KIO 3277/21 WYROK dnia 23 listopada 2021 r.

Sygn. akt KIO 3277/21 

WYROK 

z dnia 23 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska  

Protokolant:               Piotr Cegłowski 

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  listopada  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  listopada  2021  r.

przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-KRAK”  Sp.  z 

o.o.,  ul.  Isep  2e,  31-

588  Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów  

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  4  dotyczącego  nieprawidłowego 

sformułowania postanowień § 14 ust. 4 wzoru umowy. 

2.  Zarzut 

1  dotyczący  nieprawidłowego  sformułowania  postanowień  §  1  ust.  12  wzoru 

umowy 

jako  spóźniony  nie  podlegał  rozpoznaniu,  a  odwołanie  w  tej  części  uznaje  za 

spóźnione.   

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę

Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-KRAK”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Isep  2e,  31-588 

Kraków i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o., 

ul. Isep 2e, 31-

588 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych 

„TOR-KRAK”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Isep  2e,  31-588  Kraków  na  rzecz  zamawiającego 

Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów kwotę 4 032 zł 00 gr 

(słownie:  cztery  tysiące  trzydzieści  dwa  złote  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

koszt

ów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………..….... 

Sygn. akt KIO 3277/21 

Uzasadnienie 

 Tramwaje  Śląskie  S.A.  z  siedzibą  w  Chorzowie,  zwana  dalej  „Zamawiającym”, 

działając  na  podstawie  przepisów  ustawy  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.2019  ze  zm.),  zwanej  dal

ej  „ustawą  Pzp”,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę infrastruktury tramwajowej w ciągu 

ul.  Wojska Polskiego w Sosnowcu od  ul. Gen. Andersa  do  ul. Orląt  Lwowskich (dobudowa 

drugiego toru)” – zadanie nr 2.4”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 września 2021 r., nr 2021/S 179-467010. 

W  dniu  8  listopada  2021  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej 

„Odwołującym”,  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

Zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  sporządzenia  treści 

Załącznika nr 8 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Wzór Umowy, zwanego dalej „wzór 

u

mowy”, w brzmieniu uwzględniającym modyfikację dokonaną przez Zamawiającego dnia 27 

października 2021r, we wskazanym zakresie: 

§  1  ust.  12  wzoru  umowy  w  brzmieniu:  12.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

wykonania  w  ramach  wynagrodzenia  określonego  w  §  9  ust.  1,  robót  oraz 

obowiązków  spoczywających  na  nim,  w  tym  wynikających  z  umowy  (w  tym 

dokumentacji  projektowej  i  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych), przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej”, 

w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z niejednoznacznym, 

niewyczerpującym  i  utrudniającym  uczciwą  konkurencję  opisem  przedmiotu 

zamówienia; 

§  18  ust.  6  wzoru  umowy  w  brzmieniu:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

zapewnienia obecności osób wskazanych w ust. 1 tego paragrafu na terenie budowy 

na każde telefoniczne wezwanie Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu w terminie 4 

godzin  od  chwili  przekazania  im  telefonicznego  zgłoszenia”,  w  całości  w  tym  w 

szczególności,  w  zakresie  w  jakim  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  prowadzący 

realnie do dezorganizacji procesu budowlanego sprzeczny z istotą funkcji kierownika 

budowy  i  kierownika  robót  elektrycznych,  a  także  zasadą  współdziałania, 

efektywności  i  proporcjonalności  oraz  prowadzący  do  ingerowania  przez 

Zamawiającego  i  Inżyniera  Kontraktu  w  organizację  pracy  kadry  kierowniczej 

wykonawcy; 

§  14  ust.  1  lit.  r)  wzoru  umowy  w  brzmieniu:  „Zamawiający  jest  uprawniony  do 

naliczenia  Wykonawcy  kar  umownych  w  następujących  przypadkach:  r)  za  każdą 

nieusprawiedliwioną nieobecność osoby wskazanej w § 18 ust. 1 lit. a) lub b) Umowy 

na  terenie  budowy  na  wezwanie  Inżyniera  Kontraktu  lub  Zamawiającego,  o  którym 

mowa  w  §  18  ust.  6  Umowy  -  w  wysokości  1.000  zł  za  każdą  nieobecność 

potwierdzoną pisemna notatką Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego”, w całości; 

§  14  ust.  4  wzoru  umowy  w  brzmieniu:  „4.  Niezależnie  od  kar  umownych 

zastrzeżonych  w  niniejszej  umowie  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  pokrycia 

wszelkich  kos

ztów  poniesionych przez  Zamawiającego  w  związku  z  niewykonaniem 

lub  nienależytym  wykonaniem  przez  niego  zakontraktowanych  u  Organizatora 

Komunikacji usług przewozowych z powodu wyłączenia ruchu tramwajowego na czas 

przekraczający okres prowadzenia Robót określony w § 5 ust. 5. ” w całości, w tym w 

szczególności  w  zakresie  w  którym  wprowadza  odpowiedzialność  wykonawcy  za 

opóźnienie oraz działania Zamawiającego, a także przerzuca na wykonawcę wszelkie 

ryzyko związane z wykonaniem zamówienia; 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  99  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  punkt  1,  2  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

wprowadzenie  do  wzoru  u

mowy  stanowiącego  załącznik  do  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  sprzecznego  z  ustawą  §  1  ust.  12  oraz  §  14  ust.  4  wzoru  umowy  i 

dokonanie  niejednoznacznego,  nieprzejrzystego  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

w  związku  z  tym  naruszenie  podstawowych  zasad  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego tj. zasady przejrzystości, proporcjonalności, a także zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  w  rezultacie  uniemożliwienie  wykonawcom 

dokonania  rzetelnej  wyceny  zamówienia  i  złożenia  porównywalnych  ofert  w 

Pos

tępowaniu,  a  także  przerzucenie  na  wykonawców  ryzyka  związanego  z 

niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia; 

2.  art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 3 ustawy 

Pzp 

poprzez  wprowadzenie  do  Wzoru  Umowy  stanowiącego  załącznik  do 

Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwany dalej „SWZ”, sprzecznego z ustawą § 18 

ust.  6  wzoru  u

mowy,  zawierającego  niecelowe  prowadzące  do  dezorganizacji 

procesu  budowlanego,  sprzeczne  z  zasadą  współdziałania  wykonawcy  i 

zamawiającego  w  wykonaniu  zamówienia  oraz  zasadami  efektywności  i 

proporcjonalności,  uprawnienie  po  stronie  Zamawiającego  i  Inżyniera  Kontraktu  do 

wzywania  do  osobistego  stawiennictwa  w  sztywnym  czasie  4  godzin  kadry 

kierowniczej wykonawcy; 

3.  art. 96 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru u

mowy stanowiącego 

załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia sprzecznego z ustawą § 18 ust. 6 

wzoru  u

mowy  i  ustanowienie  dodatkowych  wymagań  związanych  z  realizacją 

zamówienia wykraczających poza ramy art. 96 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, prowadzących 

do  ingerowania  w  stosunek  pracy  istniejący  pomiędzy  wykonawcą  a  jego 

pracownikami i przyznania Zamawiającemu oraz Inżynierowi Kontraktu uprawnień do 

pośredniego dysponowania czasem pracy kadry kierowniczej wykonawcy; 

4.  art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. 

z art. 483 § 1 k.c. poprzez wprowadzenie do wzoru 

u

mowy  stanowiącego  załącznik  do  SWZ  sprzecznego  z  ustawą  §  14  ust.  1  lit.  r 

Wzoru  Umowy  poprzez  wprowadzenie  kary  umownej  za  zachowanie  wykonawcy 

niezwiązane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jego 

prawidłowym  wykonaniem  i  jednoczesne  nałożenie  na  wykonawcę  sankcji  za 

niewykonanie obowiązku sprzecznego z ustawą; 

5.  art. 433 punkt 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do  wzoru u

mowy stanowiącego 

załącznik do SWZ sprzecznego z ustawą § 14 ust. 4 wzoru umowy, nakładającego na 

wykonawcę odpowiedzialność na opóźnienie w wykonaniu robót poprzez obciążenie 

wykonawcy  w  każdym  przypadku  kosztami  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  przez  Zamawiającego  zakontraktowanych  usług  przewozowych  w 

przypadku prze

dłużenia terminu wykonania umowy oraz przerzucenie na wykonawcę 

nadmiernego ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia; 

6.  art. 433 punkt 3 ustawy Pzp

poprzez wprowadzenie do  wzoru u

mowy stanowiącego 

załącznik do SWZ sprzecznego z ustawą § 14 ust. 4 Wzoru Umowy przewidującego 

odpowiedzialność  wykonawcy  za  okoliczności  leżące  wyłącznie  po  stronie 

Zamawiającego  i  przerzucenie  na  wykonawcę  nadmiernego  ryzyka  związanego  z 

realizacją umowy o zamówienie publiczne. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  rozpatrzenie  i  uwzględnienie 

odwołania i: 

nakazanie  Zamawiającemu  odpowiednio  zmiany  lub  usunięcia  projektowanych 

postanowień wzoru umowy, a to: 

a)  o

dnośnie § 1 ust. 12 wzoru umowy - nakazanie zmiany, poprzez nadanie mu 

brzmienia: 

„12.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wykonania  w  ramach 

wynagrodzenia  określonego  w  §  9  ust.  1  robót  oraz  obowiązków 

spoczywających  na  nim,  wynikających  z  Umowy  (w  tym  dokumentacji 

projektowej  i  specyfikacji 

technicznych  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych) 

w 

sposób 

zgodny 

z 

przepisami 

prawa, 

aktami 

administracyjnymi i zasadami sztuki budowlanej.”; 

b)  o

dnośnie § 18 ust. 6 wzoru umowy - nakazanie usunięcia w całości; 

c)  o

dnośnie § 14 ust. 1 lit. r) wzoru umowy - nakazanie usunięcia w całości; 

d)  odnośnie § 14 ust. 4 wzoru umowy

nakazanie usunięcia w całości; 

nakazanie Zamawiającemu przekazania zmiany SWZ  - treści Załącznika nr 8 wzoru 

u

mowy  niezwłocznie  wszystkim  wykonawcom  oraz  zamieszczenie  jej  na  stronie 

internetowej; 

Obciążenie  w  całości  Zamawiającego  kosztami  postępowania,  w  szczególności 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania 

oraz  przyznanie  Odwołującemu  zwrotu  pozostałych  kosztów  postępowania 

odwoławczego w oparciu o spis kosztów przedstawiony na rozprawie; 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:  

Odnośnie zarzutu dotyczącego § 1 ust. 12 wzoru umowy Odwołujący podniósł m.in., 

iż  dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana  prowadzi  do  niejednoznacznego  opisania 

przedmiotu zamówienia, utrudniającego konkurencję. Zamawiający jest zobowiązany opisać 

przedmiot  z

amówienia  w  sposób  jednoznaczny  to  znaczy  niebudzący  wątpliwości  oraz 

precyzyjnie określony, a także wyczerpujący, czyli przedstawiający przedmiot zamówienia w 

sposób  wszechstronny  i  szczegółowy.  W  zmienionym  brzmieniu  wzoru  umowy  doszło  do 

nałożenia na wykonawcę obowiązku wykonania w ramach wynagrodzenia umownego robót 

oraz  obowiązków  wynikających  nie  tylko  z  dokumentacji  projektowej  i  specyfikacji 

technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych,  ale  także  z  przepisów  prawa,  aktów 

administracyjnych i zasad sztuki budowlanej. Projektowane postanowienie umowne prowadzi 

de  facto  do  konieczności  przejęcia  przez  wykonawcę  ryzyk  związanych  w  szczególności  z 

treścią wydanych aktów administracyjnych w toku wykonania zamówienia (np. decyzji), także 

nieznanych  na 

chwilę  złożenia  oferty.  W  tej  sytuacji  Wykonawca musi  wycenić  w  zasadzie 

nieznany  zakres  prac,  bowiem  z  treści  projektowanego  §  1  ust.  12  umowy  nie  wynika  w 

sposób transparentny, jakie roboty oraz obowiązki wykonawca ma wycenić oraz wykonać w 

ramach wynagrodzenia umownego.   

Odnośnie zarzutu dotyczącego § 18 ust. 6 wzoru umowy Odwołujący podniósł m.in., 

że dodany do wzoru umowy przez Zamawiającego projektowany § 18 ust. 6, który przyznaje 

Zamawiającemu  oraz  Inżynierowi  Kontraktu  prawo  do  wzywania,  bez  sprecyzowania 

konkretnych  okoliczności,  pracowników  Wykonawcy  tj.  kierownika  budowy  oraz  kierownika 

robót elektrycznych, do stawienia się na terenie budowy, na każde telefoniczne zgłoszenie w 

terminie 4 godzin od jego otrzymania, jest niezgodny z przepisami ustawy. Postanowienie to 

jest  niecelowe  i  może  w  praktyce  prowadzić  do  dezorganizacji  pracy  w  Kontrakcie  oraz  w 

zasadzie  do  utrudnienia  realizacji  zamówienia  wykonawcy,  co  stanowi  naruszenie  zasady 

współdziałania zamawiającego i wykonawcy zamówienia wyrażonej w art. 431 ustawy Pzp. 

Jest  ono  sprzeczne  także  z  zasadą  efektywności  i  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  w 

przypadku  wzywania  kadry  kierowniczej  wykonawcy  przez  Zamawiającego  na  plac  budowy 

może dojść do dezorganizacji procesu budowlanego, a także może nastąpić wzrost kosztów 

wykonania  zamówienia,  co  jest  ewidentne  sprzeczne  z  zasadą  współdziałania  oraz 

efektywności. Nadto wskazał na treść art. 22 ustawy prawo budowlane, w którym wskazano 

podstawowe  obowiązki  kierownika  budowy,  na  którym  w  szczególności  spoczywa 

odpowiedzialność za przestrzeganie na terenie budowy przepisów bezpieczeństwa i higieny 

pracy, zapewnienie prawidłowego przebiegu robót budowlanych. Kierownik budowy w trakcie 

procesu budowlanego wykonuje szereg obowiązków, co za tym idzie jego stawiennictwo na 

każde  wezwanie  Zamawiającego  lub  Inżyniera  Kontraktu  -  bez  podania  przyczyny  tego 

wezwania i to w sztywnym terminie 4 godzin od zawiadomienia o tym Wykonawcy, stanowi 

wymóg  sprzeczny  z  istotą  funkcji,  którą  pełni  kierownik  budowy,  a  także  prowadzący  do 

braku  jakiejkolwiek  efektywności  wykonywania  zamówienia.  Analogiczne  uwagi  zachowują 

aktualność  w  odniesieniu  do  kierownika  robót  elektrycznych.  Osoby  te  pełnią  samodzielne 

funkcje  w  budownictwie  i  muszą  mieć  zagwarantowaną  realną  możliwość  wykonywania 

spoczywających na nich zadań, bez ograniczeń wynikających z konieczności stawienia się w 

ściśle oznaczonym czasie na każde wezwanie Zamawiającego czy Inżyniera Kontraktu. 

Odnośnie zarzutu dotyczącego § 14 ust. 1 lit. r) wzoru umowy Odwołujący podniósł, 

że  pismem  z  dnia  27  października  2021  r.  (punkt  5),  Zamawiający  do  §  14  ust.  1  wzoru 

umowy  dodał  w  szczególności  literę  r),  określają  dodatkowy  przypadek,  w  którym 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  naliczenia  kary  umownej  „za  każdą  nieusprawiedliwioną 

nie

obecność  osoby  wskazanej  w  §  18  ust.  1  lit.  a)  lub  b)  umowy  na  terenie  budowy  na 

wezwanie Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego, o którym mowa w § 18 ust. 6 umowy - w 

wysokości  1.000  zł  za  każdą  nieobecność  potwierdzoną  pisemna  notatką  Inżyniera 

Kontraktu  lub  Zamawiającego”.  Kara  umowna  za  naruszenie  tej  regulacji  winna  zostać 

uznana za niedopuszczalną i wykreślona z projektu umowy. Zaproponowana kara umowna 

jest  sprzeczna  z  art.  433  pkt  2  ustawy  Pzp zgodnie,  z  którym  projektowane  postanowienia 

umowy  nie  mogą  przewidywać  naliczania  kar  umownych  za  zachowanie  wykonawcy 

niezwiązane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej  prawidłowym 

wykonaniem.  Okoliczność  w  jakim  czasie  kierownik  budowy  lub  kierownik  robót 

elektrycznych stawi się na wezwanie Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu, czy będą to 4 

godz

iny,  5  godzin,  czy  też  10  godzin,  nie  jest  bezpośrednio  związana  z  prawidłowym 

wykonywaniem  przedmiotu  umowy.  Kierownik  budowy  ma  czuwać  nad  całym  procesem 

budowlanym  i  spoczywa  na  nim  szereg  obowiązków,  brak  jest jednak  podstaw  by  nakazać 

mu  w  ściśle  określonym  czasie,  bez  podania  przyczyny,  przybyć  na  wezwanie 

Zamawiającego  lub  Inżyniera  Kontraktu.  Niniejsze  w  konsekwencji  prowadzi  do  obarczenia 

wykonawcy  zbyt  dużym  i  nieuzasadnionym  ryzykiem  kontraktowym,  w  stopniu 

wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  §  14  ust.  4  wzoru  umowy  Odwołujący  podniósł,  że 

kwestionowane 

postanowienie  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  Wykonawca  miałby  ponosić 

bliżej nieokreślone koszty niewykonania lub nienależytego wykonania przez Zamawiającego 

usług  transportowych,  w  przypadku  wyłączenia  ruchu  tramwajowego  na  okres  dłuższy  niż 

przewidziany w umowie termin końcowy wykonania robót. Analizowane postanowienie wzoru 

umowy jest ewidentnie sprzeczne z ustawą i winno zostać skreślone. Zgodnie z art. 433 pkt 

1 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności 

wykonawcy  za  opóźnienie,  chyba  że  jest  to  uzasadnione  okolicznościami  lub  zakresem 

zamówienia.  Nadto  należy  wskazać,  że  powyższe  postanowienie  jest  również  sprzeczne  z 

art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą 

przewidywać  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający.

W  przypadku,  gdyby  doszło  do  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  przez  Zamawiającego  zakontraktowanych  u  Organizatora 

Komunikacji  usług  przewozowych,  okoliczność  ta  leży  tylko  i  wyłącznie  po  stronie 

Zamawiającego.  Wyłącznie  Zamawiający  może  zadbać  o  to  by  dostosować  treść  umów 

zawieranych  z  Org

anizatorami  Komunikacji  usług  przewozowych  w  taki  sposób,  by  w 

przypadku  przesunięcia  terminu  wykonania  robót  na  Kontrakcie  nie  ponosić  dodatkowych 

kosztów.  Wykonawca  nie  ma  żadnego  wpływu  na  treść  umów  zawieranych  przez 

Zamawiającego  z  Organizatorami  Komunikacji,  ani  na  wykonanie  przez  Zamawiającego 

zobowiązań  z  tych  umów,  nie  jest  także  stroną  tych  umów,  co  za  tym  idzie  brak  jest 

jakichkolwiek  podstaw  by  ponosił  on  odpowiedzialność  za  skutki  ich  niewykonania  ich  lub 

nienależytego wykonania przez Zamawiającego. 

W dniu 9 listopada 2021 r. Zamawiający kopie otrzymanego odwołania zamieścił na 

stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  oraz  przekazał  za  pośrednictwem  poczty 

elektronicznej  wykonawcom,  którzy  zarejestrowali  się  na  Platformie  zakupowej 

Zamawia

jącego dotyczącej przedmiotowego postępowania. 

W  terminie  na  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

W dniu 18 listopada2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź 

na odwołanie, wskazując iż uznaje odwołanie w odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 4 

odwołania  odnoszącego  się  do  postanowień  §  14  ust.  4  wzoru  umowy.  W  zakresie 

pozostałych zarzutów zawartych w pkt 1-3 wniósł o oddalenie odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  SWZ  oraz  dokonane  modyfikacje  SWZ,  jak  również 

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład 

orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: 

Izba  nie  znalazła podstaw  do  odrzucenia  odwołania w  związku  z  tym,  iż nie została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  Pzp,  jak  również  stwierdziła,  że  wypełniono 

przesłanki  istnienia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  art. 

505 ust 1 ustawy Pzp. 

Postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  4  dotyczącego  nieprawidłowego 

sformułowania postanowień § 14 ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ 

zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe skład  orzekający Izby merytorycznie rozpoznał  złożone 

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  1  dotyczący  nieprawidłowego  sformułowania  postanowień  §  1  ust.  12  wzoru 

umowy jako spóźniony nie podlegał rozpoznaniu, a odwołanie w tej części Izba uznała 

za spóźnione.   

Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  w  rozdziale  XVIII  SWZ  „Projektowane  postanowienia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego”  pkt  1  wskazał,  że  wymaga  od  Wykonawcy  zawarcia 

umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 

do SWZ.  

W  załączniku  nr  8  zawierającym  wzór  umowy  w  §  1  ust.  12  Zamawiający  zamieścił 

następującą  treść:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wykonania  w  ramach  wynagrodzenia 

określonego  w  §  9  ust.  1,  obowiązków  spoczywających  na  nim,  w  tym  wynikających  z 

u

mowy,  przepisów  prawa,  aktów  administracyjnych  i  zasad  sztuki  budowlanej,  a  także 

wszelkich  prac  niezbędnych  do  wykonania  Przedmiotu  Umowy  również  tych,  których 

konieczność  ujawni  się  w  trakcie  realizacji  robót  objętych  umową,  a  które  posiadający 

odpowiednią  wiedzę  i  doświadczenie  Wykonawca  powinien  był  przewidzieć  na  podstawie 

dokumentacji  projektowej,  obowiązujących  przepisów  techniczno  -  budowlanych  i 

administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia”. 

W  dniu 23  września 2021 r.  wykonawca NDI  S.A.  wniósł  odwołanie,  w  którym m.in. 

zakwestionował  treść  §  1  ust.  12  wzoru  umowy,  tj.  następującą  treść  „Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  wykonania  w  ramach  wynagrodzenia  określonego  w  §  9  ust.  1, 

obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów prawa, aktów 

administracyjnych  i  zasad  sztuki  budowlanej,  a  także  wszelkich  prac  niezbędnych  do 

wykonania  Przedmiotu  Umowy  również  tych,  których  konieczność  ujawni  się  w  trakcie 

rea

lizacji  robót  objętych  umową,  a  które  posiadający  odpowiednią  wiedzę  i  doświadczenie 

Wykonawca  powinien  był  przewidzieć  na  podstawie  dokumentacji  projektowej, 

obowiązujących  przepisów  techniczno  -  budowlanych  i  administracyjnych,  jak  również 

wiedzy  i  doświadczenia”. Odwołujący (NDI  S.A.)  wniósł  o  jego zmianę i nadanie mu treści: 

„Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wykonania  w  ramach  wynagrodzenia  określonego 

w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów 

prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  18  października  2021  r.  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  2809/21  w  zakresie 

wyżej  wskazanego  zarzutu  uwzględniła  odwołanie  i 

nakazała zmianę § 1 ust. 12 – w zakresie w jakim przenosi na wykonawcę ryzyko finansowe, 

związane z niejednoznacznym i niewyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający w dniu 27 października 2021 r. dokonał modyfikacji wzoru umowy m.in. 

przez zmianę treści § 1 ust. 12 wzoru umowy, nadając mu następujące brzmienie:  

„12.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wykonania  w  ramach  wynagrodzenia  określonego 

w § 9 ust. 1, robót oraz obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z umowy 

(w  tym  dokumentacji  projektowej  i  specyfikacji  technicznych  wy

konania  i  odbioru  robót 

budowlanych), przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej.”.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  postanowienie  umowy  w 

kwestionowanym  zakresie,  tj.  obowiązku  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  przepisami 

prawa,  aktami  administracyjnymi  i  zasadami  sztuki  budowlanej  jest  niezmienne  od  daty 

publikacji SWZ

, która miała miejsce w dniu 15 września 2021 r. Tak więc podnoszenie tego 

zarzutu  dopiero  na  tym  etapie  powoduje,  że  jest  on  spóźniony.  Uznanie tego  zarzutu,  jako 

skutecznie wniesionego licząc od modyfikacji SWZ, prowadziłoby faktycznie do przywrócenia 

terminu  na  podważanie  czynności  Zamawiającego,  która  nie  tylko,  że  była  już 

kwestionowana,  ale była  także  przedmiotem  rozpoznania przez  Krajową Izbę  Odwoławczą. 

T

ym samym zarzut ten nie był rozpoznawany merytorycznie.  

Zarzut  2 

dotyczący  nieprawidłowego  sformułowania  postanowień  §  18  ust.  6  wzoru 

umowy 

nie potwierdził się   

Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  w  rozdziale  XVIII  SWZ  „Projektowane  postanowienia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego”  pkt  1  wskazał,  że  wymaga  od  Wykonawcy  zawarcia 

umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 

do SWZ.  

W  wyniku  modyfikacji  treści  załącznika  nr  8  zawierającego  wzór  umowy  w  §  18 

dodano  ust.  6  o 

następującej  treści:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  zapewnienia 

obecności  osób  wskazanych  w  ust.  1  tego  paragrafu  na  terenie  budowy  na  każde 

telefoniczne wezwanie Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu w terminie 4 godzin od chwili 

przekazania im telefonicznego zgłoszenia”. 

Odwołujący  zakwestionował  powyższe  postanowienie  wzoru  umowy,  podnosząc  iż 

kwestionowana  treść  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  prowadzący  realnie  do 

dezorganizacji  procesu  budowlanego  sprzeczny  z  istotą  funkcji  kierownika  budowy  i 

kierownika  robót  elektrycznych,  a  także  zasadą  współdziałania,  efektywności  i 

proporcjonalności  oraz  prowadzący  do  ingerowania  przez  Zamawiającego  i  Inżyniera 

Kontraktu w organizację pracy kadry kierowniczej wykonawcy. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z 

rozdziałem  VI  SWZ  Wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

zobowiązany  jest  do  dysponowania  osobami  odpowiedzialnymi  za  kierowanie  robotami 

budowlanymi  posiadającymi  określone  kwalifikacje  zawodowe,  uprawnienia  oraz 

doświadczenie  niezbędne  do  wykonania  zamówienia  publicznego  tj.:  jedną  osobą,  która 

będzie  pełnić  funkcję  Kierownika  Budowy  oraz  jedną  osobą,  która  będzie  pełnić  funkcję 

Kierownika  robót  elektrycznych.  Osoby  wskazane  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia – w myśl § 18 ust. 2 wzoru umowy - wykonawca jest zobowiązany skierować do 

realizacji  zamówienia.  Tym  samym  wykonawca  zobowiązany  jest  do  zapewnienia 

dostępności  wskazanych  osób  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia.  Kwestionowane 

postanowienie  ma  na  celu 

zapewnienie  Zamawiającemu,  w  określonych  sytuacjach,  które 

mogą  się  pojawić  w  trakcie  realizacji  umowy,  możliwość  wezwania  tych  osób  (kierownika 

budowy, kierownika ro

bót elektrycznych) na teren budowy. Chodzi więc o realną dostępność 

osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  tego  zamówienia.  Obowiązki  kierownika 

budowy

,  co  jest  niewątpliwe,  powstają  na  początku  procesu  budowlanego  i  wymagają 

dbałości  oraz  systematycznego  wykonywania.  Przepisy  dotyczące  podstawowych 

obowiązków  i  uprawnień  kierownika  budowy  stosuje  się  odpowiednio  do  kierownika  robót, 

zatem  kierownik rob

ót ma takie same obowiązki i uprawnienia jak kierownik budowy, z tym 

że ograniczone do zakresu nadzorowanej branży. A ponieważ osoby te zobowiązane są do 

podejmowania  określonych  czynności  na  budowie  względem  pozostałych  uczestników 

procesu  budowlanego  powinny  być  –  jak  słusznie  wskazał  Zamawiający  -  dostępne  dla 

Zamawiającego  lub  Inżyniera  Kontraktu.  Powyższe  –  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  – 

nie  poz

ostaje  w  sprzeczności  z  obowiązkiem  współdziałania  stron  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Zasada  ta  statuuje  przecież  nakaz  lojalnej  współpracy  celem 

wywiązania się z wzajemnych zobowiązań. Obowiązek stawiennictwa w czasie 4 godzin od 

chwili  przekaz

ania im telefonicznego  zgłoszenia wobec określonych  obowiązków  tych osób 

nie jest nadmierny. 

Należyty przebieg budowy pod względem zgodności z przepisami prawa, 

bezpieczeństwa  i  poprawności  technicznej  jest  przecież  obowiązkiem  kierownika  budowy. 

O

soby  te  powinny  pozostawać  w  dyspozycji  Zamawiającego  i  Inżyniera  Kontraktu. 

Wezwanie  ich  na  teren  budowy  nie  dezorganizuje  procesu  budowalnego  a  przeciwnie  w 

nieprzewidzianych wcześniej sytuacjach może go tylko usprawnić. Tym samym Izba uznała, 

ze zarzut 

ten nie potwierdził się. 

Zarzut  3 

dotyczący  nieprawidłowego  sformułowania  postanowień  §  14  ust.1  lit.  r) 

wzoru umowy 

nie potwierdził się   

Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  w  rozdziale  XVIII  SWZ  „Projektowane  postanowienia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego”  pkt  1  wskazał,  że  wymaga  od  Wykonawcy  zawarcia 

umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 

do SWZ.  

W wyniku modyfikacji treści załącznika nr 8 zawierającego wzór umowy w § 14 ust. 1 

dodano lit. r) 

o następującej treści: „Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy 

kar umownych w następujących przypadkach: r) za każdą nieusprawiedliwioną nieobecność 

osoby  wskazanej  w  §  18  ust.  1  lit.  a)  lub  b)  Umowy  na  terenie  budowy  na  wezwanie 

Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego, o którym mowa w § 18 ust. 6 Umowy - w wysokości 

1.000  zł  za  każdą  nieobecność  potwierdzoną  pisemna  notatką  Inżyniera  Kontraktu  lub 

Zamawiającego”, 

Odwołujący  zakwestionował  powyższe  postanowienie  wzoru  umowy, 

podnosząc  iż  zaproponowana  kara  umowna  jest  sprzeczna  z  art.  433  pkt  2  ustawy  Pzp 

zgodnie, z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar 

umownych  za  zachowanie  wykonawcy  niezwiązane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z 

przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Art.  433  pkt  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że  „projektowane  postanowienia  umowne  nie 

mogą  przewidywać:  (…)  2)  naliczania  kar  umownych  za  zachowania  wykonawcy 

niezwiązane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej  prawidłowym 

wykonaniem”. Oznacza to, że Zamawiający nie może zastrzec w umowie kary umownej za 

zachowania  poboczne  wykonawcy

,  tj.  takie,  które  są  niezwiązane  bezpośrednio  lub 

pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej  prawidłowym  wykonaniem.  W  tym  konkretnym 

przypadku  przewidziane  we 

wzorze  umowy  kary  umowne  są  związane  z  prawidłowym 

wykonaniem  umowy.  Chodzi  bowiem  o  stawiennictwo 

i  obecność  kierownika  budowy  i 

kierownika  robót  elektrycznych  na  budowie  w  przypadku  zaistnienia  sytuacji,  w  których 

obecność  tych  osób  na  budowie  z  uwagi  na  obowiązek  czuwania  nad  prawidłowym 

przebiegiem  realizacji  umowy 

będzie  konieczna.  Osoby  te  powinny  być  więc  dostępne  w 

trakcie  całej  budowy.  Temu  przecież  służy  spełnienie  wymogów  SWZ  i  dysponowanie 

osobami  o  określonym  doświadczeniu,  kwalifikacjach  i  uprawnieniach.  Tym  samym  Izba 

uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574  ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) 

oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2  lit. a), b) i c) rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  …………………..…....