 

bowiem  pełnić  obowiązki  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  w  interesie  Zamawiającego 

poprzez  kontrolę  realizacji  inwestycji  przez  Generalnego  Wykonawcę  (vide:  pkt  5  OPZ).  

Z  drugiej  zaś  strony,  w  interesie  SAFEGE  leży  dobra  współpraca  z  BUDIMEX  S.A.  w  celu 

realizacji  przyszłych  kontraktów  i  uzyskania  związanych  z  tym  zysków,  a  ponadto, 

nieujawnianie  okoliczności  związanych  z  ewentualnymi  nieprawidłowościami  w  zakresie 

wykonanej  przez siebie dokumentacji.  Powyższe  stoi  w  sprzeczności  z  dobrymi  praktykami 

wynikającymi  z  zasad  współżycia  społecznego  i  naraża  interes  publiczny.  Zamawiający 

zamierza  przy  tym  udzielić  zamówienia  wykonawcy,  który  poprzez  swoje  zaangażowanie  

w  inne  przedsięwzięcie,  nie  daje  gwarancji  świadczenia  usługi  tej  samej  jakości  co 

wykonawca, który nie jest w jakikolwiek sposób powiązany z Generalnym Wykonawcą robót 

budowalnych. Takie działanie świadczy nie tylko o naruszeniu przez Zamawiającego art. 17 

ust.  1  Pzp,  ale  też  o  naruszeniu  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  która  została  wyrażona  w  art.  16  pkt  1  Pzp.  Decydując  się  na  wybór  oferty 

SAFEGE  Zamawiający  albo  rezygnuje  wprost  z  obowiązku  przestrzegania  części  zapisów 

OPZ (przede wszystkim te, dotyczące konfliktu interesów) albo godzi się na to, żeby zapisy 

te  nie  dotyczyły  określonych  wykonawców.  Oczywistym  jest  przy  tym,  że  z  uwagi  na 

ujawnione powiązania wykonawcy SAFEGE pewnych postanowień OPZ nie będzie on mógł 

dotrzymać, co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w Postępowaniu.  

W  ocenie  Odwołujących  zgodna  z  prawem  i  dobrymi  obyczajami  byłaby  sytuacja, 

gdy

by podmiot kontrolujący był niezależny od podmiotu kontrolowanego, co gwarantowałoby 

niezależność  podmiotu  kontrolującego  i  rzetelność  przeprowadzonej  kontroli  –  w  interesie 

Zamawiającego  i  finansów  publicznych.  Zgodnie  z  powyższą  argumentacją,  przyjęcie 

o

dmiennego  stanowiska  zaprzeczyłoby  samej  istocie  kontroli,  polegającej  na  weryfikacji 

działań lub zaniechań innego podmiotu i prowadziłoby do nieobiektywnych wyników kontroli - 

a  więc  z  punktu  widzenia  Zamawiającego  realizacja  zamówienia  przez  SAFEGE  nie 

g

warantuje  realizacji  istoty  przedmiotu  zamówienia.  Wobec  tego  występuje  zagrożenie 

int

eresu  gospodarczego  Odwołujących  (nieuzyskanie  przedmiotowego  zamówienia),  ale 

przede wszystkim samego Zamawiającego.  

Odwołujący  podkreślali,  że  Zamawiający  może  nie  tylko  ponieść  konsekwencje 

związane  z  nieprawidłową  realizacją  niniejszego  Postępowania  (np.  w  przypadku  działań 

odpowiednich  organów  kontroli),  ale  też  związane  z  realizacją  projektu  pn.  „Budowa 

zintegrowanego  węzła  transportowego  Grunwaldzka  w  miejscu  przejazdu  przez  linię 

kolejową  E20”.  Tak  istotne  zarzuty  mogą  w  konsekwencji  doprowadzić  do  stwierdzenia 

nieprawidłowości i zastosowania korekty finansowej nałożonej z powodu naruszenia ustawy 

Pzp  w  ramach  postępowania  przetargowego.  Ewentualny  audyt  w  celu  weryfikacji 

skutecznego  funkcjonowania  systemu  zarządzania  i  kontroli,  doprowadzi  w  tej  sprawie, 

zdaniem  Odwołujących,  do  stwierdziła  nieprawidłowości  skutkujących  nałożeniem  korekty 

finansowej  wydatków  kwalifikowalnych,  zgodnie  z  Taryfikatorem  korekt  finansowych 

załączonym  do  umowy  Zamawiającego  w  przedmiocie  dofinansowania  ze  środków  UE,  za 

naruszenie  wskazanych  przez  Odwołujących  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  a  zwłaszcza  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

W  zakr

esie  zarzutu  2.  Odwołujący  wskazali,  że  okoliczności  faktyczne  podniesione 

ramach  zarzutu  1.  odwołania  wskazują  dodatkowo,  że  oferta  SAFEGE  powinna  być 

odrzucona także z uwagi na spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 4 

ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego jest bowiem nie tylko sprzeczna z dobrymi 

obyczajami,  ale także  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Z  kolei  przepis  art.  58  §  2  k.c. 

stanowi, że: nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. 

Odwołujący  przywołali  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  29  marca  2018  r. 

sygn.  akt:  507/18  oraz  wyrok  SA  w  Szczecinie  sygn.  akt:  I  ACa  454/20  oraz  wyrok  SA  

w  Krakowie  z  dnia  5  listopada  2019  r.  sygn.  akt:  I  ACa  1106/18. 

Ponadto  Odwołujący 

podkreślali,  że  w  doktrynie  akcentuje  się  nieważne  są  czynności  prawne  sprzeczne  

z  zasadami  współżycia społecznego,  czyli  takie,  w  wyniku  których  powstaje  obowiązek  lub 

uprawnienie  do  postępowania  zakazanego  przez  normę  moralną  bądź  takie,  które  służą 

osiągnięciu stanu rzeczy, który podlega negatywnej ocenie moralnej (zob. red. prof. dr hab. 

E.  Gniewek,  prof.  dr  hab.  P.  Machnikowski,  Kodeks  cywilny.  Komentarz,  Warszawa  2021). 

Zasadami  współżycia  społecznego,  do  których  odnosi  się  przepis  art.  58  §  2  k.c.,  są  więc 

oceny  moralne  (aprobata  lub  dezaprobata)  pewnego  postępowania  wobec  innych  osób  

i podmiotów.  

Mając  na  uwadze  całokształt  okoliczności  faktycznych  i  argumentów  natury  prawnej 

wskazanych  powyżej  (które  przywołuje  się  w  tym  miejscu),  oczywistym  jest,  że  oferowanie 

przez  SAFEGE  świadczenie  usług  nadzoru  nad  przebiegiem  zadania  inwestycyjnego,  

w  które  wykonawca  ten  jest  zaangażowany,  jest  zachowaniem  moralnie  nagannym, 

podlegającym  dezaprobacie,  jako  godzące  w  interes  klienta  (tu:  Zamawiającego).  Oferta 

złożona  w  takich  okolicznościach  powinna  więc  zostać  odrzucona  jako  godząca  w  zasady 

współżycia społecznego, a tym samym nieważna. 

Odnośnie  zarzutu  3.  Odwołujący  wskazali,  że  Zamawiający,  zawarł  w  SWZ  bardzo 

rozbudowane  wymogi  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  Wykonawcy. 

Odwołujący  zwracali  również  uwagę,  że  przepisy  Pzp  wprost  umożliwiają  zamawiającym 

przeciwdziałanie  sytuacjom,  w  których  zaangażowanie  wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcie 

gospodarcze  zagraża  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (art.  116  ust.  2  ustawy  Pzp). 

Odwołujący  powołali  się  na  fragment  komentarza  UZP  dotyczącego  ww.  przepisu 

wskazujący,  że  ratio  legis  przepisu  art.  116  ust.  2  jest  ocena  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej wykonawcy rozumianej szeroko, czyli również zdolności do realizacji zamówienia 

w sposób nieobarczony konfliktem interesu. Chodzi więc o obiektywną zdolność do realizacji 

zamówienia  w  warunkach  braku  konfliktu  interesu.  Nie  chodzi  więc  wyłącznie  o  to,  aby 

dysponować określonym personelem, ale też o to, aby personel ten mógł wykonywać swoje 

czynności  w  sposób  nieskrępowany,  rzetelny,  profesjonalny,  czyli  właśnie  w  sytuacji  braku 

konfliktu  interesu.  Z  tych  właśnie  powodów  wykonawca  SAFEGE  nie  ma  wymaganej 

zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Wykonawca  SAFEGE,  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia,  którego  przedmiotem  ma  być  pełnienie  obowiązków  Inżyniera  Kontraktu  wraz 

ze  świadczeniem  usług  nadzoru  inwestorskiego  w  ramach  zadania  inwestycyjnego,  

w  którego  realizację  SAFEGE  jest  już  przecież  zaangażowany  jako  podwykonawca 

Generalnego  Wykonawcy.  Pomiędzy  Generalnym  Wykonawcą  a  SAFEGE  istnieje  więc 

powiązanie  zawodowe  i  finansowe.  Pomijając  już  samo  ryzyko,  że  zespół  projektowy  

w  ramach  wykonywania  robót  budowlanych  i  zespół  kontrolujący  pracę  projektantów  po 

stronie Inżyniera Kontraktu, to mogą być te same osoby, ale nawet jeżeli nie są to te same 

osoby  fizyczne,  to  jednak  są  to  osoby  zrzeszone  w  ramach  jednej  organizacji  (SAFEGE),  

a  sama  usługa  świadczona  jest  przez  jednego  wykonawcę  (SAFEGE).  Jak  w  takich 

warunkach  możliwe  jest  zachowanie  bezstronności  i  obiektywizmu  swoich  działań,  np.  w 

sytuacji  ujawnienia  ewentualnych  błędów  na  etapie  projektowania?  Zamawiający  zdaje  się 

nie  rozumieć,  że  ten  sam  podmiot  będzie  np.  weryfikował  dokumentację  projektową,  którą 

sam wcześniej wykonał. Ten sam podmiot będzie też oceniał jakość robót wykonanych przez 

swojego  partnera  biznesowego  w  r

amach  zadania  inwestycyjnego.  W  końcu,  ten  sam 

podmiot  rozpatrywać  będzie  roszczenia,  zgłoszone  przez  Generalnego  Wykonawcę,  dla 

którego  wykonawca  realizuje  usługi  projektowe  w  ramach  tego  samego  przedsięwzięcia. 

Takiej  sytuacji  Zamawiający,  który  realizuje  zadanie  inwestycyjne  przy  użyciu  środków 

unijnych, powinien bezwzględnie przeciwdziałać, bowiem należyte wykonanie usług nadzoru, 

w sposób zgodny z SWZ, obiektywny i bezstronny jest poważnie zagrożone. 

Odwołujący  wskazali,  że  zaniechanie skorzystania przez  Zamawiającego  z  przepisu 

art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, a przede wszystkim wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej 

w  Postępowaniu,  stoi  przy  tym  w  całkowitej  sprzeczności  z  zasadą  jakości  i  efektywności, 

jaka została zawarta w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zdaniem  Odwołujących  w  sytuacji,  w  której  wykonawca,  wybrany  do  zarządzania  

i sprawowania nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego, będzie  de facto nadzorował  

i  oceniał  swoje  własne  czynności  oraz  działania  podejmowane  przez  Generalnego 

Wykonawcę,  na  rzecz  którego  wykonawca  świadczy  usługi  projektowe  i  otrzymuje  z  tego 

tytułu  wynagrodzenie,  Zamawiający  nie  otrzymuje  oferty,  która  umożliwia  maksymalizację 

jakości  i  efektów  zamówienia.  Działając  w  warunkach  konfliktu  interesów,  zachowanie 

odpowiedniej jakości usługi świadczonej przez wykonawcę wyłonionego w Postępowaniu jest 

co  najmniej  wątpliwie.  Oczywistym  jest  przy  tym,  że  lepszą  jakość  i  lepsze  efekty  działań, 

jest w stanie zaoferować wykonawca, który nie pozostaje w jakikolwiek sposób powiązany z 

Generalnym  Wykonawcą,  dzięki  czemu  może  w  sposób  nieskrępowany  wykonywać  swoje 

obowiązki. W tych warunkach wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej prowadzi także 

d

o nierównego traktowania wykonawców w Postępowaniu, bowiem Zamawiający, decydując 

się  na  wybór  tej  oferty,  godzi  się  tym  samym  na  to,  aby  część  warunków  postawionych  w 

OPZ  (np.  zakaz  angażowana  się  w  jakąkolwiek  działalność  pozostającą  w  konflikcie  z 

zobow

iązaniami  wobec  Zamawiającego  lub  nakaz  powstrzymywania  się  od  wszelkich 

zachowań  sprzecznych  z  interesem  Zamawiającego  lub  mogących  mieć  negatywny  wpływ 

na  należyte  wykonanie  umowy)  nie  były  przestrzegane.  Taki  obowiązek  nie  został  jednak 

wyłączony  względem  innych  wykonawców,  którzy  składając  swoją  ofertę  w  Postępowaniu, 

przyjmowali, że postanowienia te będą ich dotyczyć, w związku z czym np. nie angażowali 

się  w  inne  przedsięwzięcia,  które  mogłyby  być  uznane  za  sprzeczne  z  interesem 

Zamawiającego. 

W  prze

dmiocie  zarzutu  4.  Odwołujący  podnieśli,  że  niezależnie  od  twierdzeń  

i zarzutów przedstawionych powyżej, nie polega nawet na prawdzie twierdzenie SAFEGE, że 

nie był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego Postępowania, czego Zamawiający 

również  nie  dostrzegł,  dokonując  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  

w Postępowaniu.  

Odwołujący  wskazali,  że  SAFEGE  był  zaangażowany  w  przygotowanie 

Postępowania, bowiem uczestniczył w przygotowaniu dokumentacji postępowania na wybór 

generalnego  wyko

nawcy,  a  dokumentacja  ta  jest  również  elementem  dokumentacji  dla 

niniejszego  Postępowania.  Tymczasem,  Zamawiający  zdaje  się  nie  zważać,  że  wiedza 

zdobyta  przez  SAFEGE  w  związku  z  przygotowaniem  postępowania  dała  przewagę  temu 

wykonawcy  nad  pozostałymi  uczestnikami  postępowania,  przez  co  miał  on  możliwość 

przygotowania  oferty  na  lepszych  warunkach  oraz  posiadał  dodatkowe  informacje  o 

okolicznościach  związanych  z  realizacją  zamówienia,  przez  co  miał  możliwość  głębszej 

analizy  inwestycji,  a  więc  udział  wykonawcy  SAFEGE  naruszają  zasady  uczciwej 

konkurencji.  Jako  podmiot  zaangażowany  w  przygotowanie  dokumentacji  postępowania  na 

w

ybór  Generalnego  Wykonawcy,  a  w  konsekwencji  także  niniejszego  Postępowania, 

SAFEGE  posiada  np.  większą  wiedzę  na  temat  warunków,  w  jakich  będzie  realizowana 

inwestycja  (np.  na  jego  zlecenie  była  wykonywana  dokumentacja  geologiczna)  i  całej 

dokumentacji  projektowej,  dzięki  czemu  może  przewidzieć  potencjalne  problemy,  z  jakimi 

będzie musiał  zmagać się na  etapie realizacji  zamówienia.  Dzięki  temu z  kolei  może  lepiej 

oszacować  zaangażowanie  czasowe  i  kadrowe  na  potrzeby  Postępowania,  co  oczywiście 

przekłada  się  też  na  kalkulację  ceny  ofertowej.  SAFEGE,  będąc  jednocześnie 

podwykonawcą  Generalnego  Wykonawcy,  będzie  miał  też  najpewniej  krótszą  ścieżkę 

korespondencyjną  (wymianę  informacji),  co  również  przekłada  się  na  mniejsze 

zaangażowanie, a tym samym niższe koszty świadczenia usługi. Poza tym, uczestnicząc po 

stronie Zamawiającego w przygotowaniu dokumentów postępowania na wybór Generalnego 

wyk

onawcy, w tym PFU, SAFEGE posiada większą wiedzę na temat samego kontraktu, siłą 

rzeczy  zna  lepiej  dokumentację,  którą  sam  przygotowywał  lub  współtworzył.  Dzięki  temu 

czas  potrzebny  na  analizowanie  i  nadzorowanie  procesu  projektowego  w  tym  przypadku 

będzie zasadniczo krótszy niż innych wykonawców. 

Po drugie, omówione wcześniej połączenie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego 

oraz  autora  dokumentacji  projektowej,  dają  SAFEGE  przewagę  niedostępną  innym 

wykonawcom  i  niemożliwą  do  usunięcia  na  całym  etapie  realizacji  zamówienia,  a  więc 

preferencyjne warunki realizacji umowy. SAFEGE ma zatem możliwość przygotowania oferty 

na  lepszych  warunkach  oraz  posiada  i  będzie  sukcesywnie  nabywał  informacje  dodatkowe  

o  okolicznościach  związanych  realizacją  zamówienia.  Dzięki  jego  „nadzwyczajnej”  pozycji  

i wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci 

korzystniejszej  wyceny  kosztów  i  ryzyka,  a  naruszenie  to  trwać  będzie  przez  cały  okres 

realizacji zamówienia. Reasumując, ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp  

w  stosunku  do  Wykonawcy  SAFEGE  i  nie ma  innej  możliwości  wyeliminowania  zakłócenia 

konkurencji niż przez wykluczenie tego podmiotu z Postępowania. 

Odwołujący  wskazali,  że  Zamawiający  w  dniu  10  września  2021  r.  (przekazując 

SAFEGE  pismo  Odwołującego  z  dnia  9  września  2021  r.)  umożliwił  wykonawcy 

udowodnienie,  że  jego  zaangażowanie  w  przygotowanie  Postępowania  nie  zakłóci 

konkurencji,  czemu  SAFEGE  nie  sprostał.  Wykonawca  ograniczył  się  do  gołosłownego 

zapr

zeczenia  okoliczności  zaangażowania  w  przygotowanie  Postępowania.  Nie  przedstawił 

natomiast  żadnych  dowodów  w  zakresie  środków  podjętych  dla  zapewnienia  uczciwej 

konkurencji.  Za  całkowicie  nieprzekonujące  należy  przy  tym  uznać  twierdzenie  wykonawcy 

co  do  o

drębności  Działu  zajmującego  się  wykonaniem  prac  projektowych  od  Działu,  który 

odpowiedzialny  byłby  za  wykonanie  zamówienia  udzielonego  w  toku  Postępowania.  Są  to 

nadal  dwa  Działy  tego  samego  przedsiębiorcy,  zarządzanego  przez  jeden  zarząd, 

realizującego  wspólny  interes.  Nawet  w  przypadku  wykonywania  i  nadzorowania  prac 

projektowych  przez  różne  osoby  (co  nie  zostało  nawet  udowodnione),  to  osoby  te 

funkcjonują  nadal  w  ramach  jednej  organizacji  i  łączą  je  więzi  towarzyskie,  koleżeńskie. 

Rzetelne  i  obiektywne 

ocenianie  pracy  kolegi  (kolegów),  a  szerzej  także  i  własnego 

pracodawcy lub zleceniodawcy, wydaje się być zadaniem niemożliwym, a co najmniej bardzo 

trudnym. Jest to bowiem działanie w sytuacji niewątpliwego konfliktu interesu. SAFEGE nie 

przedstawił  wiarygodnych  wyjaśnień  i  dowodów,  które  potwierdzałyby,  że  przygotowując 

ofertę  w  Postępowaniu,  nie  uzyskał  przewagi  nad  swoimi  konkurentami,  a  zatem  powinien 

podlegać  wykluczeniu  z  Postępowania.  Co  więcej,  SAFEGE  przerzucił  ten  ciężar  na 

Zamawiającego,  wskazując,  że  „sam  Zamawiający  zniwelował  możliwość  przewagi  takiego 

wykonawcy  nad  pozostałymi  oferentami  poprzez  rzetelny,  profesjonalny  sposób 

przeprowadzenia  Postępowania  na  nadzór”.  Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  nawet  sam 

wykonawca  wskazuje,  że  czynności  Zamawiającego  jedynie  „zniwelowały”,  a  nie 

„wyeliminowały” przewagę SAFEGE nad innymi wykonawcami w Postępowaniu. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 r. oświadczył, że 

uwzgl

ędnia zarzuty odwołania w całości.  

Pismem  z  dnia  22  listopada  2021  r.  wykonawca  SAFEGE  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów odwołania.  

Odnośnie zarzutu  dotyczącego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  SAFEGE wskazał,  że 

złożenie  oferty  przez  SAFEGE  w  postępowaniu  nie  narusza  dobrych  obyczajów,  a  tym 

samym nie spełnia przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk.  

SAFEGE  wskazał,  iż  fakt  pozowania  w  relacjach  biznesowych  przez  dwa  podmioty 

prywatne  nie  może  sam  w  sobie  wiązać  się  z  naruszeniem  dobrych  obyczajów.  Nie  jest 

niczym  niestandardowym  na  rynku  usług,  którego  dotyczy  niniejsze  postępowanie,  że 

podmioty  świadczące  usługi  projektowe/nadzoru  nad  zadaniami  inwestycyjnymi 

współpracują  z  wykonawcami  realizującymi  roboty  budowlane.  Kontrakty  w  formule 

„zaprojektuj i wybuduj” są często wybierane przez zamawiających jako forma realizacji zadań 

inwestycyjnych.  Niemal  każdy  z  wykonawców,  który  świadczy  usługi  projektowe  lub  z 

obszaru zarządzania projektami, w tym pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, współpracował 

w  przeszłości,  współpracuje  lub  w  przyszłości  będzie  współpracował  z  podmiotami,  którzy 

specjalizują  się  w  realizacji  robót  budowlanych.  Należy  podkreślić,  że  na  rynku  polskim 

istnieje  ograniczona  (skończona)  ilość  podmiotów  mogących  zarówno  świadczyć  usługi 

związane  z  wykonywaniem  tak  złożonych  dokumentacji  projektowych,  realizacją 

skomplikowanych  oraz  znacznych  wartościowo  robót  budowlanych,  jak  i  pełnieniem  funkcji 

Inżyniera  Kontraktu.  Niemal  każdy  z  podmiotów  realizujących  usługi  Inżyniera  Kontraktu 

współpracował  lub  współpracuje  z  określonym  wykonawcą  robót  budowlanych.  Przyjmując 

zatem  stanowisko  Odwołującego  należałoby  uznać,  że  każdy  przypadek  współpracy 

wykonawcy  świadczącego  usługi  projektowe  z  określonym  wykonawcą  robót  budowlanych 

rodzi  powstanie  relacji  obejmującej  nawiązanie  kontaktów  handlowych,  znajomość 

personelu,  powstanie  określonej  zależności  finansowej.  W  każdym  zatem  takim  przypadku 

oferta  wykonawcy  w  postępowaniu,  którego  przedmiotem  są  usługi  Inżyniera  Kontraktu  i 

nadzór nad realizacją inwestycji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 

ustawy  Pzp.  Niezależnie  bowiem  od  tego  czy  dotyczy  akurat  tej  inwestycji  czy  innej 

realizowanej  bądź  zrealizowanej  we  współpracy  z  wykonawcą  robót  budowlanych  relacja 

biznesowa  zaistniała  i  może  budzić  wątpliwości  co  do  wykonania  innego  zamówienia, 

którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu w ramach których nadzorem miałaby być 

objęta  inwestycja  wykonywana  przez  wykonawcę  robót  budowlanych.  Jak  było  natomiast 

wskazane  powyżej,  sytuacja  taka  występuje  na  rynku  usług  objętych  niniejszym 

postępowaniem.  Złożenie  zatem  oferty  przez  Uczestnika  postępowania  w  sytuacji 

pozostawania  w  relacji  gospodarczej  z  generalnym  wykonawcą  nie  uzasadnia  uznania,  że 

doszło do naruszenia dobrych obyczajów w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Działanie SAFEGE 

nie jest bowiem sprzeczne z tak opisaną praktyką gospodarczą. 

Wykonawca stwierdził,  że wykonywanie weryfikacji  dokumentacji  projektowej  będzie 

jednym  z  wielu  zadań  realizowanych  przez  Inżyniera  Kontraktu.  Jak  wynika  z  opisu 

czynności  powołanego  na  str.  5-7  odwołania  obowiązkiem  Inżyniera  Kontraktu  będzie 

zarządzanie  rzeczowo  –  finansowe  nad  zadaniem  inwestycyjnym,  koordynacja  działań, 

zarządzanie  techniczne  projektem,  zarządzanie  środowiskowe,  w  tym  m.in.  przygotowanie  

i przekazanie Zamawiającemu raportu otwarcia, ustalenie z wykonawcą robót budowlanych 

obiegu informacji, wzorów dokumentów oraz innych kwestii, prowadzenie z wykonawcą robót 

budowlanych  konsultacji  oraz  uzgadnianie  z

akresu  przygotowywanych  opracowań  

i  stosowanych  rozwiązań  technicznych,  weryfikacja  przekazanych  przez  Zamawiającego 

dokumentów,  opiniowanie  projektów  organizacji  ruchu,  proponowanie  alternatywnych 

rozwiązań  technicznych  służących  optymalizacji  czasowej,  kosztowej  inwestycji,  weryfikacji  

i  zatwierdzenia  planu  zagospodarowania  przestrzennego,  weryfikacja  kompletności  

i  prawidłowości  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę,  organizowanie  rad  budowy  

a także innych spotkań z udziałem przedstawicieli Zamawiającego, wykonawcy oraz innych 

uczestników  procesu  budowlanego.  W  zakresie  obowiązków  z  obszaru  nadzoru 

inwestorskiego  do  zadań  Inżyniera  Kontraktu  będzie  należało  weryfikowanie  dokumentów 

rozliczeniowych,  weryfikowania  propozycji  zmian  do  HRF,  analiza  roszcze

ń  wykonawcy, 

identyfikowanie ryzyk etc. 

Uzasadniał,  że  nie  można  z  góry  założyć,  że  nawiązanie  relacji  gospodarczej  

z  generalnym  wykonawcą  uniemożliwia  należyte  i  rzetelne  wykonanie  umowy  

z  Zamawiającym.  Podwykonawca  może  być  podmiotem  w  każdym  momencie  zmienionym 

przez  generalnego  wykonawcę.  W  wyjaśnieniach  z  dnia  29  września  2021  r.  SAFEGE 

wskazał, że dział zajmujący się realizacją umowy z Zamawiającym to odrębna jednostka od 

działu zajmującego  się wykonaniem  umowy  z  generalnym  wykonawcą. Mamy  do  czynienia  

z  dwoma  niezależnymi  działami  oraz  z  dwoma  różnymi  ośrodkami  decyzyjnymi.  Personel 

zaangażowany w ramach umowy na świadczenie usług Inżyniera kontraktu nie jest zasobem 

skierowanym do wykonania umowy podwykonawczej. 

Okoliczność,  że  osoby skierowane do  wykonania  umowy  z  Zamawiającym  nie  będą 

osobami zaangażowanymi w wykonanie umowy z wykonawcą jest istotna z punktu specyfiki 

usług projektowych. Wykonawca przywołał art. 95 ustawy Prawo budowlane wprowadzający 

osobistą  odpowiedzialność  osób  wykonujących  samodzielne  funkcje  techniczne  

w  budownictwie.  Ponadto wskazał  na art.  12  ustawy  Prawo  budowlane. Uzasadniał,  że  nie 

jest  zatem  tak  jak  wskazuje  Odwołujący,  iż  np.  projektanci  na  zasadzie  koleżeństwa  

i  lojalności  wewnątrz  organizacji  SAFEGE  będą  wzajemnie  ukrywać  swoje  błędy  –  błędy  

w  projektowaniu,  niedbałość  w  pełnieniu  swoich  obowiązków,  uchylanie  się  od  nadzoru 

autorskiego  lub  niedbałość  w  tym  zakresie  stanowi  podstawę  do  odpowiedzialności 

personalnej  tych  konkretnych  osób.  Analogiczne  wnioski  należy  wywieść  w  stosunku  do 

pozostałych  osób  zaangażowanych  w  wykonywanie  nadzoru  inwestorskiego,  których 

również  obowiązuje  odpowiedzialność  zawodowa  za  rzetelne  wykonywanie  swoich 

obowiązków.  Nie  sposób  zatem  uznać,  że  złożenie  oferty  w  tych  uwarunkowaniach  jest 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  polegającym  na  działaniu  sprzecznym  z  dobrymi 

obyczajami,  co  miałoby  zagrażać  interesom  Zamawiającego.  Zamawiający  w  SWZ  nie 

wskazał,  że  wykonawca,  który  jako  podwykonawca  w  określonym  zakresie  inwestycji  na 

roboty  budowla

ne  nie  może  brać  udziału  w  niniejszym  postępowaniu.  Zamawiający  w 

dokumentacji postępowania wskazał jakie warunki muszą spełnić wykonawcy aby skutecznie 

ubiegać się o udzielenie zamówienia i SAFEGE te wymagania spełnia. 

Wykonawca  wskazał,  że  z  tych  samych  względów  nie  można  podzielić  stanowiska 

Odwołującego, iż oferta Uczestnika postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 

ust.  1  pkt  4  Pzp  jako  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów  prawa  –  tj.  jako 

sprzeczna  z  zasadami  współżycia  społecznego  (art.  58  §2  kc).  Podniósł,  że  uzasadnienie 

zarzutu  sprowadza  się  do  ogólnego  stwierdzenia  naruszenia  „zasad  współżycia 

społecznego” bez wskazania konkretnych z nich, które miałaby uzasadniać odrzucenie oferty 

jako nieważnej na podstawie art. 58 §2 kc. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zarzut 

nieważności  czynności  prawnej  z  powodu  sprzeczności  jej  treści  lub  celu  z  zasadami 

współżycia  społecznego  nie  może  polegać  na  powołaniu  się  ogólnie  na  bliżej  nieokreślone 

zasady współżycia społecznego, lecz wymaga wskazania, jaka konkretna zasada współżycia 

społecznego  została  naruszona  (por.  uzasadnienia  wyroków  Sądu  Najwyższego  z  dnia  27 

kwietnia 2001 r., sygn. akt V CKN 1335/00, Lex nr 52392; z dnia 23 maja 2002 r., sygn. akt 

IV  CKN  1095/00,  Lex  nr  57209;  z  dnia  7  maja  2003  r.,  sygn.  akt  IV  CKN  120/01,  Lex  nr 

141394; z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt IV CSK 263/06, Monitor Prawniczy 2007, nr 2, 

s.  60). 

Tym  samym,  nie  można  uznać,  że  złożenie  oferty  przez  SAFEGE  stanowi  została 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk czy 

też, że jej złożenie stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego (art. 58 §2 kc). 

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku posiadania wymaganych zdolności do realizacji 

zamówienia  SAFEGE  wskazał,  że  nie  posiada  sprzecznych  interesów  polegających  na 

zaangażowaniu zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcie gospodarcze. Zaangażowanie 

części  zasobów  SAFEGE  w  opracowanie dokumentacji  projektowej  na rzecz  Budimex  S.A. 

nie  powoduje,  że  wykonawca  nie  ma  potencjału  ani  faktycznych  możliwości  wykonania 

niniejszego zamówienia,  które obejmuje nie tylko weryfikację dokumentacji  projektowej,  ale 

także  nadzór  nad  robotami  budowlanymi  wykonywanymi  przez  generalnego  wykonawcę. 

Potencjał SAFEGE umożliwia realizację tych zadań, a personel zaangażowany do realizacji 

przedmiotowej  umowy  nie  pokrywa  się  w  żaden  sposób  z  personelem,  który  wykonuje 

umowę podwykonawczą na rzecz Budimex S.A. Personel SAFEGE skierowany do realizacji 

tych  zadań  to  inne  działy  przedsiębiorstwa  podlegające  pod  nadzór  innych  dyrektorów. 

Ocena zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w oparciu o art. 116 ust. 2 ustawy Pzp 

nie powinna być oderwana od treści sformułowanych warunków udziału w postępowaniu. To 

oznacza, że skoro w przedmiotowej sprawie personel Inżyniera Kontraktu będzie odmienny 

od  zaangażowanego  w  wykonanie  innego  przedsięwzięcia  gospodarczego  (nie  będą  to  te 

same  osoby),  to  nie  można  mówić,  że  wykonawca  SAFEGE  nie  posiada  wymaganych 

zdolności.  Przesłanki  wykluczenia  i  oceny  posiadania  zasobów  należy  odnosić  do 

konkretnych zasobów, które są wymagane w postępowaniu oraz potencjału, który wskazuje 

wykonawca  na  potwierdzenie  spełniania  wymagań.  Wykonawca  SAFEGE  przywołał  wyrok 

KIO z dnia 3 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 105/20, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2019 r. sygn. 

akt: KIO 1469/19 oraz wyrok KIO z dnia 11 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 148/20. 

Wykonawca  wskazał,  iż  sprzeczność  interesów,  o  której  mowa  w  art.  116  ust.  2 

ustawy  Pzp  należy  odnosić  do  konfliktu  zaangażowania  konkretnego  potencjału  (w  tym 

przypadku  konkretnych  osób)  w  inne  równolegle  realizowane  projekty.  Jak  było  wskazane 

powyżej,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  SAFEGE  nie  będzie  dysponować  odpowiednim 

personelem  zdolnym  do  wykonania  niniejszego  zamówienia.  Personel  zaangażowany  do 

wykonania umowy z Zamawiającym nie będzie pokrywać się z personelem zaangażowanym 

w  sporną  inwestycję.  SAFEGE  wykazał  posiadanie  niezbędnego  personelu  do  realizacji 

niniejszego zamówienia publicznego. Nie sposób zatem uznać, że Uczestnik postępowania 

nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i powinien podlegać wykluczeniu ze 

względu na konflikt z innym przedsięwzięciem gospodarczym. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  udziału  w  przygotowaniu  postępowania  SAFEGE 

wskazał,  że  stanowisko  Konsorcjum  DTŚ  jest  nieprawidłowe,  gdyż  sam  fakt  iż  określona 

część  dokumentacji  w  postaci  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  (PFU),  która  została 

wytworzona  w  ramach  innego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  jednocześnie 

została wykorzystana przez Zamawiającego nie oznacza, że SAFEGE podlega wykluczeniu. 

PFU,  którego  autorem  jest  SAFEGE  to  dokument,  który  powstał  w  ramach  odrębnego 

postępowania, którego przedmiotem były roboty budowlane. Zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy 

Pzp  (art.  31  ust.  2  ustawy  z  20

04  r.)  „jeżeli  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  

i  wykonanie  robót  budowlanych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  -  Prawo 

budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-

użytkowego”.  Przedmiotem  niniejszego  postępowania  są  natomiast  usługi  polegające  na 

pełnieniu  obowiązków  Inżyniera  Kontraktu  wraz  ze  świadczeniem  usług  nadzoru 

inwestorskiego.  Dokumentacja  PFU  ma  wyłącznie  charakter  poglądowy.  Okoliczność,  że  w 

innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Uczestnik postępowania wykonał 

PFU  nie powoduje,  że można mówić  o braniu udziału w  przygotowaniu  tego postępowania 

przetargowego tylko z tego względu, że PFU został dołączony do SWZ jako załącznik. PFU 

nie powstał na potrzeby przygotowania tego postępowania, a zatem nie można stwierdzić, że 

SAFEGE  był  zaangażowany  w  jego  przygotowanie.  Innymi  słowy,  w  okolicznościach 

przedmiotowej sprawy nie zaktualizowała się przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 

ustawy  Pzp  w  postaci  doradzania  lub  za

angażowania  w  przygotowanie  postępowania. 

Doradzanie lub zaangażowanie w przygotowanie postępowania może przybrać różną formę, 

ale  nie  może  mieć  charakteru  abstrakcyjnego.  Przekazanie  przez  Zamawiającego 

dokumentów  wytworzonych  na  potrzeby  innego  postępowania,  którego  przedmiotem  były 

roboty  budowlane  nie  oznacza,  że  udział  SAFEGE  automatycznie  dotyczy  tego 

postępowania.  Inna  byłaby  sytuacja,  gdyby  wykonawca  złożył  ofertę  w  postępowaniu  na 

wykonanie projektu budowlanego/ wykonawczego i jednocześnie był autorem np. koncepcji, 

która  powstała  w  celu  przygotowania  postępowania  docelowego  na  wykonanie  projektu 

budowlanego/ 

wykonawczego. W niniejszej sprawie PFU nie powstało w celu przygotowania 

postępowania  na  usługi  Inżyniera  Kontraktu  w  związku  z  czym,  brak  jest  podstaw  do 

uznania, że SAFEGE był zaangażowany w przygotowanie tego konkretnego postępowania o 

udzielenie zamówienia. 

SAFEGE  wskazał,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  udział  SAFEGE  

w postępowaniu doprowadził do zakłócenia konkurencji oraz nie udowodnił na czym miałaby 

polegać przewaga Uczestnika postępowania w związku z wcześniejszym wykonaniem PFU. 

Zarzut  sformułowany  przez  Konsorcjum  DTŚ  jest  ogólnikowy  i  opiera  się  na  gołosłownych 

twierdzeniach  jakoby  udział  w  przygotowaniu  dokumentacji  dotyczącej  zaprojektowania  

i  wykonania  robót  budowlanych  z  automatu  powodował  przewagę  w  innym  postępowaniu, 

którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu. 

Przystępujący  uzasadniał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający 

przekazał  wszelką  niezbędną  dokumentację  dotyczącą  zamówienia  pozwalającą  na 

dokonanie  rzetelnej  wyceny  oferty.  Odpowiadał  na  pytania  wykonawców  –  w  pytaniach 

wykonawców dominował temat warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert 

a  nie  naruszenia  konkurencji  poprzez  z

aniechanie  udostępnienia  przez  Zamawiającego 

informacji  na  temat  opisu  przedmiotu  zamówienia.  W  każdym  przypadku  Zamawiający 

udzielał  stosownych,  wyczerpujących  odpowiedzi  i  w  dużej  mierze  przychylał  się  do 

wniosków  wykonawców  oraz  dokonywał  modyfikacji  treści  SWZ.  Pytania  nie  dotyczyły 

naruszenia  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  lub  zasady  jednoznacznego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  związku  z  treścią  udostępnionego  PFU.  Przedłużał  termin 

składania  ofert  –  łącznie  od  daty  publikacji  postepowania  wykonawcy  mieli  45  dni  na 

weryfikację  dokumentacji,  przygotowanie  i  złożenie  oferty.  Na  potwierdzenie 

prezentowanego  stanowiska  SAFEGE 

wskazał  na  wyrok  KIO  z  dnia  11  września  2020  r. 

sygn. akt: KIO 1985/20. 

Przystępujący  podniósł,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  wpłynęło  aż  8  ofert,  co 

świadczy o wysokim poziomie konkurencji, a udział SAFEGE w postępowaniu tego faktu nie 

zmienia.  Co  więcej,  argument  Odwołującego  o  znacznej  przewadze  Uczestnika 

postępowania w związku ze znajomością dokumentacji projektowej co miało dać przełożenie 

na lepsze oszacowanie ceny ofertowej również nie jest zasadny. Należy wskazać, że oferta 

Konsorcjum DTŚ uplasowała się na drugim miejscu pod względem rankingu cenowego i jest 

droższa od oferty SAFEGE jedynie o ok. 43.000 zł brutto – różnica pomiędzy ofertami wynosi 

ok. 4%. Powyższe potwierdza, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, a wręcz przeciwnie – 

ilość złożonych ofert oraz rywalizacja pomiędzy wykonawcami potwierdza, że przedmiotowe 

postępowanie cechuje się znaczną konkurencyjnością. 

Przystępujący  wskazał,  iż  nie  sposób  również  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że 

SAFEGE  będzie  miał  krótszą  ścieżkę  korespondencyjną  jako  podwykonawca  generalnego 

wykonawcy.  Opis  i  zasady  świadczenia  usług  są  określone  w  umowie  z  Zamawiającym  

i  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  świadczenia  usług  w  sposób  zgodny  z  warunkami 

określonymi  w  dokumentacji  postępowania.  Twierdzenia  w  tym  zakresie  są  sformułowane 

wyłącznie  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego  i  oparte  na  nieudowodnionym 

twierdzeniu  o  „nadzwyczajnej”  pozycji  i  wiedzy  SAFEGE.  Twierdzeniom  takim  przeczy 

chociażby  różnica  cenowa  pomiędzy  ceną  oferty  SAFEGE  a  cenę  oferty  zaproponowaną 

przez Konsorcjum DTŚ. 

Przystępujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  toku  postępowania  wezwał  SAFEGE  do 

udzielenia wyjaśnień a Uczestnik postępowania złożył w dniu 29 września 2021 r. odpowiedź 

wskazując na brak naruszenia konkurencji. Jeżeli Odwołujący uważa, że w postępowaniu nie 

powzięto wystarczających środków w celu zachowania konkurencji, to w takiej sytuacji zarzut 

konkurencyjne

go wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności 

udziału  innego  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania  czy  brak  zasadności  wyjaśnień 

przedstawionych  przez  tego  wykonawcę,  lecz  na  niewystarczający  charakter  działań 

podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji (analogicznie 

KIO w wyroku z dnia 22 marca 2021 r. KIO484/21). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron 

i  Uczestników,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  oceniła,  że  Odwołujący  posiadają  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

prze

pisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnili  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności 

odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  3  listopada  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  SAFEGE 

S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre  (Francja)  [dalej  „SAFEGE”]  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  dniu  8  listopada  2021  r.  po  stronie  Zamawiającego  oraz 

wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2021 r. po stronie Odwołującego.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba 

uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  ofertę  wykonawcy  SAFEGE  wraz  z  pismem  z  dnia  29 

września  2021  r.,  a  także  pismo  Zamawiającego  z  dnia  10  września  2021  r.  oraz 

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 

października 2021 r.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia 

Odwołującego i SAFEGE złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy 

w dniu 22 listopada 2021 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  pełnienie  obowiązków  Inżyniera  Kontraktu  wraz  ze  świadczeniem  usług 

nadzoru  inwestorskiego  przy  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pod  nazwą:  „Budowa 

zintegrowan

ego  węzła  transportowego  Grunwaldzka  w  miejscu  przejazdu  przez  linię 

kolejową E20”.  

Zgodnie z zapisami rozdziału V ust. 2 SWZ przedmiotowa usługa ma być świadczona 

w dwóch etapach:  

1)  Etap  1 

–  nadzór  nad  przygotowaniem  przez  Generalnego  Wykonawcę  pełnej 

dokumentacji  projektowej  oraz  uzyskanie  wszystkich  wykonalnych  decyzji  realizacyjnych 

niezbędnych do realizacji zadania inwestycyjnego;  

2) Etap 2 

– realizacja robót. 

W rozdziale V us

t. 3 SWZ Zamawiający wskazał też cel świadczenia usługi, jakim jest 

zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego,  

a w szczególności:  

1) pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zgodnie z Umową oraz warunkami umowy;  

2)  zarządzania  rzeczowo-  finansowe,  w  szczególności  kompleksowa  obsługa  kontaktu  

w zakresie rozliczania, monitorowania i sprawozdawczości rzeczowo- finansowej; 

3)  zarządzanie  techniczne,  w  tym  w  szczególności  wykonywanie  obowiązków  Inspektowa 

nadzoru inwestorskiego kontraktu;  

4)  koordynacja  wszystkich  działań,  mających  za  zadanie  prawidłową  realizację  umowy,  

w tym w szczególności koordynacja i nadzór działań Wykonawcy w zakresie współpracy ze 

stroną kolejową (Spółki z grupy PKP);  

5) prowadzenie nadzoru środowiskowego. 

Szczegółowy  zakres  obowiązków  Inżyniera  Kontraktu  został  zawarty  w  opisie 

przedmiotu zamówienia (załącznik nr 15 do SWZ) oraz we wzorze umowy (załącznik nr 1 do 

SWZ).   

Zgodnie  z  punktem  5  opisu  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  15  do  SWZ) 

zawierającym ogólne obowiązki Inżyniera Kontraktu: 

1.  Inżynier  Kontraktu  jest  zobowiązany  świadczyć  Usługę  z  należytą  starannością,  zgodnie  

z  najlepszą  praktyką  zawodową  i  doświadczeniem  oraz  w  zakresie  swojej  kompetencji. 

Inżynier  Kontraktu  odpowiada  za  wszystkie  podmioty,  przy  pomocy,  których  wykonuje 

zobowiązania wynikające z Umowy; 

2. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działać na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji 

Usługi; 

3.  Inżynier  Kontraktu  jest  zobowiązany  do  niezwłocznego  informowania  Zamawiającego  o 

każdej  okoliczności,  która  mogłaby  stanowić  przeszkodę  lub  zagrożenie  w  prawidłowej 

realizacji  Zadania  inwestycyjnego  wraz  z  określeniem  wpływu  na  harmonogram  i  termin 

zakończenia Umowy na Roboty, nie później jednak niż w terminie 7 dni od wystąpienia takiej 

okoliczności; 

4.  Inżynier  Kontraktu  jest  zobowiązany  nie  angażować  się  w  jakąkolwiek  działalność 

pozostającą  w  konflikcie  z  jego  zobowiązaniami  wobec  Zamawiającego  wynikającymi  

z Umowy; 

5. Inżynier Kontraktu oraz wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje zobowiązania 

wynikające z Umowy, zobowiązani są wstrzymać się od wszelkich zachowań sprzecznych z 

interesem  Zamawiającego  lub  mogących  mieć  negatywny  wpływ  na  należyte  wykonanie 

Umowy; 

6.  Inżynier  Kontraktu  jest  zobowiązany  działać  w  najlepszej  wierze  w  stosunku  do 

Zamawiającego  oraz  ujawniać  Zamawiającemu  wszelkie  możliwości  konfliktu  interesów, 

poprzez bezzwłoczne informowanie Zamawiającego o wszelkich okolicznościach mogących 

wpłynąć, na jakość świadczonej Usługi.  

W  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferty  złożyło  8 

wykonawców, w tym Odwołujący i SAFEGE. 

W  dniu 

10  września  2021  r.  Zamawiający  poinformował  SAFEGE  o  wpływie  pisma 

Odwołującego  z  dnia  9  września  2021  r.  dotyczącego  spełnienia  podstawy  wykluczenia,  

o 

której  mowa  w  art.  85  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Jednocześnie  Zamawiający  zwrócił  się  do 

SAFEGE 

z  prośbą  o  zajęcie  stanowiska  w  zakresie  korespondencji  przedstawionej  przez 

konkurenta.  

Pismem  z  dnia  29  września  2021  r.  SAFEGE  ustosunkował  się  do  przekazanego 

przez Zamawiającego pisma konkurencyjnego wykonawcy.  

W  dniu  21 

października  2021  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy 

SAFEGE S.A.S

. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.  

Potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  

ust.  1  uznk  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  

z art. 204 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta tego 

wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz art. 226 ust. 1 

pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  204  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  SAFEGE  pomimo  tego,  że  oferta  tego  wykonawcy,  jako 

sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna. 

W  ocenie  Izby  oferta  wykonawcy  SAFEGE  została  złożona  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  przez  co  podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  7 

ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 

ustawy Pzp. 

W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe  traktowanie  wykonawców,  przejrzysty  oraz  proporcjonalny.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  17 

ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  udziela  zamówienia  w  sposób  zapewniający:  1)  najlepszą 

jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem  zamówienia,  

w  ramach  środków,  które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację,  oraz  2) 

uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych,  środowiskowych 

oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do  uzyskania  w  danym 

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 

Stosownie  do  treści  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 3 ust. 1 uznk, 

czynem nieuczciwej konkur

encji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. 

klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być 

uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Powyższe  potwierdza  stanowisko  wyrażone  

w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  22  października  2002  r.  sygn.  akt:  III  CKN  271/01,  

w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga 

ustalenia, 

na  czym  określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowania  go  pod  względem 

prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach 

Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", 

art. 5-

17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.” 

Wskazać  należy,  iż  pojęcie  dobrych  obyczajów  jest  klauzulą  generalną,  która  nie  posiada 

legalnej  definicji. 

Dominuje  pogląd,  że  klauzula  dobrych  obyczajów,  podobnie  jak  klauzula 

zasad  współżycia  społecznego,  nakazuje  dokonać  oceny  w  świetle  norm  pozaprawnych, 

przy czym chodzi w tym wypadku o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane 

albo  znajdujące  szczególne  uznanie  w  określonej  sferze  działań,  na  przykład  w  obrocie 

profesjonalnym,  w  określonej  branży,  w  stosunkach  z  konsumentem  itp.  Szczególne 

znaczenie mają te oceny zachowań podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują 

się  do  takich  wartości  jak:  szacunek  wobec  partnera,  uczciwość,  szczerość,  zaufanie, 

lojalność,  rzetelność  i  fachowość.  Dobre  obyczaje  należy  więc  ujmować  jako  normy 

obyczajowe,  wyznaczające  standardy  uczciwych  i  rzetelnych  zachowań  stron  w  praktyce 

kontraktowej (por. wyrok SOKiK z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt: XVII AmA 17/16). 

Mając  na  względzie  powyższe  rozważania  prawne  wskazać  należy,  iż  

w  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  wykonawca  SAFEGE,  który  wykonuje 

dokumentację projektową jako podwykonawca generalnego wykonawcy, tj. Budimex S.A. dla 

zadania  inwestycyjnego  pod  nazwą:  „Budowa  zintegrowanego  węzła  transportowego 

Grunwaldzka  w  miejscu  przejazdu  przez  linię  kolejową  E20”,  będzie  działał  w  warunkach 

konfliktu  interesów,  a  jego  działanie  narusza  dobre  obyczaje,  tj.  rzetelność,  lojalność  czy 

fachowość.  Zauważyć  należy,  iż  wykonawca  SAFEGE  w  ramach  niniejszego  zamówienia 

publicznego  będzie  m.in.  weryfikował  dokumentację  projektową,  którą  wcześniej  wykonał. 

Ten  sam  podmiot 

–  SAFEGE  będzie  oceniał  jakość  robót  budowlanych  wykonanych  przez 

swojego  partnera  biznesowego,  tj.  Budimex  S.A.  w  ramach  zadania  inwestycyjnego,  jak 

również  rozpatrywał  roszczenia  zgłoszone  przez  generalnego  wykonawcę,  w  tym  wydawał 

polecenia  podmiotowi,  na  rzecz 

którego  SAFEGE  wykonuje  określone  usługi  projektowe  

w  ramach  tego  samego  przedsięwzięcia.  W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  mamy 

zatem  do  czynienia  z  połączeniem  roli  nadzorującego  oraz  wykonawcy  dokumentacji 

projektowej  w  rama

ch  jednego  podmiotu,  podczas  gdy  pożądaną  winna  być  sytuacja,  

w  której  podmiot  kontrolujący  jest  niezależny  od  podmiotu  kontrolowanego,  po  to  aby 

podmiot  kontrolujący  mógł  działać  w  warunkach  pełnej  niezależności,  nieskrępowanej 

relacjami 

biznesowymi  z  podmiotem  kontrolowanym.  Przyjęcie  odmiennego  stanowiska  

w  ocenie Izby  stanowiłoby  w  istocie  zaprzeczenie idei  kontroli,  polegającej  na sprawdzaniu 

działań  czy  też  zaniechań  innego  podmiotu  i  mogłoby  prowadzić  do  wypaczenia  wyników 

kontroli  z  jednoczesną  szkodą  dla  Zamawiającego.  Podkreślić  należy,  iż  powyższe  ryzyka 

dostrzegł sam Zamawiający, który w treści specyfikacji wymagał, od przyszłego wykonawcy 

zamówienia, by Inżynier Kontraktu nie angażował się w jakąkolwiek działalność pozostającą 

w  konflikcie  z  jego  zobowiązaniami  wobec  Zamawiającego  wynikającymi  z  umowy,  jak 

również  by  Inżynier  Kontraktu  oraz  wszystkie  podmioty,  przy  pomocy,  których  wykonuje 

zobowiązania  wynikające  z  umowy,  powstrzymali  się  od  wszelkich  zachowań  sprzecznych  

z  interesem  Zamawiającego  lub  mogących  mieć  negatywny  wpływ  na  należyte  wykonanie 

umowy 

(pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia).  

Izba  wskazuje

,  że  Inżynier  Kontraktu  winien  działać  na  rzecz  Zamawiającego 

podczas  realizacji  niniejszego  zamówienia  publicznego  oraz  czuwać  nad  prawidłowym 

przebiegiem całej inwestycji. Tymczasem w tych warunkach SAFEGE będzie znajdował się 

w  sytuacji  ciągłego  konfliktu  interesu:  z  jednej  strony  będąc  powiązanym  gospodarczo  i 

finansowo ze swoim partnerem tj. Budimex S.A.

, z którym współdziała przy realizacji zadania 

inwestycyjnego

,  z  drugiej  zaś  strony  świadcząc  usługi  kontroli  na  rzecz  Zamawiającego  w 

ramach, której SAFEGE będzie weryfikował sam siebie w zakresie wykonanej dokumentacji 

projektowej

,  jak  również  poddając  ocenie  działania  czy  też  zaniechania  swojego  partnera 

biznesowego

.  Takie  działanie  jest  nieuczciwe  i  przekracza  standardy  rzetelnych  zachowań 

stron  w  praktyce  kontraktowej. 

Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  dokonując 

wyboru  oferty  SAFEGE  jako  najkorzystniejszej  naruszył  fundamentalne  zasady  udzielania 

zamówień  publicznych  wyrażone  w  art.  16  i  17  ustawy  Pzp.  Wybór  oferty  SAFEGE  – 

podmiotu  zaangażowanego  w  inne  przedsięwzięcie  -  w  tych  okolicznościach  faktycznych  - 

nie 

daje  gwarancji  świadczenia  usługi  tej  samej  jakości,  która  zostałaby  osiągnięta  w 

przypadku wyboru oferty wykonawcy nie

powiązanego biznesowo z generalnym wykonawcą 

robót  budowalnych.  Ponadto  niesporne  powiązania  wykonawcy  SAFEGE  z  generalnym 

wykonawcą  robót  budowlanych  już  na  obecnym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wyłączają  możliwość  przestrzegania  obowiązków  nałożonych  na 

Inżyniera Kontraktu w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia, co narusza zasadę uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Za  niewiarygodną  i  nieprzekonującą  Izba  uznała  argumentację  SAFEGE,  który 

podnosił,  że  personel  Wykonawcy  zaangażowany  w  ramach  umowy  na  świadczenie  usług 

Inżyniera  kontraktu  nie  jest  zasobem  skierowanym  do  wykonania  umowy  podwykonawczej 

zawartej  z  Budimex  S.A.  oraz  że  dział  SAFEGE  zajmujący  się  realizacją  umowy  

z  Zamawiającym  to  odrębna  jednostka  od  działu  zajmującego  się  wykonaniem  umowy  

z  generalnym  wykonawcą,  co  oznacza,  iż  mamy  do  czynienia  z  dwoma  niezależnymi 

działami oraz z dwoma różnymi ośrodkami decyzyjnymi.  

Odnosząc  się  do  powyższego  po  pierwsze  wskazać  należy,  iż  wbrew  regule 

wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało wykazane przez SAFEGE, iż personel 

zaangażowany do wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego nie będzie pokrywał 

się  z  personelem  zaangażowanym  w  zadanie  inwestycyjne.  Po  drugie,  nie  zostało 

udowodnione,  że  dział  SAFEGE  zajmujący  się  realizacją  umowy  z  Zamawiającym  stanowi 

odrębną  jednostkę  od  działu  zajmującego  się  wykonaniem  umowy  z  generalnym 

wykonawcą.  Po  trzecie,  gdyby  nawet  personel  SAFEGE  dedykowany  do  realizacji 

niniejszego 

zamówienia publicznego nie pokrywał się z personelem świadczącym usługi na 

rzecz Budimex S.A., czego nie udowodniono, 

to nadal mamy do czynienia z dwoma działami 

tego  samego  przedsiębiorcy,  zarządzanego  przez  jeden  zarząd,  realizującego  wspólny 

interes.  Osoby 

te  funkcjonują  w  ramach  jednej  organizacji,  łączą  je  więzi  towarzyskie, 

koleżeńskie,  pozostają  pod  nadzorem  tego  samego  podmiotu  (pracodawcy)  dążącego  do 

maksymalizacji zysków w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.  

Wziąwszy  pod  rozwagę  całokształt  okoliczności  niniejszej  sprawy  w  ocenie  Izby 

oferta  wykonawcy 

SAFEGE  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji, 

polegającego  na  działaniu  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami,  zagrażającego  lub 

naruszającego interes Zamawiającego (klienta), przez co podlegała odrzuceniu na podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

W  konsekwencji  powyższego  stwierdzić  należy,  iż  spełniona  została  przesłanka 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  o  której  mowa  w  art.  226  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Zgodnie  

z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie  odrębnych 

przepisów.  Z  kolei  w  myśl  art.  58  §  2  k.c.  nieważna  jest  czynność  prawna  sprzeczna  

z  zasadami  współżycia  społecznego.  Jak  wynika  z  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  28 

listopada  2001  r.  sygn.  akt:  IV  CKN  1756/00 

„treść  zasad  współżycia  społecznego  nie  jest 

zdefiniowana. Przy uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem 

prawnym,  urzeczywistniającym  zasady  sprawiedliwości  społecznej  (art.  2  Konstytucji  RP  

z  dnia  2.4.1997  r.),  należy  przyjąć,  że  odwołanie  się  do  zasad  współżycia  społecznego 

oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości  

w kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady 

współżycia  społecznego  należy  rozumieć  podstawowe  zasady  etycznego  i  uczciwego 

postępowania.”  Ponadto  jak  wskazano  w  wyroku  Sądu  Apelacyjnego  w  Lublinie  z  dnia  

29 lipca 2014 r. sygn. akt: I ACa 353/14 „Przez zasady współżycia społecznego rozumie się 

na ogół obowiązujące w stosunkach między ludźmi reguły postępowania, które za podstawę 

mają  uzasadnienie  aksjologiczne  (ocenne),  a  nie  (prawne).  Odwołują  się  one  do 

powszechnie  uznawanych  w  całym  społeczeństwie  lub  w  danej  grupie  społecznej  wartości  

i ocen właściwego, przyzwoitego, rzetelnego, lojalnego czy uczciwego zachowania. Zasady 

te  obejmują  nie  tylko  reguły  moralne,  lecz  także  obyczajowe  (por.  np.  Z.  Radwański  (w:) 

System  prawa  prywatnego,  t.  2,  2002,  s.  240  i  n.;  M.  Safjan  (w:)  K.  Pietrzykowski, 

Komentarz,  t.  I,  2008,  s.  327).  W  wyr.  z  dnia  2  października  2003  r.  (V  CK  241/02)  SN 

wyjaśnił, że w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy 

rozumieć  jako  zasady  rzetelności  i  lojalności  w  stosunku  do  partnera  umowy.  W  innym 

orzeczeni

u  SN  stwierdził, że  ewentualne  nadużycie kontraktowe może  podlegać weryfikacji 

na podstawie 

art. 58 § 2 i art. 353

KC. W płaszczyźnie stosunków kontraktowych zasady te 

wyrażają  się  istnieniem  powszechnie  akceptowanych  reguł  przyzwoitego  zachowania  się 

wobec  kontrahenta.  Szczególne  znaczenie  mają  reguły  uczciwości  i  rzetelności  tzw. 

kupieckiej,  których  należy  wymagać  od  przedsiębiorcy  -  profesjonalisty  na  rynku,  a 

mianowicie  przestrzegania  dobrych  obyczajów,  zasad  uczciwego  obrotu,  rzetelnego 

postępowania czy lojalności i zaufania. Każda ze stron umowy powinna zatem powstrzymać 

się  od  wszelkich  zachowań,  które  świadczą  o  braku  respektu  dla  interesów  partnera  lub 

wywołują  uszczerbek  w  tych  interesach  (wyr.  SN  z  dnia  22  czerwca  2010  r., IV  CSK 

).” 

W  ocenie  Izby  całokształt  okoliczności  niniejszej  sprawy  prowadzi  do  wniosku,  że 

oferowanie  przez  SAFEGE  świadczenia  usług  nadzoru  nad  przebiegiem  zadania 

inwestycyjnego,  w  które  wykonawca  jest  zaangażowany  jest  moralnie  naganne  i  nie 

zasługuje  na  ochronę  prawną  jako  godzące  w  interes  Zamawiającego  będącego  klientem. 

Zdaniem Izby  działanie wykonawca SAFEGE,  w  tych  okolicznościach  faktycznych,  narusza 

reguły  uczciwości  i  lojalności  kupieckiej  oraz  zasady  uczciwego  obrotu,  będące 

fundamentem  w  relacjach  na  linii  zamawiający  wykonawca.  Tym  samym  oferta  SAFEGE 

jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna i podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Na  uwzględnienie  zasługiwał  zarzut  naruszenia  art.  116  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  

z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  204  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  SAFEGE  jako  najkorzystniejszej  

w  Postępowaniu  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  powinien  był  uznać,  że  wykonawca  ten  nie 

posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia. 

Stosownie  do  treści  art.  116  ust.  2  ustawy  Pzp,  oceniając  zdolność  techniczną  lub 

zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie 

posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, 

w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne 

przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca 

ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  

w postępowaniu. 

Uwzględniając  okoliczności  faktyczne  szeroko  opisane  w  ramach  zarzutu 

dotyczącego  złożenia  przez  SAFEGE  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

wskazać  należy,  iż  w  niniejszej  sprawie zachodziła również podstawa do odrzucenia oferty 

Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zgodzić  należy  się  z  Odwołującymi,  że  ratio  legis  przepisu  art.  116  ust.  2  ustawy  Pzp  jest 

ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy rozumianej m. in. jako zdolność do 

realizacji  zamówienia  w  sposób  nieobarczony  konfliktem  interesów.  Tym  samym  chodzi  

o obiektywną zdolność do realizacji danego zamówienia publicznego w warunkach wolnych 

od  konfliktu  interesów.  A  zatem  okoliczność,  iż  wykonawca  posiada  personel  wymagany 

przez  zamawiającego  nie  jest  każdorazowo  wystarczająca  do  uznania,  że  wykonawca 

posiada  wymagane  zdolności.  Istotne  jest  również  to,  aby  dany  personel  mógł  wykonywać 

swoje  czynności  w  sposób  nieskrępowany,  rzetelny,  profesjonalny,  czyli  właśnie  w  sytuacji 

braku konfliktu interesu. 

Zdaniem 

Izby okoliczność, że Przystępujący jest zaangażowany jako podwykonawca 

w  realizację  zadania  inwestycyjnego  wykonywanego  przez  generalnego  wykonawcę  robót 

budowlanych, z którym jest powiązany biznesowo i finansowo, oznacza, że SAFEGE będzie 

działał  w  warunkach  konfliktu  interesów,  co  z  kolei  może  mieć  negatywny  wpływ  na 

realizację  niniejszego  zamówienia  publicznego.  Ponadto  gdyby  nawet  realizacją  obu 

zamówień zajmował się inny personel – co nie zostało wykazane przez SAFEGE, to osoby te 

pozostają  zrzeszone  w  ramach  jednego  podmiotu,  a  sama  usługa  jest  świadczona  przez 

jednego  wykonawcę.  Tym  samym  w  sytuacji,  gdy  dokumentację  projektową  będzie 

weryfikował jej autor, ten sam podmiot będzie oceniał jakość robót budowlanych wykonanych 

przez  generalnego  wykonawcę  robót  oraz  rozpatrywał  roszczenia  zgłoszone  przez 

generalnego wykonawcę, nie jest możliwe zachowanie pełnego obiektywizmu w świadczeniu 

usług  na  rzecz  Zamawiającego.  Zatem  posiadanie  przez  SAFEGE  sprzecznych  interesów 

może  skutkować  otrzymaniem  przez  Zamawiającego  oferty  niegwarantującej  zachowanie 

najlepszej  jakości  usług  oraz  uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  co  może  mieć 

negatywny wpływ na realizację zamówienia. Naturalnym jest, że lepszą jakość świadczonych 

usług i ich efekty winien zaoferować wykonawca wolny od konfliktu interesów i niepowiązany 

z  generalnym 

wykonawcą  robót,  który  w  sposób  nieskrępowany  będzie  wykonywał  swoje 

obowiązki.  Jednocześnie  dostrzec  trzeba,  iż  sam  Zamawiający  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  wymagał  od  przyszłego  wykonawcy  zamówienia,  by  Inżynier  Kontraktu  nie 

angażował  się  w  jakąkolwiek  działalność  pozostającą  w  konflikcie  z  jego  zobowiązaniami 

wobec  Zamawiającego  wynikającymi  z  umowy,  jak  również  by  Inżynier  Kontraktu  oraz 

wszystkie  podmioty

,  przy  pomocy,  których  wykonuje  zobowiązania  wynikające  z  umowy, 

powstrzymali  się  od  wszelkich  zachowań  sprzecznych  z  interesem  Zamawiającego  lub 

mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie umowy.  

Podsumowując  powyższe  stwierdzić  należy,  iż  wybór  oferty  SAFEGE  w  tych 

warunkach 

naruszał także podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone  

w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wobec tego oferta 

wykonawcy SAFEGE winna zostać odrzucona 

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  z  art.  116  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  

w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.  

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  85  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  

z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw.  

z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  204  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  SAFEGE  mimo,  że  oferta  została  złożona  przez 

SAFEGE,  który  to  wykonawca  powinien  był  zostać  wykluczony  z  Postępowania,  ponieważ 

doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie Postępowania o udzielenie 

tego zamówienia, uzyskując przewagę nad innymi wykonawcami, a Zamawiający nie podjął 

odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w Postępowaniu 

nie  zakłóci  konkurencji,  a  zakłócenie  konkurencji  nie  może  być  wyeliminowane  w  inny 

sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w  Postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  85  ust. 

1  ustawy  Pzp,  jeżeli  wykonawca  lub  podmiot,  który  należy  

z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.  

o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.U.  z  2021  r. poz.  275),  doradzał  lub  w  inny 

sposób  był  zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia, 

zamawiający  podejmuje  odpowiednie  środki  w  celu  zagwarantowania,  że  udział  tego 

wyko

nawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym 

wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem 

wykonawcy  lub  tego  podmiotu  w  przygotowanie  postępowania,  oraz  wyznacza  odpowiedni 

ter

min na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na 

celu  zapobieżenie  zakłóceniu  konkurencji.  Z  kolei  w  myśl  ust.  2  ww.  przepisu,  wykonawca 

zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  podlega 

wyklucze

niu  z  tego  postępowania  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  spowodowane  tym 

zaangażowaniem  zakłócenie  konkurencji  nie  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż 

przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w  tym  postępowaniu.  Przed  wykluczeniem 

wykonawcy  zamawiający  zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego 

zaangażowanie  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci 

konkurencji.  Jednocześnie  stosownie  do  treści  art.  108  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  jeżeli,  w 

przypadkach,  o  których  mowa  w art.  85  ust.  1,  doszło  do  zakłócenia  konkurencji 

wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy 

z 

wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji 

może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w 

pos

tępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona 

przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  (art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a 

ustawy Pzp). 

Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy wykonawca SAFEGE, który brał udział 

w  przygotowaniu 

części dokumentacji  postępowania  (program  funkcjonalno  –  użytkowy)  na 

wybór  generalnego  wykonawcy  robót  budowlanych,  był  jednocześnie  zaangażowany  

w  przygotowanie  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi  na 

okoliczność,  iż  dokumentacja  zamówienia  przygotowana  przez  SAFEGE  w  ramach 

zamówienia  dotyczącego  robót  budowlanych  była  elementem  dokumentacji  niniejszego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Powyższa  okoliczność  -  w  ocenie  Odwołujących  -

dawała  SAFEGE  przewagę  nad  pozostałymi  uczestnikami  postępowania,  co  doprowadziło 

do zakłócenia konkurencji, którego nie można inaczej wyeliminować niż poprzez wykluczenie 

Wykonawcy z postępowania.  

Rozważając całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba doszła do przekonania, że 

stanowisko  prezentowane  przez 

Odwołujących  nie  zasługiwało  na  aprobatę.  Przede 

wszystkim podkreślić należy, że okoliczność, iż wykonawca SAFEGE wykonał pewien zakres 

dokumentacji  (programu  funkcjonalno 

–  użytkowego)  wytworzonej  w  ramach  innego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  która  decyzją  Zamawiającego  została 

wykorzystana  w  niniejszym  postępowaniu  nie  przesądza  a  priori,  że  SAFEGE  był 

zaangażowany  w  przygotowanie  przedmiotowego  postępowania.  Takiej  okoliczności  nie 

dostrzegł  zresztą  sam  Zamawiający,  który  w  protokole  postępowania  nie  wskazał  środków 

mających  na  celu  zapobieżeniu  zakłóceniu  uczciwej  konkurencji  w  przypadku,  o  którym 

mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (

pkt 4 protokołu).  

Dalej  wskazać  należy,  iż  przedmiotem  niniejszego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  są  usługi  polegające  na  pełnieniu  obowiązków  Inżyniera  Kontraktu  wraz  ze 

świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego. Z kolei jak wynika z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp, 

j

eżeli  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  

w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  - 

Prawo  budowlane,  zamawiający  opisuje 

przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Tym samym program 

funkcjonalno 

–  użytkowy  stanowi  opis  przedmiotu  zamówienia  w  przypadku  robót 

budowlanych,  a  nie  usług.  Zdaniem  składu  orzekającego  słusznie  argumentował 

Przystępujący,  że  przekazanie  przez  Zamawiającego  w  ramach  niniejszego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  dokumentacji  wytworzonej  przez  SAFEGE  na  potrzeby  innego 

postępowania  nie  oznacza  automatycznego  zaangażowania  SAFEGE  w  przygotowanie 

przedmiotowego  zamówienia.  Inaczej  rzecz  biorąc,  w  okolicznościach  rozpoznawanej 

sprawy  nie  można  stwierdzić,  że  stworzony  przez  SAFEGE  program  funkcjonalno  – 

użytkowy powstał w celu przygotowania niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia 

na usługi Inżyniera Kontraktu, co przekłada się na brak podstaw do uznania, iż Wykonawca 

był zaangażowany w przygotowanie tego postępowania.  

Niezależnie od powyższego dodać należy, że jak wynika z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, 

p

rzed wykluczeniem wykonawcy z postępowania po stronie zamawiającego leży obowiązek 

zapewnienia 

wykonawcy 

możliwości 

udowodnienia, 

że 

jego 

zaangażowanie  

w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji.  W  ocenie 

Izby  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  Zamawiający  nie  zrealizował  powyższego 

obowiązku.  Poinformowanie  SAFEGE  o  wpływie  pisma  Odwołującego  z  dnia  9  września 

2021  r.  połączone  z  prośbą  o  ustosunkowanie  się  do  treści  zarzutów  w  nim  zawartych  nie 

oznacza,  że  Zamawiający  zrealizował  spoczywające  na  nim  obowiązki  ustawowe  i  wezwał 

Wykonawcę  w  trybie  określonym  w  ustawie  Pzp  do  możliwości  udowodnienia,  że 

zaangażowanie  wykonawcy  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie 

zakłóci konkurencji. 

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zaktualizowała 

się przesłanka wykluczenia SAFEGE z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 

ustawy Pzp. 

Tym samym ww. zarzut podlegał oddaleniu. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwo

ławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  

z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Izba uwzględniła zarzuty zawarte w punkcie 1, 2 i 3 petitum odwołania oraz oddaliła 

zarzut zawarty w punkcie 4 petitum 

odwołania. Z uwagi na rodzaj zarzutów uwzględnionych 

przez  Izbę  oraz  ich  wagę  dla  rozstrzygnięcia  Izba  odstąpiła  od  rozdzielenia  kosztów  

w  sposób,  o  którym  mowa  w  §  7  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  ust.  3  ww.  rozporządzenia.  Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  Wykonawcy  wnoszącego  sprzeciw  na  rzecz  Odwołującego 

kwotę  18 600  zł  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Członkowie:   

…………………………….. 

……………………………..