KIO 3295/21 WYROK dnia 26 listopada 2021 r.

 Sygn. akt: KIO 3295/21 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  listopada  2021  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę  FBSerwis  Wrocław  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Brzeg 

Dolny 

przy  udziale  wykonawcy  Wrocławskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Alba  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami p

ostępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i 

art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 3295/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Gmina Brzeg Dolny prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych z 

terenu Gminy Brzeg Dolny” (ZP.271.2.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  dniu  16  czerwca  2021  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

nr 2021/S 115-302430.  

I.  W  dniu  8  listopada  2021  r.  wykona

wca  FBSerwis  Wrocław  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

Wrocławskie  Przedsiębiorstwo Oczyszczania  Alba  S.A.  (dalej  także jako  „wykonawca  Alba”) 

oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Alba. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”: 

−  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Alba,  pomimo iż  zawiera ona rażąco niską cenę w  zakresie istotnych jej  składników, 

w 

związku  z  rażącym  zaniżeniem  ceny  jednostkowej  za  odbiór  i  zagospodarowanie 

pochodzących z PSZOK pozostałych odpadów komunalnych,  

−  art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.; dalej: 

„ustawa  ZNK”)  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Alba,  pomimo 

iż została  ona  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na 

manipulacji  cenami  jednostkowymi,  tj.  w  szczególności  polegającego  na  znacznym 

zaniżeniu  ceny  za  odbiór  i  zagospodarowanie  pochodzących  z  PSZOK  pozostałych 

odpadów komunalnych, a tym samym przez zaoferowanie ww. ceny jednostokowej na 

poziomie  znacznie  niższym,  aniżeli  koszty  realizacji  odbioru  i  zagospodarowania 

przedmiotowych  odpadów,  przy  jednoczesnym  przesunięciu  części  kosztów  tychże 

prac  do  innych  pozycji  formularza  ce

nowego,  tj.  cen  za  odbiór  i  zagospodarowanie 

pozostałych kategorii odpadów komunalnych;  

z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych powyżej:   

−  art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Alba do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  jednostkowej  za  odbiór  z  PSZOK  tzw. 

pozostałych  odpadów,  pomimo  iż  cena  ta  co  najmniej  wydaje  się  być  zaniżona 

(w 

stopniu rażącym). 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie za

mawiającemu:  

−  unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,  
−  odrzucenia oferty wykonawcy ALBA. 

Na  rozprawie  odwołujący  oświadczył,  że  podstawowym  zarzutem  jest  zarzut  zaniechania 

wezwania  wykonawcy  Alba  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  jednostkowej 

z 

uwagi  na  to,  że  dopiero  po  przedstawieniu  przez  wykonawcę  wyjaśnień  możliwe  jest 

stwierdzenie,  że  oferta  podlega  odrzuceniu  jako  zawierająca  rażąco  niską  cenę  lub  której 

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

II.  Pismem  wn

iesionym  w  dniu  22  listopada  2021  r.  zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we 

Wrocławiu. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi 

z 

odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów 

w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z ww. 

przepisem  konieczne  było  rozstrzygnięcie  czy  w  ramach  tego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie pozostałych odpadów może być 

uznana  za  istotną  część  składową  ceny.  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  na  to  pytanie 

należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Niewątpliwie należy zgodzić się ze stanowiskiem, że 

dla kwalifikacji danej ceny jednostkowej jako istotnej części składowej ceny procentowy udział 

tego  składnika  w  całym  zamówieniu  nie  ma  przesądzającego  znaczenia.  Kryterium,  którym 

należy się kierować dokonując tej kwalifikacji, jest w szczególności znaczenie danego elementu 

przedmiotu zamówienia (i w konsekwencji skalkulowanej dla niego ceny) dla realizacji całego 

zamówienia. Z tego powodu za istotną część składową ceny uznaje się m.in. ceny jednostkowe 

stanowiące  podstawę  odrębnego  ustalania  wynagrodzenia  za  odpowiadającą  im  część 

zamówienia.  W  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  przewidział,  że 

wynagrodzenie  wypłacane  wykonawcy  będzie  obliczane  jako  iloczyn  zaoferowanych  przez 

wykonawcę  cen  jednostkowych  za  1  Mg  odebranych  i zagospodarowanych  odpadów  danej 

frakcji.

  Zgodnie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego w treści Specyfikacji Warunków 

Zamówienia  („SWZ”)  wykonawca  składając  ofertę  zobowiązany  był  do  dokonania  kalkulacji 

oferty  posługując  się  formularzem  cenowym  (załącznik  nr  3  do  SWZ).  W  treści  formularza 

zostały  przez  zamawiającego  wskazane  tonaże  odpadów  każdej  frakcji  w  okresie 

obowiązywania  umowy,  tj.  39  miesięcy,  z  podziałem  na  nieruchomości  zamieszkałe, 

niezamieszkałe  oraz  Punkt  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów  („PSZOK”).  Odbiór  pozostałych 

odpadów przewidziany został tylko z PSZOK w prognozowanej ilości 12 Mg. Pozostałe odpady 

stanowią zatem niespełna 0,06 % ogólnej masy odpadów (20997 Mg). W związku z tym Izba 

uznała,  że  pomimo  tego,  że  cena  jednostkowa  za  odbiór  i  zagospodarowanie  pozostałych 

odpadów  stanowi  podstawę  do  odrębnego  ustalania  wynagrodzenia  za  odpowiadającą  jej 

część  zamówienia,  z  uwagi  na  tak  znikomy  udział  tej  części  zamówienia  w  ramach  całego 

przedmiotu  zamówienia  nie  może  być  uznana  za  istotną  część  składową  ceny.  Wskazane 

powyżej ilości odpadów wprawdzie stanowią jedynie prognozy zamawiającego, jednakże były 

one  podstawą  do  ustalania  ceny  przez  wykonawców  i  nie  zostały  przez  odwołującego 

zakwestionowane. Wobec tego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 224 ust. 

1 ustawy Pzp nie wzywając wykonawcy Alba do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia 

ceny. Podniesiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za niezasadny. 

Za niezasadne Izba uznała również zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 

226 ust. 1 pkt (

powinno być 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podnoszenie na tym etapie zarzutu naruszenia art. 226 

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp było niezasadne, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej 

Izby Odwoławczej zastosowanie tej przesłanki odrzucenia oferty może mieć miejsce dopiero po 

przeprowadzeniu  postępowania  wyjaśniającego  zgodnie  z  przepisem  art.  224  ustawy  Pzp. 

Powyższe z reguły dotyczy również podstawy odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdy  zarzucany  czyn  nieuczciwej  konkurencji  dotyczy  sposobu 

wyliczenia  ceny  przez  wykonawcę.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w 

tym  zakresie  do 

przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Art.  3  tej  ustawy 

określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, 

która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do 

sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn 

zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając 

niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, 

jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny 

stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych 

czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd 

Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić 

także  samodzielną  podstawę  uznania  określonego  zachowania  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Od

woławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt 

KIO  2786/15).  W  myśl  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Jak  wskazała  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które się 

powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji], 

wskazują  na  działanie,  które  może  prowadzić  do  zniekształcenia  określonych  interesów  i 

zachowań  gospodarczych  w  przeciętnych  warunkach  praktyki  rynkowej,  które  jednocześnie 

prowadzi  do  pogorszenia  sytuacji  innego  przedsiębiorcy  na  tym  konkurencyjnym  rynku, 

poprzez naruszeni

e w tym zakresie jego interesu.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej 

przyjmuje  się,  iż  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  można  między  innymi  uznać  manipulację 

przez  wykonawcę  cenami  jednostkowymi,  będącymi  odrębnymi  kryteriami  oceny  ofert,  w 

sytuacji g

dy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie 

na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 

473/17).  Tego  rodzaju  czynu  nieuczciwej  konkurencji  (tzw.  manipulacji  cenowej)  nie 

można 

wykluczyć również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących 

odrębnych kryteriów oceny ofert. Uznanie, że doszło do ww. czynu nieuczciwej konkurencji ma 

miejsce  w  przypadku  stwierdzenia,  że  niektóre  ceny  zostały  sztucznie  zawyżone,  a  inne 

sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej. 

Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez odwołującego, 

że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która 

by  nie  wystąpiła  w  przypadku  zaoferowania  realnych  cen  jednostkowych.  Nie  jest 

wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia 

innych,  gdyż  tego  rodzaju  sytuacja  może  mieć  inne  przyczyny,  jak  np.  nieumiejętne 

sporządzenie kalkulacji ceny. Mając na  uwadze powyższe należy  stwierdzić,  że  w  niniejszej 

sprawie okoliczność zaniżenia ceny jednostkowej za odpady pozostałe i zawyżenia innych cen 

jednostkowych  mogłaby  zostać  ustalona  dopiero  po  przeprowadzeniu  postępowania 

wyjaśniającego  na  podstawie  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp.  Sam  odwołujący  wskazał  w 

uzasadnieniu odwołania: „Dopiero złożone wyjaśnienia pozwolą rzeczowo ocenić, czy doszło 

do zaniżenia istotnej części składowej ceny jednostkowej, czy też Wykonawca ALBA dokonał 

tzw.  inżynierii  cenowej  (przesunięcia  kosztów  pomiędzy  cenami  jednostkowymi).”  (str.  5); 

„Negatywny  wynik  takiej  procedury  powodować będzie konieczność  odrzucenia oferty  ALBA 

(odpowiednio, w zależności od treści złożonych wyjaśnień, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 

ustawy  PZP  bądź  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  PZP),  co  uzasadnia  sformułowanie  zarzutu 

również w zakresie naruszenia ww. dwóch przepisów.” (str. 8). Jak wskazano powyżej Izba nie 

stwierdziła w niniejszej sprawie podstaw do wezwania wykonawcy Alba do złożenia wyjaśnień 

dotyczących wyliczenia ceny zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od 

powyższego należy wskazać, że nie zostało przez odwołującego wykazane, aby ewentualne 

zaniżenie  przez  tego  wykonawcę  jednej  ceny  jednostkowej  i  zawyżenie  innych  cen 

jednostkowych  stanowiło  działanie  mające  na  celu  uzyskanie  przewagi  konkurencyjnej,  a 

zatem że należy wykluczyć inne powody, jak np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji. Mając 

na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia ww. zarzutu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz. 

Przewodniczący:    

….…………………………...