KIO 3358/21 POSTANOWIENIE 22 listopada 2021 roku

sygn. akt KIO 3358/21 

POSTANOWIENIE 

z 22 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Ernest Klauz

iński 

Beata Konik 

Piotr Kozłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania  

22  listopada  2021  roku 

w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  15  listopada  2021  roku  przez  odwołującego:  wykonawcę  Zakłady  Naprawcze 

Taboru Kolejowego „Miński Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim  

w  p

ostępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego:  Koleje  Śląskie Spółka z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  przy  udziale  wykonawcy  Public  Transport 

Service  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

postanawia: 

1.  Odrzuca odwo

łanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  wykonawcę  Zakłady  Naprawcze 

Taboru  Kolejowego  „Miński  Mazowiecki”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Mińsku 

Mazowieckim  i  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do 

art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)

, na niniejsze postanowienie  -  

w  terminie  14  dni  od  dni

a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący  ……………………………………………… 

……………………………………………… 

……………………………………………… 

sygn. akt: KIO 3358/21 

U z a s a d n i e n i e 

Koleje  Śląskie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  (dalej: 

Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U. z  2019 r.,  poz.  2019,  dalej:  Pzp)  postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Usługa  naprawy  

4  poziomu  utrzymania  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  9  szt.  pojazdów  22WE  (EN76) 

wraz  z  wykonaniem  prac  dodatkowych

”,  nr  postępowania:  KS/ZP/2/2021.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  22  kwietnia  2021  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2021/S 078-199065. 

15  listopada  2021  r.  wykonawca 

Zakłady  Naprawcze  Taboru  Kolejowego  „Miński 

Mazowiecki”  Spółka Akcyjna  z  siedzibą  w  Mińsku Mazowieckim  (dalej: Odwołujący),  wniósł 

odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  5  i  6  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Public  Transport  Service  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  PTS)  i  nieprawidłową  ocenę  złożonych  przez  PTS 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  podczas  gdy  cena  złożonej  oferty  PTS  była  rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zaś  PTS  w  złożonych  wyjaśnieniach 

rażąco  niskiej  ceny  nie  wykazał  i  nie  wyjaśnił  należycie  podanej  w  ofercie  ceny  

za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  pomimo  spoczywającego  na  nim  w  tym 

zakresie ciężaru dowodu; w szczególności nie wyjaśnił i nie wskazał wyceny dla:  

a) 

czynności  związanych  z  pozyskaniem  właściwego  poziomu  certyfikacji  IRIS 

stosownie  do  wymagań  Zamawiającego  zawartych  w  OPZ  lub  oferty  

od podwykonawcy z odpowiednim certyfikatem IRIS;  

b) 

wyposażenia  i  sprzętu  objętego  certyfikacją,  tj.  ofert  podmiotów  trzecich 

posiadających  wyposażenie  i  sprzęt  w  zakładzie  scertyfikowanym  

na wymaganym zakresie w stosunku do przedmiotu zamówienia;  

c)  licencji 

na 

wymagane 

oprogramowanie 

diagnostyczne 

(serwisowe)  

dl

a  elementów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  lub  ofert 

podwykonawców  świadczących  ww.  usługi,  dla  których  licencje  takie  

są wymagane;  

d) 

objęcia  certyfikacją  zakładu  Modertrans  Poznań  sp.  z  o.o.  i  kosztów  z  tym 

związanych  z  podaniem  informacji,  czy  zakład  ten  jest  wyposażony  w  prasę 

do pomia

rów/badania nacisków na wózki zgodnie z WTWiO i DSU pojazdów;  

e) 

najmu  lub  zlecenia  do  podwykonania  czynności  wymagających  zaplecza 

technicznego  przy  wykorzy

staniu  specjalistycznej  prasy  dla  pomiarów/badań 

nacisków na wózki (zgodnie z WTWiO oraz DSU pojazdów);  

f) 

kosztów  pozyskania  dokumentacji  konstrukcyjnej  pojazdów  (oferta  

od producenta);  

g) 

kosztów  prac  projektowych  dla  wymaganych  prac  dodatkowych  wskazanych  

w Załączniku nr 2 do SWZ;  

h) 

kosztów  pozyskania  informacji  i  danych  dla  materiałów  rodzimych  produkcji 

pojazdów  w  celu  prowadzenia  prac  spawalniczych  niezbędnych  

do zaprojektowania i wykonania prac dodatkowych; 

i) 

kosztów badań, niezależnej oceny bezpieczeństwa i certyfikacji;  

j) 

kosztów 

koniecznego 

zastosowania 

certyfikowanego 

składnika 

interoperacyjności w ramach kosztów wymiany foteli maszynisty. 

Uwaga formalno-

prawna: Odwołujący nie posiada dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 

dlatego formułuje wniosek o dokonanie weryfikacji przez Izbę ww. elementów w kontekście 

ewentualnych wyjaśnień PTS. 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  10  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

PTS,  która  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  i  kosztów  realizacji  zamówienia  

w  zakre

sie,  w  jakim  PTS  nie  uwzględnił  w  cenie  ofertowej  wszystkich  elementów 

ceno- 

i  kosztotwórczych,  wynikających  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia; 

3.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

PTS,  podczas 

gdy  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie 

odnoszącym się do:  

a) 

posiadania  przez  wykonawcę  wdrożonego  systemu  zarządzania  jakością  

w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzonego certyfikatem IRIS (ISO/TS 

22163) zgodnego z przedmiotem 

zamówienia;  

b) 

realizacji  zamówienia  z  zachowaniem  standardów  w  zakresie  jakości, 

niezawodności  i  bezpieczeństwa  technicznego  zgodnymi  ze  standardami 

IRIS;  

c) 

dysponowania  przez  wykonawcę  wymaganym  przez  Zamawiającego 

oprogramowaniem diagnostycznym (serwisowy

m) układu napędowego;  

4.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c)  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty PTS, mimo iż PTS nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka 

dowodowe

go  w  postaci  prawidłowego  dokumentu  potwierdzającego  wdrożenie 

systemu 

zarządzania  jakością  w  oparciu  o  ISO/TS  22163  (certyfikat  IRIS) 

potwierdzającego,  że  przedmiot  zamówienia  będzie  realizowany  przez  Wykonawcę  

z  zachowaniem  standardów  w  zakresie  jakości,  niezawodności  i  bezpieczeństwa 

technicznego zgodnymi ze standardami IRIS;  

a w związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący zarzucił naruszenie:  

art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez uznanie oferty PTS za ofertę 

najkorzystniejszą,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  oferta  ta  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą,  a  w  konsekwencji  udzielenia zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie z przepisami Pzp;  

art.  255  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp  poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

Postępowania,  mimo  że  prawidłowe  badanie  i  ocena  oferty  PTS  winny  prowadzić  

do  odrzucenia  tej  oferty,  a  w  konsekwencji  w  Postępowaniu  brak  jest  ofert 

niepodlegających odrzuceniu.  

Uzasadniając interes do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał: 

„Odwołujący  posiada  interes  w  złożeniu  odwołania  przewidziany  w  art.  505  ust.  1  Pzp.  

W  Postępowaniu  złożone  zostały  oferty  wyłącznie  przez  Odwołującego  i  PTS.  Oferta 

Odwołującego  została  następnie  odrzucona  przez  Zamawiającego  z  Postępowania  

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt.  5)  oraz  art.  226  ust.  pkt  8)  Pzp  w  związku  z  wyrokiem 

Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  września  2021  r.  (KIO  2459/21).  Oznacza  to  zatem,  

że  oferta  PTS  stanowi  jedyną  pozostałą  w  Postępowaniu  ofertę.  Tym  samym,  gdyby 

Zamawiający  nie  dokonał  wskazanych  w  odwołaniu  naruszeń  i  zaniechań,  szczegółowo 

opisanych  w 

dalszej  części  odwołania,  Postępowanie  podlegałoby  unieważnieniu  z  uwagi  

na  brzmienie  art.  255  pkt  2  Pz

p,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  wszystkie  złożone  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (…). 

Odwołujący nadto zaznacza, że nawet w przypadku twierdzenia (np. przez Zamawiającego), 

jakoby  Odwołujący  wskutek  odrzucenia  jego  oferty  z  Postępowania  nie  posiadał  obecnie 

statusu  wykonawcy  w  Postępowaniu  (jakkolwiek  tezę  taką  należy  uznać  za  nieprawidłową  

w świetle definicji pojęcia „wykonawcy” z art. 7 pkt 30 Pzp, zgodnie z którą wykonawcą jest 

podmiot,  który  „oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego, 

dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  złożyła 

ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego” – bezspornie zaś ZNTK jest 

podmiotem  oferującym  na  rynku  usługi  takie  jak  objęte  Postępowaniem  oraz  złożył  ofertę  

w Postępowaniu), z całą pewnością w takim przypadku Odwołującego należy uznać za tzw. 

„inny podmiot”, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie 

(na  kanwie  art.  179  poprzednio  obowiązującej  ustawy  Pzp:  „A  contrario  innym  podmiotem 

może  być  osoba  fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjna  nieposiadająca 

osobowości  prawnej,  która  ubiegała  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (nagrodę  

w  konkursie),  ale  nie  złożyła  oferty  (nie  złożyła  pracy  konkursowej)i  na  etapie  wnoszenia 

środka ochrony prawnej straciła status wykonawcy (uczestnika konkursu)”. 

Wskutek  niezgodnych  z  przepisami  prawa  czynności  Zamawiającego,  Odwołujący  utracił 

natomiast  możliwość  uzyskania  zamówienia,  w  szczególności  w  drodze  nowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  które  Zamawiający  wszcząłby  w  przypadku,  gdyby 

dokonał prawidłowo czynności w Postępowaniu i odrzucił ofertę PTS. W wyniku naruszenia 

przez Zamawiającego przywołanych przez Odwołującego przepisów Pzp, Odwołujący ponosi 

zatem  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  zrealizowania  zamówienia,  a  tym  samym 

osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia”. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  wyrokiem  KIO  2459/21  z  13  września  2021  r.  uwzględniła 

odwołanie  wykonawcy  PTS  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oraz  odrzucenie 

z  postępowania  oferty  wykonawcy  Zakłady  Naprawcze 

Taboru Kolejowego „Miński Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim 

(tj. obecnego Odwołującego). Wyrok nie został zaskarżony. 

4  października  2021  r.  Zamawiający  unieważnił  wybór  najkorzystniejszej  oferty  

w 

postępowaniu, a 5 listopada 2021 r. wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę 

wykonawcy PTS. 

Oferta Odwołującego zgodnie z wyrokiem KIO 2459/21 została odrzucona 

z postępowania. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  Odwołujący  utracił  status  wykonawcy  

w  postępowaniu.  Odwołujący  w  przytoczonym  wyżej  uzasadnieniu  interesu  do  wniesienia 

odwołania potwierdził fakt, że jego oferta została odrzucona z postępowania, a on zamierza 

dążyć  do  unieważnienia  postępowania  upatrując  możliwości  uzyskania  zamówienia  

w  kolejnym 

postępowaniu  (na  ten  sam  przedmiot  zamówienia),  które  Zamawiający 

prowadziłby po unieważnieniu obecnego postępowania. 

Powyższe  potwierdza,  że  w  obecnym  postępowaniu  Odwołujący  nie  ma  już  możliwości 

uzyskania zamówienia. 

Zgodnie  z  art. 

505  ust.  1  Pzp  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Biorąc  pod  uwagę 

ustalony  i  opisany  wyżej  stan  faktyczny  Izba  uznała,  że  Odwołującemu  nie  przysługiwało 

prawo  do  wniesienia  odwołania.  Odwołujący  definitywnie  utracił  status  wykonawcy  w  tym 

postępowaniu.  Odwołujący  wskazał,  że  prawo  do  wniesienia  odwołania  przysługiwało  

mu  jako  innemu  podmiotowi.  W  ocenie  Izby  stanowisko 

to należy  uznać  za nieprawidłowe. 

Innymi podmiotami w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp 

są wszelkie osoby inne niż wykonawcy 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  których  uprawnienie  do  wzięcia  udziału  

w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,  zostało  bezpodstawnie ograniczone 

przez zamawiającego. Jako przykład takich podmiotów wskazać można wykonawców, którzy 

kwestion

ują  prawidłowość  zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego. 

Podmioty  te 

nie  mają  możliwości  wzięcia  udziału  w  postępowaniu,  którą  miałyby,  gdyby 

za

mawiający  prowadził  postępowanie  w  trybie  konkurencyjnym.  Utrata  statusu  wykonawcy  

w  postępowaniu  wbrew  stanowisku  Odwołującego  nie  spowodowała,  że  stał  się  on  innym 

podmiotem w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  odwołanie  polega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2 

Pzp

,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało 

wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 8 ust. 1 zdanie pierwsze 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  wysokości 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego 

w

ynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. 

Przewodniczący  ……………………………………………… 

……………………………………………… 

………………………………………………