KIO 3276/21 WYROK dnia 26 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3276/21 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:   

Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  listopada  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  listopada  2021  r.  przez 

Wykonawcę Koma Nord Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Centrum  Medyczne  Kształcenia 

Podyplomowego w Warszawie  

przy udziale Wykonawcy 

Greeneris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  1  dotyczącego  wymogu  udzielenia 

nieograniczonej  w  czasie  licencji  niewyłącznej  na  używanie  oprogramowania  

i n

akazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz  odrzucenie  oferty  z

łożonej  przez  Wykonawcę  Greeneris  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  na  podstawie  art.  226  ust.1  pkt  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  oraz  nakazuje  dokonanie  ponownej  oceny 

ofer

t złożonych w postępowaniu, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Wykonawcę  wnoszącego  sprzeciw 

Greeneris  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  

w 

wysokości  ¼  oraz  Odwołującego  Koma  Nord  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni wysokości ¾ i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  dwa  tysiące  dwieście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  poniesione  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  

w  wysokości  15 000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych)  

i    wynagrodzenia  pełnomocnika  w  wysokości  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  oraz  koszty  poniesione  przez 

Wykonawcę  wnoszącego  sprzeciw  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  w 

wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 

zasądza  od  Wykonawcy  wnoszącego  sprzeciw  na  rzez  Odwołującego  kwotę  

650  zł  00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  sześćset  pięćdziesiąt  złotych  zero 

groszy) tytułem ¼  kosztu wpisu oraz ¼ wynagrodzenia pełnomocnika oraz od 

Odwołującego na rzecz Wykonawcy wnoszącego sprzeciw kwotę 2 700 zł 00 

gr  (słownie:  dwa  tysiące  siedemset  złotych  zero  groszy)  tytułem  ¾ 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  je

go  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………… 

Sygn. akt: KIO 3276/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Centrum  Medyczne  Kształcenia  Podyplomowego  w  Warszawie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zadanie  pn.:  „Dostawa 

systemu  infrastruktury  hiperkonwergentnej  (HCI)

”  zwane  dalej  Postępowaniem;  Nr  sprawy: 

ZP866/2021. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą” lub  „Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem: 2021/S 164-430515 z dnia 25 sierpnia 2021.   

W dniu 8 listo

pada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  Koma  Nord  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  zwany  dalej 

„Odwołującym” wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym Postępowaniu.   

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającego  naruszenie  art.  226  ust  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Greeneris  Sp.  o.o.,  mimo, 

że  jej  treść  jest  niezgodna  

z warunkami zamówienia i w konsekwencji wybór oferty ww. Wykonawcy  

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu, aby:  

a) 

unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;  

b)  przeprowadzenia  ponownej  oceny  ofert  i  odrzucenia  ofert  Greeneris  Sp.  z  o.o.  na 

podstawie  art.  226  ust  1  pkt  5  ponieważ  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia.   

c) 

dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego  oraz   

d) 

Odwołujący  wnosi  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

niniejszego  postępowania,  w  tym  kosztów  reprezentacji  wg  przedstawionych  na 

rozprawie rachunków.   

Odwołujący  wskazał,  że  niewątpliwie  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia.  W  tym  celu Odwołujący złożył  ofertę,  której  treść  odpowiada 

treści SWZ i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.   

Wybór  oferty  Wykonawcy  Greeneris  Sp.  z  o.o.  niezgodny  z  ustawą  Pzp,  pozbawia 

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  oraz  wykonania  zamówienia.  Tym  samym  nie  budzi  wątpliwości  kwestia 

legitymacji  do 

wniesienia  przez  Odwołującego  środka  ochrony  prawnej,  zgodnie  z  art.  505 

ust  1  ustawy  Pzp

.  W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  niniejszego  odwołania, 

dotyczących  niezgodnego  z  ustawą  wyboru  oferty  Wykonawcy  Greeneris  Sp.  z  o.o., 

Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia.  

Ponadto  Odwołujący  wskazuje,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy  Odwołujący  poniósł  szkodę.  Gdyby  Zamawiający  postąpił  zgodnie  z  przepisami 

ustawy Pzp, to dokonałby najprawdopodobniej wyboru oferty Odwołującego.   

Poprzez  dokonanie  wyboru  wykonawcy  Greeneris  Sp.  z  o.o.,  którego  oferta  podlega 

odrzuceniu,  Zamawiający  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  Odwołujący  utracił  szansę  na 

uzyskanie  zamówienia  oraz  na  osiągnięcie  zysku,  który  Odwołujący  planował  osiągnąć  

w  wyniku  jego  realizacji  (lucrum  cessans).  Powyższe  stanowi  wystarczającą  przesłankę  

do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazuje  ponadto,  że  naruszenie  wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp 

niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 554 

ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  Krajowa  Izba  Odwoławcza  winna  uwzględnić  niniejsze  odwołanie  

w  całości.  Efektem  wskazanych  powyżej  czynności  Zamawiającego  jest  bowiem 

uniemożliwienie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  oferty,  co  w  istotny 

sposób wpłynęło na wynik postępowania.   

W  dniu 

29  października  2021  Zamawiający  przekazał  Wykonawcom  zawiadomienie  

o wyborze oferty najko

rzystniejszej, wskazując wybór ofert Wykonawcy Greeneris Sp. z o.o.    

Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty najkorzystniejszej, gdyż wybór w sposób rażący 

narusza przepisy ustawy Pzp.   

Odwołujący przedstawia zarzuty co do niezgodności treści oferty Wykonawcy Greeneris Sp. 

o

.o. z warunkami zamówienia:  

ZARZUT NR 1 DOT

YCZĄCY LICENCJI   

W  załączniku  nr  4  do  SWZ  „Projekt  Umowy”  §  7.  „Licencje  I  Gwarancja  Jakości  Na 

Oprogramowanie”  punkt  1.,  Ppkt  1)  Zamawiający  jednoznacznie  sformułował  wymaganie 

odn

ośnie licencji  wskazując,  że   „w  ramach  wynagrodzenia określonego  w  §  5  ust.  1  (dop. 

Wykonaw

ca),  udziela  Zamawiającemu  nieograniczonej  w  czasie  licencji  niewyłącznej  

na  używanie  Oprogramowania,  na  warunkach  producenta  określonych  w  Licencji;”. 

Wymaganie  t

o  dodatkowo  zostało  potwierdzone  w  odpowiedziach  Zamawiającego  z  dnia  

2 września 2021 (pytanie nr 19).  

Zgodnie  z  treścią  oferty,  Wykonawca  Greeneris  Sp.  z  o.o.  zaoferował  oprogramowanie 

NUTANIX Acropolis AOS Pro dla oferowanych serwerów HPE DX.   

Zaoferowane  oprogramowanie  sprzedawane  jest  przez  producenta  w  modelu  licencji 

czasowych,  a  nie  nieograniczonych  w  czasie,  co  potwierdza  opis  sposobu  licencjonowania, 

który 

jest 

dostępny 

na 

stronie 

producenta 

(adres: 

https://www.nutanix.com/products/software-options). 

Dodatkowo 

zaoferowane 

przez 

Wykonawcę  Greeneris  Sp.  z  o.o.  serwery  HPE  Proliant  DX360  mogą  być  sprzedawane 

wyłącznie z licencjami czasowymi w tzw. modelu „Capacity-based licensing”.  

Powyższe  potwierdza,  że  zaoferowane  przez  Wykonawcę  Greeneris  Sp.  z  o.o. 

oprogramowanie  NUTANIX  Acropolis  AOS  Pro  dla  serwerów  HPE  DX  jest  licencjonowane  

w 

oparciu  o model  subskrypcyjny, tzw.  licencję terminową,  co  oznacza, że klient  otrzymuje 

prawo  do  korzystania  z  oprogramowania,  w  tym  przypadku  przez  okres  5  lat,  a 

następnie 

musi kupić nową licencję czasową, aby być uprawnionym do korzystania z oprogramowania.  

W  przypadku,  gdyby  zaoferowano  licencję  wieczystą,  tj.  nieograniczoną  czasowo,  kosztów 

wynikających z konieczności nabycia prawa do użytkowania oprogramowania po 5 roku nie 

byłoby  wcale.  Opcjonalnie  możliwe  byłoby  wykupienie  pakietu  wsparcia  technicznego, 

którego koszt jest znacznie niższy niż licencji terminowej, jednak taki model licencjonowania 

stoi 

w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego.   

W  związku  z  powyższemu stwierdzić  należy,  że zaoferowane przez  Wykonawcę Greeneris 

Sp.  z  o.o.  licencje  n

a  oprogramowanie  są  sprzeczne  z  wymaganiami  Zamawiającego  

i nie odpowiadają warunkom zamówienia.   

ZARZUT  NR  2 

–  ROZBUDOWA  POJEMOŚCI  SYSTEMU  WYMAGA  ZAKUPU 

DODATKOWYCH LICENCJI  

W załączniku nr 1 do SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia/Specyfikacja Techniczna”, sekcja 

„Wymagania  dla  Serwerów  (Platforma  sprzętowa)”,  punkt  „Pamięć  masowa”  Zamawiający 

stawia  wymaganie,  że  „(…)  Rozbudowa  pamięci  masowej  musi  odbywać  się  bez 

konieczności  rozbudowy  RAM  oraz  CPU,  jak  również  bez  kosztów  dodatkowych  licencji 

hyperwi

zora.”.   

Dodatkowo  ww. 

wymaganie  zostało  także  potwierdzone  w  odpowiedzi  Zamawiającego  na 

pytanie nr 22 z dnia 5 września 2021.  

Zaoferowane  przez  Wykonawcę Greeneris  Sp.  z  o.o.  oprogramowanie  NUTANIX  Acropolis 

AOS Pro Software licencjonowane jest w oparc

iu o 2 parametry. Po pierwsze klient końcowy 

musi  kupić  odpowiednią  ilość  licencji  dla  wszystkich  rdzeni  procesorów  zainstalowanych  

w  serwerach.  Po  drugie  musi  kup

ić  odpowiednią  ilość  licencji  dla  każdego  terabajta 

przestrzeni  dyskowej  zbudowanej  z  dysków  SSD  (wymaganych  w  tym  postępowaniu),  na 

której pracują serwery. Jest to w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego, dotyczącym 

rozbudowy przestrzeni dyskowej bez ko

nieczności ponoszenia kosztów zakupu dodatkowych 

licencji.  

Powyższy  fakt,  potwierdza  opis  sposobu  licencjonowania,  który  jest  dostępny  na  stronie 

producenta  (adres:  https://www.nutanix.com/products/software-

options)  i  określa  warunki 

udzielenia praw do ko

rzystania z oprogramowania w następujący sposób: „Licencjonowanie 

oparte  na  pojemności  umożliwia  kupowanie  i  przydzielanie  licencji  w  oparciu  o  liczbę 

fizycznych  rdzeni  procesora  i  całkowitej  pojemności  dysków  SSD  w  klastrze. 

Oprogramowanie można  kupić  oddzielnie od  sprzętu,  a licencje  można przenosić  na różne 

platformy  sprzętowe,  co  zapewnia  dodatkową  elastyczność  budżetowania  i  planowania 

(tłum. z ang)”.  

W  związku  z  powyższemu stwierdzić  należy,  że zaoferowane przez  Wykonawcę Greeneris 

Sp.  z  o.o.  oprogra

mowanie  i  sposób  licencjonowania  są  sprzeczne  z  wymaganiami 

Zamawiającego i nie odpowiadają warunkom zamówienia.  

ZARZUT  NR  3 

–  DEKLAROWANA  PRZESTRZEŃ  UZYTECZNA  WYKORZYSTUJE 

NIEDOZWOLONA PRZEZ ZAMAWIAJACEGO KOMPRESJĘ   

W  załącznik  nr  1  do  SWZ  „Opis  Przedmiotu  Zamówienia/Specyfikacja  Techniczna”,  sekcja 

„Wymagania  dla  Serwerów  (Platforma  sprzętowa)”,  punkt  „Pamięć  masowa”  Zamawiający 

stawia  następujące  wymaganie:  „Dyski  SSD,  pojemność  użyteczna  min.  50  TB/na  cały 

system.  (…)  Pojemność  użyteczna  nie  może  uwzględniać  oszczędności  z  ewentualnej 

kompresji 

i deduplikacji. (…) 

Zaoferowana pojemność użyteczna wzbudziła wątpliwości Zmawiającego w związku z czym, 

Zamawiający  w  toku  badania  ofert  wezwał  Wykonawcę  Greeneris  Sp.  z  o.o.  w  dniu  12 

października  2021  do  wyjaśnienia  treści  oferty  i  jednoznacznego  oświadczenia  jaką 

pojemność  użyteczną  ma  oferowane  rozwiązanie  oraz  ile  i  jakie  dyski  znajdują  

się w serwerach. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Greeneris Sp. z o.o. 

o  jednoznaczne  oświadczenie  „(…)  czy  oferowana  liczba  serwerów  umożliwia  pełne 

działanie klastra przy wyłączonych dwóch serwerach?”. Wykonawca Greeneris Sp. z o.o. w 

odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, w dniu 14 października 2021 oświadczył, że 

oferowana  przestrzeń  spełnia  wymogi  SWZ, tj.  będzie miała  53,81TB  przy  skonfigurowaniu 

odporności na jednoczesną awarię 2 serwerów. Odporność ta jest możliwa jest w przypadku 

ustawienia  parametru  systemu  „RF”  na  „3”,  pominął  jednak  kluczową  informację  o  tym,  że 

włączenie  tego  parametru  zmniejsza  pojemność  magazynu  danych,  w  taki  sposób,  że  nie 

spełnia on już wymagań SIWZ, tj. nie zapewnia minimum 50TB.  

Na potwierdzenie deklarowanej pojemności załączył zrzuty ekranu z kalkulatora pojemności 

na  portalu  producenta  oprogramowania,  na  którym  jednoznacznie  widać,  że  pojemność 

53,81TB  osiągnięta  jest  z  włączonym  mechanizmem  redukcji  danych,  który  zgodnie  

z wymaganiami SWZ nie może zostać uwzględniony w obliczeniach. Faktyczna pojemność 

użyteczna  oferowana  przez  Wykonawcę  Greeneris  Sp.  z  o.o.  to  44,84TB,  czyli  o  5,52TB 

mniej niż pojemność wymagana przez Zamawiającego.  

Oszacowanie faktycznej  pojemności  użytkowej możliwe dla Odwołującego  było dzięki 

dostępnemu  na  stronach  producenta  oprogramowania  Nutanix  narzędzia  „Kalkulator 

Pojemności 

Pamięci” 

https://sizer.nutanix.com/#/storage-capacity-calculator

które 

umożliwia oszacowanie dostępnej w systemie pojemności użytecznej w oparciu o parametry 

techniczne klastra serwe

rów.   

Podstawowe parametry, tj. liczba serwerów 5, liczba dysków 4, pojemność dysków 7680 GB 

oraz  współczynnik  replikacji  3,  zostały  przez  Wykonawcę  Greeneris  Sp.  z  o.o.  określone 

poprawnie.  Natomiast  Jednym  z  konfigurowalnych  w  nim  atrybutów  jest  „Wydajność 

przechowywania”,  która  określa  skuteczność  działania  kompresji  i  deduplikacji.  W  swoich 

wyjaśnieniach  Wykonawca  Greeneris  Sp.  z  o.o.  bezsprzecznie  udokumentował,  że  przy 

wykonanych obliczeniach współczynnik ten wynosił 33% (1,49:1) i zawyżył prawie o połowę 

pojemność użyteczną w sposób niedozwolony przez Zamawiającego. Zgodnie z dostępnym 

ww. 

narzędziem  stwierdzić  należy,  że  oferowana  przez  Wykonawcę  Greeneris  Sp.  z  o.o. 

pojemność  użyteczna  wynosi  44,84TB  zamiast  wymaganych  50TB,  przy  zachowaniu 

wymagan

ego  pełnego  działania  klastra  tj.  dostępności  oraz  ciągłości  działania  działających  

na  nim  systemów  informatycznych,  w  przypadku  wystąpienia  wyłączenia  lub  awarii 

jednocześnie dwóch serwerów fizycznych w klastrze.  

W  związku  z  powyższym  stwierdzić  należy,  że  zaoferowane  przez  Wykonawcę  Greeneris  

Sp. z o.o. rozwiązanie stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego i nie odpowiada 

warunkom zamówienia.  

ZARZUT  NR  4 

–  ZAOFEROWANE  SERWERY  NIE  POSIADAJĄ  WYMAGANEJ  ILOŚCI 

DYSKÓW   

Serwery  zaoferowane  przez 

Wykonawcę  Greeneris  Sp.  z  o.o.,  tj.  sewery  HPE  Proliant 

DX360,  są  wyposażone  w  zbyt  małą  liczbę  dysków.  Zgodnie  z  wynikami  obliczeń 

wykonanymi 

za pomocą narzędzia „Kalkulator Pojemności Pamięci”, dostępnym na stronach 

producenta  oprogramowania  Nutanix  pod  adresem:  https://sizer.nutanix.com/#/storage-

capacity-

calculator,  do  zapewnienia  50TB  pojemności  użytecznej  niezbędne  jest 

zastosowanie 

9  dysków  SSD  3.84TB  lub  5  dysków  7.68TB.  Wymagana  pojemność 

zakładana  jest  przy  odporności  klastra  na  całkowitą  awarię  lub  wyłączenie  dwóch  z  pięciu 

serwerów w klastrze.  

Wykonawca  Greeneris  Sp.  z  o.o.  w  dniu  14 

października  2021  r.  oświadczył jednak 

pisemnie,  w  udzielon

ych  odpowiedziach  na  wezwanie  Zamawiającego  do  udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  z  dnia  12  października  2021,  że  „W  oferowanym 

serwerze  znajdują  się  4  dyski  7.68TB  SAS  RI  LFF  SCC  FIO  SSD.  Wszystkie  oferowane 

serwery  mają  identyczną  konfigurację.  Pojemność ́  użyteczna  jest  zależna  od  wybranego 

współczynnika  replikacji  dla  systemu.  Dla  RF2  w  całym  klastrze  5  serwerów  będzie  ona 

wynosić  80.7  TB.  Dla  RF3  w  całym  klastrze  5  serwerów  będzie  ona  wynosić  53.81TB.”. 

Oświadczenie  to  jest  niezgodne  z  prawdą,  ponieważ  dostarczenie  pojemności  użytecznej 

wymaganej  przez  zamawiającego  wymaga  zaoferowania  w  każdym  z  serwerów  9  dysków 

SSD 3.84TB lub 5 dysków 7.68TB.   

W  związku  z  powyższemu stwierdzić  należy,  że zaoferowane przez  Wykonawcę Greeneris 

Sp. z o.o. 

rozwiązanie stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego i nie odpowiada 

warunkom zamówienia.  

W  dniu  12  listopada 

2021  r.  do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  

po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Greeneris  Sp.  z  o.o.  (dalej  zwany  Przystępującym) 

wnosząc o oddalenie odwołania.  

W  dniu  18  listopada  2021  r.  Przystępujący  złożył  pismo  „Stanowisko  Procesowe 

Przystępującego”,  w  którym  przedstawił  argumentację  na  potwierdzenie  niezasadności 

zarzutów odwołania.  

W  odniesieniu  do  zarzut  nr  1 

–  dotyczącego  licencji  Przystępujący  wskazał,  że  używanie 

zaoferowanego  w  ofercie  oprogramowania  (NUTANIX  Acropolis  AOS  Pro  dla  oferowanych 

serwerów  HPE  DX)  jest  nieograniczone  czasowo  i  nie  wymaga  wykupienia  jakichkolwiek 

dodatkowych  licencji.  Oprogramowanie  t

o  w  pierwotnie  dostarczonej  wersji  będzie  działać 

przez  czas  nieoznaczony.  Na  powyższe  wskazuje  jednoznacznie  oświadczenie  producenta 

NUTANIX,  z  którego  wynika  powyższa  okoliczność.  Po  wskazanym  przez  Odwołującego 

pięcioletnim okresie wygasa jedynie wsparcie producenta, co będzie oznaczało jedynie brak 

prawa  do  upgrade,  update  oprogramowania,  jak  również  otwierania  case-ów  suportowych. 

DOWÓD Nr 1: oświadczenie NUTANIX z dnia 20.09.2021 r. odnośnie okresu obowiązywania 

licencji. 

Dodatkowo 

Przystępujący wskazuje w odniesieniu do stanowiska Odwołującego wyrażonego 

w  ramach  zarzutu  nr  1,  że:  „(…)  zaoferowane  przez  Wykonawcę  Greeneris  Sp.  z  o.o. 

serwery 

HPE  Proliant  DX360  mogą  być  sprzedawane  wyłącznie  z  licencjami  czasowymi  w 

tzw.  modelu  „Capacity-based  licensing”  –  nie  odnosi  się  do  kwestii  czasookresu 

obowiązywania licencji, lecz pojemności. 

Mając na uwadze powyższe, zarzut ten jest bezzasadny. 

W  odniesieniu  do  zarzut  nr 

2  dotyczącego  rozbudowa  pojemności  systemu  wymagająca 

zakupu nowych licencji

, Przystępujący wskazał, że sam hyperwizor w rozwiązaniu NUTANIX 

(produkt  NUTANIX  HYPERVISOR)  jest  nieodpłatny,  opłata  zaś  występuje  jedynie  w 

przypadku rozbudowy pojemności lub rdzeni klastra. 

DOWÓD Nr 2: oświadczenie NUTANIX z dnia 18.11.2021 r. w zakresie rozbudowy pamięci 

masowej.

Takie  stanowisko  wynika  z  samej  argumentacji  Odwołującego  zawartej  w  ramach  zarzutu  

nr 2, gdzie zostało wskazane, że: 

Powyższy  fakt,  potwierdza  opis  sposobu  licencjonowania,  który  jest  dostępny  na  stronie 

producenta  (adres:  https://www.nutanix.com/products/software-

options)  i  określa  warunki 

udzielenia praw do korzystania z oprogram

owania w następujący sposób: „Licencjonowanie 

oparte  na  pojemności  umożliwia  kupowanie  i  przydzielanie  licencji  w  oparciu  o  liczbę 

fizycznych  rdzeni  procesora  i  całkowitej  pojemności  dysków  SSD  w  klastrze. 

Oprogramowanie można  kupić  oddzielnie od  sprzętu,  a licencje można przenosić  na różne 

plat

formy  sprzętowe,  co  zapewnia  dodatkową  elastyczność  budżetowania  i  planowania 

(tłum. z ang)”. 

Oznacza to,  że  sam  Odwołujący wykazuje przywołanym fragmentem, że nie są wymagane 

dodatkowe opłaty za hyperwizora (zgodnie z wymogiem Zamawiającego zawartym w treści 

SWZ),  lecz  dodatkowa  opłata  licencyjna  występuje jedynie w  przypadku zwiększenia liczby 

rdzeni lub pojemności – co nie jest sprzeczne z treścią SWZ. 

Z drugiej strony Odwołujący wskazał w ramach tego samego zarzutu, że: 

Zaoferowane  przez 

Wykonawcę Greeneris  Sp.  z  o.o.  oprogramowanie  NUTANIX  Acropolis 

AOS Pro Software licencjonowane jest w oparciu o 2 parametry. Po 

pierwsze klient końcowy 

musi  kupić  odpowiednią  ilość  licencji  dla  wszystkich  rdzeni  procesorów  zainstalowanych  

w  serwerach.  Po  drugie  musi  ku

pić  odpowiednią  ilość  licencji  dla  każdego  terabajta 

przestrzeni  dyskowej  zbudowanej  z  dysków  SSD  (wymaganych  w  tym  postępowaniu),  na 

której pracują serwery. Jest to w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego, dotyczącym 

rozbudowy przestrzeni dyskowej bez k

onieczności ponoszenia kosztów zakupu dodatkowych 

licencji. 

W  ramach  tego  elementu  argumentacji  Przystępujący  wskazuje,  że  w  zakresie 

oprogramowania  HCI  (SDS)  to  oprogramowanie  w  przeszłości  rzeczywiście  było 

licencj

onowane  na  bazie  CPU  i  pojemności  storage,  ale  jego  producent  NUTANIX  w  tej 

chwili zmienia warunki jego licencjonowania i usuwa licencjonowanie od pojemności storage 

(pozostawia  tylko  CPU).  W  związku  z  tym  przy  rozbudowie  storage  u  Zamawiającego  nie 

będzie konieczności zakupu licencji. 

DOWÓD Nr 2: oświadczenia NUTANIX z dnia 18.11.2021 r. w zakresie rozbudowy pamięci 

masowych. 

Przystępujący zaoferował rozwiązanie w oparciu o dwie warstwy oprogramowania:  

•  Pierwszą z nich jest warstwa o nazwie „Distributed Storage Fabric” potocznie zwana 

warstwą  „HCI”  (Hyper-converged  infrastracture)  lub  „SDS”  (Software  Defined 

Storage”  zapewniającą  zarządzanie  warstwą  serwerową/sprzętową  dla  platformy 

chmury prywatnej. 

•  Drugą warstwą jest warstwa hypervisor’a potocznie zwanej wirtualizatorem. Warstwa 

ta  odpowiada 

za  uruchamianie  oraz  zarządzanie  maszynami  wirtualnymi.  Jest  to 

oprogramowanie bezpłatne niezależnie od wykorzystywanego sprzętu. 

Zamawiający  wymaga,  aby  rozbudowa  systemu  o  komponenty  CPU,  RAM  oraz  storage 

(przestr

zeń  dyskowa)  nie  powodowała  konieczności  zakupu  dodatkowych  licencji 

hypervisor’a. Pragniemy pokreślić, że komponent hypervisor’a zwany w Nutanix jako Nutanix 

Acropolis Hypervisor (AHV) jest komponentem bezpłatnym. 

DOWÓD:  oświadczenia  NUTANIX  z  dnia  18.11.2021  r.  w  zakresie  rozbudowy  pamięci 

masowych. 

Przystępujący  przedstawił  dostawcy  oprogramowania  treść  odwołania,  w  tym  zarzut  nr  2  

z przywołanym tam linkiem do zasad licencjonowania. W swoim oświadczeniu przedstawiciel 

dystrybutora  wskazuje  jednoznacznie

,  że  w  treści  odwołania  Koma  Nord  cytuje 

postanowienia licencyjne nie tego produktu, do którego referuje w swoim zarzucie. 

Argument  podniesiony  przez  Odwołującego  odnosi  się  do  warstwy  „Distributed  Storage 

Fabric”, a nie warstwy hypervisora zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

W  odniesieniu  do  zarzut  nr  3 

–  deklarowana  przestrzeń  użyteczna  wykorzystująca 

niedozwoloną kompresję, Przystępujący wskazał, że należy rozróżnić dwa elementy: 

- klaster (jako system); 

pojemność klastra. 

Dodatkowo do analizy ofe

rty trzeba zwracać uwagę na dwa wymogi: 

odporności na awarię klastra (wymóg z zał. 1 do SIWZ Wymagania Zamawiającego dla  

systemu) która ma zapewniać odporność na awarię dwóch serwerów;  

pojemność  użyteczna  dla  systemu  (wymóg  z  zał.  1  do  SIWZ  Wymagania 

Zamawiającego dla Serwerów, Pamięci masowej) która ma wynosić 50TB/na cały system w 

przypadku awarii pojedynczego serwera. 

Przystępujący 

odniósł 

się 

do 

OPZ

wskazując 

że 

wymóg 

dla 

kastra,  

to odporność na awarię dwóch serwerów i ten wymóg jest spełniony. 

Przystępujący  powołał  się  na  DOWÓD  Nr  3:  dokumentacja  i  wyjaśnienia  producenta 

dostępne  pod  linkiem:  https://next.nutanix.com/how-it-works-22/redundancy-factor-vs-

replication-factor-37486

rozumieniu jeden „nod” to jeden serwer. 

Odniósł  się  także  do  zapisów  OPZ  (załącznik  nr  1  do  SWZ),  dotyczących  parametrów  dla 

Systemu

,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  systemu  odpornego  na 

awarię do min. dwóch serwerów w jednym czasie (RAID 6). Dodatkowo, przy awarii jednego 

z  dysków  twardych  odbudowa  danych  z  uszkodzonego  dysku  musi  nastąpić  bez 

konieczności wymiany dysku i interwencji administratora. 

Stąd  oferta  Przystępującego  zawiera  5  serwerów,  tak  aby  mogła  przetrwać  awarię,  

do min. dwóch serwerów w jednym czasie. 

Wskazał również, że nie należy łączyć wymogów dla klastra z parametrem pojemności, 

bowiem  ta ma być  spełniona dla awarii  pojedynczego serwera,  co zostało wskazane  przez 

Zamawiającego, w OPZ przy Wymaganiach Serwerów i Pamięci Masowej -  Załącznik nr 1 

do  SIWZ  (druga  tabela  z  zał.  Dokumentu,  str.  3)  Wymagania  dla  Serwerów  >  Wymagania 

Zamawiającego (Wiersz piąty) Pamięć Masowa. 

Wskazał również, że pojemność ma być zachowana w przypadku awarii pojedynczego 

serwera, natomiast w przypadku awarii już większej ilości serwerów, np. w przypadku awarii 

d

wóch,  wymagania  stawiane  dla  klastra,  nie  zachowują  tych  parametrów  i  zostaną 

propo

rcjonalnie pomniejszone, o zasoby które uległy awarii.  

Na  potwierdzenie  powyższego  przywołał  Załącznik  nr  1  do  SWZ  >  (druga  tabela  z  zał. 

Dokumentu,  str.  3)  Wymagania  dla  S

erwerów > Wymagania Zamawiającego (Wiersz piąty) 

Pamięć Masowa. 

Wskazał  również,  że  parametr  ten  nie  powinien  być  analizowany  dla  Replication  Factor  na 

poziomie 3 (RF = 3). Dla poprawnej analizy pojemności należy parametr replikacji (RF = 2) 

ustawić  na  poziomie  2,  bowiem  on  ustawia  klaster  w  założeniu,  że  awarii  uległ  tylko  jeden  

z serw

erów. 

W  odniesieniu  do  zarzut  nr  4 

–  zaoferowane serwery  nie posiadają wymaganej  ilości 

dysków,  wyjaśnił,  że  w  wymaganiach  Zamawiającego  mowa  jest  o  wymogu  50TB  w 

przypadku wyłączenia JEDNEGO serwera, a nie dwóch jak to błędnie sugeruje Odwołujący. 

Awaria jednego serwera jest w kalkulatorze Nutanix oznaczana jaki RF2 (Replication Factor 

2) a nie RF3, jak to ustawił Odwołujący w narzędziu Nutanix i pokazał w zrzucie ekranowym.  

I  tak,  pojemność  użyteczna  zaoferowanego  systemu,  wynosi  61  TB  (bez  uwzględnienia 

kompresji  i  deduplikacji)  w  przypadku  awarii  jednego  serwera  (czyli  parametr  Replication 

Factor ustawiony na RF2). Taką analogię wykonuje Koma Nord. Jednakże ich interpretacja 

dalej  zawiera  błąd  wynikający  z  niedokładnego  czytania  postanowień  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia.  (…)  Przedstawiona  przez  Odwołującego  symulacja  nie  dość,  że  ma  błędne 

względem OPZ ustawienia dla analizy ilości serwerów w klastrze w kalkulatorze producenta 

dla wymaganej pojemności, to dodatkowo wpisaną ma złą ilość dysków, nie będącą zgodną  

z ofertą Odwołującego (…). 

Podsumowując,  klaster  ma  być  odporny  na  awarię  do  dwóch  serwerów,  czyli  Replication 

Factor = 3. 

Jest to parametr na odporność, a więc na awarię ilości serwerów w klastrze. 

Pojemność minimalna na poziomie 50TB ma być ustalana dla awarii pojedynczego serwera, 

czyli  Replication  Factor  =  2  - 

i  jest  to  wymóg  pojemności  dla  systemu  z  oferty 

Przystępującego. 

W  dniu  22  listopada  2021  r. 

Zamawiający  złożył  „Odpowiedź  na  odwołanie”,  w  której 

oświadczył,  iż  uwzględnia  odwołanie  w  całości.  W  treści  odpowiedzi,  Zamawiający  odniósł 

się  tylko  do  zarzutu  nr  1  dotyczącego  licencji  (błędnie  przywołując  datę  pisma  jako  19 

listopada 2021  r,  podczas gdy  prawidłowa data  pisma to 18  listopada 2021 r.  –  co  zostało 

wyjaśnione podczas posiedzenia z udziałem stron) i wskazał, że zarówno z treści odwołania,  

jak  i  z  wyjaśnień  przedłożonych  przez  Przystępującego  (pismo  procesowe  z  dnia  19 

listopada  2021  r.)  w  sposób  niebudzący  żadnych  wątpliwości  wynika,  że  oferta 

Przystępującego  dotyczy  oprogramowania  w  modelu  subskrypcyjnym.  Na  dowód  czego 

Przystępujący  przedstawił  oświadczenie  przedstawiciela  producenta  oprogramowania 

Nuntanix  (oświadczenie  NUTANIX  z  dnia  20  września  2021  r.  odnośnie  okresu 

obowiązywania licencji stanowiące załącznik nr 1 do pisma procesowego Przystępującego z 

dnia 19 listopada 2021 r.). 

Ze  względu  na  model  licencjonowania  produktów  Nuntanix,  po  wygaśnięciu  okresu 

subskrypcji,  producent  nie  blokuje  dostępu  do  oprogramowania,  jednak  nie  oznacza  to,  

że  dalsze  korzystanie  z  oprogramowania  byłoby  w  tej  sytuacji  zgodne  z  prawem  oraz  nie 

stanowiłoby  naruszenia  warunków  licencji.  Zgodnie  z  informacjami  zamieszczonymi  na 

stronie  internetowej  producenta  oprogramowania  Nuntanix,  po  wygaśnięciu  okresu 

subskrypcji 

w  systemie wyświetlane  będzie  ostrzeżenie  o  naruszeniu  licencji  (ang.  „license 

violations”)1 . Jednocześnie program fizycznie będzie nadal działał i technicznie korzystanie 

z  niego  byłoby  możliwe,  jednak  z  całą  pewnością  korzystanie  z  oprogramowania  po 

wygaśnięciu  subskrypcji  nie  byłoby  legalne.  Zamawiający  jako  jednostka  sektora  finansów 

publicznych nie może w ogóle brać pod uwagę korzystania z nielegalnego oprogramowania 

a jedynym rozwiązaniem w takiej sytuacji, tj. po wygaśnięciu okresu subskrypcji, byłoby albo 

usuniecie oprogramowani

a z serwerów Zamawiającego, albo wykupienie nowej subskrypcji – 

co  doprowadziłoby  do  potwierdzenia,  że  produkt  zakupiony  przez  Zamawiającego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  spełnia  wymagań  określonych  w 

SWZ. 

Podkreślić  należy,  że  Przystępujący  oraz  producent  oprogramowania  (oświadczenie 

NUTANIX  z  dnia  20  września  2021  r.)  w  swoich  oświadczeniach  nie  podali  informacji 

niezgodnych  z  prawdą,  ponieważ  prawdą  jest,  że  oprogramowanie  to  w  pierwotnie 

dostarczonej  wersji  będzie  działać  przez  czas  nieoznaczony,  jednak  w  żądnym  miejscu 

Przystępujący  ani  producent  oprogramowania  nie  oświadczyli,  że  korzystanie  z  tego 

oprogramowania  po  wygaśnięciu  subskrypcji  będzie  legalne  oraz  nie  będzie  stanowiło 

naruszenia warunków licencji. 

Wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  odwołania,  Przystępujący  na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  Postępowania  w  dniu  23  listopada 

2021 r. wniósł sprzeciw.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,  

na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej 

sprawie  złożonej  do  akt  sprawy,  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  przez 

Zamawiającego,  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  528  ustawy  Pzp.  Izba  uznała,  iż  Odwołujący 

wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  p

rzez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania.  

Izba  uznała  za  skuteczne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym   

w charakterze Uczestnika P

ostępowania. 

Izba ustaliła i zważyła: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzoną  w  sprawie  dokumentację,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  1  zasługuje  na  uwzględnienie,  natomiast  pozostałe 

zarzuty o

dwołania Izba uznała za niezasadne. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  uwzględnionego,  tj.  naruszenia  art.  226  ust  1  pkt  5  ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Greeneris  Sp.  o.o.,  mimo,  że  jej  treść  jest 

niezgodna 

z  warunkami  zamówienia  dotyczącymi  licencji  niewyłącznej  na  używanie 

oprogramowania,  Izba  w  pełni  podzieliła  stanowisko  Odwołującego  oraz  Zamawiającego 

zawarte w odpowiedzi na odwołanie.  

Zgodnie  z 

§  7  Projektem  umowy  pkt  1  ppkt  1.  Wykonawca,  któremu  zostanie  udzielone 

zamówienie ma złożyć oświadczenie, że w ramach wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1, 

udziela  Zamawiającemu  nieograniczonej  w  czasie  licencji  niewyłącznej  na  używanie 

Oprogramowania, na warunkach producenta określonych w Licencji. 

Wymóg  dotyczący  zaoferowania  nieograniczonej  w  czasie  licencji  na  używanie 

oprogramowania  został  również  potwierdzony  przez  Zamawiającego  w  treści  odpowiedzi  

na  pytania  wykonawców  z  dnia  2  września  2021  r.  (odpowiedź  na  pytanie  nr  19),  zgodnie  

z którą:   

Licencje i gwarancja jakości na oprogramowanie zostały opisane w § 7 projektu umowy. 

Zgodnie  z  jego  zapisami,  Wykonawca  w  ramach  wynagrodzenia  m.  in.  udziela 

Zamawiającemu  nieograniczonej  w  czasie  licencji  niewyłącznej  na  używanie 

oprogramowania,  na 

warunkach  producenta  określonych  w  licencji  oraz  gwarantuje,  

że  licencja  uprawnia  Zamawiającego  do  dokonywania  bezpłatnych  aktualizacji 

oprogramowania  na  zasadach 

określonych  w  ogólnych  warunkach  producenta 

oprogramowania w okresie obow

iązywania gwarancji tj. przez okres 60 miesięcy. 

Przystępujący zaoferował oprogramowanie NUTANIX Acropolis AOS Pro, dla którego 

producent,    zgodnie  ze  standardowymi  warunkami  umowy  licencyjnej,  udziela  licencji  na 

określony  czas  na  sadach  subskrypcji.  Okoliczność  ta,  jest  bezsporna,  wynika  z  umowy 

licencyjnej i została skutecznie udowodniona przez Odwołującego, za pomocą złożonych na 

tą okoliczność dowodów (umowa licencyjna, wydruk ze strony producenta oprogramowania).  

Z treści umowy licencyjnej wynika m.in. że oprogramowanie jest licencjonowane (…) na stały 

okres  subskrypcji  (pkt  2.1  umowy),  licencja  na  oprogramowanie  wygasa 

gdy  kończy  się 

okres  subskrypcji 

(pkt  2.1  umowy),  użytkownik  zgadza  się  nie  korzystać  z  produktów  po 

upływie okresu subskrypcji (pkt 2.2 umowy). 

Nie  było  zatem  sporne  między  stronami,  że  standardowe  warunki  licencji  

na  zaoferowane  oprogramowanie 

odnoszą  się  do  licencji  terminowej,  a  wymóg 

Zamawiaj

ącego  dotyczył    licencji  nieograniczonej  w  czasie.  Nie  było  również  sporne,  

że  Zamawiający  nie  wykluczył  możliwości  modyfikacji  standardowych  warunków  licencji,  

w taki sposób, aby spełniała ona wymóg z SWZ.  

Sporne 

między  stronami  pozostawało  natomiast  to,  czy  Przystępujący  zaoferował  licencję  

na  oprogramowanie  według  warunków  standardowych,  które  nie  spełniają  wymogu 

Zamawiającego, czy na warunkach zmodyfikowanych, spełniających ten wymóg. 

Izba  podkreśla,  że  treść  oferty  wykonawcy  musi  w  sposób  niebudzący  wątpliwości 

potwierdzać  jej  zgodność  z  warunkami  zamówienia.  W  przedmiotowym  przypadku  dotyczy  

t

o  okresu  na  jaki  została  udzielona  licencja  na  oprogramowanie.  Jeżeli  więc  Przystępujący 

zaoferował    licencję  na  oprogramowanie  o  zmodyfikowanych  warunkach  w  stosunku  do 

l

icencji  standardowej,  która  przed  modyfikacją  nie  spełniał  wymagań  Zamawiającego 

natomiast 

w  wyniku  modyfikacji  wymagania  te  będzie  spełniała,  to  winien  tą  informację 

wyraźnie  wskazać  w  ofercie,  w  celu  umożliwienia  Zamawiającemu  jednoznacznej  oceny 

oferow

anego  produktu.  Podkreślenia  wymaga,  że  w  treści  oferty  złożonej  Zamawiającemu, 

Przys

tępujący  nie  wskazał,  że  oferuje  licencję  na  oprogramowanie  na    zmodyfikowanych 

warunkach,  co  oznacza, 

że  Przystępujący    zaoferował  licencję  na  warunkach  typowych, 

standa

rdowych, licencje terminową, niezgodną z warunkami zamówienia.  

W  piśmie  procesowym  Przystępujący,  wykazując  zgodność  oferty  z  warunkami 

zamówienia  powołał  się  na  oświadczenie  przedstawiciela  producenta  oprogramowania  z 

dnia  20  września  2021  r.  zgodnie  z  którym,  w  przedmiotowym  postępowaniu  zostało 

zaoferowane oprogramowanie w modelu subsk

rypcyjnym, w tym przypadku jako pięcioletnia 

subskrypcja 

na  licencję.  Nie  oznacza  to,  że  po  wygaśnięciu  okresu  subskrypcji,  w  tym 

pr

zypadku  pięcioletniego,  Nutanix  blokuje  dostęp  klienta  do  funkcji  oprogramowania  czy 

systemu, 

na którym jest ono zainstalowane. Klient jedynie otrzyma powiadomienie z sytemu 

oraz 

od  zespołu  Nutanix  Renewals  z  propozycją  odnowienia  subskrypcji,  jeśli  klient  będzie 

miał taką wolę. Licencje będą jednak działać bez zmian i bez ograniczeń czasowych, nawet 

jeśli klient takiego odnowienia nie wykupi. 

Po  okresie  pięciu  lat  wygaśnie  natomiast  wsparciem  Nutanix,  co  oznaczać  będzie  brak 

prawa do upgrade-

ów, update-ów i otwierania case-ów suportowych. Jeśli klient będzie miał 

wol

ę  korzystania  ze  wsparcia  Nutanix  po  upływie  pięciu  lat,  będzie  musiał  takie  wsparcie 

wykupić. 

Z  kolejnego  oświadczenia  przedstawiciela  producenta  oprogramowania  –  złożonego 

na  rozprawie  wynik

a,  że  ogólne  warunki  umowy  licencyjnej  mogą  być  modyfikowane  

na  specjalne  potrzeby  klienta  -  co 

zostało  potwierdzone  przykładową  Kartą  Licencji,  oraz  

że  procedura  taka  stosowana  jest  dla  wielu  klientów  z  administracji  centralnej  i  innych 

podmiotów publicznych.   

Odnosząc  się do  złożonych oświadczeń  producenta oprogramowania,  Izba  wskazuje,  

że oświadczenie z 20 września 2021 r. wprost potwierdza, że zaoferowana została licencja 

terminowa,  natomiast  oświadczenie  złożone  na  rozprawie  jako  dowód,  potwierdza  jedynie,  

że  producent  wyraża  zgodę  na  modyfikację  licencji  na  specjalne  potrzeby  użytkownika. 

Jednak  żadne  z  powyższych  oświadczeń,  nie  potwierdza  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  Przystępujący  zaoferował  nieograniczoną  w  czasie  licencję  na 

oprogramowanie.  

Zatem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść 

jes

t  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Ustawodawca  zobowiązał  Zamawiającego  

do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny  

z 

warunkami  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji,  parametrów 

techni

cznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. 

Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  zgodnie  z  którym,  pomimo  iż  zgodnie  z  twierdzeniem  Przystępującego, 

oferowane  przez  niego  oprogramowanie  będzie  nadal  działać  po  wygaśnięciu  okresu 

subskrypcji  i  pod  względem  czysto  technicznym  korzystanie  z  takiego  oprogramowania 

będzie  nadal  możliwe,  to  nie  jest  to  równoznaczne  z  tym,  że  korzystanie  z  takiego 

oprogramowania byłoby legalne oraz nie stanowiłoby naruszenia warunków licencji. Oznacza 

to,  ze  oprogramowanie  zaoferowane  przez  Przystępującego  nie  spełnia  wymagań 

określonych  w  SWZ,  ponieważ nie obejmuje  nieograniczonej  w  czasie  licencji  niewyłącznej 

na używanie oprogramowania.  

Nie  można  uznać  za  zgodne  z  warunkami  zamówienia  nielegalne  wykorzystywanie 

oprogramowania,  nawet  jeżeli  jego  producent  pośrednio  dopuszcza  takie  praktyki  poprzez 

tzw.  miękkie  egzekwowanie  warunków  udzielonej  licencji  (nieblokowanie  dostępu  

do oprogramowania). 

Wobec po

wyższego zarzut należało uznać za zasadny. 

W zakresie zarzutów pozostałych Izba oddaliła odwołanie.  

Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego  

z  warunkami  zamówienia,  ponieważ  rozbudowa  pojemności  systemu  wymaga  zakupu 

dodatkowych licencji, Izba 

uznała zarzut za niezasadny. 

W  treści  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia/Specyfikacja  Techniczna  –  Wymagania  dla 

serwerów  (Platforma  sprzętowa),  pamięć  masowa  Zamawiający  wymagał:  Rozbudowa 

pamięci  masowej  musi  odbywać  się  bez  konieczności  rozbudowy  RAM  oraz  CPU,  jak 

również bez kosztów dodatkowych licencji hyperwizora. 

Odwołujący  zarzuca  Przystępującemu,  że  zaoferowane  oprogramowanie  NUTANIX 

Acropolis  AOS  Pro  nie  spełnia  tego  warunku,  odwołując  się  do  sposobu  licencjonowania 

określonego przez producenta oraz do warunków i praw do korzystania z oprogramowania.  

Izba  uznając  zarzut  za  niezasadny,  oparła  się  na  stanowisku  Przystępującego 

zawartym  w  piśmie  procesowym,  uznając  je  za  wiarygodne,  zgodnie  z  którym  sam 

hyperwizor 

w  rozwiązaniu  NUTANIX  (produkt  NUTANIX  HYPERVISOR)  jest  nieodpłatny, 

opłata  zaś  występuje  jedynie  w  przypadku  rozbudowy  pojemności  lub  rdzeni  klastra. 

Stanowisko  takie  wynika  również  z  oświadczenia  przedstawiciela  producenta 

oprogramowania  z  dnia  18  listopada  2021  r.,  zgodnie  z  którym  oferowany  system 

infrastruktury  hiperkonwergentnej  zawiera  hypervisor  Nutanix  Acropolis  Hypervisor  (w 

skrócie AHV). Licencja na hypervisor Nutanix AHV jest nieodpłatna. Jest to licencja pełna i w 

żaden  sposób  nie  ograniczona  -  ani  w  zakresie fukcjonalności,  ani  w  zakresie  parametrów 

czy  rozmiarów  obsługiwanego  sprzętu.  Rozbudowa  pojemności  pamięci  masowej 

(dowolnego  rodzaju:  np.  HDD,  SSD,  NVMe  czy  innej)  nie  powoduje  konieczności  zakupu 

dodatkowej  licencji  na  hypervisor.  Co więcej,  rozbudowa innych  zasobów  sprzętowych (np. 

pamięci  RAM,  czy  też  procesorów),  też  nie  skutkuje  koniecznością  zakupu  dodatkowej 

licencji  na  hypervisor.  Nutanix  nie  ma  żadnych  pozycji  cennikowych  związanych  z 

hypervisorem Nutanix AHV. Licencja na hypervisor  

Nutanix AHV jest nieodpłatna i nie jest w 

żaden  sposób  zubożona  funkcjonalnie  -  zawiera  pełną  funkcjonalność  hypervisora 

oferowaną przez firmę Nutanix. 

Ponadto,  z  oświadczenia  wynika  również,  że  sposób  licencjonowanie  opisany  pod  linkiem 

https://www.nutanix.com/products/software-options

,  przywołanym  przez  Odwołującego,  nie 

dotyczy licencji hypervisora, a tylko oprogramowania HCI (nazywanego też SDS – software 

DefinedStorage), 

co oznacza, że zacytowane zostało licencjonowanie błędnego produktu. 

Oprogramowanie  oferowane  przez  Nutanix  składa  się  z  kilku  elementów,  które  

są  licencjonowane  oddzielnie  i  na  różne  sposoby.  Są  to  m.in.  hypervisor,  oprogramowanie 

HCI  (SDS),  system  zarządzania,  czy  serwer  plików.  W  zapytaniu  przetargowym, 

zamawiający  postawił  warunek,  że  rozbudowa  pamięci  masowej  nie  może  powodować 

konieczności  zakupu  licencji  hypervisora  i  ten  warunek  jest  w  pełni  spełniony  oraz 

wyjaśniony i udokumentowany w punkcie 1.  

Aby przedstawić pełniejszy obraz, chcemy wyjaśnić, iż inne elementy naszego rozwiązania – 

nie  wymieniane  w  zapytaniu  - 

mogą  być  licencjonowane  inaczej.  W  szczególności,  nasze 

oprogramowanie  HCI  (SDS)  czyli  Nutanix  Acropolis  OS  (w  skrócie  AOS)  rzeczywiście  było 

licencjonowane  zależnie  od  dwóch  parametrów  sprzętowych:  sumarycznej  ilości  rdzeni 

procesorów  oraz  sumarycznej  pojemności  pamięci  masowej  SSD  (czyli  Flash).  Ta  forma 

licencjonowania  jest  przez  Nutanix  nazwana  Capacity  Based  License  (CBL).  Jednak  nawet 

to  licencjonowanie  jest  przez  Nutanix  w  chwili  obec

nej  zmieniane  ten  sposób,  że  usunięty 

jest  drugi  parametr:  sumaryczna  pojemno

ść  pamięci  masowej  SSD.  W  związku  z  tym 

rozbudowa  pamięci  masowej  (dowolnego  rodzaju:  np.  HDD,  SSD,  NVMe  czy  innej)  nie 

będzie  wymagać  od  zamawiającego  zakupu  licencji  ani  hypervisora  (Nutanix  AHV),  ani 

oprogramowania HCI/SDS Nutanix AOS. 

Izba wskazuje, że skoro zarzut Odwołującego opiera się na odniesieniu do błędnego 

produktu,  to  nie  może  zostać  uznany  za  zasadny,  natomiast  przedstawiciel  producenta 

oprogramowania  potwierdził,  że  rozbudowa  pojemności  pamięci  masowej  nie  powoduje 

konieczności  zakupu  dodatkowej  licencji  na  hypervisor,  co  potwierdza  spełnienie  wymagań 

Zamawiającego. 

Izba  oddaliła  również  zarzut  nr  3,  dotyczący  o  deklarowanej  przestrzeni  użytecznej, 

która wykorzystuje niedozwoloną przez Zamawiającego kompresję. 

Zgodnie  z 

treścią  odpowiedzi  z  dnia  2  września  2021  r.  (pytanie  2)  Pamięć  masowa, 

Zamawiający  wymagał:  Dyski  SSD,  pojemność  użyteczna  min.  50  TB/na  cały  system. 

Pojemność  użyteczna  min.  50  TB  musi  być  dostępna  także  w  przypadku  awarii 

pojedynczego  serwera.  Powyższe  wymagania  nie  dotyczą  przypadku  wystąpienia  awarii 

dwóch  lub  więcej  serwerów  fizycznych  gdzie  pula  przestrzeni  dyskowej  CPU  oraz  RAM 

zostanie proporcjonalnie pomniejszona o  zasoby  znajdujące  się na  serwerach,  które uległy 

awarii. Pojemność użyteczna nie może uwzględniać oszczędności z ewentualnej kompresji i 

deduplikacji.  

Do  przestrzeni  użytkowej  nie  zaliczamy  również  niezbędnej  wolnej  pamięci  wymaganej  

do prawidłowej pracy systemu (cache). Rozbudowa pamięci masowej musi odbywać się bez 

konieczności  rozbudowy  RAM  oraz  CPU,  jak  również  bez  kosztów  dodatkowych  licencji 

hyperwizora. 

Odwołujący  zarzuca  Przystępującemu,  że  oferowana  pojemność  pamięci  użytkowej, 

obliczona  jest  przy  zastosowaniu  niedozwolone

j  kompresji,  a  faktyczna  pamięć  nie  spełnia 

wymogu 50 TB.  

W  odpowiedzi  na  pytanie  do  treści  SWZ  nr  2  Zamawiający  wskazał  ponadto,  że: 

 Zamawiaj

ący  wymaga  dostarczenia  systemu  odpornego  na  awarię,  do  min.  dwóch 

serwer

ów  w  jednym  czasie  (RAID  6) 

–

  przez  powy

ższe  Zamawiający  rozumie  system 

zapewniaj

ący  ciągłość  działania  w  przypadku  wystąpienia  wyłączenia  lub  awarii  dwóch 

serwer

ów  fizycznych  w  klastrze  przy  proporcjonalnym  ograniczeniu  zasobów  CPU  oraz 

RAM.  Dodatkowo  przy  awarii  jednego  z  dysk

ów  twardych  odbudowa  danych  z 

uszkodzonego  dysku  musi  nast

ąpić  bez  konieczności  wymiany  dysku  i  interwencji 

administratora. 

W  ocenie  Izby,  przywołując  powyższe  wymagania  Zamawiającego,  wskazać  należy,  

że  Odwołujący  opiera  się  na  błędnym  założeniu,  że  wymagana  pojemność  użyteczna  min. 

50  TB/na  cały  system,  wymagana  jest  przy  awarii  dwóch  serwerów,  co  nie  znajduje 

uzasadnienia  w  dokumentacji  postępowania.  Zamawiający  wyraźnie  określił,  że  pojemność 

użyteczna min. 50 TB musi być dostępna także w przypadku awarii pojedynczego serwera a 

p

owyższe wymagania nie dotyczą przypadku wystąpienia awarii dwóch lub więcej serwerów 

fizycznych. 

Natomiast  wymagania  dotyczące  odporności  systemu  na  awarię  dotyczą,  min.  dwóch 

serwerów w jednym czasie (RAID 6) 

Izba, 

odnosząc się do stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie procesowym,  

oraz  dowodów  złożonych  na  tą  okoliczność,  nie  powielając  jego  treści,  uznała  wyjaśnienia  

i  wyliczenia 

na  podstawie  przyjętych  parametrów  replikacji  za  prawidłowe,  potwierdzające 

spełnienie wymogu Zamawiającego w zakresie pamięci masowej min 50 TB na cały system, 

przy awarii jednego serwera, 

uznając zarzut Odwołującego za niezasadny .  

Izba  oddaliła  również  zarzut  nr  4,  dotyczący  braku  wymaganej  dla  serwerów  ilości 

dysków dla spełnienia wymogu 50TB pamięci użytecznej. Zarzut ten bezpośrednio związany  

z  zarzutem  nr  3

,  którego  uzasadnienie  Izba  przywołuje  również  na  potrzeby  zarzutu  nr  4. 

Odwołujący  błędnie  przyjmuje,  że  wymagania  Zamawiającego  w  zakresie    spełnienia 

wymogu 50TB pamięci użytecznej odnoszą się do awarii dwóch serwerów, a nie jednego, jak 

wskazują zapisy SWZ. 

Ponadto  wskazać  należy,  że  obliczenia  dokonane  przez  Odwołującego  opierają  się  na 

nieprawidłowych  założeniach  dotyczących  współczynnika  replikacji  (prawidłowe  obliczenia 

winny 

być dokonane przy uwzględnieniu RF 2, a nie RF 3 – jak dowodzi Odwołujący) oraz 

ilości  i  pojemności  dysków  zaoferowanych  przez  Przystępującego.  Przyjęcie  prawidłowych 

danych,  zgodnie  z  ofertą  Przystępującego,  wskazuje,  że  oferta  ta  spełnia  wymagania 

Zamawiającego  w  zakresie  odpowiedniej  ilości  dysków,  pozwalające  na  uzyskanie 

wymaganej pojemności użytecznej. 

Zarzut 

Odwołującego jest zatem niezasadny. 

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy 

Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………..