KIO 3269/20 WYROK dnia 8 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3269/20 

WYROK 

z dnia 8 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Dagmara Gałczewska - Romek 

         Katarzyna Prowadzisz 

         Irmina Pawlik 

Protokolant:            Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  stycznia  2021  roku 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

w 

dniu 

grudnia 

r. 

przez                

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  Desim  L.B.,  T.O-S.  s.c.  z  siedzibą  w  Łodzi  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi 

przy udziale 

Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego GRAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Łodzi  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  części  I  zamówienia  oraz  nakazuje  dokonanie  ponownego 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty 

Przedsiębiorstwa  Handlowo  - 

Usługowego GRAB-BUD Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w pozostałym 

zakresie oddala odwołanie. 

kosztami postępowania obciąża Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Przedsiębiorstwo 

Handlowo  Usługowe  Desim  L.B.,  T.O-S.  s.c.  z  siedzibą  w  Łodzi  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Zarządu  Lokali  Miejskich  w  Łodzi  na  rzecz  Przedsiębiorstwa 

Handlowo Usługowego Desim L.B., T.O-S. s.c. z siedzibą w Łodz kwotę 13 600 zł 00 gr 

(słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Pra

wo  zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  w  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U. 

2019,  poz.  20202)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie    7  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………… 

…………………….. 

………………………. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Zarząd  Lokali  Miejskich  w  Łodzi  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty 

ogólnobudowlane,  naprawy  główne,  naprawy  bieżące,  konserwacje,  usuwanie  awarii, 

usuwanie  skutków  zimy  oraz  inne  roboty  nie  wymienione  w  przedmiarze  robót  związane                   

z  przedmiotem  zamówienia  w  nieruchomościach  i  lokalach  stanowiących  zasoby  Zarządu 

Lokali Miejskich.  

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.), 

zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień 

Publicznych  pod  poz.  602363-N-

2020  z  dnia  26.10.2020r.  Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia prowadzone jest z podziałem na 5 części. 

W  dniu  9.12.2020r.  Odwołujący  -  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  Desim  L.B. 

T.O-S.  s.c.  - 

wniósł  odwołanie  na  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  w  części  1 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na: 

1.  wadliwej  ocenie  oferty  PHU  Grab-BUD  Sp.  z  o.o.  (  zwanej  dalej  Grab  -  Bud)  przez 

błędne uznanie, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, 

2.  wadliwej ocenie oferty Grab-Bud i zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na 

fakt,  że  wykonawca  ten  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji 

między wykonawcami w postępowaniu.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  przez  nieprawidłową  ocenę 

złożonych przez Grab - Bud wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przyjęcie, że Grab - 

Bud wykazał, że zaoferowana przez niego cena w zakresie roboczogodziny nie jest 

ceną rażąco niską i przez to zaniechanie odrzucenia oferty Grab-Bud. 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  ze  względu  na  wadliwą  ocenę  oferty  Grab-  Bud  i  zaniechanie 

odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej 

rażąco niską cenę. 

3.  art.  91 

ust.  1  Pzp  przez  wybór  przez  Zamawiającego  w  części  I  postępowania  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Grab- 

Bud,  mimo  tego,  że  w  odniesieniu  do  tego 

wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  20  jak  również  w  odniesieniu  do  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę 

zachodziły  przesłanki  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  z 

uwagi  na  zawa

rcie  przez  tego  wykonawcę  antykonkurencyjnego  porozumienia                     

z  innym  wykonawcą MAL-TAP  Zakład  Remontowo  –  Budowlany  S.W. (dalej  MAL  -

TAP). 

art.  24  ust.  1  pkt  20  Pzp  przez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  wykluczenia 

wybranego  wykonawcy  Grab-

Bud,  jak  również  wykluczenia  wykonawcy  MAL-TAP, 

którego  oferta    została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  części  4  postępowania,               

z  uwagi  na fakt,  że wykonawcy  ci  zawarli  porozumienie mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu,  co  Zamawiający  jest  w  stanie 

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. 

5.  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie 

kon

kurencji  i  konsumentów  przez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  odrzucenia 

oferty  Grab-Bud  oraz  MAL-

TAP  z  uwagi  na  fakt,  że  złożenie  ofert  przez  tych 

wykonawców  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  postaci  zawarcia 

antykonkurencyjnego porozumienia z innymi wykonawcami.  

art.  7  ust.  1  Pzp  przez  naruszenie  zasady  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe 

traktowanie 

wykonawców 

oraz 

zgodnie 

z 

zasadami 

proporcjonalności                                   

i przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  Grab-Bud  w  części  I 

postępowania, 

-  nakazanie odrzucenia oferty Grab-

Bud w części I postępowania jako niezgodnej z treścią 

SIWZ,  zawierającej  rażąco  niską  cenę  oraz  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

względnie z ostrożności: 

-  nakazanie wezwania  Grab-

bud do wyjaśnienia podobieństwa oferty / wyjaśnień z ofertą / 

wyjaśnieniami wykonawcy Mal-Tap złożonej w części 4 postępowania oraz odpowiedzi tych 

wykonawców  na  wezwania  Zamawiającego,  a  także  sposobu  kalkulacji  stawki 

roboczogodziny  w  odniesieniu  do  całego  cyklu  życia  zamówienia  (całego  czasu  trwania 

umowy). 

-  nakazanie dokonania ponownej oceny ofert. 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  wyjaśnienia  Grab-Bud  nie  pozwalają  na 

jednoznaczną  ocenę  prawidłowości  kalkulacji  stawki  roboczogodziny,  stanowiącej  istotne 

kryterium  oceny  oferty.  Wykonawca  skalkulował  swoją  stawkę  w  oparciu  o  minimalne 

wynagrodzenie  w  roku  2020  wynoszące  2 600zł,  podczas  gdy  12  miesięcy  obowiązywania 

umowy  będzie  przypadało  na  rok  2021.  Dopiero  po  drugim  wezwaniu  Zamawiającego 

wykonawca ten zmienił swoje wyjaśnienia tj. przedstawił kalkulację roboczogodziny na 2020 i 

2021r. Wyjaśnienia te są nadal niespójne i lakoniczne. Grab- Bud nie określił w formularzu 

ofertowym  stawki  roboczogodzi

ny  netto  ze  wszystkimi  narzutami,  przyjmując  nieadekwatną 

podstawę do jej skalkulowania.  

Odwołujący  wskazał  także,  że  Zamawiający  dopiero  w  dniu  7  grudnia tj.  3  dni  po  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  przesłał  wyjaśnienia  Grab-Bud  Odwołującemu,  mimo  dwukrotnego 

wniosku  w  tej  sprawie.  Celowe  opóźnianie  z  przekazaniem  dokumentacji  spowodowało,  że 

Odwołujący miał ograniczone możliwości gruntownego odniesienia się do wyjaśnień Grab  -

Bud.  Na  marginesie  wskazał,  że  7  grudnia  ogłoszenie  o  wyborze  oferty  nastąpiło  o  godz. 

15.55.58,  co  w  ocenie  wykonawcy  miało  na  celu  maksymalne  skrócenie  czasu 

Odwołującemu na przygotowanie odwołania.  

Odwołujący  podniósł,  że  istnieje  duże  prawdopodobieństwo,  że  oferty  wykonawców  MAL-

TAP  oraz  Grab-

Bud  i  odnoszące  się  do  nich  wyjaśnienia  zostały  sporządzone 

niesamodzielne  tj.  we współpracy  między  nimi.  Przykładowo  w  wyjaśnieniach  Grab-Bud  na 

str.  6  znajduje  się  tabela,  która  jest  analogicznie  skonstruowana  jak  tabela  z  wyjaśnień 

wykonawcy  MAL-TAP 

strona  5.  W  obu  wyjaśnieniach  wykonawcy  powołują  się  na  takie 

same wyroki KIO oraz mają podobną konstrukcję treści składanych wyjaśnień. W tej sytuacji, 

Zamawiający winien ze szczególną dokładności zweryfikować treść złożonych dokumentów i 

ewentualnie  podjąć  czynności  zmierzające  do  ustalenia,  czy  w  postępowaniu  wykonawcy 

dopuścili  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  czy  z  tego  względu  ich  oferty  nie  powinny 

zostać odrzucone. 

Zamawiający  i  przystępujący  po  jego  stronie  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Handlowo  - 

Usługowe  GRAB-BUD  Sp.  z  o.o.  wnieśli  o  oddalenie  odwołania.  Zamawiający  twierdził,  że 

uznał  wyjaśnienia  wykonawcy  Grab-  Bud  za  prawidłowe,  w  szczególności  ze  względu  na 

zawarte w §13 projektu umowy klauzule waloryzacyjne wynagrodzenia w przypadku zmiany 

przepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę.  Podkreślił,  że  Zamawiający  projektował 

obowiązywanie  umowy  do  dnia  1.12.2020r,  tj.  w  dacie,  w  której  minimalne  wynagrodzenie 

kształtuje  się  na  poziomie  2 600zł.  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  udowodnił,  że 

jest  w  stanie  realizować  zamówienie  uwzględniając  przepisy  o  minimalnym  wynagrodzeniu 

oraz  jest  w  stanie  pokryć  koszty  działalności  biura  oraz  uzyskać  zysk  na  poziomie  5%. 

Zamawiający  i  wykonawca  Grab  -Bud  podkreślali,  że  w  SIWZ    nie  określono  jak  należy 

rozumieć  stawkę  roboczogodziny  z  narzutami,  tym  samym  w  związku  z  brakiem  definicji 

ustawowych,  za  podstawę  wyliczeń  należy  przyjąć  stawkę  minimalną  2600zł,  podzieloną 

przez 168 co daje min. 15.48zł. W SIWZ Zamawiający nie podał także, że kalkulując stawkę 

należy  dokonać  tego  z  uwzględnieniem  przepisów  obowiązujących  od  2021r.  Wezwanie  z 

dnia  26.11.2020r.  było  wezwaniem  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  i  ich 

doprecyzowania.  Na  możliwość  kilkukrotnego  wzywania  wykonawcy  w  zakresie  dokonanej 

wyceny  wskazuje  także  orzecznictwo  KIO.  Zdaniem  Zamawiającego    i  wykonawcy  Grab  - 

Bud Odwołujący nie udowodnił, że oferta złożona przez Grab-Bud zawiera rażąco niską cenę 

a stawka roboczogodziny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.  

Brak  jest  także,  zdaniem  Zamawiającego  oraz  wykonawcy  Grab-Bud  jakichkolwiek 

przesłanek, iż któryś z podmiotów biorących udział w postępowaniu uczestniczył w „zmowie 

przetargowej”.  Każdy  z  wykonawców  złożył  oświadczenie  o  braku  przynależności  do  grupy 

kapitałowej oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu.  

Zamaw

iający  wyjaśnił,  że  Odwołujący  złożył  wniosek  o  przesłanie  dokumentów  w  dniu  4 

grudnia  (piątek)  o  godz.  10:46  (jeszcze  przed  przekazaniem  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej), a następnie o godz. 16:07. Wnioskowane dokumenty zostały przekazane 

O

dwołującemu w dniu 7 grudnia (poniedziałek) o godz. 9:14, a zatem niezwłocznie. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                   

i uczestnika 

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła 

co następuje: 

Z  uwagi  na  brzmienie  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie                   

z  którym  do  postępowań  odwoławczych,  o których  mowa  w  uchylanej  ustawie,  wszczętych                 

i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021r.  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,                   

Izba zastosowała przepisy ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). 

Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została 

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 

ust. 2 Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone                   

w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.  

Izba ustaliła, że w zakresie części I zamówienia oferty złożyło 3 wykonawców: 

1.  PHU Desim s.c. - 

stawka rbg brutto 26,94zł 

2.  MAL -

TAP Zakład Remontowo Budowlany S.W. - stawka rbg brutto 36,85zł, 

3.  PHU Grab - BUD 

– stawką rbg brutto 25,39zł. 

Pismem  z  dnia  16.11.2020r.  Zamawiający  wezwał  Grab-Bud  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących wyliczenia kosztu (stawki roboczogodziny z narzutami) zaoferowanej w części 1 

zamówienia  w  odniesieniu  do  kosztów  pracy  pracowników,  w  tym  kosztów  ponoszonych 

przez  pr

acodawcę  za  pracowników,  których  wartość  nie  może  być  niższa  do  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów ustawy  z dnia 10 października 2002 ro o minimalnym wynagrodzeniu za pracę  - 

ustalonego  n

a  2020r.  (I  miesiąc  zamówienia)  i  2021  r.  (12  miesięcy  zamówienia).                           

W  wezwaniu  Zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca  zaoferował  niższą  stawkę 

roboczogodziny niż wynikająca z minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na rok 

2020 i 2021.  

W  udzielonych  w  dniu  17.11.2020r.  wyjaśnieniach  wykonawca  Grab  -  Bud  podał,    że 

zaoferował  stawkę  brutto  w  wysokości  25,39  zł,  której  jednym  z  elementów  jest  stawka 

roboczogodziny  wynosząca  15,99zł.  W  kwocie  tej  mieści  się  wynagrodzenie  pracownika  w 

wysokości  minimalnej.  Wyjaśnił,  że  nie  otrzymuje  pomocy  publicznej,  nie  ponosi  kosztów 

budowy

,  zatrudnia  pracowników  zamieszkujących  w  bliskim  sąsiedztwie,  zatrudnia 

pracowników  w  oparciu  o stawki  dla najniższej  krajowej. Wykonawca podał  też  miesięczne 

koszty  zarządu,  które  łącznie  wynoszą  2 633,29zł.  Koszty  pośrednie  i  pracownicze 

obciążające wykonawcę stanowią 40% stawki za jedną roboczogodzinę netto i jest to 6,40zł 

(15,99 zł *40%=6,40zł). Koszt jednego pracownika skierowanego do realizacji postępowania 

stanowi  kwotę  2,39zł.  W  tabeli  wykonawca  przedstawił  wyliczenie  kosztów  pracy, 

uwzględniające  minimalne  wynagrodzenie.  Podniósł,  że  z  uwagi  na  to,  że  różnica  miedzy 

kosztami  pośrednimi  a jego kosztami zarządu wynosi  285,21zł  to wykonawca jest  w  stanie 

pokryć należne wynagrodzenie minimalne pracowników z tej właśnie nadwyżki.  

W  dniu  26.11.2020r.  Zamawiający  wezwał,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp,  Grab-Bud  do 

złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  kosztu  i  podanie  powodów 

dlaczego  zatrud

niając  3  pracowników  miesięczny  koszt  utrzymania  zarządu  został  ujęty                

w kwocie 3 

761,52zł, uwzględniającej stawkę 1 r-bg z narzutami dla 1 pracownika a nie dla 

3.  Zamawiający  wniósł  o  wskazanie  w  jakiej  wysokości  zostały  uwzględnione  koszty 

związane z zatrudnieniem pracownika, których finansowanie leży po stronie pracodawcy.  

W  odpowiedzi,  udzielonej  dnia  27.11.2020r.,  wykonawca  Grab-

Bud  podał,  że                                      

w  rzeczywistości  kwota  3 761,52zł  to  kwota  kosztorysowa  wypracowana  przez  każdego                 

z  pracowników.  Wykonawca  zatrudnia  pracowników  za  wynagrodzenie  minimalne  w  roku 

2020  wynoszące  2 600zł,  zaś  w  2021-  2 800zł.  Średnia  pensja  to  7 784,62zł.  Wykonawca 

wyliczył koszty zatrudnienia ponoszone przez pracodawcę w roku 2020 oraz 2021 i podał, że 

ich średni koszt wynosi 570,29zł/miesiąc. Każdy z pracowników przy uwzględnieniu pełnych 

kosztów jego zatrudnienia wypracowuje kwotę 406,61zł, co przy 3 pracownikach daje kwotę 

219,83zł/ miesiąc. 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący,  uzasadniając  zarzut  naruszenia art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp w  zw.  z  art.  90  ust.  3 

Pzp  polegający  na  nieprawidłowej  ocenie  złożonych  przez  Grab  -  Bud  wyjaśnień  rażąco 

niskie

j  ceny  wskazywał,  że  wykonawca  Grab  -  Bud  dopuścił  się  zmiany  swoich  wyjaśnień, 

bowiem dopiero 

w drugich wyjaśnieniach odniósł się do kalkulacji roboczogodziny na 2020r. 

oraz 2021r., zmieniając w ten sposób udzielone pierwotnie wyjaśnienia.  

Stanowisko Od

wołującego w tym zakresie Izba uznała za zasadne.  

W 

piśmie  z  dnia  16.11.2020r.  Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  wezwał  wykonawcę 

Grab-

Bud do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztów pracy pracowników, których wartość nie 

może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej ustalonych na 2020r. 

(I miesiąc zamówienia) i 2021r. (12 miesięcy zamówienia.                              

W odpowiedzi z dnia 17.11.2020r. wykonawca p

rzyznał, że stawkę roboczogodziny ustalił na 

podstaw

ie  minimalnego  wynagrodzenia  na  rok  2020r.  Wyjaśnił,  że  obliczył  stawkę 

roboczogodziny, 

uwzględniając  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę  ustalone  na  rok  2020               

w  wysokości  2 600zł  i  dzieląc  je    przez  średnią  ilość  godzin  w  miesiącu  czyli  168,  co  w 

efekcie dawało stawkę 15,48 zł. Wykonawca przyjął w ofercie stawkę 25,39zł, której jednym                           

z elementów składowych jest stawka roboczogodziny wynosząca 15,99zł.  

Podkreślić należy, że wykonawca Grab  - Bud w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach z dnia 

17.11.2020r.,  mimo  precyzyjnego  wezwania  Zamawiającego  do  podania  kosztów  pracy 

pracowników  z  uwzględnieniem  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  na  rok  2020  oraz 

2021, nie odniósł się w ogóle do wynagrodzenia pracowników na rok 2021. Wskazał wprost, 

że  stawkę  roboczogodziny  obliczył,  przyjmując  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę  na  rok 

, pomijając wezwanie Zamawiającego do podania kosztów na rok 2021.  W tym miejscu 

przypomnieć  trzeba,  że  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  15  września  2020  r.                   

w  sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej 

stawki  godzinowej  w  2021  r.  (Dz.U.2020.1596)  ustalono,  że  od  dnia  1  stycznia  2021  r. 

minimalne  wynagrodzenie  za  pracę  wynosi  2800  zł.  Informacja  o  wzroście  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  była  zatem  powszechnie  znana  już  w  momencie  składania  ofert, 

które  miało  miejsce  w  listopadzie  2020r.  Z  tych  względów,  wykonawca  składając  ofertę  na 

roboty  budowlane,  które  będą  realizowane  w  roku  2021  winien  uwzględnić  minimalne 

wynagrodzenie za pracę ustalone na ten rok.  

Nie  można  przy  tym  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  przyjęcie  przez 

wykonawcę Grab -  Bud minimalnego  wynagrodzenia na  rok  2020  było prawidłowe z  uwagi 

na  to,  że  projektował  obowiązywanie  umowy  od  dnia  1.12.2020  tj.  w  dacie,  gdy  minimalne 

wynagrodzenie wynosiło 2 600zł. Zwrócić należy uwagę, że przeważająca część zamówienia 

miała  być  realizowana  w  roku  2021  (12  miesięcy),  co  powoduje,  że  kalkulując  rzetelnie 

koszty  oferty  wykonawca  mi

ał  obowiązek  uwzględnienia  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę  na  rok  2021,  które  w  dniu  składania  oferty  było  powszechnie  znane.  Zdaniem  Izby, 

p

owoływane przez Zamawiającego w piśmie procesowym klauzule waloryzacyjne, zawarte w 

projekcie  umowy,  przewidujące  możliwość  zmiany  wynagrodzenia  w  przypadku  zmiany 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  w  zaistniałych  okolicznościach  sprawy,  w  sytuacji, 

gdy w momencie składania oferty znana była wysokość minimalnego wynagrodzenia na rok 

2021  nie 

mogłyby  mieć  zastosowania.  Zawarcie  tego  rodzaju  klauzul  waloryzacyjnych  nie 

zwalnia  wykonawcy  z  rzetelnej  kalkulacji  stawek  roboczogodziny,  uwzgledniającej 

obowiązujące w czasie realizacji zamówienia minimalne wynagrodzenie za pracę. 

Z  tych  względów,  należy  ocenić,  że  już  pierwotnie  udzielone  przez  Grab-Bud  wyjaśnienia 

były niewystarczające i nie odpowiadały treści wezwania Zamawiającego. 

Podkreślenia  wymaga  także  okoliczność,  iż  wykonawca  Grab  -  Bud  w  kolejnych 

wyjaśnieniach  z dnia 27.11.2020r., mimo braku zapytania Zamawiającego w tym zakresie, w 

sposób niedopuszczalny doprowadził do zmiany  pierwotnie udzielonych wyjaśnień, podając 

koszty zatrudnienia pracownika ponoszone na rok 2020 oraz 2021.  

W konsekwencji, 

wyjaśnienia wykonawcy Grab -Bud z dnia 17.11 i 27.11. są w tym zakresie  

ze sobą sprzeczne, a dokonaną przez wykonawcę zmianę pierwotnie udzielonych wyjaśnień 

należy ocenić jako niedopuszczalną.  

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp 

polegający  na  zawarciu  przez  wykonawcę  Grab  -Bud  oraz  MAL-TAP  antykonkurencyjnego  

porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji.      

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  20  Pzp  Zamawiający  wyklucza  wykonawcę,  który  z  innymi 

wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  zamawiający  jest  w  stanie 

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi 

czyn nieuczciwej konkuren

cji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Stosownie do treści art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji 

i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), zakazane są porozumienia, których celem lub 

skut

kiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na 

rynku  właściwym,  polegające  na  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do 

przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem 

przetarg

u warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 

Izba dopuściła jako dowody  w sprawie złożone przez Odwołującego: 1. Opinię z lingwistyki 

kryminalistycznej  sporządzoną  przez  prof.  zw.  dr  hab.  J.  S.  (Katowice  02.01.2021r.),  2. 

Sprawozda

nie  z  przeprowadzonych  badań  porównawczych  pisma  maszynowego 

sporządzoną  przez  mgr  H.  K.-  biegłego  z  zakresu  ekspertyzy  dokumentów.  Oceniając  ich 

moc dowodową, Izba uznała, że jako opinie prywatne mogą być one  uwzględnione jedynie 

jako stanowisko strony w sprawie.  

Z  przywołanych  wyżej  przepisów  art.  24  ust.  1  pkt  20  Pzp  oraz  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy                  

o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  wynika,  że  nie  każde  porozumienie  między 

wykonawcami  jest  zakazane.  Zabronione  i  niedopuszczalne  przez  prawo 

są  jedynie  takie 

porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie 

w  inny  sposób  konkurencji  między  wykonawcami.  W  kontekście  powyższego  stwierdzić 

trzeba

,  że  niewystarczające  jest  wykazanie  jakiegokolwiek  porozumienia,  ale  musi  to  być 

porozumienie antykonkurencyjne czyli 

takie które prowadzi do zakłócenia konkurencji.  

Zakłócenie konkurencji oznacza sytuację, w której określony wykonawca, dzięki zawartemu     

z  innym  wykonawcą  lub  wykonawcami  porozumienia,  może  uzyskać  zamówienie,  chociaż 

jego oferta niekoniecznie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego

W analizowanym stanie faktycznym, 

Izba uznała, że Odwołujący wykazał w toku rozprawy za 

pomocą  złożonych  dowodów  w  postaci  prywatnych  opinii  ekspertów,  że  istnieje  pewne 

podobieństwo  w  treści  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  kosztów,  złożonych  przez  MAL-

TAP  oraz  GRAB  -BUD  w  dniu  17.11.2020r. 

Podobieństwo to odnosi  się do  użycia szeregu 

identycznych sformułowań, tez, przywołanego orzecznictwa.  

Jednak,  w  ocenie  Izby, 

samo  podobieństwo  treści  składanych  wyjaśnień  nie  stanowi                     

w  okolicznościach  tej  sprawy  działania  sprzecznego  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami. 

Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, zgodnie z art. 6kc oraz 190 ust. 1 Pzp, 

nie  uprawdopodobnił,  że  celem  lub  skutkiem  porozumienia  między  wykonawcami  było 

wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji.  W  tym  zakresie 

Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji. 

Z  faktu,  że  dwaj  wykonawcy  składający  wyjaśnienia  dotyczące  różnych  części  zamówienia 

publicznego  (I  część  -  Grab-Bud,  IV  część-  MAL-TAP)  sporządzili  w  uzgodnieniu  składane 

wyjaśnienia kosztów oferty nie wynika, że składając oferty w danym postępowaniu kierowali 

się  wspólnymi  uzgodnieniami  co  do  kalkulacji  ceny  czy  innych  warunków  realizacji 

zamówienia.  

W  konsekwencji, 

uwzględniając  regułę  wynikającą  z  art.  190  ust.  1  Pzp,  w  myśl  której 

podnoszący  zarzut  i  wywodzący  z  danej  okoliczności  skutki  prawne  zobowiązany  jest 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  takich  faktów  -  Odwołujący  nie  wykazał,  że  poprzez 

złożenie  podobnej  treści  wyjaśnień  dotyczących  kalkulacji  ceny  oferty  doszło  do 

niedozwolonego przepisami prawa porozumienia 

między wykonawcami.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:

……………………… 

…………………..….. 

……………………….