KIO 3361/21 WYROK dnia 29 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3361/21 

WYROK 

  z dnia 29 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  listopada  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  listopada  2021  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., 

Swietelsky  A.G.,  ul.  Wielicka  250,  30-663  Krak

ów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250, 

30-663 Krak

ów, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Swietelsky  Rail  Polska  sp.  z  o.o., 

Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250, 30-663 Krak

ów tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Swietelsky Rail 

Polska  sp.  z  o.o.,  Swietelsky  A.G.,  ul.  Wielicka  250,  30-663  Krak

ów  na  rzecz 

zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący 

………………………………    

Sygn. akt: KIO 3361/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi postępowanie 

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  przedmiocie:  wykonanie  robót  budowlanych  na 

odcinku  Padew

–Mielec  wraz  z  budową  wiaduktu  drogowego  w  km  289,400  w  ramach 

projektu  pn.: 

„Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  25  na  odcinku  Padew–Mielec–Dębica”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod nr 2021/S 107-282773 w dniu 4 czerwca 2021 r. 

W  dniu  5  listopada  2021  r.  Zamawiający  powiadomił  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:  Swietelsky  Rail  Polska  sp.  z  o.o.  w  Krakowie,  Swietelsky 

A.G.  w  Linz,  Republika  Austrii,  o  decyzji 

odtajnienia  przekazanych  Zamawiającemu 

informacji 

zawartych  w  dokumentach  stanowiących  załączniki  nr  1-6  do  pisma  ww. 

wykonawców z dnia 5 października 2021 roku, stanowiącego wyjaśnienia w zakresie rażąco 

niskiej ceny, które zastrzeżone przez ww. wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. 

w  Krakowie,  Swietelsky  A.G.  w  Linz,  Republika  Austrii,  na  podstawie  art.  513  pkt  1  w 

związku z art. 505 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. 

w  Dz.U  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  wnieśli  odwołanie  wobec 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  zamiarze  odtajnienia  informacji  zawartych  w 

dokumentach stanowiących załączniki nr 1-6 do pisma Odwołującego z dnia 5 października 

021  roku,  stanowiącego  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  które  Odwołujący 

zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że Zamawiający swoim działaniem naruszył Pzp i 

inne 

ustawy,  co  ma  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego:  art.  18  ust.  3  Pzp 

w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993 

roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1911  ze  zm.,  zwanej 

dalej 

„uznk”), poprzez odtajnienie dokumentów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny,  mimo  że  Odwołujący  wykazał,  że  dokumenty  te  stanowią  prawnie  chronioną 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji  także  art.  16  pkt  1  Pzp,  poprzez 

niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości.  

Na  podstawie  art.  513  pkt  1  Pzp 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odtajnienia  informacji 

zawartych  w  załącznikach  do  pisma  Odwołującego  z  dnia  5  października  2021  roku 

stanowiącego  odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny, w zakresie:   

1.  formularzy cenowych (w c

ałości)  

KO-

04 Obiekty inżynieryjne,   

KO-05 Elektroenergetyka do 1 kV  

KO-07 i KO-

08 Perony _mała architektura i informacja  

KO-11-

3 Branża elektryczna  

KO-11-

4 Branża Teletechniczna  

KO-11-5-

7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa  

oraz częściowo:  

KO-

01 Wymagania ogólne – wszystkie oferty podwykonawców str. 4 – 14,   

KO-

02 Roboty torowe z geotechniką i odwodnieniem - oferty podwykonawców na str. 

– 21, 23 – 27, 29 oraz 36 – 40,  

KO-03 Roboty drogowe - oferty 

podwykonawców nr str. 11 – 45,  

KO-10 Telekomunikacja - oferty 

podwykonawców na str. 1 – 13,  

KO-11-

1 Branża Drogowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 8 – 31),  

KO-11-

2 Branża Mostowa – wszystkie oferty podwykonawców str. 3 – 12),  

o 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  a  także  -  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do 

odwołania,  wnioskowanych  w  odwołaniu  lub  przedstawionych  na  rozprawie  na  fakty 

wskazane w uzasadnieniu pisemnym lub ustnym.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, w szczególności polegającą na tym, że 

w

obec  publiczności,  w  tym  w  szczególności  wobec  podmiotów  konkurencyjnych  zostaną 

ujawnione  tajemnice  ich  przedsiębiorstw.  Odwołujący  wskazał,  że  jego  oferta  została 

sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Bezprawne ujawnienie przez Zamawiającego informacji 

st

anowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  może  skutkować  poniesieniem  szkody  przez 

Odwołujących  -  zarówno  w  zakresie  związanym  z  przedmiotowym  postępowaniem  jak  i  z 

przyszłą  działalnością  gospodarczą  przedsiębiorstw  Odwołującego.  Zastrzeżone  jako 

tajemnica prz

edsiębiorstwa informacje mają bowiem istotną wartość handlową, a ujawnienie 

ich może negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania przez Odwołującego 

na rynku kolejowych robót budowlanych, na których działają.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  toku  postępowania  Zamawiający  przeprowadził  w 

stosunku  o  jego 

oferty  procedurę  wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny  na  podstawie 

wezwania  z  dnia  24 

września  2021  roku  (pismem  z  dnia  29  września  2021  r.  nastąpiła 

zmiana 

terminu  na  złożenie  wyjaśnień).  Wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

dotyczyło następujących zagadnień:  

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług 

albo związanych z realizacją robót budowlanych;   

zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub 

przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie;   

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;   

wypełniania obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania części zamówienia 

podwykonawcy.   

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  5 października  2021  roku,  do  którego 

załączono  6  załączników,  które  w  oparciu  o  art.  18  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk 

Odwołujący zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Odwołujący  wskazał  w  przedmiotowym  piśmie,  że  utajnia  informacje 

zawarte w załącznikach 1 – 6.  

W  dniu 

5.11.2021  roku  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  zamiarze 

odtajnienia  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumentów,  tj.  częściowym 

odtajnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie formularza cenowego:   

KO-

01 Wymagania ogólne - oferty wszystkich podwykonawców str. 4 – 14,   

KO-

02 Roboty torowe z geotechniką i odwodnieniem - oferty podwykonawców str. 19 – 21, 

– 27, 29 oraz 36 – 40,  

KO-03 Roboty drogowe - 

oferty podwykonawców str. 11 – 45,  

KO-10 Telekomunikacja -  oferty podwykonawc

ów str. 1 – 13,  

KO-11-

1 Branża Drogowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 8 – 31,  

KO-11-

2 Branża Mostowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 3 - 12,  

oraz w całości:  

oświadczenie wykonawców stawki wynagrodzenia,  

potwierdzenie niezalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne,  

KO-

04 Obiekty inżynieryjne,   

KO-05 Elektroenergetyka  

KO-07 i KO-

08 Perony _mała architektura i informacja  

KO-11-

3 Branża elektryczna  

KO-11-

4 Branża Teletechniczna  

KO-11-5-

7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa  

Odwołujący wskazał, że w dniu 8 listopada 2021 roku Zamawiający dokonał wyboru 

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.    

Odwołujący  podniósł,  że  wbrew  stanowisku  Zamawiającego  Odwołujący  wykazał 

spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Wykazali Zamawiającemu w sposób 

logiczny,  spójny,  szczegółowy  i  w  miarę  możliwości  (wynikającej  z  obowiązku  zachowania 

poufności  w  tym  przede  wszystkim  wobec  swoich  podwykonawców)  poparty  dowodami,  że 

przedstawione  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  zawarte  w  piśmie  z  dn.  5.10.2021  r., 

podlegają  ochronie  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy.  Z  praktyki 

rynkowej  wynika,  iż  relacje  gospodarcze,  w  tym  wspólna  realizacja  dużych  kontraktów 

budowlanych  oparta  jest  nie  tylko  na  aspektach  technicznych  (posiadaniu  sprzętu, 

personelu,  doświadczenia  w  realizacji  robót  specjalistycznych,  dostępie  do  dostaw  po 

cenach  zawierających  indywidualnie  ustalone  rabaty),  ale  także  i  przede  wszystkim  na 

zaufaniu  partnerów.  Odwołujący  podkreślił,  że  treść  ofert  podwykonawców  jest  wynikiem 

często  wieloletniej  owocnej  współpracy  i  stanowi  wyraz  jej  dalszej  kontynuacji,  zatem 

ujawnienie  danych  o  nazwach  podwykonawców  i  wysokości  oferowanych  cen  wraz  z  ich 

kalkulacjami  będzie  prowadzić  do  pogorszenia  sytuacji  Odwołującego  na  rynku  i  zakłóci 

konkurencję  między  podmiotami,  działającymi  na  rynku  tego  typu  robót  budowlanych. 

Zd

aniem  Odwołującego,  bezpodstawne  jest  przyjęcie,  że  skoro  oferty  podwykonawców  nie 

zawierają klauzuli poufności, to wykonawca nie może traktować ich jako tajemnicy swojego 

przedsiębiorstwa.  Oferty  te  były  bowiem  sporządzone  i  przygotowane  przez  wybranych  i 

zaproszonych  do  ofertowania  podwykonawców  wyłącznie  na  potrzeby  konkretnego 

postępowania o udzielenie zamówienia i skierowane imiennie do Odwołującego.   

Stwierdzenie,  że  Wykonawca  nie  może  objąć  tajemnicą  przedsiębiorstwa  ofert 

podwykonawców  i  załączonych  do  nich  kalkulacji  z  tego  powodu,  że  podwykonawcy  ci  nie 

wprowadzili  w  treści  swoich  ofert  klauzuli  poufności  jest  chybione,

jest  zbyt  daleko  idące  i 

bezpodstawne.  O 

objęciu  tajemnicą  przedsiębiorstwa  uczestników  Konsorcjum  Swietelsky 

decydują ci uczestnicy, a nie ich kontrahenci  – podwykonawcy. Nadto, brak zastrzeżenia o 

poufności w ofertach składanych przez podwykonawców jest oczywisty, i wynika z tego, że 

złożenie tych ofert stanowiło odpowiedzi na zapytania ofertowe Swietelsky Rail Polska sp. z 

o.o., oferty były skierowane wyłącznie do Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. i sporządzone dla 

konkretnego postępowania i konkretnie określonego zakresu robót. Zdaniem Odwołującego, 

d

ziałający  w  zaufaniu  podwykonawcy  nie  mogli  spodziewać  się,  że  ich  oferty  zostaną 

ujawnione  nie  tylko  Zamawiającemu,  ale  też  zainteresowanej  konkurencji.  Żaden  z 

załączników  do  wyjaśnień  nie  zawiera  wydruku  z  cennika  ze  strony  internetowej  danego 

podmiotu.  Nawet  brak  zawarcia  umowy  o  zachowaniu  poufności  z  kontrahentem 

składającym ofertę Odwołujący nie świadczy o rezygnacji z utrzymania złożonych przez nich 

ofert  w  tajemnicy  ani  też  nie  świadczy,  że  Odwołujący  nie  podjął  adekwatnych  środków 

celem  zachowania  poufności  ww.  informacji.  skoro  nadal  są  stosowane  inne,  wykazane 

prz

ez Odwołującego, środki ochrony tajemnicy zastrzeganych informacji, takie jak obowiązek 

poufności  spoczywający  na  pracownikach  posiadających  ww.  informacje  czy  wykazane 

środki bezpieczeństwa stosowane w przedsiębiorstwie Odwołującego. Odwołujący nie może 

w

ykazać  żadnymi  dowodami  okoliczności  negatywnej,  że  nie  ujawnia  informacji  -  od  jakich 

podmiotów  otrzymali  oferty  dotyczące  realizacji  zamówienia,  ani  też,  że  nie  upublicznił 

informacji,  jaka  była  konkretna  treść  pozyskanych  ofert  i  że  zadbał  o  to,  by  informacje  nie 

zostały ujawnione osobom, na których nie spoczywa obowiązek zachowania ich w poufności.  

Podkreślił,  że  wykonawcy  mają  dowolność  w  zakresie  wykazywania  spełnienia  warunków 

określonych w art. 11 ust. 2 uznk.  

Bezpodstawne  jest  też  przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  był 

uprawniony  do  zastrzeżenia  w  całości  załączników,  stanowiących  oferty  podwykonawców  i 

własnych kalkulacji cenowych. Dokumenty te nie zawierają żadnej innej treści, niż wyliczenie 

ceny  ofertowej.  Kalkulacja  cenowa  i  o

ferta  podwykonawcza  w  całości  jest  nośnikiem 

informacji,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego,  jako  jej  adresata. 

Oczywistym  jest,  że  elementy  cenotwórcze  są  najbardziej  newralgicznym  obszarem 

działalności  wykonawcy  przesadzającym  o  jego  pozycji  na  rynku  a  przez  to 

konkurencyjności. Z tego punktu widzenia sugerowane przez Zamawiającego wykazywanie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  cen  przy  użyciu  umów  o  zachowaniu  poufności  itp. 

jest  nie  tylko  całkowicie  bezpodstawne  ale  naruszające  podstawowe  filary  działalności 

gospodarczej  każdego  wykonawcy  bowiem  oczywistym  jest,  że  elementy  cenotwórcze  są 

immamentnie  związane  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jako  taką.  Odwołujący  zrealizował 

wszelkie  ustawowe  wymogi  zastrzegania  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wskazane przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 Pzp, tj. przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  zastrzegł  informacje  z  zachowaniem  ustawowego terminu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  charakter  i  rodzaj  utajnianych  przez  Odwołującego  informacji, 

zgodnie z orzecznictwem KIO pozwala na zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa  

W  uzasadnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Odwołujący  zaznaczył,  że  informacje 

zawarte  w  utajnianych  dokumentach  posiadają  wartość  gospodarczą,  jako  że  stanowią 

samodzielną  wartość  handlową  w  stopniu  uzasadniającym  konieczność  ochrony 

przedmiotowych  informacji  przed  ich  bezprawnym  ujawnieniem.  E

konomiczna  wartość  tych 

informacji wynika z faktu, że zawierają one dane pozwalające na uzyskanie wiedzy na temat 

aktywności gospodarczej przedsiębiorcy w odniesieniu do konkretnych kontrahentów, jak też 

stosowanych  technologii,  rozwiązań  organizacyjnych,  co  w  przypadku  ujawnienia  tych 

informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy 

przedsiębiorcami.   

Odwołujący  podniósł  również,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  6  wykonawców  na  16 

zostało wezwanych do wyjaśnienia szczegółowego sposobu kalkulacji ceny. W dokumentach 

zamówienia Zamawiający nie wymagał, by oferenci przedstawiali szczegółowe rozbicie cen 

zaoferowanych czy to w postaci kosztorysu ofertowego, czy też szczegółowego rozbicia cen 

ofertowych. Doszło więc do sytuacji, w której znaczna część oferentów została zmuszona do 

wyjaśnień rzekomo rażąco niskiej ceny, pozostali zaś mogą pozostać przy cenie wskazanej 

w  ich  ofertach  (bez  szczegółowego  rozbicia).  Ponadto,  w  innym  postępowaniu  (na 

zaprojektowanie  i  realizację  robót  budowlanych  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.: 

„Budowa  obiektów  inżynieryjnych  wraz  z  likwidacją  przejazdów  kolejowo  –  drogowych  w 

poziomie szyn na odcinku Jaworzno Szczakowa 

– Kraków na linii kolejowej nr 133 Dąbrowa 

Górnicza  Ząbkowice  –  Kraków  Główny”  dla  budowy  układów  drogowych  wraz  z  nowymi 

wiaduktami  drogowymi  w  km  34,797;  43,152;  48

,890;  53,042  oraz  budowy  nowych  przejść 

podziemnych  pod  torami  w  km  50,918;  61,838  linii  kolejowej  nr  133  Dąbrowa  Górnicza 

Ząbkowice-  Kraków  Główny”  –  zamówienie  częściowe  nr  3  -  wykonanie  budowy  układu 

drogowego wraz z nowym wiaduktem drogowym w km 48,890 

linii kolejowej nr 133 Dąbrowa 

Górnicza Ząbkowice – Kraków Główny w ciągu ul. Krzeszowickiej w Zabierzowie – Pisarach 

wraz  z  likwidacją  przejazdu  kolejowo  –  drogowego  w  poziomie  szyn  w  km  48,841) 

Zamawiający diametralnie inaczej podszedł do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa i utajnił w 

całości  wyjaśnienie  rażąco  niskiej  ceny  łącznie  z  uzasadnieniem  zasadności  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  dotyczących  wyliczenia  ceny  ofertowej.  Zatem 

konkurencyjne firmy nie mogły uzyskać informacji ani o sposobie uzyskania relatywnie niskiej 

ceny  ofertowej,  ani  też  zbadać,  czy  oferent  –  N.  Mosty  sp.  z  o.o.  w  Dąbrowie  Górniczej 

prawidłowo oznaczył dane, stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa i w sposób należyty 

uzasadnił  potrzebę  ich  utajnienia  przed  innymi  uczestnikami  postępowania.  Odwołujący 

pozyska

ł  ww.  informacje  ze  względu  uczestnictwo  w  tym  postępowaniu  przetargowym  i 

wniesienie odwołania na wybór oferty wykonawcy N. Mosty sp. z o.o. przez Zamawiającego 

(sprawa  do  sygn.  akt  KIO  1773/21). 

Odwołujący  wniósł  o  zobowiązanie  Zamawiającego 

przez KIO do przedstawienia dowodu z akt postępowania, na podstawie art. 536 Pzp. W tej 

sytuacji  przedstawiając Zamawiającemu pismo nr  SWR/NL/AR/164/2021 z  dn.  5.10.2021 r. 

uczestnicy Konsorcjum Swietelsky nie mogli racjonalnie zakładać, że skoro w jednej sprawie 

Zamawiający objął tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z 

uzasadnieniem  tej  ceny  i  załącznikami  oraz  uzasadnieniem  objęcia  całości  wyjaśnień 

tajemnicą przedsiębiorstwa, to w sprawie niniejszej ten sam Zamawiający podejmie decyzję 

całkowicie  przeciwną  -  o  ujawnieniu  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  Swietelsky,  w 

tym  cen  ofertowanych  przez  podwykonawców,  sposobie  ich  wyliczenia  i  kręgu 

podwykonawców. 

Regularne 

uczestniczenie 

w 

postępowaniach 

przetargowych 

organizowanych  przez  Zamawiającego  oraz  realizacja  zawartych  z  Zamawiającym 

kontraktów  generuje  pomiędzy  stronami  stałe  stosunki  gospodarcze,  co  nakazuje 

przyjmować,  że  działania  Zamawiającego  są  przewidywalne  dla  kontrahentów,  a 

podejmowane decyzje nie zależą od tego, kogo mają dotyczyć.  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  -  Konsorcjum:  Przedsiębiorstwo 

Napraw  i  Utrzymania  Infrastruktury  Kolejowej  w Krakowie  Sp.  z  o.o.;  N.-Mosty  Sp. z  o.o.  w 

Krakowie w dniu 19 listopada 2021 r. 

zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie Z

amawiającego, podnosząc, że posiadają interes w rozstrzygnięciu postępowania 

odwoławczego  na  korzyść  Zamawiającego,  gdyż  ich  oferta  zajmuje  w  rankingu  ofert  drugą 

pozycję  —  za  ofertą  Odwołującego,  który  w  jego  ocenie mógł  złożyć  ofertę  z  rażąco  niską 

ceną,  na  co  może  wskazywać  wezwanie  Zamawiającego  skierowane  do  Odwołującego  w 

dniu  24.09.2021  r.  Dopiero  po  odtajnieniu  dokumentów  z  oferty  Odwołującego  możliwe 

będzie  zweryfikowanie,  czy  oferta  Odwołującego  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  wobec 

tego, czy nie powinna z

ostać odrzucona. 

Wykonawca Skanska S.A. 

z siedzibą w Warszawie zgłosił w dniu 18 listopada 2021 r.  

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  podnosząc,  że 

pozytywne  rozstrzygnięcie  odwołania  pozwoli  na  weryfikację  dokumentów  Odwołującego  i 

być  może  zmieni  bieg  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Zgłaszający  przystąpienie  wskazał,  że  jego  interes  w  przystąpieniu  do  postępowania 

odwoławczego  uzasadnia  już  samo  zainteresowanie  wynikiem  przedmiotowej  sprawy 

odwoławczej. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  24  listopada  2021  r.,  złożył  do  akt  sprawy  w  dniu  25 

listopada  2021  r. 

odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości  i 

zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania  oraz  o 

przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  postepowaniu  złożone  zostało  16  ofert,  w  tym  oferta 

Odwołującego. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 września 2021 r. Odwołujący w dniu 

października 2021 r. przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty. W ich treści 

Odwołujący  zastrzegł,  iż  same  wyjaśnienia,  jak  również  wszystkie  załączniki  do  nich 

dołączone,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  dniu  5  listopada  2021  r.  Zamawiający 

poinformował  Odwołującego,  iż  zamierza  odtajnić  niektóre  z  dokumentów  przedstawionych 

przez  Odwołującego  w  wyjaśnieniach  ceny  oferty  w  całości,  oraz  niektóre  w  części. 

Zamawiający  uzasadnił,  iż  Odwołujący  nie  zastrzegł  skutecznie,  że  przekazane  wraz  z 

wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zamawiający  przywołał  treść  art.  11  ust.  2  uznk  oraz  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej (wyrok KIO z 19.04.2021 r., KIO 576/21 oraz wyrok KIO z 11.06.2019 r., KIO 

Wskazał, że formułowany w odwołaniu wniosek, jakoby  obowiązek „wykazania” nie 

był  równoznaczny  z  obowiązkiem  „udowodnienia”  jest  całkowicie  błędny  i  rozmija  się  z 

utrwaloną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów  powszechnych 

orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 

53/21,  wyrok  KIO  z  dnia  3  lutego  2021  r.  sygn.  akt  KIO  20/21). 

Zdaniem  Zamawiającego, 

O

dwołujący  w  uzasadnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wykazał  prawidłowo,  że 

spełnione zostały przesłanki do objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, w 

szczególności  Odwołujący  nie  wykazał,  że  podjął  działania  do  zachowania  w  poufności 

informacji  na  temat  odtajnianych  przez  Zamawiającego  dokumentów.  Odwołujący  nie 

udowodnił  zastosowania  żadnych  zabezpieczeń  dotyczących  ofert  podwykonawców  jako 

wyjątkowych  informacji.  Wskazał  jedynie  na  ogólne  zabezpieczenia  stosowane  u 

wykonawcy

.  Zamawiający  nie  mógł  więc  przyjąć,  że  sama  deklaracje  o  przyjęciu  zasady 

nieudostępniania  ofert  podwykonawców  oraz  podjęciu  stosownych  działań  w  celu 

zachowania  poufności  były  w  tym  zakresie  wystarczające  do  udowodnienia  spełnienia 

przesłanek  z  art.  11  ust.  2  uznk.    Mając  na  względzie  obowiązek  wykazania,  że  podjęte 

zostały  działania  dążące  do  zachowania  w  poufności  danej  informacji,  tak  aby  mogła  być 

uznana  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  w  żaden 

sposób  nie  udowodnił,  że  podwykonawcy  traktują  swoje  oferty  jako  tajemnice 

przedsiębiorstwa.  Zgodnie  natomiast  z  poglądem  prezentowanym  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławcza  tajemnica  przedsiębiorstwa  dotycząca  wycen  powinna  zostać  skutecznie 

zastrzeżona  zarówno  po  stronie kontrahenta  wykonawcy  jak  i  niego samego (Wyrok KIO  z 

25.09.2020 r., KIO 2123/20). 

Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nawet sam 

fakt  zawarcia  w  umowie  z  podwykonawcą  klauzuli  poufności  nie  musi  przesądzać  o 

skutecznym  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  podkreślił,  że  nawet  w 

sytuacji zawarcia przez Odwołującego umów z klauzulami o poufności i ich przedstawienia, 

co  nie  nastąpiło,  nie  wszystkie  z  ofert  podwykonawców  przesłanych  wraz  z  wyjaśnieniami 

ceny oferty Odwołującego mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem 

prawdą, że zostały one przygotowane wyłącznie dla Odwołującego wskutek jego wieloletniej 

współpracy z tymi podmiotami jak sugeruje w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że niektóre 

z  ofert  podwykonawców  Odwołującego  zostały  przygotowane  również  dla  innych 

w

ykonawców,  w  identycznym  brzmieniu.  Tym  samym  nie  można  uznać,  że  osoby  zwykle 

zajmujące się tym rodzajem informacji, tj. wykonawcy, nie mają do nich łatwego dostępu.   

W ocenie Zamawiającego, powyższe okoliczności przesądzają o niespełnieniu przez 

Odwołującego  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  uznk,  a  co  za  tym  idzie  nieprawidłowym 

zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  Odwołującego,  co  z  kolei  nakładało  na 

Zamawiającego obowiązek odtajnienia informacji, które powołał Odwołujący w wyjaśnieniach 

ceny rażąco niskiej.   

Zdaniem Zamawiającego, czynność odtajnienia w żaden sposób nie narusza zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Przepis  art.  18 

ust.  3  Pzp 

obliguje  Zamawiającego  do  ujawnienia  niezastrzeżonych  skutecznie  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji.  Kierując  wezwanie  do  wyjaśnień  ceny  Zamawiający 

wystosował je do sześciu wykonawców działając zgodnie z art. art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) 

Pzp  -  d

ziałania  Zamawiającego  były  więc  zgodne  z  obowiązującymi  przepisami  Pzp  oraz 

wszystkimi zasadami prowadzenia postępowania.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał, że ma interes 

w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  ustawy  Pzp,  w  szczególności 

polegającą  na  tym,  że  zostaną  ujawnione  tajemnice  przedsiębiorstw  Odwołującego,  które 

mają  dla  niego  istotną  wartość  handlową,  a  ujawnienie  ich  może  negatywnie  wpłynąć  na 

możliwość  efektywnego  konkurowania  Odwołującego  na  rynku  kolejowych  robót 

budowlanych.  

Izba 

uwzględniła opozycję zgłoszoną przez Odwołującego, co do której Zamawiający 

nie  oponował,  wobec  zgłoszonych  przystąpień  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  zamówienie  -  Konsorcjum:  Przedsiębiorstwo  Napraw  i  Utrzymania  Infrastruktury 

Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o., N.-Mosty Sp. z o.o. w Krakowie oraz wykonawcy Skanska 

S.A., po stronie Zamawiającego. Odwołujący uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie 

wykonawcy  nie  wykazali  i

nteresu  w  uzyskania  rozstrzygnięcia  odwołania  na  korzyść 

Zamawiającego,  biorąc  pod  uwagę,  że  decyzja  Zamawiającego  o  wyborze  oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  z  dnia  8  listopada  2021  r.  nie  została  przez  ww. 

wykonawców  zaskarżona  w  ramach  przysługujących  im  środków  ochrony  prawnej. 

Niezależnie od tego, czy zarzuty odwołania potwierdzą się czy też nie, to w dniu 18 listopada 

2021  r. 

upłynął  termin  na  wniesienie  odwołania  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp,  o

dwołanie wnosi się w 

przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 

dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę jego 

wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej. 

Taką informacją jest zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 

8 listopada 2021 r. 

Utajnienie części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie stanowiło 

przeszkody  do  wniesienia  odwołania  w  tym  zakresie,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  odtajnił  wyjaśnienia  Odwołującego  w  znacznej  części  oraz  w  całości 

dokumenty: 

oświadczenie wykonawców stawki wynagrodzenia i potwierdzenie niezalegania 

ze składkami na ubezpieczenie społeczne.  

W  ocenie  Izby,  samo  tylko  zainteresowanie  wykonawcy  wynikiem  sprawy  nie 

uzasadnia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Interes 

w  przystąpieniu  do  postępowania  odwoławczego  musi  być  kierunkowy,  tj.  dotyczyć 

uzyskania rozstrzygnięcia odwołania na korzyść danej strony, podczas gdy  chęć uzyskania 

informacji o wyniku sprawy nie posiada takiego charakteru. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu, 

stosownie do art. 555 Pzp.  

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 18 ust. 3 Pzp w 

związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1911  ze  zm.),  popr

zez  odtajnienie  dokumentów 

załączonych  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  5  października  2021  r. 

zawartych w załącznikach do ww. pisma w zakresie formularzy cenowych w całości:  

KO-

04 Obiekty inżynieryjne,   

KO-05 Elektroenergetyka do 1 kV  

KO-07 i KO-

08 Perony _mała architektura i informacja  

KO-11-

3 Branża elektryczna  

KO-11-

4 Branża Teletechniczna  

KO-11-5-

7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa  

w części:  

KO-01 Wymagania 

ogólne - oferty wszystkich podwykonawców str. 4 – 14,   

KO-

02 Roboty torowe z geotechniką i odwodnieniem - oferty podwykonawców na str. 

– 21, 23 – 27, 29 oraz 36 – 40,  

KO-03 Roboty drogowe - oferty 

podwykonawców nr str. 11 – 45,  

KO-10 Telekomunikacja - oferty 

podwykonawców na str. 1 – 13,  

KO-11-

1 Branża Drogowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 8 – 31),  

KO-11-

2 Branża Mostowa – wszystkie oferty podwykonawców str. 3 – 12),  

Izba ustaliła, jak poniżej: 

Odwołujący,  wśród  sześciu  innych  wykonawców,  został  w  dniu  24  września  2021  r. 

wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty tj. w zakresie 

podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  z  uwagi  na  stosunek  ceny  oferty  do  wartości  zamówienia 

oszacowanej  przez  Zamawiającego.  Wezwanie  powyższe  nie  zostało  zaskarżone  przez 

Odwołującego  w  trybie środków  ochrony  prawnej. Odwołujący złożył  wyjaśnienia  pismem z 

dnia  5  października  2021  r.  Do  wyjaśnień  zostały  załączone  m.in.  kalkulacje  w  postaci 

kosztorysów  ofertowych  oraz  oferty  podmiotów  –  potencjalnych  podwykonawców 

Odwołującego.  Załączniki  do  wyjaśnień  zostały  zastrzeżone  przez  Odwołującego  jako 

taje

mnica przedsiębiorstwa w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. W dniu 

5  listopada  2021  r. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  zamiarze  odtajnienia 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumentów,  tj.  częściowym  odtajnieniu 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie formularza cenowego   

KO-

01 Wymagania ogólne - w zakresie ofert podwykonawców str. 4 – 14,   

KO-02 Roboty 

torowe z geotechniką i odwodnieniem – w zakresie ofert podwykonawców str. 

– 21, 23 – 27, 29 oraz 36 – 40),  

KO-03 Roboty drogowe - 

w zakresie ofert podwykonawców str. 11 – 45),  

KO-10 Telekomunikacja - 

w zakresie ofert podwykonawców str. 1 – 13,  

KO-11-

1 Branża Drogowa - w zakresie ofert podwykonawców str. 8 – 31),  

KO-11-

2 Branża Mostowa - w zakresie ofert podwykonawców str. 3 - 12), 

oraz o zamiarze odtajnienia w całości nast. dokumentów:  

oświadczenie wykonawców stawki wynagrodzenia,  

potwierdzenie niezalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne,  

oraz w całości formularze cenowe:  

KO-

04 Obiekty inżynieryjne,   

KO-05 Elektroenergetyka  

KO-07 i KO-08 Perony - 

mała architektura i informacja  

KO-11-

3 Branża elektryczna  

KO-11-

4 Branża Teletechniczna  

KO-11-5-

7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa.  

Izba zważyła, co następuje: 

Zasada  jawności  informacji  publicznej  jest  jedną  z  podstawowych  zasad  systemu 

prawnego  Rzeczpospolitej  Polskiej.  Powszechne  prawo  do  informacji  wynika  z  art.  54  i  61 

Konstytucji  RP,  przepisów  ustawy  z  dnia  6  września  2001  roku  o  dostępie  do  informacji 

publicznej (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2176.ze zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z 

dnia  27  sierpnia  2009  roku  o  finansach  publicznych  (tekst  jednolity  z  Dz.  U.  z  2021  r.  poz. 

305. ze zm.).  

Zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  została 

wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest 

jawne.  Zgodnie  z  ust.  2, 

Zamawiający  może ograniczyć  dostęp  do  informacji związanych  z 

postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Zgodnie  natomiast  z  art.  18  ust.  3  Pzp, 

nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) zwana dalej „ustawą 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji”,  jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o 

których  mowa  w  art.  222  ust  5  ustawy  (nazwy  albo  imiona  i  nazwiska  oraz  siedziby  lub 

miejsca  prowadzonej  działalności  gospodarczej  albo  miejsca  zamieszkania  Wykonawców, 

których  oferty  zostały  otwarte;  ceny  lub  koszty  zawarte  w  ofertach).  Rzeczywista  jawność  i 

przejrzystość  działania  zamawiających  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego jest zasadą, która służy prawidłowości postępowania i ograniczeniu 

zjawisk 

patologicznych  w  sferze  zamówień  publicznych.  Z  treści  ww.  przepisów  wynika,  że 

protokół,  jak  i  wszelkie  oświadczenia  i  zaświadczenia  składane  w  trakcie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowiące  załącznik  do  protokołu  są  jawne.  Wymóg 

zastrzeżenia  i  wykazania  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

istnienia  przesłanek  określonych  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do zastrzeganych informacji 

oznacza, że wykonawca 

powinien  przed

stawić  konkretne  okoliczności  i  określone  dowody,  na  potwierdzenie 

spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, gdyż nie są wystarczające deklaracje czy ogólne 

oświadczenia  co  do  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  uznk, 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określone informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyłącznie  wówczas,  jeżeli  spełniają  łącznie 

następujące warunki: 

są  to  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje 

posiadające wartość gospodarczą, 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  one 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób, 

uprawniony  do  korzystania  z 

informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Należy  wskazać  przy  tym,  że  pod  pojęciem  działań,  które  „przy  zachowaniu  należytej 

staranności”  uprawniony  podjął  (powinien  podjąć)  w  celu  ochrony  informacji  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem,  ujawnieniem  lub  wykorzystaniem  przez 

osobę nieuprawnioną, należy rozumieć staranność wymaganą w stosunkach danego rodzaju 

(art.  355 § 1  i  2 ustawy  z  dnia 23  kwietnia 1964  Kodeks cywilny  –  tj.  Dz.U.  z  2020  r.  poz. 

2320 ze zm.). 

Tajemnicę  przedsiębiorstwa  może  stanowić  określony  rodzaj  informacji,  tj. 

wiadomości  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  twojego  przedsiębiorstwa,  a  także 

inne informacje w nim wykorzystywane, np. 

związane z procesem wytwórczym, dostawami i 

dystrybucją,  a  także  wewnętrzną  organizacją  twojego  przedsiębiorstwa.  Cechą  tych 

informacji  musi  być  ich  przydatność  w  procesie  gospodarczym  związanym  z  wykonywaną 

działalnością gospodarczą. 

Ponadto, 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  mogą  stanowić  jedynie 

te  spośród  posiadanych  i  wykorzystywanych  w  działalności  przedsiębiorstwa,  które  mają 

wartość  gospodarczą  –  możliwa  jest  ich  sprzedaż  np.  w  postaci  know-how,  nie  są 

powszechnie znane, co oznacza, 

że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich 

elementów nie są znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób.  Nawet  więc  wiedza  o  najbardziej  zaawansowanych  lub 

skomplikowanych  procesach  nie  stanowi 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jeśli  jest  ona  łatwo 

dostępna i znana w danej branży. 

Koniecznym  elementem 

tworzenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  podjęcie  przez 

dany  podmiot  (wykonawcę),  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działań  w  celu 

utrzymania w poufności danych informacji, który to cel można osiągnąć za pomocą różnych 

środków,  zmierzających  do  ochrony  informacji  przed  ich  ujawnieniem.  Mogą  to  być  

odpowiednie zabezpieczenia (fizyczne, informatyczne, czy t

eż organizacyjne), ograniczające 

krąg osób mających dostęp do takich informacji, a także zawarcie z tymi osobami umowy o 

zachowaniu poufności, bądź o zakazie konkurencji. 

Spełnienie wszystkich ww. przesłanek określonych w art. 11 ust 2 uznk, przesądza o 

tym

,  że  określone  dane  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy,  tj.  będącą 

składnikiem  przedsiębiorstwa,  której  bezprawne  pozyskanie,  ujawnienie  lub  wykorzystanie 

stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. 

W  niniejszej  sprawie 

Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  wszystkich  przesłanek,  o 

których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  O  ile  charakter  informacji  zawartych  w  ofertach 

podwykonawców  i  kalkulacjach  cenowych,  stanowiących  kosztorysy  ofertowe  robót 

budowlanych, 

może  stanowić  rodzaj  informacji  o  którym  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk,  który 

może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  Odwołujący  nie  wykazał,  że  wskazane 

informacje  zostały  skutecznie  objęte  ochroną  przed  ich  ujawnieniem  osobom  zwykle 

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.  

Odwołujący  wskazywał,  iż  relacje  gospodarcze,  w  tym  wspólna  realizacja  dużych 

kontraktów  budowlanych  oparta  jest  przede  wszystkim  na  zaufaniu  partnerów  biorących 

udział  w  takich  wspólnych  realizacjach.  Powzięcie  przez  firmy  konkurencyjne  informacji  o 

kręgu podmiotów - podwykonawców, zaproszonych przez wykonawcę do złożenia ofert oraz 

ujawnienie ich cen ofertowych  i 

sposobu ich kalkulacji przekreśli możliwość funkcjonowania 

wykonawcy 

na  rynku  jako  podmiotu  nie  zasługującego  na  zaufanie  partnerów  handlowych, 

doprowadzi  do  zakłócenia,  polegającego  na  żądaniu przez firmy  konkurencyjne  oferowania 

przez  tych  podwykonawców  identycznie  skalkulowanych,  to  jest  relatywnie  niskich  cen  w 

ofertach  podwykonawczych,  a  w  dalszej  kolejności  doprowadzi  do  braku  możliwości 

uzyskania 

przez wykonawcę ofert od tych podwykonawców wskutek utraty zaufania.  

Zauważyć w  ocenie  Izby  jednak  należy,  że  ochrona przed  ujawnieniem określonych 

informacji 

szerszym  kręgom  osób,  wynikająca  jedynie  z  wzajemnego  zaufania  podmiotów 

współpracujących  ze  sobą,  nie  jest  wystarczająca  do  ustanowienia  tych  informacji  jako 

szczególnej kategorii informacji zdefiniowanej ustawowo, tj. jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zauważyć też należy, że informacje nieujawniane zwyczajowo przez wykonawców na danym 

rynku, pozyskane w 

sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, są również objęte ochroną w 

trybie  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

,  nie  stanowiąc  jednocześnie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

W  ocenie  Izby,  wymóg  należytej  staranności  przy  zabeczeniu  informacji  jako 

tajemn

icy  przedsiębiorstwa  niesie  ze  sobą  konieczność  wyraźnego  zakomunikowania 

otoczeniu  woli  ustanowienia  danej  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Powyższe 

oznacza,  że  dysponent  informacji  lub  uprawniony  do  rozporządzania  nimi  ma  obowiązek 

wyrazić  w  określony  sposób,  czytelny  dla  potencjalnego  kręgu  osób  zainteresowanych  tą 

informacją, że informacje te obejmuje ochroną jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Informacje  wytworzone  w  ramach  współpracy  gospodarczej  wykonawców  z 

podwykonawcami,  w  tym  ofert

y, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli w ramach 

obustronnej  relacji  przynajmniej  jedna  strona  wyrazi  (zakomunikuje)  jednoznacznie  drugiej 

stronie 

wolę ustanowienia danej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zatem wystarczające 

byłoby,  gdyby  wykonawca  w  zapytaniu  ofertowym  do  podwykonawcy  wyraził  taką  wolę  lub 

podwykonawca  składając  odpowiednio  swoją  ofertę  wykonawcy  w  treści  tej  oferty  zawarł 

odpowiednią klauzulę.  

Skoro  zatem 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  posiada  umowę  z  podwykonawcą  o 

zachowaniu  konkretnej  informacji  w  poufności,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  oferty 

podwykonawców nie zawierają klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, to znaczy, że informacje 

w  nich  zawarte 

nie  zostały  objęte  wolą  ich  ochrony  przed  dostępem  do  nich  przez 

nieograniczony  krąg  osób  lub  podmiotów  funkcjonujących  na  rynku.  Tym  samym  wobec 

braku 

wykazania  przez  Odwołującego,  że  zastrzeżone  zostały  szczególne  warunki 

współpracy zobowiązujące obie strony dysponujące informacjami zawartymi w ofercie do ich 

ochr

ony  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  należy  uznać,  że  oferty  podwykonawców 

p

rzygotowane na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

uwzględniają publiczny i jawny charakter takiego postępowania. Wykonawca, który otrzymał 

oferty 

od  podwykonawców  na  potrzeby  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nie  może 

skutecznie zastrzec tych dokumentów jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa (jako adresat 

oferty)  ponieważ  dysponentem  tych  informacji  jest  także  jej  nadawca.  Odwołujący  nie 

wykazał, że w zakresie, w jakim nadawca oferty dysponuje informacjami zawartymi w ofercie 

oraz  sam 

fakt  współpracy  z  wykonawcą,  są  chronione  przez  niego,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Oświadczenie  woli  w  postaci  oferty  ma  charakter  kierunkowy,  czyli 

adresowany  do  wskazanego  w  swej  treści  podmiotu.  Złożenie  oferty  z  chwilą 

zakomunikowania  jej  adresatowi 

prowadzi  do  nawiązania  z  nim  stosunku  prawnego,  który 

jest podobny 

do umowy, który tworzy ramy kontraktowe dochodzenia do umowy o określonej 

treści  (art.  66  §  1  k.c.).  Chociaż  o  zastrzeżeniu  informacji  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  decyduje  wykonawca  (składający  ofertę),  to  nie  może  on 

jednostronnie 

nadać  klauzuli  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji,  która  pozostaje  w 

dyspozycji jego podwykonawcy

, który może swobodnie taką informacją dysponować. 

Skoro,  jak  wskazywał  Odwołujący,  oczywistym  jest,  że  elementy  cenotwórcze  są 

najbardziej 

newralgicznym obszarem działalności wykonawcy przesadzającym o jego pozycji 

na rynku a przez to konkurencyjności, to tym bardziej słuszne jest twierdzenie, że informacje 

takie powinny być zabezpieczone wzajemnymi umowami o poufności.  

Odwołujący  podnosił,  że  działający  w  zaufaniu  podwykonawcy  nie  mogli  przecież 

spodziewać  się,  że  ich  oferty  zostaną  ujawnione  nie  tylko  Zamawiającemu,  ale  też 

zainteresowanej  konkurencji

,  co  jest  sprzeczne  z  działaniem  profesjonalistów  w  obrocie 

gospodarczym, którzy powinni zdawać sobie sprawę z zasad obowiązujących w procedurze 

udzielania  zamówień  publicznych,  w  której  obowiązuje,  jako  jedna  z  naczelnych  zasad  - 

zasada jawności postępowania. 

Nie  sposób  zgodzić  się  też  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  „charakter  i  rodzaj 

utajnianych  przez  Odwołującego  informacji  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  pozwala  na 

zastrzeżenie  ich  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa”.  Kluczowe  dla  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  spełnienie  wszystkich  przesłanek,  o  których 

mowa w art. 11 ust. 2 uznk. 

Sam tylko rodzaj i charakter informacji nie przesądza o tym, że w 

każdym  przypadku  informacje  takie  mogą  być  zakwalifikowane  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, ponieważ zależy to od spełnienia także innych warunków, w tym podjęcia 

z należytą starannością przez uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania 

nimi działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Odwołujący tego ustawowego 

wymo

gu w przedmiotowym postępowaniu nie wykazał. Sam fakt zastrzeżenia informacji jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  przedstawienia  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa z zachowaniem ustawowego terminu, wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp nie 

jest  bowiem 

wystarczające  do  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, która powinna być ustanowiona zgodnie z regułami określonymi w art. 11 

ust. 2 uznk.  

Z

a  niezasadny  należało  uznać  zarzut  nierównego  traktowania  Odwołującego  wśród 

wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj. naruszenia art. 16 pkt 

1  Pzp,  poprzez  niezapewnienie 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu zachowania zasady 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności 

i przejrzystości. 

Nie  można  wywodzić  nierównego  traktowania  wykonawców  w  postępowaniu  z 

obowiązku  wykonywania  przez  Zamawiającego  czynności,  do  których  jest  on  zobowiązany 

przepisami 

ustawy Pzp, w tym z obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w  

zakresie  kalkulacji  ceny  oferty  w  kontekście  rażąco  niskiej  ceny.  Dlatego  też  obowiązek 

złożenia  przez  wykonawców  wyjaśnień  w  aspekcie  rażąco  niskiej  ceny  nie  może  być 

interpretowany  jako  przejaw  nierównego  traktowania  z  tego  względu  że  wezwany 

wykonawca  jest  zobowiązany  przedstawić  kalkulacje,  które  nie  były  wymagane  w 

dokumentacji przetargowej 

od każdego wykonawcy przy składaniu oferty. W ocenie Izby, nie 

budzi wątpliwości fakt, że kosztorysy ofertowe sporządzone według formularzy załączonych 

do  SWZ 

przez  Zamawiającego,  nie  stanowią  informacji,  które  wykonawca  może  zastrzec 

jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  niezależnie od  tego  czy  były  wymagane w  ofercie czy też 

nie

.  Stanowią  zestawienie  opracowane  przez  Zamawiającego  na  potrzeby  prowadzonego 

postępowania. 

W odniesieniu do drugiej kwestii poruszonej w odwołaniu w ramach tego zarzutu, tj. 

że  w  innym  postępowaniu Zamawiający  diametralnie inaczej  podszedł  do kwestii  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i utajnił w całości wyjaśnienie rażąco niskiej ceny łącznie z uzasadnieniem 

zasadności  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  dotyczących  wyliczenia  ceny 

ofertowej 

przez  wykonawcę  N.  Mosty  sp.  z  o.o.  w  Dąbrowie  Górniczej,  Izba  wskazuje,  że 

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn. akt KIO 1773/21, która 

dotyczy  innego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  toczyła  się  pomiędzy  innymi 

stronami,  co  jest  prawdopodobnie  wynikiem 

omyłki  Odwołującego  w  oznaczeniu  sygnatury 

sprawy.   

Niezale

żnie  od  powyższego  Izba  wskazuje,  że  każdorazowa  ocena  stanu 

faktycznego  w  danym  post

ępowaniu  i  ocena  prawna  skuteczności  zastrzeżenia  informacji 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem 

konkretnych  okoliczności  faktycznych  danej  sprawy.  Nie  można  wywodzić  obowiązku 

Z

amawiającego  do  uznania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  skuteczne  jako 

zasady, 

tylko z  tego  względu,  że w  innym  postępowaniu takiej  właśnie oceny zamawiający 

dokonał.  

Odnosząc  się  do  twierdzenia  Odwołującego,  że  regularne  uczestniczenie  w 

postępowaniach  przetargowych  organizowanych  przez  Zamawiającego  oraz  realizacja 

zawartych  z  Zamawiającym  kontraktów  generuje  pomiędzy  stronami  stałe  stosunki 

gospodarcze, 

w  związku  z  czym  działania  Zamawiającego  powinny  być  przewidywalne  dla 

wykonawców, Izba wskazuje, że decyzje Zamawiającego muszą każdorazowo opierać się na 

obiektywnych  okolicznościach  występujących  w  danym  konkretnym  postępowaniu  oraz  na 

obowiązujących  przepisach  prawa.  Na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

–  podstawę  decyzji  Zamawiającego  musi  stanowić  ocena  oferty  wykonawcy  z 

uwzględnieniem dokumentacji przetargowej i obowiązujących przepisów ustawy Pzp. 

Reasumując,  w  niniejszym  postepowaniu  Odwołujący  nie  wykazał,  że  planowana 

przez Zamawiającego czynność odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny ofertowej w 

zakresie  o

kreślonym  w  zarzutach  odwołania  stanowi  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  w 

tym 

przejaw nierównego traktowania wykonawców.   

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 

ze zm.), 

tj. stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 

pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.  z  2020  r.  2437).  Izba  uwzględniła  w  poczet 

kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania  oraz  koszty  poniesione  przez  Zamawiającego  w  wysokości  3 600,00  zł  tytułem 

wynagrodzenia  pełnomocnika.  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego 

zwrot poniesionych kosztów wykazanych na podstawie złożonego rachunku. 

Przewodniczący: 

…………………………