KIO 3260/21 WYROK dnia 19 listopada 2021 r.

KIO 3260/21 

Sygn. akt: KIO 3260/21 

WYROK 

z dnia 19 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             A

ldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  listopada  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  listopada  2021  r.  przez 

wykonawcę odwołującego:  Torpol Oil & Gas sp. z o.o., ul. Długa 5, Wysogotowo, 62-081 

Przeźmierowo, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Polskie  Górnictwo  Naftowe  i 

Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  CONTROL  PROCESS  S.A.,  ul.  Obro

ńców  Modlina  16,  30-733 

Krak

ów,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego,  

orzeka: 

1.  Umarza post

ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 439 

ust. 1 i 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zamieszczenia w Projekcie 

Umowy  postanowień  dotyczących  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy,  

2.  uwzgl

ędnia  odwołanie w  zakresie zarzutu  dotyczącego  art.  2  ust.  2    i ust.  3  Projektu 

Umowy i nakazuje zamawiaj

ącemu usunięcie: 

fragmentu  o  treści:  „W  razie  niepoinformowania  Zamawiającego  przez  Wykonawcę                 

o wadzie Dokumentacji Przetargowej  w  ciągu 3 dni  od  dnia wykrycia powyższej  wady, 

Wykonawca  traci  prawo 

wystąpienia  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  przedłużenie 

terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.”, 

KIO 3260/21 

fragmentu  o  treści:  „Gdyby  zachodziła  potrzeba  dokonania  Robót  nieprzewidzianych                   

w  Umowie  z  powodu  wadliwej  Dokumentacji  Przetargowej,  Wykonawca  wykona  te 

Roboty  na  własny  koszt  i  niebezpieczeństwo,  przy  czym  zmiany  zakresu  Robót 

ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”, 

3.  oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 2/11 i odwołującego w części 

9/11, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

z

asądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  4.563  zł  00  gr    (słownie: 

cztery tysi

ące pięćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

za

mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący:      ………………………… 

KIO 3260/21 

Sygn. akt KIO 3260/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Polskie  Górnictwo  Naftowe  i  Gazownictwo  S.A.,  ul.  Marcina  Kasprzaka  25, 

01-224  Warszawa,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie                            

o udziel

enie zamówienia publicznego pn.

„Rozbudowa KRNiGZ Lubiatów w celu zwiększenia 

możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód”, numer referencyjny: ZP/PGNG/21/0275/GE 

/DIG2. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  25.10.2021  r.,  nr  2021/S  207-542787. 

W  tym  samym  dniu  została 

opublikowana specy

fikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”). 

W  dniu  04.11.2021  r.  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawcę Torpol Oil & Gas sp. z o.o., ul. Długa 5, Wysogotowo, 62-081 

Przeźmierowo  (dalej:  „odwołujący”),  w  którym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie:  

1)  art. 433 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  zawarcie  w  projektowanych  postanowieniach 

umownych  postanowień,  które  przerzucają  na  wykonawcę  odpowiedzialność  za 

okoliczności,  za  które  wyłączną odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  wobec  zawarcia 

w projekcie umowy dotyczącym Części I (rozbudowa Ośrodka Centralnego Lubiatów (OC 

Lubiatów) o zespół budynków i obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną – 

rozbudowa  Ośrodka  Grupowego  Międzychód  (OG  Międzychód)  (dalej  „Projekt  Umowy”) 

związana  z  włączeniem  do  eksploatacji  odwiertu  Międzychód-8H)  postanowień                           

o następującej treści:   

i.  Art.  1  Definicje  ust.  1  pkt  2)  i  pkt  3) 

–  Projektu  Umowy  (…)  a  zatem  bez  wyraźnego 

wskazania,  że  Dokumentacja  Projektowa  jest  przekazana  przez  Zamawiającego, 

pomimo  tego,  że  przedmiotowe  zamówienie  będzie  realizowane  właśnie  na  podstawie 

Dokumentacji  Projektowej  przekazanej  przez  Zama

wiającego,  a  Wykonawca  nie  może 

ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową, 

ii. 

Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 5 pkt 2 – Projektu Umowy (…), które to 

postanowienie umowne przerzuca na W

ykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za 

które  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  z  uwagi  na  to,  że  to  Zamawiający 

dostar

cza  w  tym  zamówieniu  Dokumentację  Projektową,  a  nie  Wykonawca,  a  tym 

samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową, 

iii.  Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2 

– Projektu Umowy (…), które to postanowienie umowne 

przerzuca na w

ykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialność 

ponosi  Z

amawiający,  z  uwagi  na  to,  że  to  Zamawiający  dostarcza  w  tym  zamówieniu 

KIO 3260/21 

Dokumentację  Przetargową/Projektową,  a  nie  Wykonawca,  a  tym  samym  nie  może 

ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację, 

iv.  Art.  2.  Przedmiot  Umowy  ust.  3  zdanie  pierwsze 

–  Projektu  Umowy  (…),  które  to 

postanowienie umowne przerzuca na Wykon

awcę odpowiedzialność za okoliczności, za 

które  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  z  uwagi  na  to,  że  to  Zamawiający 

dostarcza  w  tym  zamówieniu  Dokumentację  Przetargową,  a  nie  Wykonawca,  a  tym 

samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Przetargową, 

v.  Art.  2.  Przedmiot  Umowy  ust.  4  zdanie  ostatnie 

–  Projektu  Umowy  (…),  które  to 

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za 

które  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  z  uwagi  na  to,  że  to  Zamawiający 

dostarcza  w  tym  zamówieniu  Dokumentację  Przetargową,  Dokumentację  Projektową,                

a nie Wykonaw

ca, a tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za roboty, usługi 

czy też dostawy, których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, 

vi. 

Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 3 pkt 1 – Projektu Umowy (…), które to postanowienie 

umowne  przerzuca  na  Wykonawcę  odpowiedzialność  za  okoliczności,  za  które 

odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  z  uwagi  na  to,  że  to  Zamawiający  dostarcza                

w  tym  zamówieniu  Dokumentację  Projektową,  a  nie  Wykonawca,  a  tym  samym  nie 

może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową i jej przygotowanie, 

vii.  Art. 

4.  Obowiązki  Wykonawcy  ust.  6  –  Projektu  Umowy  (…),  które  to  postanowienie 

umowne  prz

erzuca  całkowitą  odpowiedzialność  za  realizację  Umowy  również                          

w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, 

viii. 

Art.  4.  Obowiązki  Wykonawcy  ust.  28  –  Projektu  Umowy  (…),  które  to  postanowienie 

umowne  przerzuca  całkowitą  odpowiedzialność  na  Wykonawcę  za  realizację  Umowy 

również  w  sytuacjach,  gdy  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,                              

w  szczególności  dotyczy  to  dokumentów  lub  aktów  administracyjnych  niezbędnych  do 

realizacji 

zamówienia, a których uzyskanie obciąża Zamawiającego, 

ix.  Art. 

4.  Obowiązki  Wykonawcy  ust.  56  –  Projektu  Umowy  (…),  które  to  postanowienie 

umowne  przerzuca  całkowitą  odpowiedzialność  na  Wykonawcę  za  realizację  Umowy 

również  w  sytuacjach,  gdy  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,                             

w szczególności gdy nieosiągnięcie tych Parametrów Gwarantowanych będzie efektem 

np.  wadliwej  Dokumentacji  Projektowej,  za 

którą  w  relacjach z Wykonawcą odpowiada 

Zamawiający, 

x.  Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki 

Płatności ust. 5 pkt 2) – Projektu Umowy (…), które to 

postanowienie umowne przerzuca n

a Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za 

które  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  z  uwagi  na  to,  że  to  Zamawiający 

dostarcza  w  tym  zamówieniu  Dokumentację  Projektową,  a  nie  Wykonawca,  a  tym 

samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową, 

KIO 3260/21 

xi. 

Art. 10. Wynagrodzenia i Warunki Płatności ust. 5 pkt 17) – Projektu Umowy (…), które 

to postanowienie um

owne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, 

za  które  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  z  uwagi  na  to,  że  to  Zamawiający 

dost

arcza  w  tym  zamówieniu  Dokumentację  Projektową,  a  nie  Wykonawca,  a  tym 

sa

mym  nie  może  ponosić  odpowiedzialności  za  tę  Dokumentację  Projektową,  jak 

również  nie  może  pełnić  nadzoru  autorskiego  nad  Dokumentacją,  której  nie  jest 

autorem, 

2)  art.  439  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  brak  zamieszczenia  w  Projekcie  Umowy 

postanowień  dotyczących  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych               

z realizacją zamówienia, pomimo tego, że przedmiotem Umowy są roboty budowlane oraz 

zostanie ona zawarta na o

kres dłuższy niż 12 miesięcy (Umowa przewiduje 24 miesiące 

na wykonanie przedmiotu Umowy). 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

„7.  Postępowanie  dotyczy  zamówienia,  które  będzie  realizowane  w  formule  „wybuduj”  na 

podstawie  dokumentacji  projektowej  przekazanej  pr

zez  Zamawiającego.  Nie  jest  to 

zamówienie w formule „zaprojektuj i wybuduj”. 

8.  Tym  samym  oznacza  to,  że  w  relacjach  Zamawiający  –  Wykonawca  to  zawsze 

Za

mawiający  jest  odpowiedzialny  za  dostarczenie  dokumentacji  projektowej,  na  podstawie 

której Wykonawca zrealizuje opisane w niej roboty budowlane. (…) 

10.  Wszelkie  zatem 

postanowienia  umowne,  które  przerzucają  na  wykonawcę 

odpowiedzialność związaną z wadliwością dokumentacji projektowej, za którą to Wykonawca 

nie ponosi odpowiedzialności – należy uznać za tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na 

gruncie art. 433 pkt 3 PZP. 

(I) ART. 1. DEFINICJE UST. 1 PKT 2) I PKT 3) 

– PROJEKTU UMOWY 

11.  Zamawiający  zamieścił  w  art.  1  ust.  1  pkt  2)  i  pkt  3)  Projektu  Umowy  definicje 

Dokumentacji Projektowe

j oraz definicję Dokumentacji Przetargowej.  

„Dokumentacja  Projektowa  –  obejmuje  wszelkie  dokumenty  (rysunki  i  ich  opisy) 

przedstawiające  obiekty  budowlane  składające  się  na  Inwestycję,  w  szczególności:  Projekt 

Technologiczny,  Projekt  Budowlany,  Projekt  Ro

zbiórek,  Projekt  Wykonawczy  i  informację 

dotycząca  bezpieczeństwa  i  ochrony  zdrowia,  w  przypadkach,  gdy  jej  opracowanie  jest 

wymagane na podstawie odrębnych przepisów” 

„Dokumentacja 

Przetargowa 

– 

dokumentacja 

dostarczona 

Wykonawcy 

przez 

Zamawiającego  oraz  dokumentacja  przekazana  przez  Wykonawcę  Zamawiającemu                        

w  trakcie  procedury  o 

udzielenie  zamówienia  prowadzonego  przez  Zamawiającego  na 

pytania wykonawc

ów w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta” 

12.  Z  treści  tych  definicji  nie  wynika  jednak  to,  że  Dokumentacja  Projektowa  jest 

KIO 3260/21 

dokumentem  sporz

ądzanym  i  dostarczanym  przez  Zamawiającego.  W  treści  definicji 

Dokumentacji  Projektowej 

brak  takiej  informacji,  a  w  treści  definicji  Dokumentacji 

Przetargowej,  w  której  jest  mowa  o  dokumentach  przekazywanych  przez  Zamawiającego, 

nie  wymienia  się  z  kolei  Dokumentacji  Projektowej.  Brak  wyraźnego  wskazania,  że 

Dokumentację  Projektową  dostarcza  w  tym  Postępowaniu  Zamawiający,  sprawia  co 

potwierdzają  również  inne  postanowienia  umowy  (o  czym  w  dalszej  części),  że 

odpowiedzialność  za  Dokumentacje  Projektową  Zamawiający  próbuje  przerzucić  na 

Wykonawcę. 

(II)  ART.  10.  WYNAGRODZENIE  I  WARUNKI  PŁATNOŚCI  UST.  5  PKT  2  –  PROJEKTU 

UMOWY 

13. Zamawiający w art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy zawarł następujące postanowienie:  

„Wynagrodzenie  pokrywa  wszystkie  koszty  poniesione  przez  Wykonawcę  w  celu 

prawidłowego  i  terminowego  zrealizowania  Umowy  i  na  warunkach  w  niej  oznaczonych,                   

w 

szczególności koszty związane z: (…) 

2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej

” 

14.  Jak  było  już  o tym  wyżej,  to  Zamawiający  dostarcza  w  tym  zamówieniu  Dokumentację 

Projektową, a tym samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby również wliczali do 

swojego wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem  Dokumentacji Projektowej. Tego 

typu 

postanowienie  zmierza  do  tego,  aby  przerzucić  na  Wykonawcę  odpowiedzialność  za 

Dokumentację Projektową, której Wykonawca nie wykonuje w tym zamówieniu. 

(III) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 2 

– PROJEKTU UMOWY 

15. Zamawiający zawarł w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy postanowienie o treści:  

„Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  Dokumentacją  Przetargową  i  nie  wnosi  do  niej 

żadnych zastrzeżeń w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu 

Umowy  Wykonawca  stwierdzi  wady  Dokumentacji  Przetargowej,  to  Wykonawca  ma 

obowiązek  poinformowania  Zamawiającego  o  tej  wadzie  w  ciągu  3  dni  od  dnia  wykrycia 

powyższej  wady.  W  razie  niepoinformowania  Zamawiającego  przez  Wykonawcę  o  wadzie 

Dokumentacji  Przetargowej  w  ciągu  3  dni  od  dnia  wykrycia  powyższej  wady,  Wykonawca 

traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji 

Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej

.” 

16.  Ten  podkreślony  fragment  również  zmierza  do  tego,  aby  przerzucić  na  Wykonawcę 

odpowiedzialność  za  wadliwą  Dokumentację  Przetargową/Projektową,  którą  dostarcza 

Zamawiający.  Wystarczy  bowiem  jeden  dzień  spóźnienia  Wykonawcy  z  poinformowaniem                   

o  wadzie  takiej  Dokumentacji,  a  na  podstawie  ww.  postanowienia  umownego,  Wykonawca 

traci  prawo  do  ewentualnych  roszczeń  związanych  z  przedłużeniem  terminu  realizacji 

takiego zamówienia, pomimo tego, że wada Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele 

miesięcy. 

KIO 3260/21 

W  znamienitej  większości  orzecznictwo  sądów  powszechnych  potwierdza  słuszność 

stanowiska,  że  nieważne  są  postanowienia  warunków  kontraktowych,  które  ograniczają 

wykonawcy możliwość dochodzenia roszczeń w przypadku niezgłoszenia ich drugiej stronie 

w terminie określonych umową. 

(IV) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 3 

– PROJEKTU UMOWY 

20. Zamawiający w art. 2 ust. 3 Projektu Umowy przewidział następujące postanowienie:  

„Gdyby  zachodziła  potrzeba  dokonania  Robót  nieprzewidzianych  w  Umowie  w  powodu 

wadliwej  Dokumentacji  Przetargowej,  Wykonawca  wykona  te  Roboty  na 

własny  koszt  i 

niebezpie

czeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały 

wpływu na termin realizacji Inwestycji” 

21.  W  tym  postanowieniu  umowny  Zm

awiający  wprost  wskazuje,  że  Wykonawca  ma 

wykonać  wszelkie  roboty  na  własny  koszt,  pomimo  tego,  że  Dokumentacja  Przetargowa                     

z  uwagi  na 

swą  wadliwość  nie  przewidywała określonych robót  do  wykonania, jak również, 

że zmiana zakresu tych robót nie będzie uprawniała Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń 

tak  o 

przedłużenie  terminu  realizacji,  jak  również  dodatkowej  zapłaty  za  dodatkowe  roboty 

budowlane. 

22.  Te

go  typu  postanowienia  jest  już  najbardziej  jaskrawym  przejawem  tzw.  klauzuli 

abuzywnej 

(V) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 4 ZDANIE OSTATNIE 

– PROJEKTU UMOWY 

23. W art. 2 ust. 4 Projektu Umowy, Zam

awiający wskazał, że: 

„Wykonawca  w  ramach  Wynagrodzenia  zobowiązuje  się  do  wykonania  wszelkich  usług, 

robót  budowlanych  i  innych  czynności  niewymienionych  w  Umowie,  które  są  konieczne  do 

wykonania  Inwestycji,  jak  również  dostarczenia  lub  wykonania  Instalacji,  Urządzeń, 

Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa 

lub  wykonanie  w  toku  wykonywania  Umowy  okaże  się  konieczne  dla  pełnej  realizacji 

Inwestycji. 

Wykonawca  wykona  usługi,  roboty  budowlane  oraz  inne  czynności 

niewymienione 

w  Umowie  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  właściwych  organów 

administracji,  wymogami 

prawa,  w  tym  prawa  unijnego,  a  także  w  sytuacji  zmiany  stanu 

prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności 

nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy” 

24.  Podkreślony  fragment  to  kolejny  przykład  niedopuszczalnej  klauzuli  umownej 

(abuzywnej),  którą  Zamawiający  przerzuca  na  Wykonawcę  całkowitą  odpowiedzialność  za 

realizację  Umowy,  również  za  okoliczności  obciążające  Zamawiającego  (np.  wadliwa 

Dokumentacja  Przetargowa/Projektow

a,  teren  budowy  nie  nadający  się  do  prowadzeni 

robót). 

KIO 3260/21 

(VI) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 3 PKT 1 – PROJEKTU UMOWY 

25.  Zawarte  w  art.  4  ust.  3  pkt  1  Projektu  Umowy  p

ostanowienie,  otrzymało  następujące 

brzmienie: 

„W  przypadku  Dokumentacji  Projektowej,  której  opracowanie  leży  po  stronie  Wykonawcy 

dokumenty  będą  przesłane  do  zaopiniowania  Zamawiającemu  e-mailem  oraz  w  2 

egzemplarzach  w  formie  papierowej.  Po  zakończonym  procesie  opiniowania  projekty  będą 

przekazane Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach                  

w  formie  zapisu  elektronicznego  na  info

rmatycznym  nośniku danych,  w  formacie  PDF oraz       

w 

formacie umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.” 

26.  Jak  było  już  o  tym  wcześniej,  Dokumentacja  Projektowa  jest  dostarczana  w  tym 

Postępowaniu  przez  Zamawiającego  i  to  na  jej  podstawie  Wykonawca  będzie  realizował 

za

mówienie.  Tym  samym  wszelkie  postanowienia  umowne,  które  przerzucają  na 

Wykonawcę  obowiązek  jej  realizacji  (jak  w  przypadku  tego  postanowienia  umownego), 

oznaczają  de  facto  przerzucenie  na  niego  odpowiedzialności  za  dokumenty,  za  które  ni 

ponosi on odpowi

edzialności. 

(VII) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 6 – PROJEKTU UMOWY 

. W art. 4 ust. 6 Projektu Umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: 

„Wykonawca  poniesie  koszty  i  ryzyko  wynikające  ze  zmian  i  korekt  wprowadzanych  na 

kolejnych  etapach  realizacji  Inwestycji,  o  ile  okaże  się  to  niezbędne  dla  prawidłowego 

wykonan

ia  Inwestycji.  W  szczególności  dotyczy  to  zmian  i  korekt  wprowadzonych  wskutek 

o

piniowania dokumentów przez Zamawiającego.” 

28.  Przy  tak  ukształtowanym  postanowieniu  umownym,  również  przerzuca  się  całe  ryzyko 

związane  z  realizacją  Umowy  na  Wykonawcę.  Każda  bowiem  zmiana,  czy  też  korekta 

wynikająca  nawet  z  okoliczności  obciążających  tylko  i  wyłącznie  Zamawiającego  (np. 

wadliwa Dokumentacja Przetargowa/Projektowa, teren budowy nie nadający się do realizacji 

robót budowlanych), obciążają Wykonawcę. 

(VIII) ART. 

4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 28 – PROJEKTU UMOWY 

29. Art. 4 ust. 28 Projektu Umo

wy otrzymał następujące brzmienie: 

„Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla 

prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.” 

30.  Mamy  w  tym  wypadku  do  czynienia  z  kolejnym  przykładem  przerzucenia  całkowitej 

odpowiedzialności  na  Wykonawcę.  Postanowienie  o  takiej  bowiem  treści  odnosi  się  do 

wszystkich  dokumentów  czy  też  decyzji  administracyjnych,  nawet  tych,  które  nie  leżą  

obowiązkach  Wykonawcy.  Do  takich  mogą  np.  zaliczać  się  opracowanie  Dokumentacji 

Projektowej z uwagi na wadliwość dostarczonej przez Zamawiającego. 

KIO 3260/21 

(IX) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 56 – PROJEKTU UMOWY 

Zamawiający  wymaga  w  art.  4  ust.  56  Projektu  Umowy,  aby  Wykonawca  złożył 

oświadczenie,  w  którym  zobowiąże  się  do  zagwarantowania  Parametrów  Gwarantowanych 

Inwestycji: 

„Wykonawca  gwarantuje,  że  podczas  Próby  Gwarancyjnej  zostaną  uzyskane  Parametry 

Gwarantow

ane Inwestycji” 

32.  Wykona

wca  wskazuje  ponownie,  że  to  nie  on  jest  autorem  Dokumentacji 

Przetargowej/Proje

ktowej. Tym samym jedyne co może on zagwarantować to, że wykona to 

zgodnie z  tą Dokumentacją,  wszelkimi  normami,  czy  też  zasadami  wiedzy  technicznej.  Nie 

może  natomiast  zagwarantować,  że  założone  w  niej  parametry  zostaną  osiągnięte. 

Wykonawca  nie  będąc  jej  autorem  nie  może  odpowiadać  za  to  co  zostało  w  niej 

zaprojektowane. Wystarczy bowiem, że projektant mógł niewłaściwie dobrać urządzenia (np. 

zbyt  małą  moc)  i  to  wszystko  sprawi,  że  finalnie  Wykonawca  wykona  obiekt  zgodnie                         

z 

umową, ale parametry końcowe nie zostaną osiągnięte z przyczyn nie leżących absolutnie 

po stronie Wykonawcy. 

33.  Przy  takim  natomiast  postanowieniu  umownym,  Wykonawca  bierze  na  siebie 

nieograniczon

ą w żaden sposób odpowiedzialność za osiągnięcie tych parametrów. 

(X) (XI) ART. 10. WYNAGRODZENIA I WARUNKI PŁATNOŚCI UST. 5 PKT 2) I PKT 17) – 

PROJEKTU UMOWY 

34. W art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: 

„Wynagrodzenie  pokrywa  wszystkie  koszty  poniesione  przez  Wykonawcę  w  celu 

prawidłowego  i  terminowego  zrealizowania  Umowy  i  na  warunkach  w  niej  oznaczonych,                     

w 

szczególności koszty związane z: (…) 

2) opracowaniem Dokumentacji Proje

ktowej.” 

35. Z kolei w art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, Zamawiający wskazał, że: 

„Wynagrodzenie  pokrywa  wszystkie  koszty  poniesione  przez  Wykonawcę  w  celu 

prawidłowego  i  terminowego  zrealizowania  Umowy  i  na  warunkach  w  niej  oznaczonych,                     

w 

szczególności koszty związane z: (…) 

17) pełnieniem nadzoru autorskiego.” 

36.  Jak  było  już  o tym  wyżej,  to  Zamawiający  dostarcza  w  tym  zamówieniu  Dokumentację 

Przetargową/Projektową,  a  tym  samym  nie  może  on  wymagać  od  Wykonawców,  aby 

również wliczali do swojego wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem Dokumentacji 

Projektowe

j, czy też pełnieniem nadzoru autorskiego w sytuacji, kiedy to nie są twórcami tej 

Dokumentacji.  Tego  typu  postanowienie  zmierza  do  tego,  aby  przerz

ucić  na  Wykonawcę 

odpowied

zialność  za  Dokumentację  Projektową,  której  Wykonawca  nie  wykonuje  w  tym 

zamówieniu. 

KIO 3260/21 

ZARZUT NARUSZENIA ART. 439 UST. 1 I 2 PZP 

…) 39. Jak można przeczytać w Komunikacie zamieszczonym w dniu 29 października 2021 

r.  na  stronie  Urz

ędu  Zamówień  Publicznych  www.uzp.gov.pl  „Klauzula  waloryzacyjna 

Narzędzie sprawnej realizacji zamówienia”: (…) 

40.  W 

przedmiotowym  Postępowaniu  mamy  niewątpliwie  do  czynienia  z  Umowa  na  roboty 

budowlane  (m.in.  taka  informacja  jest  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  SWZ),  również treść 

po

stanowień Projektu Umowy wskazuje na to, że są to roboty budowlane. 

41.  Termin  realizacji 

zaś zamówienia wynosi 24 miesiące (vide: pkt 4 SWZ, Art. 3 Projektu 

Umowy). 

42. Nie ulega zatem wątpliwości, że dyspozycja norm prawnych określonych w art. 439 ust. 1 

i 

ust.  2  PZP,  nakazująca  Zamawiającemu  stworzenie  takich  klauzul  waloryzacyjnych  – 

aktywo

wała się. 

43. Niestety w Projekcie Umowy, czy też w innych dokumentach zamówienia próżno szukać 

takiej  klauzuli.  Zamawiający  całkowicie  pominął  tworząc  Projekt  Umowy  ten  obowiązek 

narzucony mu  przez  ustawodawcę.  Co  więcej  w  Projekcie  Umowy  w  art.  4  ust.  2  Projektu 

Umowy,  Zamawiający  wskazał,  że  Wykonawca  nie  może  domagać  się  podwyższenia 

wynagrodzenia, poza zmianą VAT, czy też Robotami Dodatkowymi. 

44. Dlatego też istnieje ustawowy obowiązek wprowadzenia takiej klauzuli.” 

O

dwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  następujących 

modyfikacji swz: 

i 

poprzez  dodanie  do  definicji  Dokumentacji  Projektowej  (art.  1  ust.  1  pkt  2  Projektu 

Umowy) 

fragmentu,  że  jest  to  dokumentacja  dostarczona  przez  Zamawiającego, 

względnie  poprzez  dodanie  do  dokumentów  wymienionych  w  definicji  Dokumentacji 

Przetargowej (art. 

1 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy) również Dokumentacji Projektowej, 

ii 

usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, 

iii 

usu

nięcie w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy fragmentu o treści: „W razie niepoinformowania 

Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od 

dnia  wykrycia 

powyższej  wady,  Wykonawca  traci  prawo  wystąpienia  do  Zamawiającego               

z  wnioskiem  o 

przedłużenie  terminu  realizacji  Inwestycji  z  powodu  wady  Dokumentacji 

Przetargowej.”, 

iv 

usunięcie  w  art.  2  ust.  3  zdanie  pierwsze  Projektu  Umowy  fragmentu  o  treści:  „Gdyby 

zachodziła  potrzeba  dokonania  Robót  nieprzewidzianych  w Umowie  w  powodu  wadliwej 

Dokumentacji  Przetargowej,  Wykonawca  wykona  te  Roboty  na 

własny  koszt  i 

niebezpieczeństwo,  przy  czym  zmiany  zakresu  Robót  ustalonego  w  Umowie  nie  będą 

miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”, 

v   

usunięcie w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie Projektu Umowy fragmentu o treści: „Wykonawca  

wykona 

usługi,  roboty  budowlane  oraz  inne  czynności  niewymienione  w  Umowie                           

KIO 3260/21 

w 

sposób  zgodny  z  wymaganiami  właściwych  organów  administracji,  wymogami  prawa,                  

w tym prawa unijnego, a 

także w sytuacji zmiany stanu prawnego, 

nawet 

jeśli 

konieczności  wykonania  tych  usług,  robót  budowlanych  lub  czynności  nie  dało  się 

przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”, 

vi 

usunięcie  z  art.  4  ust.  3  pkt  1  Projektu  Umowy  fragmentu  o  treści:  „W  przypadku 

Dokumentacji  Projektowej,  której  opracowanie  leży  po  stronie  Wykonawcy  dokumenty 

będą  przesłane  do  zaopiniowania  Zamawiającemu  e-mailem  oraz  w  2  egzemplarzach                 

w  formie  papie

rowej.  Po  zakończonym  procesie  opiniowania  projekty  będą  przekazane 

Zamawiającemu  w  formie  papierowej  w  4  egzemplarzach  i  w  2  egzemplarzach                  

w  formie  zapis

u  elektronicznego  na  informatycznym  nośniku  danych,  w  formacie  PDF 

oraz w formacie um

ożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.” 

vii   

usunięcie  art.  4  ust.  6  Projektu  Umowy  o  treści:  „Wykonawca  poniesie  koszty  i  ryzyko 

wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na kolejnych etapach realizacji Inwestycji,   

o  ile  okaże  się  to  niezbędne  dla  prawidłowego  wykonania  Inwestycji.  W  szczególności 

dotyczy  to  zmian  i  korekt  wprowadzonyc

h  wskutek  opiniowania  dokumentów  przez 

Zamawiającego.” 

względnie  dodanie  fragmentu,  że  nie  dotyczy  to  sytuacji  wadliwości  Dokumentacji 

Przetargowej/Projektowej, 

viii  

usunięcie art. 4 ust. 28 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka 

zwi

ązane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu 

Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.” 

względnie  dodanie  fragmentu  o  treści,  że  nie  dotyczy  to  aktów  administracyjnych  lub 

dokumentów, które dostarcza Zamawiający, 

ix    

usunięcie art. 4 ust. 56 projektu Umowy o treści: „Wykonawca gwarantuje, że podczas 

Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane Inwestycji” 

względnie dodanie fragmentu o treści, że nie dotyczy to sytuacji, w których nie uzyskano 

Parametrów  Gwarantowanych  Inwestycji  z  uwagi  na  wadliwość  Dokumentacji 

Przetargowej/Projektowej, 

x     

usunięcie  art.  10  ust.  5  pkt  2)  Projektu  Umowy  o  treści:  „Wynagrodzenie  pokrywa 

wszystkie  koszty  poniesion

e  przez  Wykonawcę  w  celu  prawidłowego  i  terminowego 

zrealizowania  Umowy  i  na  warunkach  w  niej  oznaczonych, 

w  szczególności  koszty 

związane z: (…) 2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.” 

xi     

usunięcie  art.  10  ust.  5  pkt  17)  Projektu  Umowy  o  treści:  „Wynagrodzenie  pokrywa 

wszystkie  koszty  poniesione  przez  Wykon

awcę  w  celu  prawidłowego  i  terminowego 

zrealizowania  Umowy  i  na  warunkach  w  niej  oznaczonych, 

w  szczególności  koszty 

związane z: (…) 17) pełnieniem nadzoru autorskiego.” 

2)   d

odania do postanowień Projektu Umowy klauzuli waloryzacyjnej. 

KIO 3260/21 

Pismem  z dnia  08.11.2021 r.  wykonawca

CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców 

Modlina  16,  30-

733  Kraków  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

o

dwoławczego po stronie odwołującego.  Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane 

skutecznie.  

Pismem 

z  dnia  16.11.2021  r.  odwołujący  oświadczył,  że  cofa  odwołanie w  zakresie 

zarzutu  nr  2 

dotyczącego

naruszenia  art.  439  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  brak 

zamieszczenia  w  Projekcie  Umowy  postanowień  dotyczących  zasad  wprowadzania  zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub 

kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  pomimo  tego,  że  przedmiotem  Umowy  są 

roboty 

budowlane  oraz  zostanie  ona  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  (Umowa 

przewiduje  24  miesiące  na  wykonanie  przedmiotu  Umowy).  Cofnięcie  odwołania  w  ww. 

zakresie  nastąpiło  z  powodu  dokonania  przez  zamawiającego  w  dniu  12.11.2021  r.  zmian 

projektu  umowy 

i  wprowadzenia  postanowień  dotyczących  waloryzacji  wynagrodzenia.                       

Z  uwagi  na  cofnięcie  odwołania  co  do  ww.  zarzutu,  postępowanie  odwoławcze  podlegało                  

w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  18

.11.2021  r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w której wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Izba  us

taliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stron

ie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane 

czynności zamawiającego. 

Ponad

to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 433  pkt 3  ustawy Pzp, p

rojektowane postanowienia umowy nie mogą 

przewidywać: 

3)  odpowiedzi

alności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność 

ponosi zamawiający.

KIO 3260/21 

Pierwszy zarzut 

odwołania dotyczy art. 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Projektu Umowy o treści: 

„2)  Dokumentacja  Projektowa  –  obejmuje  wszelkie  dokumenty  (rysunki  i  ich  opisy) 

przedstawiające  obiekty  budowlane  składające  się  na  Inwestycję,  w  szczególności:  Projekt 

Technologiczny,  Projekt  Budowlany,  Projekt  Rozbiórek,  Projekt  Wykonawczy  i  informację 

doty

cząca  bezpieczeństwa  i  ochrony  zdrowia,  w  przypadkach,  gdy  jej  opracowanie  jest 

wymagane na podstawie odrębnych przepisów, 

3)  Dokumentacja  Przetargowa 

–  dokumentacja  dostarczona  Wykonawcy  przez 

Zamawiającego  oraz  dokumentacja  przekazana  przez  Wykonawcę  Zamawiającemu  w 

trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego na pytania 

wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta.” 

Odwo

łujący  wskazuje,  że  zamówienie  jest  udzielane  w  formule  „buduj”,  a  nie 

„projektuj  i  buduj”,  tymczasem  z  ww.  definicji  nie  wynika,  że  dokumentacja  projektowa  jest 

dokumentem  sporządzanym  i  dostarczanym  przez  zamawiającego.  W  odpowiedzi  na 

odwołanie  zamawiający  wskazał  na  art.  2  ust.  1  oraz  art.  24  ust.  6  pkt  1  Projektu  Umowy,                  

w  których  wskazano,  że  „Wykonawca  przyjmuje  na  warunkach  określonych  Umową 

kompletne wykonanie Inwestycji zgodnie z załączoną Dokumentacją Projektową” (art. 2 ust. 

1)  oraz 

że  załącznikiem  stanowiącym  integralną  część  Umowy  jest  „Dokumentacja 

Projektowa  bez  dokumentacji  warsztatowej  i  dokumentacji 

rozwiązań  zamiennych”  (art.  24 

ust. 

6  pkt  1).    Z  przywołanych  przez  zamawiającego  postanowień  Projektu  Umowy  wynika 

zatem 

–  zgodnie  z  oczekiwaniem  odwołującego  -  że  Dokumentacja  Projektowa  (ze 

wskazanymi 

wyjątkami)  jest  dokumentem  sporządzanym  i  dostarczanym  przez 

zamawiającego.  Tym  samym  nie  ma  znaczenia,  że  fakt  ten  nie  został  wskazany  w  ww. 

definicjach, gdyż wynika on z art. 2 ust. 1 oraz art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu Umowy. Dlatego 

odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.  

Drugi zarzut odwo

łania dotyczy art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy o treści: 

„Wynagrodzenie  pokrywa  wszystkie  koszty  poniesione  przez  Wykonawcę  w  celu 

prawidłowego  i  terminowego  zrealizowania  Umowy  i  na  warunkach  w  niej  oznaczonych,                  

w szczególności koszty związane z: (…) 

2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.

” 

Odwołujący zarzuca, że skoro zamawiający ma obowiązek dostarczyć Dokumentację 

Projektową, to nie może wymagać od wykonawców, aby wliczali do swojego wynagrodzenia 

koszty związane z jej opracowaniem. 

Nale

ży  zauważyć,  że  zgodnie  z  wyżej  wskazanym  art.  24  ust.  6  pkt  1  Projektu 

Umowy,  Dokumentacja  Projektowa  jest 

załącznikiem  do  Umowy,  ale  bez  dokumentacji 

warsztatowej  i  dokumentacji  rozwiązań  zamiennych.  Zamawiający  powołał  się  też                           

w  od

powiedzi  na  odwołanie  na  art.  4  ust.  5  Projektu  Umowy,  z  którego  wynika,  że 

KIO 3260/21 

wykonawca  może,  po  uprzedniej  akceptacji  zamawiającego  i  projektanta,  wprowadzić 

rozwiązania  zamienne  w  stosunku  do  rozwiązań  przewidzianych  w  Dokumentacji 

Projektowej.  Oznacza  to

,  że  wykonawca  jest  uprawniony  do  wprowadzania  rozwiązań 

zamiennych,  które  wchodzą  w  skład  Dokumentacji  Projektowej    i  to  ich  koszt  musi  pokryć                    

z prz

ysługującego mu wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie z kwestionowanym w odwołaniu 

postanowieniem Projektu Umowy. Art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy 

nie odnosi się więc do 

okoliczności,  za  które  wyłączną odpowiedzialność  ponosi zamawiający, gdyż  odnosi  się do 

opracowania  Dokumentacji  Projektowej  w  zakresie 

rozwiązań  zamiennych,  za  które 

odpowie

dzialność  ponosi  także  wykonawca.  Dlatego  odwołanie  w  zakresie  tego  zarzutu 

zostało oddalone. 

Trzeci 

zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 2 Projektu Umowy o treści: 

„Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  Dokumentacją  Przetargową  i  nie  wnosi  do  niej 

żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu 

Umowy  Wykonawca  stwierdzi  wady  Dokumentacji  Przetargowej,  to  Wykonawca  ma 

obowiązek  poinformowania  Zamawiającego  o  tej  wadzie  w  ciągu  3  dni  od  dnia  wykrycia 

pow

yższej  wady.  W  razie  niepoinformowania  Zamawiającego  przez  Wykonawcę  o  wadzie 

Dokumentacji  Przetargowej  w  ciągu  3  dni  od  dnia  wykrycia  powyższej  wady,  Wykonawca 

traci  prawo  wystąpienia  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  przedłużenie  terminu  realizacji 

Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.

” 

Odwołujący  zarzuca,  że  ostatnie  zdanie  ww.  postanowienia  zmierza  do  tego,  aby 

przerzucić 

na 

w

ykonawcę 

odpowiedzialność 

za 

wadliwą 

Dokumentację 

Przetargową/Projektową,  którą  dostarcza  Zamawiający.  Wystarczy  bowiem  jeden  dzień 

spóźnienia  wykonawcy  z  poinformowaniem  o  wadzie  takiej  Dokumentacji,  a  na  podstawie 

ww.  postanowienia  umownego  w

ykonawca  traci  prawo  do  ewentualnych  roszczeń 

związanych  z  przedłużeniem  terminu  realizacji  takiego  zamówienia,  mimo  że  wada 

Dokumentacji m

oże wstrzymać roboty na wiele miesięcy. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  zamawiającego 

przedstawionym  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  wykonawca  w  razie  uchybienia  ww.                        

3-dniowemu  terminowi,  nie  poniesie  konsekwe

ncji  finansowych,  gdyż  kara  umowna  jest 

naliczana  tylko  za 

zwłokę,  a  wadliwość  Dokumentacji  Projektowej  dostarczonej  przez 

zamawiającego nie pozwala na uznanie, że doszło do zwłoki po stronie wykonawcy, ponadto 

zgodnie  z  art.  1  ust.  1  pkt  19,  art.  4  ust.  2  i  art.  10  ust.  3  Projektu  Umowy,  za  Roboty 

Dodatkowe 

wykraczające  poza  zakres  zamówienia  zawarty  w  Dokumentacji  Przetargowej, 

wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie.   

Niemniej 

jednak  odwołujący  zwraca  uwagę  na  to,  że  uchybienie  3-dniowemu 

terminowi 

na  zgłaszanie  wad  Dokumentacji  Przetargowej  powoduje  utratę  prawa  do 

KIO 3260/21 

ewentualnych  roszczeń  związanych  z  przedłużeniem  terminu  realizacji  zamówienia. 

Zamawiaj

ący w odpowiedzi na odwołanie powołał się na art. 19 ust. 8 pkt 6 Projektu Umowy, 

który  przewiduje  przedłużenie  terminu  realizacji  Umowy,  jeżeli  z  przyczyn  niezawinionych 

przez  Wykonawcę,  w  szczególności  w  razie  konieczności  wykonania  Robót  Dodatkowych, 

zachowanie terminów stanie się niemożliwe. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że i tak nie 

będzie  miał  w  istocie  możliwości  ustalenia,  kiedy  wykonawca  odkrył  istnienie  wady 

Dokumentacji Przetargowej.  

Izba  stwierdziła,  że  sporządzenie  dokumentacji  przetargowej  jest  obowiązkiem 

zamawiającego  i  to  zamawiający  ponosi  odpowiedzialność  za  jej  wady.  Wykonawcy  przed 

złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia 

jej tre

ści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może 

to  oznaczać  przerzucenia  odpowiedzialności  za  prawidłowość  wykonania  tej  dokumentacji 

na  wykonawców.  Ponadto  argumentacja  podniesiona  przez  zamawiającego  prowadzi  do 

wniosku, 

że  kwestionowane  w  odwołaniu  postanowienie  (ostatnie  zdanie  art.  2  ust.  2 

Projektu Umowy) jest w i

stocie zbędne, skoro zamawiający i tak nie będzie w stanie ustalić, 

kiedy  wykonawca  wykrył  wadę  Dokumentacji  Przetargowej,  a  zatem  nie  będzie  w  stanie 

ustalić,  czy  wykonawca  zgłosił  wadę  z  zachowaniem,  czy  z  uchybieniem  3-dniowego 

terminu.  Dodatkowo,  skoro  p

rzedłużenie  terminu  realizacji  Umowy  może  nastąpić,  jeżeli

zachowanie terminów stanie się niemożliwe

z przyczyn niezawinionych przez w

ykonawcę, to 

w  świetle  odpowiedzialności  zamawiającego  za  dokumentację  przetargową,  nawet  jeśli 

wykonawca  uchybi  terminowi  z  art.  2  ust.  2  Projektu  Umowy

,  będzie  mógł  domagać  się 

przedłużenia  terminu  realizacji  Umowy  w  oparciu  o  art.  19  ust.  8  pkt  6  Projektu  Umowy.                     

W  świetle  okoliczności  podniesionych  przez  zamawiającego,  wyznaczenie  3-dniowego 

terminu,  po  upływie  którego  wykonawca  traci  prawo  do  żądania  przedłużenia  terminu 

realizacji  zamówienia,  nie  ma  zatem  znaczenia,  gdyż  zamawiający  nie  będzie  w  stanie 

ustalić zachowania tego terminu, a wykonawca będzie się mógł powoływać na niezawinione 

przez siebie przyczyny skutkujące koniecznością wydłużenia terminu realizacji Umowy.  

Ze 

względu  na  powyższe  okoliczności,  w  tym  z  uwagi  na  fakt,  że  to  zamawiający 

ponosi  odpowiedzialność  za  dostarczoną  przez  siebie  Dokumentację  Projektową,  Izba 

uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  ww.  zarzutu  i  nakazała  zamawiającemu  usunięcie 

kwestionowanego postanowienia.  

Czwarty 

zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 3 Projektu Umowy o treści: 

„Gdyby  zachodziła  potrzeba  dokonania  Robót  nieprzewidzianych  w  Umowie  z  powodu 

wadliwej  Dokumentacji  Przetargowej,  Wykonawca  wykona  te  R

oboty  na  własny  koszt  i 

niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały 

wpływu na termin realizacji Inwestycji”. 

KIO 3260/21 

Jak już wyżej wskazano, sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem 

zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Tym samym nie jest 

dopuszczalne przerzucenie 

odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji 

na wykonawców. Izba podtrzymuje zatem swoje stanowisko wyrażone powyżej i dlatego też 

odwołanie  w  zakresie  ww.  zarzutu  zostało  uwzględnione,  a  Izba  nakazała  zamawiającemu 

usunięcie kwestionowanego postanowienia. 

Piąty zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 4 Projektu Umowy o treści: 

„Wykonawca  w  ramach  Wynagrodzenia  zobowiązuje  się  do  wykonania  wszelkich  usług, 

robót  budowlanych  i  innych  czynności  niewymienionych  w  Umowie,  które  są  konieczne  do 

wykonania  Inwestycji,  jak  również  dostarczenia  lub  wykonania  Instalacji,  Urządzeń, 

Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa 

lub  wykonani

e  w  toku  wykonywania  Umowy  okaże  się  konieczne  dla  pełnej  realizacji 

Inwestycji.  Wykonawca  wykona  usługi,  roboty  budowlane  oraz  inne  czynności 

niewymienione  w  Umowi

e  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  właściwych  organów 

administracji,  wymogami  prawa,  w  tym  praw

a  unijnego,  a  także  w  sytuacji  zmiany  stanu 

prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności 

nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”. 

Odwo

łujący  kwestionuje  ostatnie  zdanie  ww.  postanowienia  jako  przerzucające  na 

w

ykonawcę całkowitą odpowiedzialność za realizację Umowy.  

Z

amawiający  powołał  się  w  odpowiedzi  na  odwołanie  na  fakt,  że  w  niniejszym 

postępowaniu  przewidziano  wynagrodzenie  ryczałtowe.  Ten  rodzaj  wynagrodzenia  jest 

stosowany,  gdy  nie  można  przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac  (art.  632  §  1  kc),  co 

oznacza,  że  wykonawca  ponosi  ryzyko  związane  z  zakresem  robót/usług,  które  będą 

faktycznie  konieczne  do  wykonania  i 

nie  może  żądać  podwyższenia  wynagrodzenia.                 

W  efekcie  wykonawca  bierze  na 

siebie  ryzyko  poniesienia  większych  kosztów,  jeśli  zakres 

robót/usług  do  wykonania  okaże  się  większy  niż  pierwotnie  określony,  jak  też  ma  szansę 

ponieść mniejsze koszty, jeśli zakres robót/usług do wykonania okaże się mniejszy.  

Izba  stwierdziła,  że  obowiązek  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

obowiązującego  prawa  i  właściwych  organów  administracji,  także  w  zakresie 

nieprzewidzianym  w  Umowie,  jest zasadny   i  dopuszczalny  zw

łaszcza w świetle przyjętego  

w  tym  postępowaniu  wynagrodzenia  ryczałtowego.  Tym  bardziej,  że  ponoszone  przez 

wykon

awcę  ryzyko  nie  obejmuje  Robót  Dodatkowych,  za  które  należy  mu  się  dodatkowe 

wynagrodzenie. Dlatego 

też odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.  

KIO 3260/21 

Szósty zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy o treści: 

„W  przypadku  Dokumentacji  Projektowej,  której  opracowanie  leży  po  stronie  Wykonawcy 

dokumenty  będą  przesłane  do  zaopiniowania  Zamawiającemu  e-mailem  oraz  w  2 

egzemplarzach  w  formie  papiero

wej.  Po  zakończonym  procesie  opiniowania  projekty  będą 

przekazane Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach                  

w  formie zapisu  elektronicznego  na  informatycznym  nośniku danych,  w  formacie  PDF oraz       

w formaci

e umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.” 

Ww. 

postanowienie  wyraźnie  odnosi  się  do  tej  Dokumentacji  Projektowej,  której 

opracowanie  leży  po  stronie  wykonawcy,  zatem  nie  jest  zasadna  argumentacja 

odwo

łującego,  zgodnie  z  którą  za  Dokumentację  Projektową  odpowiada  wyłącznie 

zama

wiający.  Jak  wskazano  już  wyżej,  z  art.  24  ust.  6  pkt  1  oraz  art.  4  ust.  5  Projektu 

Umowy 

wynika,  że  wykonawca  może  tworzyć  dokumentację  rozwiązań  zamiennych,  która 

staje  się  częścią  Dokumentacji  Projektowej.    Tym  samym  kwestionowane  postanowienie 

dotyczy  tych  w

łaśnie  rozwiązań  zamiennych,  których  sporządzenie  należy  do  wykonawcy. 

Dlatego  Izba  nie  podzi

eliła  argumentacji  odwołującego  i  odwołanie  w  zakresie  ww.  zarzutu 

zostało oddalone.  

S

iódmy zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 6 Projektu Umowy o treści: 

„Wykonawca  poniesie  koszty  i  ryzyko  wynikające  ze  zmian  i  korekt  wprowadzanych  na 

kolejnych  etapach  realizacji  Inwestycji,  o  ile  okaże  się  to  niezbędne  dla  prawidłowego 

wykonania  Inwestycji.  W  szczególności  dotyczy  to  zmian  i  korekt  wprowadzonych  wskutek 

opiniowania 

dokumentów przez Zamawiającego.” 

Odwo

łujący  ponownie  wskazuje,  że  przy  tak  ukształtowanym  postanowieniu 

umownym, 

zamawiający  przerzuca  całe  ryzyko  związane  z  realizacją  Umowy  na 

w

ykonawcę. 

Izba 

podzieliła  w  tym  zakresie  argumentację  zamawiającego,  który  po  pierwsze, 

zauważył,  że  opiniowanie  dokumentów  dotyczy  tylko  dokumentów  sporządzanych  przez 

wykonawcę (art. 4 ust. 3 Projektu Umowy), a zatem takich, co do których nie można przyjąć, 

że  odpowiedzialność  ponosi  wyłącznie  zamawiający.  Po  drugie,  zgodnie  z  art.  1  ust.  1  pkt 

19,  art.  4  ust.  2  i  art.  10  ust.  3  Projektu  Umowy,  za  Roboty  Dodatkowe wy

kraczające poza 

zakres zamówienia zawarty w Dokumentacji Przetargowej, wykonawcy należy się dodatkowe 

wynagrodzenie.  Zatem  kwestionowane  postanowienie  z  pe

wnością  nie  dotyczy  zmian  i 

korekt  na  tyle  istotnych,  że  skutkujących  koniecznością  wykonania  Robót  Dodatkowych.                  

Z 

uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.  

KIO 3260/21 

Ósmy zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 28 Projektu Umowy o treści: 

„Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla 

prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.” 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przytoczył treść art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 20 

pkt  4  i  7,  art.  4  ust.  27  Projektu  Umowy, 

w  których  wymieniono  obowiązki  wykonawcy 

związane  z  uzyskaniem  określonych  aktów  administracyjnych  i  dokumentów,  z  wyjątkiem 

tych,  których  uzyskanie  stanowi  obowiązek  zamawiającego  (chyba,  że  stracą  ważność  lub 

wymagają zmiany w trakcie realizacji Umowy). W świetle powyższych postanowień Projektu 

Umowy nie jest zatem tak jak twie

rdzi odwołujący, że cała odpowiedzialność w tym zakresie 

została przerzucona  na wykonawcę.  Ponadto z przytoczonego przez  zamawiającego  art.  8 

ust. 2 Projektu 

Umowy wynika, że zamawiający zobowiązał się do współpracy z wykonawcą 

w  zakresie  pozyskiwania 

decyzji,  pozwoleń,  zgód,  ekspertyz,  czy  innych  dokumentów  lub  

aktów  administracyjnych,  co  również  przeczy  tezie  o  wyłącznej  odpowiedzialności 

wykonawcy. 

Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. 

Dziewiąty zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 56 Projektu Umowy o treści: 

„Wykonawca  gwarantuje,  że  podczas  Próby  Gwarancyjnej  zostaną  uzyskane  Parametry 

Gwarantowan

e Inwestycji”. 

Izba podzieliła argumentację zamawiającego, zgodnie z którą „Zamawiający oczekuje 

od  Wykonawcy  więcej,  niż  tylko  bezrefleksyjnej  realizacji  projektu  i  stwierdzenia  przy 

odbiorze  końcowym,  że  nie  jest  możliwe  osiągnięcie  Parametrów  Gwarantowanych                             

z  powodu  wad  Dokumentacji  Projektowej

”.  Celem  udzielenia  zamówienia  publicznego  jest 

jego  wykonanie  w 

prawidłowy  sposób,  tj.  zgodnie  z  dokumentacją  przekazaną  przez 

zamawiającego, ale także z zasadami wiedzy technicznej, co wynika również z art. 647 kc. 

St

rony  są  więc  zobowiązane  do  współpracy  w  trakcie  realizacji  umowy,  w  tym  m.in. 

wykonawca  ma 

obowiązek  informować  o  wykrytych  wadach  Dokumentacji  Przetargowej, 

przy czym w 

przypadku wad prowadzących do konieczności wykonania Robót Dodatkowych, 

wyko

nawcy przysługuje dodatkowe wynagrodzenie

art. 1 ust. 1 pkt 19, art. 4 ust. 2 i art. 10 

ust. 3 Projektu Umowy). Wprawdzie wykonawca 

nie powinien ponosić odpowiedzialności za 

wady  Dokumentacji  Przetargowej,  niemniej  jednak  jego  r

olą  jest  nie  tylko  „ślepe” 

wykonywanie  robót  wg  projektu,  ale  także  sygnalizowanie  wad  i  trudności,  które  nie 

pozwalają  na  prawidłowe  wykonanie  zamówienia  i  proponowanie  właściwych  zmian.  Tym 

samym  wykonawca  jest  aktywnym  uczestnikiem  procesu  budowlanego, 

który  również 

powinien  dążyć  do  osiągnięcia  celu  udzielanego  zamówienia.  Z  uwagi  na  powyższe 

odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. 

KIO 3260/21 

Dzies

iąty  i  jedenasty  zarzut  odwołania  dotyczy  art.  10  ust.  5  pkt  2  i  17  Projektu 

Umowy o treści: 

„Wynagrodzenie  pokrywa  wszystkie  koszty  poniesione  przez  Wykonawcę  w  celu 

prawidłowego  i  terminowego  zrealizowania  Umowy  i  na  warunkach  w  niej  oznaczonych,                       

w szczególności koszty związane z: (…) 

2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej, (

…) 

pełnieniem nadzoru autorskiego.” 

Jak 

już  wyżej  wskazano,  z  art.  24  ust.  6  pkt  1  oraz  art.  4  ust.  5  Projektu  Umowy 

wynika,  że  wykonawca  może  tworzyć  dokumentację  rozwiązań  zamiennych.  Ponadto  do 

obowiązków wykonawcy należy też opracowanie Dokumentacji Wykonawczej i Dokumentacji 

Powykonawczej  (art.  1  ust.  1  pkt  1  i  4  Projektu  Umowy).  Kwestionowane  postanowienia 

dotycz

ą  zatem  tych  właśnie  opracowań,  których  sporządzenie  należy  do  wykonawcy.                         

W  konsekwencji 

–  chodzi  również  o  nadzór  autorski  sprawowany  przez  wykonawcę                        

w  zakresie,  w  jakim 

sporządził  on  Dokumentację  Wykonawczą  i  Powykonawczą.  Dlatego 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  odwołującego  i  odwołanie  w  zakresie  ww.  zarzutu  zostało 

oddalone. 

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zosta

ło  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o udzielenie zamówienia  oraz  w  oparciu o stanowiska stron  i  uczestnika  przedstawione na 

rozprawie i w pismach procesowych.  

O  k

osztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574                  

i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 7 ust. 2 pkt 1 i  ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 

2  lit.  a),  b)  i  d) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).   

Spośród jedenastu zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uwzględniła dwa. Dlatego 

też  Izba  obciążyła  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  w  części  2/11,                   

a 

odwołującego – w części 9/11.  

N

a koszty postępowania odwoławczego składają się: 20.000 zł - wpis od odwołania, 

3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 256,00 zł – nocleg, 1.220,33 zł 

dojazd na rozprawę, 17 zł – opłata od pełnomocnictwa, co razem daje kwotę 25.093,33 zł.  

Z tej kwoty 2/11 stanowi 

4.562,42 zł, zaś 9/11 – 20.530,91 zł. 

KIO 3260/21 

Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 25.093,33 zł, a powinien ponieść 

j

e w wysokości 20.530,91 zł. Z kolei zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów,  

a  powinien  je 

ponieść  w  wysokości  4.562,42  zł.  Oznacza  to,  że  zamawiający  powinien 

zwrócić  odwołującemu  kwotę  4.562,42  zł,  aby  każda  ze  stron  ostatecznie  poniosła  koszty                  

w wy

sokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (25.093,33 - 4.562,42 = 

20.530,91).  Przy  czym  zgodnie  z 

§  7  ust.  6  ww.  rozporządzenia,  koszty  rozdzielone 

stosunkowo  zaokrągla  się  w  górę  do  pełnych  złotych.  Dlatego  Izba  zasądziła  od 

zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4.563 zł. 

Pr

zewodniczący   ...…………………..