KIO 3277/20 WYROK dnia 13 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3277/20 

WYROK 

z dnia 13 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Dagmara Gałczewska - Romek 

Protokolant:            Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  stycznia  2021  roku 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez ESKOM IT Sp. z o.o.,                           

z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Sąd  Apelacyjny                              

w Warszawie,  

przy  udziale  wykonawcy 

AB  Systems  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  i  wnoszącego 

sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia oraz nakazuje dokonanie ponownego 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty 

AB  Systems  sp.  z  o.o.  z  siedzibą                        

w Krakowie 

jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

kosztami postępowania obciąża AB Systems sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.,                           

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od AB Systems sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz ESKOM IT Sp. 

z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. 

zasądza  od  AB  Systems  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz  Sądu 

Apelacyjnego  w  Warszawie 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie  ze  złożoną 

fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  w  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U. 

2019, poz. 20202) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje 

skarga  z

a  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego                    

w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie  -    prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieogranicz

onego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  Dostawa  sprzętu                                

i  oprogramowania  do  wirtualizacji  stacji  roboczych  na  potrzeby  Sądu  Okręgowego                                  

w  Warszawie  Część  3  Zamówienia  -  Dostawa  oprogramowania    wirtualizacyjnego  stacji 

roboczych  -  1200  szt. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr  2020/S  195-471177.  Postępowanie  o  zamówienie 

prowadzone  jest  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia 

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.), 

zwanej dalej „Pzp”. 

W dniu 10 grudnia 2020r. Odwołujący - ESKOM IT sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

przez zaniechanie odrzucenia oferty Advanced 

Business Systems sp. z o.o. (ABS) złożonej 

w  ramach  części  3  zamówienia  -  dostawa  oprogramowania  wirtualizacyjnego  stacji 

roboczych - 

1200szt. pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim 

zaoferowany  produkt  VMware  Horizon  8  Enterpr

ise  Named  Users  nie  spełnia  wymagań 

określonych  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  – 

Formularz Produktowy część nr 3”.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Zamawiający  wymagał  1200  licencji  oprogramowania  Vmware 

Horizon View w wersji Ent

erprise lub równoważnej. Podał, że zaoferowane oprogramowanie 

do  wirtualizacji  stacji  roboczych  musi  być  licencjonowane  na  zasadach:  ilość  licencji 

zapewnia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników”.  

Odwołujący  podniósł,  że  produkt  VMware  Horizon  8  Enterprise  Named  Users  zaoferowany 

przez wykonawcę ABS jest niezgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w 

Załączniku nr 1. Po pierwsze zaoferowany produkt nie jest produktem Vmware Horizon View 

w  wersji  Enterprise.  Odwołujący  powołał  dokument  Frequently  Asked  Question  Vmware 

Horizon, opublikowany na stronie producenta, z którego wynika że produkt Vmware Horizon 

View Enterprise Edition przestał być dostępny w 2013r. Dodatkowo w dokumencie VMware 

Product  Guide,  w  sekcji  7.20  „VMware  Horizon  View  Enterprise"  nie  definiuje  się  licencji 

„NAMED  USER"  -  licencje  takie  nie  są  dostępne  dla  tego  produktu.  Odwołujący  przyjął 

zatem,  że  wykonawca  ABS  przedstawił  ofertę  nie  na  produkt  wymagany  ale  na  produkt 

równoważny.  

W  dalszej  części  Odwołujący  podniósł,  że  produkt  VMware  Horizon  8  Enterprise  Named 

Users  nie  jest  równoważny  do  produktu  Vmware  Horizon  Enterprise  Edition. 

Oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych producenta Vmware licencjonowane jest w 

oparciu  o  dwa  różne  modele  licencjonowania  -  model  Concurrent  User  (użytkownik 

jednoczesny)  oraz  model  Named  Users 

(użytkownik  nazwany).  Odwołujący  przytoczył 

definicje  tych  pojęć  i  stwierdził,  że    licencja  w  modelu  Named  User  nie  pozwala  na  użycie 

produktu  przez  dowolnego  użytkownika  (pracownika  zamawiającego)  a  wyłącznie  przez 

zindywidualizowanych  użytkowników  wskazanych  („nazwanych"),  którzy  „zajmują" 

przysługujące  Zamawiającemu  uprawnienie  licencyjne,  niezależnie  od  tego,  czy  w  danej 

chwili  korzystają  z  produktu.  Innymi  słowy,  Zamawiający  korzystając  z  takiego  modelu 

licencjonowania  może  upoważnić  do  korzystania  z  oprogramowania  konkretnych  1200 

użytkowników,  którzy  wyłącznie  będą  uprawnieni  do  uzyskania  dostępu  oraz  korzystania  z 

oprogramowania.  Nawet  w  sytuacji,  gdyby  wszyscy  ci  użytkownicy  nie  korzystali  z 

oprogramowania  jednocześnie,  Zamawiający  nie  miałby  możliwości  przyznania  dostępu  do 

oprogramowania  innym  użytkownikom,  dostępna  pula  użytkowników  nazwanych  byłaby 

bowiem  już  wyczerpana.  Z  kolei  w  modelu  Concurrent  User  istnieje  możliwość  wskazania 

(„nazwania")  poszczególnych  użytkowników,  jednak  są  oni  z  punktu  widzenia  ograniczeń 

licencyjnych  traktowani  jako  użytkownicy  dowolni,  których  łączna  liczba  jednocześnie 

korzystających  z  produktu  nie  może  przekraczać  liczby  wykupionych  licencji.  Licencje                     

w  modelu  Concurrent  User 

zapewniają  użytkownikowi  znacznie  większą  elastyczność                   

w  wykorzystywaniu  oprogramowanie  w  ramach  organizacji.  Licencje  Concurrent  User  i 

Named  User 

nie  są  więc  i  nie  mogą  być  oferowane  zamiennie,  ich  funkcjonalność  nie jest 

bowiem tożsama ani równoważna. Zarazem różnica pomiędzy modelami licencjonowania ma 

charakter  istotny  z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  wpływa  bowiem  na  zakres,  w  jakim 

będzie mógł korzystać z zakupionego oprogramowania. Odwołujący wskazał na wymaganie 

Zamawiającego z Załącznika I część III „zaoferowane oprogramowanie do wirtualizacji stacji 

roboczych musi być licencjonowane na zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną pracę 

dowolnych  użytkowników”.  W  części  I  załącznika  jest  wymaganie  „Zaoferowane 

oprogramowanie musi być licencjonowane na zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną 

pracę  dowolnych  użytkowników  lub  ilość  nazwanych  użytkowników”.  Pomimo  użytej  w  nim 

alternatywny  łącznej,  pełną  zgodność  z  wymaganiami  Zamawiającego  można  osiągnąć 

jedynie  spełniając  wymaganie  zapewnienia  możliwości  jednoczesnej  pracy  dowolnych 

użytkowników.  Innymi  słowy  jedynie  wykonawca  oferujący  licencję  w  modelu  Concurrent 

User 

spełnia  jednocześnie  możliwość  pracy  dowolnych  użytkowników  oraz  użytkowników 

nazwanych.  

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  odwołania  w  całości.  Uczestnik  postępowania,  który 

skutecznie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  wniósł 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania,  wnosząc  o 

oddalenie  odwołania.  Złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe  z  dnia  7  stycznia  2021r.  z 

wnioskami dowodowymi w postaci wymienionej tam dokumentacji postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  jak  również  wydruków  ze  stron  internetowych  oraz  dopuszczenie 

dowodu  z  przesłuchania  p.  P.P.  -  Prezesa  Zarządu  AB  Systems  sp.  z  o.o.  na  okoliczność 

ustalenia,  że  oferowane  przez  uczestnika  oprogramowanie  stacji  roboczych  Horizon  8 

Enterprise  Named  Users  wyprodukowane  przez 

Vmware  jest  zgodne  z  SIWZ  i  spełnia 

wymagania Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SIWZ, w tym określone w poz. 1 

kol.  3  i  jest  najnowszą  wersją  oprogramowania  Vmware  Horizon  View  w  wersji  Enterprise. 

Wnoszący  sprzeciw  podniósł,  że  jedyny  zarzut  odwołania  dotyczy  podmiotu 

nieuczest

niczącego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  związku  z 

czym  nie  znajduje  oparcia  w  stanie  faktycznym  i  prawnym.  Określony  przez  Odwołującego 

zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1Pzp  odnosi  się  do  zaniechania 

odrzuc

enia  oferty  Advanced  Business  Systems  sp.  z  o.o.  (dalej  ABS)  złożonej  w  część  3 

zamówienia, podczas gdy  w postępowaniu na część 3 ofertę złożyli: ESKOM IT sp. z o. o. 

oraz AB Systems Sp. z o.o.. Zatem w postępowaniu nie uczestniczyła wskazana w zarzucie 

od

wołania  Advanced  Business  Systems  sp.  z  o.o.  Zdaniem  uczestnika  postępowania 

wadliwość w sformułowaniu zarzutu powoduje zasadność oddalenia odwołania.  

Wyjaśnił, że zaoferował produkt  VMware Horizon 8 Enterprise Named Users, który zawiera 

najnowszą  wersję  wskazanego  przez  Zamawiającego  oprogramowania  Vmware  Horizon                   

w  wersji  Enterprise,  a  zatem  spełnia  wymogi  Zamawiającego  określone  w  SIWZ. 

Zaoferowany  produkt  VMware  Horizon  8  Enterprise  Named  Users 

nie  jest  rozwiązaniem 

równoważnym,  ale  zawiera  dokładnie  to  oprogramowanie,  które  wskazał  Zamawiający. 

Wyjaśnił także, że produkt Horizon jest licencjonowany w dwóch modelach licencjonowania 

named  user  (użytkownik  nazwany)  oraz  concurrent  connected  user  (użytkownik 

jednoczesny).  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została 

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 

ust. 2 Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone                   

w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.  

Izba  dopuściła  jako  dowody  w  sprawie:  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  tym  wnioskowane  przez  Odwołującego: 

pismo z dnia 23 listopada 2020r. z otwarcia ofert, pismo  z dnia 4 grudnia 2020r. o wyborze 

oferty najkorzystniejszej, Załącznik nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia 

– formularz produktowy część 3 oraz ofertę AB Systems sp. z o.o. a także załączone wydruki 

ze stron internetowych. 

Izba  nie  podzieli

ła  stanowiska  uczestnika  wnoszącego  sprzeciw  -  AB  Systems  sp.  z  o.o.,             

iż  z uwagi na błędne oznaczenie w treści odwołania nazwy  wykonawcy, którego oferta jest 

kwestionowana 

zachodzą podstawy do oddalenia odwołania.  W postępowaniu o udzielenie 

z

amówienia publicznego w zakresie części 3 oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący 

-  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.  oraz  AB  Systems  sp.  z  o.o.  - 

uczestnik  postępowania.  Mając  na 

uwadze  fakt,  że  jedynym  konkurentem  Odwołującego,  ubiegającym  się  o  udzielenie 

zamówienia w tej części jest wykonawca AB Systems sp. z o.o. a także biorąc pod uwagę 

samą  treść  odwołania,  w  którym  wskazano  nazwę  oferowanego  produktu  i  wklejono 

fragment  oferty  AB  Systems  sp.  z  o.o.,  nie  budzi  żadnych  wątpliwości,  że  zarzut 

niezgodności treści oferty z SIWZ odnosi się do oferty konkrecyjnego wykonawcy.  Ponadto, 

sam  wykonawca  AB  Systems  sp.  z  o.o.,  zgłaszając  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  nie  miał  żadnych  wątpliwości  co  do  tego,  że 

zarzuty odwołania odnoszą się do jego oferty.  

Posłużenie  się  w  treści  odwołania  nazwą  „Advanced  Business  Systems  sp.  z  o.o.(dalej 

ABS)”, w tych konkretnych okolicznościach faktycznych, należy uznać za oczywistą omyłkę. 

O

myłka  ta    nie  ma  charakteru  zamierzonego,  bowiem  jak  wynika  z  publicznie  dostępnych 

dokumentów KRS obie spółki (Advanced Business Systems sp. z o.o. oraz AB Systems Sp. 

z  o.o.) 

widnieją  pod  tym  samym  numerem  KRS,  posługują  się tym  samym  numerem  NIP  i 

Regon. 

Odnośnie  niezgodności  treści  oferty  AB  Systems  Sp.  z  o.o.  z  SIWZ,  Izba  ustaliła,                        

że  Zamawiający  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  - 

Formularz  Produktowy  część  nr  3  -  dostawa  oprogramowania  wirtualizacyjnego  stacji 

roboczych  -  1200szt.  W  poz.  1  Oprogramowanie 

Zamawiający  podał  „posiada  serwery                      

z oprogramowaniem Vmware vSphere oraz oprogramowanie zarządzające Vmware vCenter. 

Należy  dostarczyć  1200licencji  oprogramowania  Vmware  Horizon  View  w  wersji  Enterprise 

lub równoważne. Należy dostarczy najnowszą wersję oprogramowania”.   

W  poz.  2  Równoważność  Zamawiający  podał  parametry  równoważności,  w  tym  m.in. 

„Zaoferowane oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych musi być licencjonowane na 

zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników”.  

Wykonawca AB Systems Sp. z o.o. zaoferował w zakresie części 3 produkt Vmware Horizon 

8 Enterprise Named Users.  

Mając na uwadze powyższe wymagania, zdaniem Izby, Zamawiający oczekiwał dostarczenia 

oprogramowania  do  wirtualizacji 

stacji  roboczych  licencjonowanego  na  zasadach:  ilość 

licencji  zapewnia  jednoczesną  pracę  dowolnych  użytkowników  (Concurrent  User).  Nie 

można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  wykonawcy  wnoszącego  sprzeciw,  że  wymaganie  to 

odnosiło się jedynie do produktu równoważnego. Należy zauważyć, że produkt równoważny  

to  produkt  spełniający  minimalne  wymagania  produktu  podstawowego.  A  zatem  produkt 

podstawowy,  jako  preferowany  musi  posiadać  wszystkie  cechy  i  parametry  jakie  są 

charakterystyczne  dla  produktu  równoważnego.  Z  tych  względów,  w  ocenie  Izby,  spór 

między  stronami  co  do  tego  czy  zaoferowany  przez  AB  Systems  sp.  z  o.o.  produkt  jest 

rozwiązaniem  równoważnym  czy  też  podstawowym  jest  bez  znaczenia,  bowiem  w  obu 

przypadkach zaoferowany 

produkt winien być licencjonowany w modelu Concurrent User.  

Niespornym  między  stronami  jest,  że  oferowany  przez  AB  Systems  sp.  z  o.o.  produkt  jest 

licencjonowany  w  modelu  Named  Users.  Taki  sposób  licencjonowania  pozwala  na  użycie 

produktu  wyłącznie  przez  zindywidualizowanych  użytkowników,  wskazanych  z  nazwy.                  

W takim modelu licencjonowania 

Zamawiający może upoważnić do korzystania konkretnych 

1200  użytkowników,  którzy  zostają  uprawnieni  do  wyłącznego  korzystania  z  systemu.                 

W  przypadku  zaś  modelu  Concurrent  User  istnieje  co  prawda  możliwość  nazwania 

użytkowników,  ale  są  oni  z  punktu  widzenia  ograniczeń  licencyjnych  traktowani  jako 

użytkownicy  dowolni  i  łączna  liczba  jednocześnie  korzystających  z  produktu  nie  może 

przekroczyć 1200 wykupionych licencji.  

W efekcie 

przypadku modelu Concurrent User Zamawiający może upoważnić do korzystania 

znacznie większą liczbę użytkowników niż w przypadku modelu Named Users, co zapewnia 

mu większą elastyczność z korzystaniu z oprogramowania. 

Wykonawca AB Systems sp. z o.o. potwier

dził w piśmie procesowym, że produkt Horizon 8 

jest  licencjonowany  w  dwóch  modelach  licencjonowania:  Named  User,  Concurrent 

Connected  User.  AB  Systems  sp.  z  o.o.  wykazał,  że  zaoferowany  przez  niego  produkt 

Vmware Horizon 8 Enterprise zawiera najnowszą wersję oprogramowania Horizon, nie ulega 

jednak 

wątpliwości,  że  jest  on  licencjonowany  w  modelu  Named  User  a  nie  jak  wymagał 

Zamawiający  w  modelu  Concurrent  User.  Z  tych  względów,  zachodzą  przesłanki  do 

odrzucenia oferty AB Systems sp. z o.o. z uwagi na niezgo

dność treści jego oferty z treścią 

wymagań określonych w SIWZ.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:

………………………