KIO 3298/21 KIO 3307/21 WYROK dnia 20 grudnia 2021 r.

Sygn. akt:

KIO 3298/21

KIO 3307/21

WYROK

z dnia 20 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Aleksandra Kot

Anna Kuszel - Kowalczyk

Protokolant:

Piotr Cegłowski

Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 6 grudnia 2021 r. i 15 grudnia 2021 r. w Warszawie

odwołań

wniesionych do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1) w dniu 8 listopada 2021 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie

zamówienia

MKP

Pure

Home

spółkę

z

ograniczoną

odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w Ostrołęce i RDF spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (sygn. akt KIO 3298/21),

2) w dniu 8 listopada

2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER

D.

A.

z siedzibą w Warszawie i Partner spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie, (sygn. akt

KIO 3307/21),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Legionowo przy

udziale:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MS-EKO spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i EKO-MAX Recykling

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt

KIO 3298/21 oraz o sygn. akt KIO 3307/21,

po stronie Zamawiającego,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.A.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w

Warszawie i Partner spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki

komandytową z siedzibą w Warszawie

zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3298/21, po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

W sprawie o sygn. akt KIO 3298/21:

1. Oddala

odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

W sprawie o sygn. akt KIO 3307/21:

1. Oddala o

dwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1 zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z

2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

……………………………

……………………………

Sygn. akt:

KIO 3298/21

KIO 3307/21

U z a s a d n i e n i e

Gmina Miejska Legionowo

(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem

jest

„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,

n

a których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z

PSZOK oraz przeterminowanych leków z aptek”, znak sprawy Rz.271.6.2021.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 4 maja 2021 r. zostało zamieszczone w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 222749-2021-PL. Wartość tego zamówienia

przekracza

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone

jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129),

dalej jako „ustawa Pzp”.

sygn. akt KIO 3298/21

8 listopada 2021 r. wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

MKP Pure Home spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w

Ostrołęce i RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (dalej:

„Odwołujący MKP”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od

niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na

odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego MKP oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp) przez

odrzucenie oferty Odwołującego MKP jako zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji

gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że zaoferowana cena ma

charakter rynkowy i pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia oaz

wygenerowanie zysku;

2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt

1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty,

która nie ma takiego charakteru;

3) art. 253 ust. 1 pkt pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 Pzp przez

przedstawienie niepełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty

Odwołującego, co utrudnia sformułowanie zarzutów, przez co ogranicza prawo

wykonawcy do korzystania z środków ochrony prawnej.

Odwołujący MKP wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności

odrzucenia oferty Odwołującego oraz powrotu do czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie przedstawienia

kompletnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący MKP wskazał na różnice w cenach ofert

złożonych w postępowaniu, które były do siebie zbliżone, a oferta wybrana była droższa o

ok. 2 mln. zł. co wskazuje na różnice względem najtańszej z ofert - oferty Odwołującego ok.

Trzej wykonawcy z najniższymi cenami zostali wezwani przez Zamawiającego do złożenia

wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej.

Odwołujący MKP wyjaśnił, że 31 sierpnia 2021 r. złożył pierwsze wyjaśnienia w

zakresie rażąco niskiej ceny, do których uzupełnienia został wezwany pismem z 24 września

2021 r., na co odpowiedział w drugich wyjaśnieniach z 29 września 2021 r. Odwołujący MKP

wyjaśnił, że oba pisma zawierające wyjaśnienia Zamawiający uznał zastrzeżone skutecznie

jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ponadto Zamawiający uznał wyjaśnienia za szczegółowe

i obszerne.

O

dwołujący MKP wskazał, że odrzucając ofertę Zamawiający wskazał, iż złożone

wyjaśnienia są mało wiarygodne, a cena ma w związku z tym charakter rażąco niskiej.

Odwołujący MKP podkreślił, że Zamawiający nie udostępnił mu wszystkich informacji o

okolicznościach, które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający

prowadził korespondencję i rozmowy telefoniczne z podmiotami, z jakimi Odwołujący MKP

współpracuje, jednak nie wskazał tej korespondencji i informacji, jakie uzyskał w

odpowiedziach na pytania, jak i w trakcie rozmów telefonicznych. Ponadto, Zamawiający w

piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego MKP powołał się na własne

wyliczenia kosztów wykonania zamówienia w oparciu o dane będące w jego posiadaniu, jak

również inne bliżej nie określone założenia. Nie mając wiedzy o tym, w jaki sposób

Zamawiający wylicza koszty wykonania zamówienia, Odwołujący MKP wskazał, że nie ma

możliwości odniesienia się do decyzji o odrzuceniu oferty i sformułowania zarzutów. Izba, w

ocenie Odwołującego MKP, powinna pominąć te elementy decyzji o odrzuceniu oferty, które

są ogólne i wobec których Odwołujący nie mógł podnieść zarzutów.

Odwołujący MKP wskazał, iż posiadania instalacji komunalnej do sortowania

odpadów nie jest warunkiem koniecznym do tego by móc uzyskać przychody ze sprzedaży

części odpadów stanowiących przedmiot zamówienia. Według wiedzy Odwołującego żaden

z wykonawców nie dysponuje taką instalacją i niesegregowane (zmieszane) odpady musi

przekazywać do przetworzenia (zagospodarowania) podmiotom trzecim, ponosząc z tego

tytułu koszty.

W ocenie Odwołującego MKP, Zamawiający błędnie zakłada, że ustalone przez

odbiorów odpadów, z którymi współpracuje Odwołujący MKP, normy jakościowe są na tyle

wygórowane, że odpady pochodzące od mieszkańców nie mogą ich spełnić. W

wyjaśnieniach Odwołujący MKP wykazał, jakie odpady i w jakiej części mogą zostać

sprzedane podmiotom trzecim bez konieczności ich uprzedniego doczyszczania. Względem

pozostałych odpadów Odwołujący MKP założył w kalkulacji odpowiednie „budżety” na ich

zagospodarowanie wraz z rezerwą na ewentualny wzrost cen lub spadek przychodu ze

sprzedaży.

Odwołujący MKP argumentował, że Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie

podjął próby wykazania, że wyliczone przez niego rzekome niedoszacowanie kosztów

wykonania zamówienia jest na tyle istotne, by nie mogło być pokryte z rezerw wskazanych w

wyjaśnieniach. Natomiast jak wskazał Odwołujący MKP sposób ustalenia cen jednostkowych

jest pochodną przyjętej metodologii wyliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego MKP,

t

wierdzenie Zamawiającego o rzekomym zaniżaniu kosztów odbioru odpadów do czego

miało doprowadzić zaniżenie ilości przejeżdżanych kilometrów nie zostało w żaden sposób

wykazane, chociażby przez minimalne, „prawidłowej” ilości kilometrów, co uniemożliwia

odniesienie się do tego argumentu. Zdaniem Odwołującego MKP nie ma podstaw do

twierdzenia, aby ilości kilometrów przejeżdżanych obecnie przez wykonawcę realizującego

przedmiot zamówienia, były jedynymi prawidłowymi i właściwymi dla wszystkich

wykonawców, co jest uzależnione od indywidualnie ustalonej logistyki odbioru odpadów.

Pozostała część argumentacji ujęta została w załączniku nr 1 do odwołania (objęta

tajemnicą przedsiębiorstwa).

listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której

wniósł o oddalenie odwołania w całości.

sygn. akt KIO 3307/21

8 listopada 2021 r.

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D.

A.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie i

Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w

Warszawie

(dalej: Odwołujący Partner) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej

na

odrzuceniu oferty Odwołującego Partner oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący Partner zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 Pzp

przez odrzucenie oferty Odwołującego Partner mimo, że [przepis ten

zawiera zamknięty katalog przesłanek, a oferta Odwołującego Partner została

odrzucona

w oparciu o nieistniejącą podstawę odrzucenia (wykreowaną przez

Zamawiającego), tj. odrzucenie oferty z powołaniem się na rażąco niską cenę

składową oferty, alternatywnie odrzucenie oferty Odwołującego Partner z

naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez rozszerzającą interpretację tego

przepisu, tj. odrzucenie oferty z powołaniem się na rażąco niską cenę składową

oferty;

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp

przez odrzucenie oferty Odwołującego Partner na tej

podstawi

e prawnej choć cena, jak również składowe ceny, nie charakteryzują się

rażąco niską ceną, jak również podjęcie czynności odrzucenia oferty Odwołującego

Partner

z obrazą wskazanego przepisu ze względu na niewykazanie przez

Zamawiającego zaktualizowania się przywołanej przesłani eliminacyjnej względem

oferty Odwołującego Partner;

3) a

rt. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, przez uznanie, że wyjaśnienia i

dowody złożone przez Odwołującego nie uzasadniają podanych w ofercie cen

składowych, są lakoniczne, podczas gdy wyjaśnienia i dowody złożone przez

Odwołującego Partner w sposób wyczerpujący, adekwatny i proporcjonalny do treści

wezwania czynią zadość oczekiwaniom Zamawiającego i pozwalają na wykazanie, że

składowe ceny nie mają przymiotu rażąco niskich,

4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k. przez

przyjęcie, że zanonimizowane przez Odwołującego Partner, w warunkach

skorzystania z uprawnienia wynikającego z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dowody per se nie

uzasadniają podanych w ofercie składowych ceny,

5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt

1), 2) i 3) Pzp, przez

zaniechanie kontynuowania procedury wyjaśniającej, przy

jednoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego Partner, podczas gdy posiadanie

przez Zamawiającego dalszych wątpliwość obliguje Zamawiającego do wezwania

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i umożliwienia mu na równych zasadach, z innymi

wykonawcami, wykazanie, że zaoferowana przez Odwołującego Partner cena nie ma

charakteru rażąco niskiej,

6) art. 226 ust. 2 pkt 1 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt

7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie weryfikacji podmiotowej

Odwołującego Partner, w zakresie zaktualizowania się względem niego przesłanek

wykluczenia

mimo, iż jego oferta nie została oceniona jako najkorzystniejsza, czym

Zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy ponieważ w Postępowaniu zastosowanie

miała tzw. procedura odwrócona,

7) art. 226 ust. 2 pkt 1 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 58 ust. 5

ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Partner, podczas gdy w ocenie

Zamawiającego przesłanka wykluczenia wynikająca z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp

znalazła zastosowanie wyłącznie względem jednego z wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie – Partner sp. z o.o. Sp. K.

8) art. 226 ust. 2 pkt 1 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1

pkt

7 Pzp, podczas gdy względem Odwołującego Partner, nie zaktualizowała się

przesłanka wynikająca z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, tj. Odwołujący Partner nie

wprowadził Zamawiającego w błąd, a nawet przyjmując stan odmienny, nie mogło to

wywrzeć istotnego wpływu na decyzje podejmowane w Postępowaniu,

9) art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 ust 1 Pzp i 128 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie

wezwania

Odwołującego Partner do skorzystania z instytucji self-cleaningu, wobec

podjęcia przez Zamawiającego czynności eliminacyjnej, niepoprzedzonej uprzednim

wezwaniem Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych,

poprawienia oświadczenia o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp lub skorzystania z

instytucji self-cleaningu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, uznania oferty Odwołującego za najwyżej ocenioną i poddania Odwołującego

weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący Partner wskazał, że wzywając do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp Zamawiający w piśmie z 19 sierpnia2021 r. wskazał na

pozycje formularza oferty (części składowe), które wydawały się rażąco niskie.

Odwołujący Partner przedstawił zastrzeżenia co do zakresu wezwania do wyjaśnień,

jakie otrzymał wobec części pozycji, w sytuacji gdy formularz cenowy podzielony był na dwie

ceny za transport i zagospodarowanie, które dopiero razem składają się na cenę usługi za 1

Mg odpadów. W wezwaniu wskazano frakcje odpadów, których ilość ma charakter

marginalny dla całości zamówienia (łącznie 1940 Mg na 37.603,20 Mg).

Ponadto, jak wskazał Odwołujący Partner, w znacznej części wezwanie stanowi

powielenie tez, fragmentów orzeczeń Izby i Sądów Okręgowych prezentujące oczekiwania

Zamawiającego. Nie precyzują one przyczyn, z jakich Zamawiający uznał dane frakcje

odpadów za istotne składowe ceny, z jakich budziły one wątpliwości, a tym bardziej

okoliczności, jakie zdaniem Zamawiającego powinny być wykazane aby uchylić powstałe u

niego wątpliwości. Zdaniem Odwołującego Partner wezwanie skierowane zostało w

warunkach, w których nie ziściły się przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny. Zostało

ono podyktowane jedynie wątpliwościami, jakie powstały u Zamawiającego, które nie

dotyczyły ceny, lecz wyłącznie jej części składowych.

Jak wyjaśnił Odwołujący Partner, mimo złożonych wyjaśnień wraz z dowodami

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego Partner. Odwołujący Partner przywołał obszerne

fragmenty z uzasadnienia decyzji Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego Partner żaden z przepisów nie kreuje uprawnienia do

odrzucenia oferty ze względu na posiadanie przez składową część ceny przymiotu rażąco

niskiej. Zamawiający w uzasadnieniu nie wskazał dlaczego uznaje, że części składowe, które

miały być obarczone cechami z art. 224 ust. 1 Pzp, przekładają się na posiadanie przez cenę

przymiotu rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w ocenie

Odwołującego Partner, wykreował tym samym nieznaną w art. 226 ustawy przesłankę do

odrzucenia oferty.

Ponadto, zda

niem Odwołującego Partner, z wezwania nie wynika, aby Zamawiający

oczekiwał kalkulacji całej oferty (kalkulacji kosztów dotyczących również pozostałych frakcji

odpadów). Wykonawca szczegółowo odniósł się do kosztów frakcji odpadów wskazanych w

wezwaniu

– tzw. „koszt na bramie”, jako jedynego ponoszonego przez Odwołującego Partner

przyjęcia konkretnej frakcji odpadu do zagospodarowania. Wykonawca nie musi znać

szczegółowej kalkulacji kosztów procesu gospodarowania odpadów. Odwołujący Partner

wykazał również poziom zysku, jaki generować będzie zagospodarowanie tych frakcji

odpadów.

Kalkulowanie ceny za usługi realizowane względem poszczególnych frakcji następuje

przy uwzględnieniu szerszego zakresu usługi odbioru odpadów. Szereg elementów

kosztowych rozkłada się na wszystkie ceny jednostkowe przy uwzględnieniu wielkości

strumieni poszczególnych frakcji odpadów. Ponieważ wielkość strumienia wszystkich

wyspecyfikowanych w wezwaniu frakcji stanowi ok 5% łącznej wielkości strumienia

wszystkich odpadów przedstawiona kalkulacja powinna być uznana za adekwatną przy

uwzględnieniu zakresu wezwania.

Jak wyjaśnił Odwołujący Partner, w decyzji o odrzuceniu jego oferty, Zamawiający

wskazał, iż z uwagi na zanonimizowanie dowodów nie był w stanie ocenić wyjaśnień i

przyjąć rynkowości założeń wykonawcy (utajnienie informacji dotyczących instalacji w jakich

będą zagospodarowane odpady, anonimizacja umów i faktur). Zdaniem Odwołującego

Partner

przepisy nie wyłączają możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

względem zamawiającego, w tym przy składaniu dokumentów w ramach procedury

wyjaśniającej w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 Pzp. Przekazane dokumenty ukazują

warunki kontraktowe w zakresie cen zagospodarowania tych frakcji i pozwalały na

weryfikację wysokości ceny.

Zam

awiający z naruszeniem zasady proporcjonalności kreuje i to dopiero wyciągając

względem Odwołującego Partner negatywne konsekwencje oczekiwanie nieskorzystania z

uprawnienia mającego swoje źródło w przepisach powszechnie obowiązujących.

Zamawiający powinien ewentualnie wezwać Odwołującego Partner do przedłożenia

dokumentów niezanonimizowanych.

Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego Partner do złożenia podmiotowych

środków dowodowych, co uniemożliwiło skorzystanie z procedury self-cleaningu wobec

zaktua

lizowania się podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp do wykluczenia z postępowania

Partner Sp. z o.o. sp.k. Zgodnie z wytyczną TSUE zawartą w wyroku z 7.09.2021 r. C-927/19

w świetle prounijnej wykładni tego przepisu ewentualne wykluczenie może dotyczyć

wyłącznie jednego z konsorcjantów, tj. tego, który ewentualnie wprowadził Zamawiającego w

błąd, a nie całego konsorcjum – a więc również PARTNER D. A., względem którego

Zamawiający nie podnosi zarzutu wprowadzenia w błąd.

Odwołujący Partner podkreślił, że Zamawiający podstawy wykluczenia upatruje w

oświadczeniu złożonym w JEDZ przez Partner Sp. z o.o. sp. k., w którym podmiot ten nie

zaznaczył odpowiedzi tak dla potwierdzenia okoliczności związanych z nałożeniem

porównywalnych do odszkodowania sankcji z tytułu wcześniej realizowanej umowy.

Zamawiający ustalił, iż w sprawie umowy realizowanej na rzecz Gminy Nieporęt w 2018 r.

wykonawca Partner Sp. z o.o. wypowiedział ze skutkiem natychmiastowym umowę nr

BF.272.204.2018 z 23 maja

2018 r. Gmina wystąpiła na drogę sądową w celu uzyskania

odszkodowania za niewykonanie umowy za okres od 9 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2019

r. w wysokości stanowiącej różnicę pomiędzy wynagrodzeniem, jakie gmina musiała zapłacić

nowemu wykonawcy, a wynagrodzeniem wynikającym z niezrealizowanej umowy. Zdaniem

Odwołującego sytuacja ta nie prowadzi do potwierdzenia okoliczności objętych

oświadczeniem w JEDZ, którego brak Zamawiający wytknął. Sankcyjny charakter środka,

który musi zostać zastosowany aby wykonawca zobowiązany był zaznaczyć „TAK” wynika z

korelacji pomiędzy oświadczeniem wstępnym, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i 2 Pzp, a

treścią przesłanek wykluczenia. Wyłącznie wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od niej

przez zamawiającego, stanowi przejaw zastosowania sankcji, której zastosowanie jest

konieczne aby zaktualizowała się w pełni przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

(alternatywnie zasądzone było odszkodowanie – nałożona kara umowna, albo zastosowano

inną sankcję). Ponieważ Partner Sp. z o.o. sp. k. sam wypowiedział umowę, nie można

mówić aby rozwiązanie umowy stanowiło jakiekolwiek zastosowanie wobec niego sankcji.

Zainicjowanie postępowania sądowego nie wypełnia przesłanki „nałożenia odszkodowania”,

jak również nie ustanawia takiego domniemania. Dopiero wydanie przez odpowiedni organ

orzeczniczy prawomocnego wyroku zasądzającego odszkodowanie zaktualizuje stan, w

którym Partner Sp. z o.o. sp. k. zobowiązany będzie oświadczyć w JEDZ „TAK”. Wbrew

stanowisku Zamawiającego momentem rozpoczynającym bieg terminu o którym mowa w art.

111 pkt 4 Pzp jest pełne zaktualizowanie się wszystkich przesłanek zakodowanych w art.

109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a więc nie powstanie roszczenia o zapłatę odszkodowania, lecz jego

prawomocne zasądzenie przez sąd.

O braku wpływu na wynik postępowania oświadczenia wykonawcy świadczyć ma to,

że Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp

w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, uznając że wskazana podstawa eliminacyjna nie znajduje

zastosowania względem Odwołującego.

W o

cenie Odwołującego Partner swoim działaniem Zamawiający uniemożliwił

Odwołującemu Partner skorzystanie z procedury self-cleaningu, co otworzyłoby drogę do

uchylenia podstaw do podjęcia czynności eliminacyjnej z 29 października 2021 r.

26 listopada 2021 r.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o

oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony

prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w

jego uzyskaniu.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postepowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, w obu sprawach.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała

na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia dot. odwołań).

Stan faktyczn

y nie jest między Stronami i uczestnikami postępowania sporny i został

właściwe przedstawiony w treści odwołań z tego powodu nie będzie powielany. Ponadto

szczegółowe zreferowanie stanu faktycznego w tym przedstawienie treści udzielonych przez

obu Odwołujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz szczegółowych powodów

odrzucenia ofert obu Odwołujących nie jest możliwe z uwagi na okoliczność, iż wyjaśnienia

zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co zostało pozytywnie zweryfikowane

przez Zamawiającego. Podstawy odrzucenia obu ofert również dotykają kwestii dotyczących

tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego powodu przedmiotowe uzasadnienie sporządzone

zostało na dużym poziomie ogólności.

sygn. akt KIO 3298/21

Izba oceniając czynność Zamawiającego z 29 października 2021 r. polegającą na

odrzuceniu oferty Odwołującego MKP uznała, że czynność ta była prawidłowa mimo, że Izba

nie podziela stanowiska Zamawiającego, co do wszystkich podstaw odrzucenia wskazanych

w uzasadnieniu tej czynności.

Uzasadnienie to ma taką konstrukcję, że na początku Zamawiający opisuje stan

faktyczn

y w zakresie wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp, co miało miejsce dwukrotnie, tj. 19 sierpnia 2021 r., na które to wezwanie Odwołujący

MPK odpowiedział 31 sierpnia 2021 r. (dalej jako: „wyjaśnienia 1”) oraz 24 września 2021 r.,

na które Odwołujący MKP odpowiedział 29 września 2021 r. (dalej jako: „wyjaśnienia 2”).

Następnie w punktach od 1 do 3 Zamawiający wskazał podstawy faktyczne, które

legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego MKP.

Odnosząc się do podstawy faktycznej wskazanej w pkt 1 pisma z 29 października

2021 r. Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego. W tym punkcie uzasadnienia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego MKP, Zamawiający odniósł się do założenia,

które jest istotne dla całej wyceny oferty, a dotyczącego uzyskania przychodu ze sprzedaży

surowców wtórnych we wskazanej wysokości (vide: w tabeli zawartej w części 3

„Szczegółowe wyjaśnienia zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa (część tajna)” z 31

sierpnia 2021 r. wers 3).

Jak wynika z wyjaśnień 1 i załączonych dowodów tj. faktur na

stronach 63-

73 pliku „załączniki TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” przychody ze

sprzedaży są powiązane z konkretnymi dowodami jednak zauważyć należy, że tak naprawdę

Odwołujący MKP wykazał że uzyskuje takie przychody ze sprzedaży odpadów jedynie o

konkretnych dwóch kodach. Mając to na uwadze oraz dostrzegając zakładany zysk

wątpliwym jest, czy założenie to jest realne ponieważ załączone w tym zakresie dowody i

twierdzenia są niewystarczające dla uwiarygodnienia poczynionego założenia. Ponadto Izba

dostrzega, że dowody te zostały przedstawione wybiórczo i przede wszystkim nie pokazują

skali takiej sprzedaży np. w perspektywie czasowej jak przewidziana dla realizacji tego

zamówienia. Dodatkowo zwrócić uwagę należy, że nie jest jasne pochodzenie tych

odpadów, na co uwagę podczas rozprawy zwrócił zarówno Przystępujący jak i Zamawiający.

Nie przekonuje Izby

również twierdzenie o możliwości uruchomienia przewidzianej w wersie

2 części 3 wyjaśnień 1 rezerwy z uwagi po pierwsze, na znaczną różnicę w kwotach między

planowanym zyskiem a rezerwą oraz po drugie, z uwagi na to, że z wyjaśnień i opisu tej

rezerwy zawartego

zarówno w tabeli jak i pod tabelą wynika, że rezerwa ta ma inne

przeznaczenie w perspektywie trwania umowy.

Ponadto nie jest do końca jasne dla Izby na

jakiej podstawie Odwołujący MKP poczynił założenia co do stosunku odpadów z których

uzyska przychód do ilości odpadów co do których Odwołujący MKP poniesie koszt

zagospodarowania,

ponieważ Odwołujący MKP podaje różne podstawy np. załącznik nr 1

odwołania pkt 8 zd. 1, str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy z 29 listopada 2021 r.

stanowiącego załącznik do protokołu posiedzenia i rozprawy z 6 grudnia 2021 r. Natomiast w

części 3 wyjaśnień 1 Odwołujący MKP w ogóle nie wyjaśnił z czego wynika poczynione

założenie w zakresie tej proporcji. Powyższe powoduje, że wyjaśnienia w tym zakresie są

trudne do zweryfikowania w obiektywny sposób.

Odno

sząc się do twierdzeń Odwołującego MKP zawartych w odwołaniu a

dotyczących weryfikacji wyjaśnień złożonych przez Odwołującego MKP przez

Zamawiającego i nieprzedstawienia następnie notatek służbowych z rozmów telefonicznych

czy te

ż korespondencji email Izba wskazuje, że po pierwsze Zamawiający uprawniony był do

takiej weryfikacji. Po drugie, sam fakt niezałączenia notatek pozostaje w ocenie Izby bez

wpływu na ocenę czynności Zamawiającego, ponieważ Zamawiający w treści pisma z 29

października 2021 r. zreferował poczynione ustalenia wskazując tym samym powody

podjęcia tej decyzji, do których Odwołujący MKP mógł się odnieść.

Jak już wspomniano wyżej kwestia rezerwy wskazanej w wyjaśnieniach 1 w tabeli

wers 2 również jest dla Izby wątpliwa. Z opisu tej rezerwy wskazanego w tabeli wynika, że

została ona przewidziana na wskazany tam cel, z opisu zawartego pod tabelą wynika kolejne

jej przeznaczenie

(bez wskazania konkretnych kodów), natomiast w załączniku 1 do

odwołania Odwołujący MKP w pkt 9 i 10 wskazuje kolejne przeznaczenie tej samej rezerwy.

W oc

enie Izby takie powoływanie się na tę rezerwę w każdej sytuacji, gdy Zamawiający

zarzuca Odwołującego MKP brak dostatecznego wyjaśnienia danej kwestii poddaje w

wątpliwość wiarygodność wyjaśnień. W szczególności odnotowania wymaga, że w

wyjaśnieniach 1 gdzie Odwołujący MKP omawiał poszczególne elementy kalkulacji nie opisał

szczegółowo przeznaczenia rezerwy, a powoływanie się na nią na etapie postępowania

odwoławczego w celu uzasadnienia prawidłowości skalkulowania kwestionowanych w

decyzji o odrzuceniu ofe

rty kosztów budzi wątpliwości co do wiarygodności wyjaśnień w tym

zakresie.

W zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego MKP podanej w pkt

2 pisma z 29 października 2021 r. Izba wskazuje, że choć w załączniku 1 do odwołania w pkt

22 Odwołujący MKP wyjaśnił jak wyliczył średnią cenę za 1 Mg zagospodarowania

odpadów o wskazanych w tym piśmie kodach to jednak na etapie weryfikacji wyjaśnień

mogło to budzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący MKP w ocenie Izby nie przedstawił

w tym zakresie dostatecznie jasnych wyjaśnień. Ponadto słusznie wskazuje Zamawiający, że

cena jednostkowa służy następnie rozliczeniom, a ponadto wskazane w formularzu oferty

ilości są pewnym szacunkiem. Choć Odwołujący MKP mógł w ten sposób skalkulować cenę

oferty (tj. przyjmując uśrednione stawki), to jednak składając Zamawiającemu wyjaśnienia

powinien był to zrobić w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości, bowiem nie jest rolą

Zamawiającego domyślanie się sposobu kalkulacji danej ceny, powinien być on przez

Odwołującego MKP opisany w sposób nie budzący wątpliwości. Skoro Odwołujący MKP

złożył Zamawiającemu dowody to powinien do nich w treści wyjaśnień referować i je opisać a

ocena dowodu powinna się sprowadzać do weryfikacji, czy potwierdza on złożone

wyjaśnienia.

Argumentacja Zamawiającego odnosząca się do kosztu zagospodarowania kodu

odpadu 20 03 01 w ocenie Izby

budzi zastrzeżenia. Wnioski Zamawiającego z oceny

złożonych przez Odwołującego MKP wyjaśnień 1 i 2 są zdaniem Izby zbyt daleko idące.

Mając na uwadze dowody załączone przez Odwołującego MKP oraz treść wyjaśnień

dotyczącą tego zakresu Izba zauważa, że Zamawiający zupełnie pominął, że wszystkie

przedstawione umowy są ważne i aktualne a sama okoliczność, że Odwołujący MKP rzadko

korzysta z danej umowy nie może być podstawą do podważania wiarygodności powoływania

się na nią skoro umowa ta nadal jest aktualna. Ponadto w czasie rozprawy Odwołujący MKP

przedstawił dowód potwierdzający aktualność ceny przyjętej do kalkulacji oferty dla tego

kodu odpadu. Izba zgadza się z Zamawiającym, że możliwa jest zmiana tej ceny, jednak

zauważyć należy, że na tę okoliczność Odwołujący przewidział rezerwę, którą wskazał w

wyjaśnieniach 1 w wersie 2 tabeli, wskazując taki właśnie jej cel (tj. podwyżkę cen

zagospodarowania odpadów).

W zakresie samego transportu do i

nstalacji w ocenie Izby Odwołujący MKP wyjaśnił

ten

koszt w wyjaśnieniach 2 w pkt Ad. 4, w tym przyjęte założenia co do drogi powrotnej.

Izba nie podważa tych założeń ale jednocześnie wskazuje, że nie jest jasne czy zawsze

założenie to będzie możliwe do zrealizowania bez względu na to, do jakiej instalacji będą

transportowane odpady. Brakuje w tym zakresie jasnego pokazania kiedy takie założenie

może się nie udać, jakie wobec tego zostaną poniesione koszty przez Odwołującego MKP i

tym samym w jakim zakresie

mogłaby z tego tytułu zostać naruszona rezerwa, na której

użycie Odwołujący MKP tak często się powołuje. Słusznie również wskazał Zamawiający, że

budzi wątpliwości okoliczność, iż wyjaśniając w wyjaśnieniach 1 koszty pracownicze

Odwołujący MKP pominął zupełnie ich część odnoszącą się do transportu do instalacji

wyjaśniając ten zakres dopiero w wyjaśnianych 2. Twierdzenie o „ukryciu” kosztu

odnoszącego się do pracy kierowców w koszcie transportu na etapie wyjaśnień 2 powoduje,

że złożone wyjaśnienia są mało wiarygodne i niemożliwe do zweryfikowania. Porównanie

wyjaśnień 1 i 2 w omawianym zakresie ukazuje duży stopień ogólności wyjaśnień 1

odnoszących się do kosztu transportu do instalacji. Wyjaśnienia 2 w pkt Ad. 4 cechują się

znacznym stopniem szczegółowości. Niemniej jednak jest wątpliwe, że z jednej strony

Odwołujący MKP podaje przyjęte dla kalkulacji założenie (vide: wyjaśnienia 2, Ad. 4 akapit 3

od końca strony), po to aby na następnej stronie wyjaśnić, że w razie gdyby to założenie nie

zostało zrealizowane, przewidział rezerwę, gdyż kalkulacja jest „ostrożna”.

Słusznie zdaniem Izby wątpliwości Zamawiającego wzbudziła przyjęta przez

Odwołującego MKP długość trasy po Legionowie i poczynione w tym zakresie założenia.

Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego MS-EKO, że założenia

te nie zawsze będą miały szansę się ziścić chociażby z uwagi na konieczność odbierania

odpadów z ulic o znacznym natężeniu ruchu co uniemożliwi zebranie wszystkich odpadów

przy jednokrotnym pokonaniu

odległości oraz chociażby z uwagi na konieczność obsługi

tzw. „ślepych” ulic, które aby opuścić trzeba dwa razy pokonać odległość. Odwołujący MKP

w ogóle nie wykazał aby dokonał analizy ulic z których będzie się obywał odbiór odpadów i

która potwierdzałaby poczynione założenia co do odległości jaka jest do pokonania po

samym mieście Legionowo.

Odnosząc się do sposobu kalkulacji kosztów paliwa przez Odwołującego MKP, jest

bezsporne, że Odwołujący MKP przyjął do kalkulacji dane historyczne a złożone wyjaśnienia

nie pozwalają przypuszczać aby Odwołujący MKP wziął pod uwagę wzrost cen paliwa.

Niewątpliwie na potrzeby kalkulacji przyjęta przez Odwołującego MKP cena za 1 l paliwa jest

zarówno na moment wyjaśnienia ceny ofert jak i na moment orzekania ceną bardzo

optymistyczną lecz raczej mało realną, uwzględniając aktualny poziom cen oraz tendencję

wzrostową. Odwołujący MKP powołał się też na udzielany mu rabat, jednak w tym zakresie

nie przedstawił żadnych dowodów. Nie jest więc możliwa weryfikacja zasad na jakich ten

rabat jest mu udzielany, w tym czy czas na jaki Odwołującemu MKP rabat został udzielony

obejmuje cały czas trwania umowy o to zamówienie publiczne. Powołanie się na rezerwę też

nie rozwiewa wątpliwości bowiem nie jest jasne na jakie jeszcze inne cele została ona

przeznaczona.

W zakresie podniesionych przez Zamawiającego w piśmie z 29 października 2021 r.

wątpliwości co do prawidłowej liczby pojazdów Izba wskazuje, że Zamawiający

skoncentrował swoją uwagę na ilości pojazdów, pomijając ich ładowność, natomiast w treści

wyjaśnień Odwołujący MKP wskazał ładowność większą niż opisana w OPZ przez

Zamawiającego. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego MS-

EKO

, że przyjęta liczba ładowaczy jest na bardzo niskim poziomie, jednak dostrzeżenia

wymaga, że w treści OPZ nie było w tym zakresie żadnych wymogów. Twierdzenie

Odwołującego MKP z rozprawy jakoby została przewidziana rezerwa na pomocników (vide:

str. 7 protokołu posiedzenia i rozprawy z 6 grudnia 2021 r.) nie znajduje w ocenie Izby

oparcia w złożonych wyjaśnieniach 1 i 2.

Słusznie również wskazał Zamawiający, że wątpliwym jest uwzględnienie przez

Odwołującego MKP uwzględnienie odpadów zielonych zarówno dla zabudowy

wielorodzinnej jak i jednorodzinnej. Nie jest dla izby jasne wyjaśnienie tej kwestii zawarte w

załączniku 1 do odwołania w pkt 43.

Reasumując, w ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty

Odwołującego MKP była prawidłowa, gdyż udzielone wyjaśnienia nie poddają się

obiektywnej weryfikacji i dlatego ocenić je należy jako wątpliwe, w szczególności w zakresie

założenia poczynionego w zakresie zysku ze sprzedaży odpadów surowcowych, długości

tras po Legionowie

oraz kwestii kalkulacji kosztów w sposób, który jest mało przejrzysty i

trudny do zweryfikowania.

Wątpliwości budzą też założenia co do przyjętych rezerw, bowiem

choć cena Odwołującego MKP nie odbiega znacznie od ceny pozostałych ofert złożonych w

postępowaniu, to złożone wyjaśnienia mimo że są obszerne, nie są w ocenie Izby rzetelne.

N

a uwagę zasługuje okoliczność, że niemalże przy każdym koszcie Odwołujący MPK

zakłada pewne rezerwy powołując się na nie przy niemalże każdym punkcie kalkulacji. Jest

to w ocenie Izby mało wiarygodne.

Odnosząc się do złożonych w sprawie licznych wniosków dowodowych, Izba

wskazuje, że postanowiła oddalić wnioski zgłoszone przez Przystępującego MS-EKO jako

niemające w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Na uwagę

zasługuje okoliczność, że złożone przez Odwołującego MKP wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

były w znakomitej większości zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa co utrudniało

Przystępującemu MS-EKO bezpośrednie referowanie do ich treści i podjęcie skutecznej

plemniki. Podobn

ie złożone w sprawie dowody nie odnoszą się bezpośrednio do treści tych

wyjaśnień, stąd w ocenie Izby ich przydatność dla rozstrzygnięcia sporu jest mocno

ograniczona. Ponadto, zdaniem

składu orzekającego zasadnicze dla oceny prawidłowości

podjętej przez Zamawiającego czynności objętej odwołaniem, mają treść złożonych przez

Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami oraz treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu

oferty Odwołującego MKP.

sygn. akt KIO 3307/21

W ocenie Izby

czynność Zamawiającego z 29 października 2021 r. polegająca na

odrzuceniu oferty Odwołującego Partner była prawidłowa w zakresie pierwszej podstawy

odrzucenia oferty

oraz częściowo w zakresie drugiej postawy.

Odnosząc się do pierwszej podstawy odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.

z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego

z 19 sierpnia 2021 r. Odwołujący Parter udzielił 30 sierpnia 2021 r. wyjaśnień, które ocenić

należy jako ogólne i lakoniczne. Ponadto wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji z uwagi

na przedstawienie wątpliwego materiału dowodowego, który został poddany znacznej

anonimizacji w zakresie przede wszystkim uniemożliwiającym identyfikację podmiotów na

współpracę z którymi Odwołujący Partner się powołuje. Podkreślenia ponadto wymaga, że

Odwołujący Partner mimo wezwania zaniechał przedstawienia Zamawiającemu kalkulacji

ceny oferty

, w tym kosztów pracy czy kosztów paliwa, a więc istotnych części składowych

ceny oferty.

Z możliwością zastosowania omawianej podstawy odrzucenia oferty mamy do

czynienia nie tylko w sytuacji, gdy dowiedzione zostanie, że zaoferowana cena jest ceną

rażąco niską ale również w sytuacji zaniechania złożenia wyjaśnień w ogóle albo złożenia

wyjaśnień zbyt ogólnych, lakonicznych, niewystarczających dla oceny zaoferowanej ceny

oferty

lub niewyjaśniających ceny w sposób należyty, co miało miejsce w tym postępowaniu.

Mając na uwadze natomiast drugą podstawę wykluczenia oferty Odwołującego

Partner, Izba wskazuje,

co następuje. W pierwszej kolejności wskazać należy że

Z

amawiający na str. 8 w par 9 SWZ przewidział zastosowanie przesłanek wykluczenia, o

których mowa w art. 109 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z

postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z

przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub

nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Natomiast jak wynika z art.

109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z

postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. procedury

odwróconej, niemniej jednak wraz ze złożeniem oferty, Zamawiający wymagał również już na

tym etapie postępowania złożenia wypełnionego formularza JEDZ. Członek konsorcjum tj.

PARTNER Sp. z o.o. Sp.K.

w treści formularza JEDZ w części III pkt C, w odpowiedzi na

pytanie

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której

nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „NIE”. Natomiast jak ustalił Zamawiający,

Partner sp. z o.o. był wykonawcą z którym Gmina Nieporęt podpisała umowę o zamówienie

publiczne i umowa ta nie została przez tego wykonawcę wykonana z uwagi na okoliczność,

że 27 grudnia 2018 r. wykonawca ten wypowiedział umowę ze skutkiem natychmiastowym,

działając na podstawie art. 750 w zw. z art. 746 § 2 ustawy Kodeks cywilny. W ocenie Izby

rozwiązanie umowy przed czasem bez względu na przyczynę jest okolicznością

uzasadniającą zaznaczenie „TAK” w odpowiedzi na ww. pytanie formularza JEDZ. Nie jest to

przy tym

odpowiedź obciążająca wykonawcę np. w kontekście toczącego się sporu

sądowego, lecz świadczy o rzetelnym podejściu wykonawcy do zamówienia i chęci

klarownego przedstawienia zamawiającemu wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zaniechanie przedstawienia takiej

informacji nie

wątpliwie może natomiast mieć wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego. Wobec zaniechania przez członka konsorcjum Partner sp. z o.o. sp. k.

udzielenia odpowiedzi twierdzącej na to pytanie Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę

Odwołującego Partner. W tym miejscu Izba wskazuje również, że w pełni podziela

stanowisko zawarte na stronie 16 i 17 odpowiedzi na odwołanie.

Natomiast Izba

nie podziela stanowiska Zamawiającego zawartego w uzasadnieniu

decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Partner z uwagi na ziszczenie się przesłanki o

której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Przesłanka ta dotyczy w ocenie Izby sytuacji

podlegających każdorazowej ocenie. Innymi słowy nie ma jednej słusznej miary według

której należy stosować omawiany przepis, należy dokonywać oceny okoliczności danego

przypadku. W takich sytuacjach zasadnym jest wcześniejsze wszechstronne zbadanie

sprawy

przez Zamawiającego w celu ustalenia czy możemy mówić o wystąpieniu „przyczyn

leżących po jego (tj. wykonawcy – przyp. Izby) stronie”. W tym postępowaniu Zamawiający

dokonał oceny stanu sprawy dysponując tylko stanowiskiem Gminy Nieporęt będącej

zamawiającym w postępowaniu, w którym miało zdarzenie wiążące się z zakończeniem

umowy przed czasem. Zdaniem Izby dla właściwej oceny czy zachodzą przesłanki z art. 109

ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zasadne, celowe i niezbędne jest wezwanie wykonawcy do złożenia

stosownych wyjaśnień (selfcleaning) w oparciu o które powinna zostać podjęta decyzja o

zastosowaniu omawianej podstawy

wykluczenia. Powyższe nie miało miejsca w

przedmiotow

ej sprawie z uwagi na zaznaczenie odpowiedzi „NIE” w treści formularza JEDZ

w odpowiedzi na

ww. pytanie, jednak w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy

wykluczenie Odwołującego Partner na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jest zbyt

daleko idące.

Izba postanowiła oddalić zgłoszone w sprawie wnioski dowodowe. W tym miejscu

wskazać należy, że część wniosków dowodowych została przez Odwołującego Partner

objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i w pełnym brzmieniu zostało one przedstawione tylko

składowi orzekającemu, natomiast Zamawiający otrzymał wersję zanonimizowaną, wobec

czego nie miał możliwości odnieść się do tych dowodów. Ponadto w ocenie Izby zgłoszone

wnioski nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. W przypadku rozpoznania zarzutu

dotyczącego rażąco niskiej ceny, dla oceny prawidłowości podjętej przez Zamawiającego

czynności ma znaczenie treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami i

sposób ich oceny przez zamawiającego. Natomiast w przypadku oceny pozostałych

zarzutów istotne znaczenie ma treść przedstawionych zamawiającemu dokumentów, w tym

przypadku wypełnienia formularza JEDZ.

O kosztach

postępowania w obu sprawach orzeczono stosownie do wyniku sprawy

na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………

……………………………

……………………………