KIO 3277/21 WYROK dnia 23 listopada 2021 r.

Sygn. akt KIO 3277/21

WYROK

z dnia 23 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r.

przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z

o.o., ul. Isep 2e, 31-

588 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów

orzeka:

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 dotyczącego nieprawidłowego

sformułowania postanowień § 14 ust. 4 wzoru umowy.

2. Zarzut

1 dotyczący nieprawidłowego sformułowania postanowień § 1 ust. 12 wzoru

umowy

jako spóźniony nie podlegał rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za

spóźnione.

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę

Przedsiębiorstwo

Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o., ul. Isep 2e, 31-588

Kraków i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o.,

ul. Isep 2e, 31-

588 Kraków tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych

„TOR-KRAK” Sp. z o.o., ul. Isep 2e, 31-588 Kraków na rzecz zamawiającego

Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów kwotę 4 032 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

koszt

ów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………..…....

Sygn. akt KIO 3277/21

Uzasadnienie

Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie, zwana dalej „Zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dal

ej „ustawą Pzp”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę infrastruktury tramwajowej w ciągu

ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa

drugiego toru)” – zadanie nr 2.4”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 września 2021 r., nr 2021/S 179-467010.

W dniu 8 listopada 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo

Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej

„Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. sporządzenia treści

Załącznika nr 8 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Wzór Umowy, zwanego dalej „wzór

u

mowy”, w brzmieniu uwzględniającym modyfikację dokonaną przez Zamawiającego dnia 27

października 2021r, we wskazanym zakresie:

§ 1 ust. 12 wzoru umowy w brzmieniu: 12. Wykonawca zobowiązany jest do

wykonania w ramach wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1, robót oraz

obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z umowy (w tym

dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót

budowlanych), przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej”,

w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z niejednoznacznym,

niewyczerpującym i utrudniającym uczciwą konkurencję opisem przedmiotu

zamówienia;

§ 18 ust. 6 wzoru umowy w brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest do

zapewnienia obecności osób wskazanych w ust. 1 tego paragrafu na terenie budowy

na każde telefoniczne wezwanie Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu w terminie 4

godzin od chwili przekazania im telefonicznego zgłoszenia”, w całości w tym w

szczególności, w zakresie w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek prowadzący

realnie do dezorganizacji procesu budowlanego sprzeczny z istotą funkcji kierownika

budowy i kierownika robót elektrycznych, a także zasadą współdziałania,

efektywności i proporcjonalności oraz prowadzący do ingerowania przez

Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu w organizację pracy kadry kierowniczej

wykonawcy;

§ 14 ust. 1 lit. r) wzoru umowy w brzmieniu: „Zamawiający jest uprawniony do

naliczenia Wykonawcy kar umownych w następujących przypadkach: r) za każdą

nieusprawiedliwioną nieobecność osoby wskazanej w § 18 ust. 1 lit. a) lub b) Umowy

na terenie budowy na wezwanie Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego, o którym

mowa w § 18 ust. 6 Umowy - w wysokości 1.000 zł za każdą nieobecność

potwierdzoną pisemna notatką Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego”, w całości;

§ 14 ust. 4 wzoru umowy w brzmieniu: „4. Niezależnie od kar umownych

zastrzeżonych w niniejszej umowie Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia

wszelkich kos

ztów poniesionych przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem

lub nienależytym wykonaniem przez niego zakontraktowanych u Organizatora

Komunikacji usług przewozowych z powodu wyłączenia ruchu tramwajowego na czas

przekraczający okres prowadzenia Robót określony w § 5 ust. 5. ” w całości, w tym w

szczególności w zakresie w którym wprowadza odpowiedzialność wykonawcy za

opóźnienie oraz działania Zamawiającego, a także przerzuca na wykonawcę wszelkie

ryzyko związane z wykonaniem zamówienia;

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 punkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez

wprowadzenie do wzoru u

mowy stanowiącego załącznik do Specyfikacji Warunków

Zamówienia sprzecznego z ustawą § 1 ust. 12 oraz § 14 ust. 4 wzoru umowy i

dokonanie niejednoznacznego, nieprzejrzystego opisu przedmiotu zamówienia oraz

w związku z tym naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego tj. zasady przejrzystości, proporcjonalności, a także zasady

zachowania uczciwej konkurencji i w rezultacie uniemożliwienie wykonawcom

dokonania rzetelnej wyceny zamówienia i złożenia porównywalnych ofert w

Pos

tępowaniu, a także przerzucenie na wykonawców ryzyka związanego z

niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia;

2. art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 3 ustawy

Pzp

poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik do

Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwany dalej „SWZ”, sprzecznego z ustawą § 18

ust. 6 wzoru u

mowy, zawierającego niecelowe prowadzące do dezorganizacji

procesu budowlanego, sprzeczne z zasadą współdziałania wykonawcy i

zamawiającego w wykonaniu zamówienia oraz zasadami efektywności i

proporcjonalności, uprawnienie po stronie Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu do

wzywania do osobistego stawiennictwa w sztywnym czasie 4 godzin kadry

kierowniczej wykonawcy;

3. art. 96 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru u

mowy stanowiącego

załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia sprzecznego z ustawą § 18 ust. 6

wzoru u

mowy i ustanowienie dodatkowych wymagań związanych z realizacją

zamówienia wykraczających poza ramy art. 96 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, prowadzących

do ingerowania w stosunek pracy istniejący pomiędzy wykonawcą a jego

pracownikami i przyznania Zamawiającemu oraz Inżynierowi Kontraktu uprawnień do

pośredniego dysponowania czasem pracy kadry kierowniczej wykonawcy;

4. art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw.

z art. 483 § 1 k.c. poprzez wprowadzenie do wzoru

u

mowy stanowiącego załącznik do SWZ sprzecznego z ustawą § 14 ust. 1 lit. r

Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie kary umownej za zachowanie wykonawcy

niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jego

prawidłowym wykonaniem i jednoczesne nałożenie na wykonawcę sankcji za

niewykonanie obowiązku sprzecznego z ustawą;

5. art. 433 punkt 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru u

mowy stanowiącego

załącznik do SWZ sprzecznego z ustawą § 14 ust. 4 wzoru umowy, nakładającego na

wykonawcę odpowiedzialność na opóźnienie w wykonaniu robót poprzez obciążenie

wykonawcy w każdym przypadku kosztami niewykonania lub nienależytego

wykonania przez Zamawiającego zakontraktowanych usług przewozowych w

przypadku prze

dłużenia terminu wykonania umowy oraz przerzucenie na wykonawcę

nadmiernego ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia;

6. art. 433 punkt 3 ustawy Pzp

poprzez wprowadzenie do wzoru u

mowy stanowiącego

załącznik do SWZ sprzecznego z ustawą § 14 ust. 4 Wzoru Umowy przewidującego

odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności leżące wyłącznie po stronie

Zamawiającego i przerzucenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka związanego z

realizacją umowy o zamówienie publiczne.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz rozpatrzenie i uwzględnienie

odwołania i:

nakazanie Zamawiającemu odpowiednio zmiany lub usunięcia projektowanych

postanowień wzoru umowy, a to:

a) o

dnośnie § 1 ust. 12 wzoru umowy - nakazanie zmiany, poprzez nadanie mu

brzmienia:

„12. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach

wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1 robót oraz obowiązków

spoczywających na nim, wynikających z Umowy (w tym dokumentacji

projektowej i specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót

budowlanych)

w

sposób

zgodny

z

przepisami

prawa,

aktami

administracyjnymi i zasadami sztuki budowlanej.”;

b) o

dnośnie § 18 ust. 6 wzoru umowy - nakazanie usunięcia w całości;

c) o

dnośnie § 14 ust. 1 lit. r) wzoru umowy - nakazanie usunięcia w całości;

d) odnośnie § 14 ust. 4 wzoru umowy

nakazanie usunięcia w całości;

nakazanie Zamawiającemu przekazania zmiany SWZ - treści Załącznika nr 8 wzoru

u

mowy niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie

internetowej;

Obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, w szczególności

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania

oraz przyznanie Odwołującemu zwrotu pozostałych kosztów postępowania

odwoławczego w oparciu o spis kosztów przedstawiony na rozprawie;

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu dotyczącego § 1 ust. 12 wzoru umowy Odwołujący podniósł m.in.,

iż dokonana przez Zamawiającego zmiana prowadzi do niejednoznacznego opisania

przedmiotu zamówienia, utrudniającego konkurencję. Zamawiający jest zobowiązany opisać

przedmiot z

amówienia w sposób jednoznaczny to znaczy niebudzący wątpliwości oraz

precyzyjnie określony, a także wyczerpujący, czyli przedstawiający przedmiot zamówienia w

sposób wszechstronny i szczegółowy. W zmienionym brzmieniu wzoru umowy doszło do

nałożenia na wykonawcę obowiązku wykonania w ramach wynagrodzenia umownego robót

oraz obowiązków wynikających nie tylko z dokumentacji projektowej i specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, ale także z przepisów prawa, aktów

administracyjnych i zasad sztuki budowlanej. Projektowane postanowienie umowne prowadzi

de facto do konieczności przejęcia przez wykonawcę ryzyk związanych w szczególności z

treścią wydanych aktów administracyjnych w toku wykonania zamówienia (np. decyzji), także

nieznanych na

chwilę złożenia oferty. W tej sytuacji Wykonawca musi wycenić w zasadzie

nieznany zakres prac, bowiem z treści projektowanego § 1 ust. 12 umowy nie wynika w

sposób transparentny, jakie roboty oraz obowiązki wykonawca ma wycenić oraz wykonać w

ramach wynagrodzenia umownego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego § 18 ust. 6 wzoru umowy Odwołujący podniósł m.in.,

że dodany do wzoru umowy przez Zamawiającego projektowany § 18 ust. 6, który przyznaje

Zamawiającemu oraz Inżynierowi Kontraktu prawo do wzywania, bez sprecyzowania

konkretnych okoliczności, pracowników Wykonawcy tj. kierownika budowy oraz kierownika

robót elektrycznych, do stawienia się na terenie budowy, na każde telefoniczne zgłoszenie w

terminie 4 godzin od jego otrzymania, jest niezgodny z przepisami ustawy. Postanowienie to

jest niecelowe i może w praktyce prowadzić do dezorganizacji pracy w Kontrakcie oraz w

zasadzie do utrudnienia realizacji zamówienia wykonawcy, co stanowi naruszenie zasady

współdziałania zamawiającego i wykonawcy zamówienia wyrażonej w art. 431 ustawy Pzp.

Jest ono sprzeczne także z zasadą efektywności i prowadzi do sytuacji, w której w

przypadku wzywania kadry kierowniczej wykonawcy przez Zamawiającego na plac budowy

może dojść do dezorganizacji procesu budowlanego, a także może nastąpić wzrost kosztów

wykonania zamówienia, co jest ewidentne sprzeczne z zasadą współdziałania oraz

efektywności. Nadto wskazał na treść art. 22 ustawy prawo budowlane, w którym wskazano

podstawowe obowiązki kierownika budowy, na którym w szczególności spoczywa

odpowiedzialność za przestrzeganie na terenie budowy przepisów bezpieczeństwa i higieny

pracy, zapewnienie prawidłowego przebiegu robót budowlanych. Kierownik budowy w trakcie

procesu budowlanego wykonuje szereg obowiązków, co za tym idzie jego stawiennictwo na

każde wezwanie Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu - bez podania przyczyny tego

wezwania i to w sztywnym terminie 4 godzin od zawiadomienia o tym Wykonawcy, stanowi

wymóg sprzeczny z istotą funkcji, którą pełni kierownik budowy, a także prowadzący do

braku jakiejkolwiek efektywności wykonywania zamówienia. Analogiczne uwagi zachowują

aktualność w odniesieniu do kierownika robót elektrycznych. Osoby te pełnią samodzielne

funkcje w budownictwie i muszą mieć zagwarantowaną realną możliwość wykonywania

spoczywających na nich zadań, bez ograniczeń wynikających z konieczności stawienia się w

ściśle oznaczonym czasie na każde wezwanie Zamawiającego czy Inżyniera Kontraktu.

Odnośnie zarzutu dotyczącego § 14 ust. 1 lit. r) wzoru umowy Odwołujący podniósł,

że pismem z dnia 27 października 2021 r. (punkt 5), Zamawiający do § 14 ust. 1 wzoru

umowy dodał w szczególności literę r), określają dodatkowy przypadek, w którym

Zamawiający jest uprawniony do naliczenia kary umownej „za każdą nieusprawiedliwioną

nie

obecność osoby wskazanej w § 18 ust. 1 lit. a) lub b) umowy na terenie budowy na

wezwanie Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego, o którym mowa w § 18 ust. 6 umowy - w

wysokości 1.000 zł za każdą nieobecność potwierdzoną pisemna notatką Inżyniera

Kontraktu lub Zamawiającego”. Kara umowna za naruszenie tej regulacji winna zostać

uznana za niedopuszczalną i wykreślona z projektu umowy. Zaproponowana kara umowna

jest sprzeczna z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym projektowane postanowienia

umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy

niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym

wykonaniem. Okoliczność w jakim czasie kierownik budowy lub kierownik robót

elektrycznych stawi się na wezwanie Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu, czy będą to 4

godz

iny, 5 godzin, czy też 10 godzin, nie jest bezpośrednio związana z prawidłowym

wykonywaniem przedmiotu umowy. Kierownik budowy ma czuwać nad całym procesem

budowlanym i spoczywa na nim szereg obowiązków, brak jest jednak podstaw by nakazać

mu w ściśle określonym czasie, bez podania przyczyny, przybyć na wezwanie

Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu. Niniejsze w konsekwencji prowadzi do obarczenia

wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu

wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego § 14 ust. 4 wzoru umowy Odwołujący podniósł, że

kwestionowane

postanowienie prowadzi do sytuacji, w której Wykonawca miałby ponosić

bliżej nieokreślone koszty niewykonania lub nienależytego wykonania przez Zamawiającego

usług transportowych, w przypadku wyłączenia ruchu tramwajowego na okres dłuższy niż

przewidziany w umowie termin końcowy wykonania robót. Analizowane postanowienie wzoru

umowy jest ewidentnie sprzeczne z ustawą i winno zostać skreślone. Zgodnie z art. 433 pkt

1 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności

wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem

zamówienia. Nadto należy wskazać, że powyższe postanowienie jest również sprzeczne z

art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą

przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną

odpowiedzialność ponosi Zamawiający.

W przypadku, gdyby doszło do niewykonania lub

nienależytego wykonania przez Zamawiającego zakontraktowanych u Organizatora

Komunikacji usług przewozowych, okoliczność ta leży tylko i wyłącznie po stronie

Zamawiającego. Wyłącznie Zamawiający może zadbać o to by dostosować treść umów

zawieranych z Org

anizatorami Komunikacji usług przewozowych w taki sposób, by w

przypadku przesunięcia terminu wykonania robót na Kontrakcie nie ponosić dodatkowych

kosztów. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na treść umów zawieranych przez

Zamawiającego z Organizatorami Komunikacji, ani na wykonanie przez Zamawiającego

zobowiązań z tych umów, nie jest także stroną tych umów, co za tym idzie brak jest

jakichkolwiek podstaw by ponosił on odpowiedzialność za skutki ich niewykonania ich lub

nienależytego wykonania przez Zamawiającego.

W dniu 9 listopada 2021 r. Zamawiający kopie otrzymanego odwołania zamieścił na

stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty

elektronicznej wykonawcom, którzy zarejestrowali się na Platformie zakupowej

Zamawia

jącego dotyczącej przedmiotowego postępowania.

W terminie na zgłoszenie przystąpienia do postępowania nie przystąpił żaden

wykonawca.

W dniu 18 listopada2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź

na odwołanie, wskazując iż uznaje odwołanie w odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 4

odwołania odnoszącego się do postanowień § 14 ust. 4 wzoru umowy. W zakresie

pozostałych zarzutów zawartych w pkt 1-3 wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym SWZ oraz dokonane modyfikacje SWZ, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.

505 ust 1 ustawy Pzp.

Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 dotyczącego nieprawidłowego

sformułowania postanowień § 14 ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ

zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut 1 dotyczący nieprawidłowego sformułowania postanowień § 1 ust. 12 wzoru

umowy jako spóźniony nie podlegał rozpoznaniu, a odwołanie w tej części Izba uznała

za spóźnione.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XVIII SWZ „Projektowane postanowienia

umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w

sprawie zamówienia publicznego” pkt 1 wskazał, że wymaga od Wykonawcy zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8

do SWZ.

W załączniku nr 8 zawierającym wzór umowy w § 1 ust. 12 Zamawiający zamieścił

następującą treść: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia

określonego w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z

u

mowy, przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej, a także

wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy również tych, których

konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych umową, a które posiadający

odpowiednią wiedzę i doświadczenie Wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie

dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i

administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia”.

W dniu 23 września 2021 r. wykonawca NDI S.A. wniósł odwołanie, w którym m.in.

zakwestionował treść § 1 ust. 12 wzoru umowy, tj. następującą treść „Wykonawca

zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1,

obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów prawa, aktów

administracyjnych i zasad sztuki budowlanej, a także wszelkich prac niezbędnych do

wykonania Przedmiotu Umowy również tych, których konieczność ujawni się w trakcie

rea

lizacji robót objętych umową, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie

Wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej,

obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i administracyjnych, jak również

wiedzy i doświadczenia”. Odwołujący (NDI S.A.) wniósł o jego zmianę i nadanie mu treści:

„Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego

w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów

prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej”.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 18 października 2021 r. w sprawie o

sygn. akt KIO 2809/21 w zakresie

wyżej wskazanego zarzutu uwzględniła odwołanie i

nakazała zmianę § 1 ust. 12 – w zakresie w jakim przenosi na wykonawcę ryzyko finansowe,

związane z niejednoznacznym i niewyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w dniu 27 października 2021 r. dokonał modyfikacji wzoru umowy m.in.

przez zmianę treści § 1 ust. 12 wzoru umowy, nadając mu następujące brzmienie:

„12. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego

w § 9 ust. 1, robót oraz obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z umowy

(w tym dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wy

konania i odbioru robót

budowlanych), przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej.”.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że postanowienie umowy w

kwestionowanym zakresie, tj. obowiązku wykonania zamówienia zgodnie z przepisami

prawa, aktami administracyjnymi i zasadami sztuki budowlanej jest niezmienne od daty

publikacji SWZ

, która miała miejsce w dniu 15 września 2021 r. Tak więc podnoszenie tego

zarzutu dopiero na tym etapie powoduje, że jest on spóźniony. Uznanie tego zarzutu, jako

skutecznie wniesionego licząc od modyfikacji SWZ, prowadziłoby faktycznie do przywrócenia

terminu na podważanie czynności Zamawiającego, która nie tylko, że była już

kwestionowana, ale była także przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą.

T

ym samym zarzut ten nie był rozpoznawany merytorycznie.

Zarzut 2

dotyczący nieprawidłowego sformułowania postanowień § 18 ust. 6 wzoru

umowy

nie potwierdził się

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XVIII SWZ „Projektowane postanowienia

umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w

sprawie zamówienia publicznego” pkt 1 wskazał, że wymaga od Wykonawcy zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8

do SWZ.

W wyniku modyfikacji treści załącznika nr 8 zawierającego wzór umowy w § 18

dodano ust. 6 o

następującej treści: „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia

obecności osób wskazanych w ust. 1 tego paragrafu na terenie budowy na każde

telefoniczne wezwanie Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu w terminie 4 godzin od chwili

przekazania im telefonicznego zgłoszenia”.

Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienie wzoru umowy, podnosząc iż

kwestionowana treść nakłada na wykonawcę obowiązek prowadzący realnie do

dezorganizacji procesu budowlanego sprzeczny z istotą funkcji kierownika budowy i

kierownika robót elektrycznych, a także zasadą współdziałania, efektywności i

proporcjonalności oraz prowadzący do ingerowania przez Zamawiającego i Inżyniera

Kontraktu w organizację pracy kadry kierowniczej wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z

rozdziałem VI SWZ Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia

zobowiązany jest do dysponowania osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami

budowlanymi posiadającymi określone kwalifikacje zawodowe, uprawnienia oraz

doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego tj.: jedną osobą, która

będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy oraz jedną osobą, która będzie pełnić funkcję

Kierownika robót elektrycznych. Osoby wskazane na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia – w myśl § 18 ust. 2 wzoru umowy - wykonawca jest zobowiązany skierować do

realizacji zamówienia. Tym samym wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia

dostępności wskazanych osób przez cały okres realizacji zamówienia. Kwestionowane

postanowienie ma na celu

zapewnienie Zamawiającemu, w określonych sytuacjach, które

mogą się pojawić w trakcie realizacji umowy, możliwość wezwania tych osób (kierownika

budowy, kierownika ro

bót elektrycznych) na teren budowy. Chodzi więc o realną dostępność

osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji tego zamówienia. Obowiązki kierownika

budowy

, co jest niewątpliwe, powstają na początku procesu budowlanego i wymagają

dbałości oraz systematycznego wykonywania. Przepisy dotyczące podstawowych

obowiązków i uprawnień kierownika budowy stosuje się odpowiednio do kierownika robót,

zatem kierownik rob

ót ma takie same obowiązki i uprawnienia jak kierownik budowy, z tym

że ograniczone do zakresu nadzorowanej branży. A ponieważ osoby te zobowiązane są do

podejmowania określonych czynności na budowie względem pozostałych uczestników

procesu budowlanego powinny być – jak słusznie wskazał Zamawiający - dostępne dla

Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu. Powyższe – wbrew twierdzeniom Odwołującego –

nie poz

ostaje w sprzeczności z obowiązkiem współdziałania stron umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Zasada ta statuuje przecież nakaz lojalnej współpracy celem

wywiązania się z wzajemnych zobowiązań. Obowiązek stawiennictwa w czasie 4 godzin od

chwili przekaz

ania im telefonicznego zgłoszenia wobec określonych obowiązków tych osób

nie jest nadmierny.

Należyty przebieg budowy pod względem zgodności z przepisami prawa,

bezpieczeństwa i poprawności technicznej jest przecież obowiązkiem kierownika budowy.

O

soby te powinny pozostawać w dyspozycji Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu.

Wezwanie ich na teren budowy nie dezorganizuje procesu budowalnego a przeciwnie w

nieprzewidzianych wcześniej sytuacjach może go tylko usprawnić. Tym samym Izba uznała,

ze zarzut

ten nie potwierdził się.

Zarzut 3

dotyczący nieprawidłowego sformułowania postanowień § 14 ust.1 lit. r)

wzoru umowy

nie potwierdził się

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XVIII SWZ „Projektowane postanowienia

umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w

sprawie zamówienia publicznego” pkt 1 wskazał, że wymaga od Wykonawcy zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8

do SWZ.

W wyniku modyfikacji treści załącznika nr 8 zawierającego wzór umowy w § 14 ust. 1

dodano lit. r)

o następującej treści: „Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy

kar umownych w następujących przypadkach: r) za każdą nieusprawiedliwioną nieobecność

osoby wskazanej w § 18 ust. 1 lit. a) lub b) Umowy na terenie budowy na wezwanie

Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego, o którym mowa w § 18 ust. 6 Umowy - w wysokości

1.000 zł za każdą nieobecność potwierdzoną pisemna notatką Inżyniera Kontraktu lub

Zamawiającego”,

Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienie wzoru umowy,

podnosząc iż zaproponowana kara umowna jest sprzeczna z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp

zgodnie, z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar

umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z

przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 433 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że „projektowane postanowienia umowne nie

mogą przewidywać: (…) 2) naliczania kar umownych za zachowania wykonawcy

niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym

wykonaniem”. Oznacza to, że Zamawiający nie może zastrzec w umowie kary umownej za

zachowania poboczne wykonawcy

, tj. takie, które są niezwiązane bezpośrednio lub

pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W tym konkretnym

przypadku przewidziane we

wzorze umowy kary umowne są związane z prawidłowym

wykonaniem umowy. Chodzi bowiem o stawiennictwo

i obecność kierownika budowy i

kierownika robót elektrycznych na budowie w przypadku zaistnienia sytuacji, w których

obecność tych osób na budowie z uwagi na obowiązek czuwania nad prawidłowym

przebiegiem realizacji umowy

będzie konieczna. Osoby te powinny być więc dostępne w

trakcie całej budowy. Temu przecież służy spełnienie wymogów SWZ i dysponowanie

osobami o określonym doświadczeniu, kwalifikacjach i uprawnieniach. Tym samym Izba

uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)

oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a), b) i c) rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: …………………..…....