KIO 3369/21 WYROK dnia 6 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3369/21 

WYROK 

z dnia 6 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  1  grudnia  2021  r., 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej 15 listopada 2021 roku przez Ansaldo Energia S.P.A. 

z  siedzibą  w  Genui  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  RYBNIK  2050 

spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rybniku  w  imieniu  którego 

postępowanie prowadzi PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  II.  lit.  b) 

petitum 

odwołania, wobec jego wycofania.   

Uwzględnia odwołanie i nakazuje wykreślenie z pkt 13.6.4 Opisu Potrzeb i wymagań 

pkt  a)  i  b)  oraz  z  sekcji  III.1.3) 

warunki  udziału,  zdolność  techniczna  i  kwalifikacje 

zawodowe pkt 1 lit. a) i b) ogłoszenia o zamówieniu fragmentu: „z zastrzeżeniem, że 

zamówienie  to  zostało wykonane  lub  jest  wykonywane  na  terenie  państwa  –  strony 

porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)

” oraz z pkt 15.7.2.4 pkt 1) 

i  2)  Opisu  Potrzeb  i  Wymagań  oraz  z  sekcji  III.1.3.  warunki  udziału,  zdolność 

techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 4) ppkt 1) i 2) fragmentu: „na terenie państwa 

– strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  poniesione  przez 

Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą.  

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  23  600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  z  tytułu  uiszczonego 

przez Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 

2021  r.  poz.  1129),  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   …………………………… 

Sygn. akt: KIO 3369/21 

UZASADNIENIE 

RYBNIK  2050  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rybniku  w 

imieniu  której  postępowanie  prowadzi  PGE  Energia  Ciepła  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie 

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego  pn. „Budowa bloku  gazowo-parowego w  Rybniku”,  nr 

postępowania:  POST/PEC/PEC/UZS/01003/2021.

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  22  września  2021  r.  nr  2021/S 

Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. 

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) 

– dalej: „ustawa Pzp”.  

W postępowaniu tym wykonawca Ansaldo Energia S.P.A. z siedzibą w Genui (dalej: 

„Odwołujący”) 15 listopada 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

wobec 

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej: OPW), 

w zakresie: 

•  zmiany  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej oraz opisu wykazu usług i zamówień, 

•  zmiany  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu  z 

dnia 4 listopada 2021 r. do dnia 22 listopada 2021 r., a zatem o 18 dni. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

art.  16  i  art.  112  ust.  1  Pzp  przez  zmianę  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  Opisu 

Potrzeb i Wymagań w Postępowaniu wyrażającą się we wprowadzeniu dodatkowego 

wymagania 

w zakresie warunku udziału w postępowaniu  - zdolności technicznej lub 

zawodowej (i w opisie wykazu usług i zamówień) aby referencyjne zamówienia były 

wykonane (zaś w przypadku warunku dotyczącego serwisu  – lub były wykonywane) 

na  terenie  państwa  –  strony  porozumienia  GPA  (Government  Procurement 

Agreement),  które  to  wymaganie  jest  nieadekwatne,  nieproporcjonalne  i 

nieuzasadnione  z  punktu  widzenia  oceny  zdolności  wykonawców  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  a  tym  samym  narusza  naczelne  zasady  prowadzenia 

po

stępowania,  w  szczególności  zasadę  prowadzenia  go  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  w  sposób 

proporcjonalny; 

art. 16 Pzp, art. 131 ust. 1 Pzp w związku z art. 176 ust. 1 Pzp, 175 Pzp i art. 137 ust. 

Pzp w zw. z art. 382 Pzp przez zmianę terminu składania wniosków o dopuszczenie 

do udziału w Postępowaniu z dnia 4 listopada 2021 r. na dzień 22 listopada 2021 r. w 

sytuacji,  gdy  Zamawiający  dokonał  istotnych  zmian  w  Opisie  Potrzeb  i  Wymagań  i 

Ogłoszeniu  o  zamówieniu  polegających  na:  1.  wprowadzeniu  w  odniesieniu  do 

warunku  udziału  w  postępowaniu  –  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (i 

konsekwentnie  w  opisie  wykazu  usług  i  zamówień)  –  wymagania,  aby  referencyjne 

zamówienia  były  wykonane  lub  wykonywane  na  terenie  państwa  –  strony 

porozumienia  GPA  (Government  Procurement  Agreement),  2.  zastrzeżeniu 

obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  prac  wykonywanych  w  ramach 

wieloletniego  serwisu  pogwarancyjnego  dla  turbiny  gazowej,  który  objęty  będzie 

odrębną,  wieloletnią  umową  serwisową  (LTSA),  a  także  obowiązku  osobistego 

wykonania  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

prac  wykonywanych  w  ramach  wieloletniego  serwisu  pogwarancyjnego  dla  turbiny 

gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią umową serwisową (LTSA), które to 

zmiany  powodują  konieczność  rozpoczęcia  przygotowywania  się  do  udziału  w 

Postępowaniu  przez  wykonawców,  którzy  1)  samodzielnie  mogą  nie  mieć 

doświadczenia  w  realizacji  referencyjnych  zamówień  na  terenie  państwa  –  strony 

porozumienia  GPA  lub  2)  rozważali  powierzenie  realizacji  powyższych  usług 

wieloletniego  serwisu  pogwarancyjnego  podwykonawcom,  właściwie  niemal  od 

początku, wobec czego nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału 

w Postępowaniu jest zbyt krótki; ponadto, powyższe stanowi naruszenie naczelnych 

zasad  prowadzenia  postępowania,  w  szczególności  zasady  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz w sposób proporcjonalny. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

dokonania  zmiany  Ogłoszenia  o  Zamówieniu  oraz  Opisu  Potrzeb  i  Wymagań  w 

Postępowaniu: 

a) 

w zakresie warunku udziału w Postępowaniu poprzez wykreślenie wymagania w pkt 

13.6.4  OPW 

Zdolności  technicznej  lub  zawodowej  pkt  a)  i  b)  oraz  w  sekcji  III 

Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, III. 1) 

Warunki  udziału,  III.1.3)  Zdolność  techniczna  i  kwalifikacje  zawodowe  pkt  1  a)  i  b) 

Ogłoszenia, aby referencyjne zamówienia były wykonane lub wykonywane na terenie 

państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement); 

b) 

w zakresie opisu wykazu usług i zamówień poprzez wykreślenie w pkt 15.7.2.4 pkt 1) 

i  2)  OPW  oraz  w  sekcji  III  Informacje  o  charakterze  prawnym,  ekonomicznym, 

finansowym  i  technicznym,  III.  1)  Warunki  udziału,  III.1.3)  Zdolność  techniczna  i 
kwalifikacje  zawodowe  pkt  4  pkt  1)  i  2)  sformułowań  „na  terenie  państwa  -  strony 

porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”; 

c)  w zakresie 

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu – 

poprzez zmianę tego terminu w pkt 19.1 OPW oraz w sekcji IV.2.2) Termin składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału o co najmniej 30 dni; 

d) 

ewentualnie, w zakresie pozostałych fragmentów dokumentów zamówienia zgodnie z 

pkt a), b) i c) powyżej, w celu zachowania wewnętrznej spójności Ogłoszenia i OPW. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  jest 

przedsiębiorcą  posiadającym  rozległe  doświadczenie  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  wiodącym  międzynarodowym  uczestnikiem  rynku  branży 

energetycznej, w ramach której, dostarcza on zintegrowany model obsługi obejmujący pełen 

proces  budowy  elektrowni,  urządzeń  generujących  moc  (gazowe  i  parowe  turbiny, 

generatory  i  mikroturbiny),  produkcję  i  usługi  towarzyszące,  jak  i  działalność  w  sektorze 

jądrowym.  Odwołujący  wskazał,  że  jest  czynnym  dostawcą  pełnego  spektrum  usług,  z 

szerokim  portfolio  w  zakresie  wytrzymałych  turbin  gazowych,  oferującym  kompletne 

rozwiązania w  ramach  utrzymania  wytwarzających energię  urządzeń  i  instalacji  rotacyjnych 

wybudowanych zarówno przez siebie, jak i przez innych producentów.  

Odwołujący  wskazał,  że  pierwotne  Ogłoszenie  o  Zamówieniu  oraz  Opis  Potrzeb  i 

Wymagań  w  Postępowaniu,  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

(doświadczenie) było sformułowane w sposób niedyskryminujący i zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  a wobec  posiadanego 

przez Odwołującego doświadczenia, rozpoczął 

on  przygotowania  do  uczestnictwa  w 

Postępowaniu.  Niemniej,  zmiana  Ogłoszenia  o 

zamówieniu  oraz  Opisu  Potrzeb  i  Wymagań  w  ww.  zakresie,  w  ocenie  Odwołującego, 

uczyniła  to  uczestnictwo  i  złożenie  przez  Odwołującego  skutecznego  wniosku  o 

dopuszczenie do  udziału w  Postępowaniu niemożliwym  zgodnie z  pierwotnymi założeniami 

Odwołującego.  W  konsekwencji,  zmiana może spowodować brak możliwości  wzięcia przez 

Odwołującego  udziału  w  Postępowaniu.  Rodzi  to  także  możliwość  poniesienia  przez 

Odwołującego szkody w postaci niemożności skutecznego złożenia wniosku o dopuszczenie 

do  udziału  w  Postępowaniu,  udziału  w  dialogu  konkurencyjnym  oraz  następczo,  złożenia 

oferty 

w  Postępowaniu, a tym  samym stanowi  istotne  zagrożenie dla  możliwości  uzyskania 

zamówienia i osiągnięcia zysku z tego tytułu. 

Następnie  Odwołujący  wyjaśnił,  że  przedmiotem  zamówienia  w  Postępowaniu  jest 

budowa bloku gazowo-parowego w Rybniku. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  pierwotną  treścią  pkt  13.6.4  Opisu  Potrzeb  i 

Wymagań  (dalej  OPW)  oraz  Sekcji  III  (Informacje  o  charakterze  prawnym,  ekonomicznym, 

finansowym i technicznym, III. 1) 

Warunki udziału, III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje 

zawodowe  pkt  1  a)  i  b)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  (dalej:  Ogłoszenie)  podstawą  uznania 

przez Zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej, miało być wykazanie przez wykonawcę, że: 

a)  w  okresie  ostatnich  10  (dziesięciu)  lat  przed  upływem  terminu  składania  Wniosków,  a 

jeżeli okres prowadzenia działalności wykonawcy jest krótszy, to w tym okresie – wykonał lub 

wykonuje co najmniej 1 (jedno) zamówienie realizowane przez okres co najmniej 3 (trzech) 

kolejnych lat, polegające na świadczeniu serwisu dla turbiny gazowej o mocy minimum 250 

MW, w tym wykonał w ramach tego serwisu remont kapitalny polegający w szczególności na 

wymianie łopatek w części gorącej turbiny. Jeżeli zamówienie jest nadal wykonywane przez 

wykonawcę  to  wówczas  Zamawiający  uzna,  że  wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu,  gdy  wykaże,  że  upłynął  już  3  (trzyletni)  okres  kolejnych  lat  wykonywania 

zamówienia, tj. świadczenia usługi serwisowej; 

b)  w  okresie  ostatnich  10  (dziesięciu)  lat  przed  upływem  terminu  składania  Wniosków,  a 

jeżeli  okres  prowadzonej  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie  wykonał  co 

najmniej 1 (jedno) zamówienie, polegające na zaprojektowaniu, budowie, dostawie, montażu, 
uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji (formuła „pod klucz”) bloku gazowo-parowego o 

mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450 MW. 

Zamawiający  dopuścił  przy tym  spełnienie warunku opisanego  pod  lit.  b) powyżej  w 

ramach  jednego  lub  dwóch  odrębnych  zamówień,  a  w  przypadku  dwóch  odrębnych 

zamówień  jednego  polegającego  na  wykonaniu  projektu  budowlanego  na  realizację  bloku 

gazowo-parowego 

o  mocy  elektrycznej  nie mniejszej  niż  450  MW  oraz oddzielnie drugiego 

na realizację zadania obejmującego budowę, dostawę, montaż, uruchomienie i przekazanie 

do eksploatacji bloku gazowo-

parowego o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450MW. 

Konsekwentnie,  p

kt 15.7.2.4 OPW (oraz pkt III.1.3) pkt 4) Ogłoszenia) przewidywały 

obowiązek  złożenia  wykazu  usług/zamówień  kompatybilnych  z  pierwotnie  określonym 

warunkiem udziału w Postępowaniu. 

Ponadto, w pkt 11.1 OPW Zamawiający podał, iż nie zastrzega obowiązku osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  zadań  przedmiotu  Zamówienia.  Również  w  pkt 

12.1  OPW  Zamawiający  poinformował,  że  nie  zastrzega  obowiązku  osobistego  wykonania 

przez  poszczególnych  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

kluczowych  zadań  przedmiotu  Zamówienia.  Konsekwentnie  Zamawiający  nie  zawarł 

obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowych  zadań  przedmiotu  Zamówienia  również  w 

Ogłoszeniu. 

Termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu  był 

dwukrotnie  zmieniany 

– pierwotny termin wyznaczony był na dzień 19 października 2021 r. 

Następnie  termin  na  składanie  wniosków  został  zmieniony  na  dzień  4  listopada  2021  r.,  g. 

W dniu 3 listopada 2021 r., tj. 

na dzień przed upływem terminu składania wniosków o 

dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu,  Zamawiający  umieścił  na  stronie  internetowej 

Postępowania  informację  o  dokonaniu  zmian  w  Ogłoszeniu  o  Zamówieniu  oraz  Opisie 

Potrzeb  i  Wymagań  w  Postępowaniu.  Jedną  ze  zmian  była  zmiana  w  obrębie  warunku 

udziału  w  Postępowaniu  –  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Polegała  ona  na  tym,  że 

zarówno  w  pkt  13.6.4  a)  jak  i  b)  OPW,  Zamawiający  dodał  wymóg,  aby  referencyjne 

zamówienie zostało wykonane lub by było nadal aktualnie wykonywane na terenie państwa – 

strony  porozumienia  GPA  (Government  Procurement  Agreement).  Konsekwentnie 

Zamawiający zmienił treść Ogłoszenia w tym zakresie w Sekcji III (Informacje o charakterze 

prawnym, ekonomicznym finansowym i technicznym, III. 1) Warunki udziału, III.1.3) pkt 1 a) i 

b).  Zamaw

iający  w  konsekwencji  dokonał  również  zmian  w  pkt  15.7.2.4  OPW  oraz  w  pkt 

III.1.3) pkt 4) Ogłoszenia) przy opisie wykazu usług i zamówień. 

Ponadto  w  pkt  11.1  OPW  Zamawiający,  powołując  się  na  art.  121  Pzp,  zastrzegł 

obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  prac  wykonywanych  w  ramach 

wieloletniego  serwisu  pogwarancyjnego  dla  turbiny  gazowej,  który  objęty  będzie  odrębną 

wieloletnią umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia. Podobnie, w pkt 

12.1  OPW,  Zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  prac  wykonywanych  w  ramach 

wieloletniego  serwisu  pogwarancyjnego  dla  turbiny  gazowej,  który  objęty  będzie  odrębną, 

wieloletnią umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia. 

Tożsamą  regulację  Zamawiający  wprowadził  w  Ogłoszeniu  w  jego  sekcji  III.  2.2. 

wskazując, że: 

„6.  Organizator  Postępowania  zgodnie  z  art.  121  Ustawy  PZP  zastrzega  obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  prac  wykonywanych  w  ramach  wieloletniego 

serwisu  pogwarancyjnego  dla  turbiny  gazowej,  który  objęty  będzie  odrębną,  wieloletnią 

umową  serwisową  (LTSA),  która  wchodzi  w  zakres  zamówienia.  7.  Organizator 

Postępowania  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  prac  wykonywanych  w  ramach  wieloletniego 

serwisu  pogwarancyjnego  dla  turbiny  gazowej,  który  objęty  będzie  odrębną,  wieloletnią 

umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia.” 

W  konsekwencji,  w  pkt  14.1  OPW  Zamawia

jący  wyłączył  częściowo  możliwość 

polegania  przez  wykonawców,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

Postępowaniu,  o  których  mowa  w  pkt  13.6.4.  OPW  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w 

odniesieniu do Zamówienia, lub jego części, na zdolnościach technicznych lub zawodowych 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z 

nimi stosunków prawnych. 

Nowy  termin  złożenia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu  został 

określony na dzień 22 listopada 2021 roku, czyli został on przedłużony o 18 dni. 

Ad zarzutu 

naruszenia art. 16 i art. 112 ust. 1 Pzp przez nieadekwatną, nieproporcjonalną i 

nieuzasadnioną  z  punktu  widzenia  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia  zmianę  Ogłoszenia  o  Zamówieniu  oraz  OPW,  polegającą  na  wprowadzeniu 

dodatkowego  wymagania  w  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu  -  zdolności 

technicznej lub zawodowej i w opisie wykazu usług i zamówień. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  mocy  art.  16  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  przejrzysty  i  proporcjonalny. 

Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  Pzp,  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności. 

Wobec  powyższego,  wprowadzenia  przez  Zamawiającego  nowego  wymagania  w 

zakresie wa

runku, aby wykonawcy legitymowali się wykonaniem zamówień polegających na 

budowie  bloku  gazowo-

parowego  i  serwisie  turbiny  gazowej  na  terenie  państwa  –  strony 

porozumienia  GPA  (Government  Procurement  Agreement,  Porozumienie  w  sprawie 

Zamówień  Rządowych,  dalej  również  Porozumienie,  Porozumienie  GPA),  nie  można, 

zdaniem  Odwołującego,  uznać  za  spełniające  wymogi  wskazane  w  przytoczonych 

przepisach. 

Odwołujący wyjaśnił, że porozumienie GPA jest wielostronnym porozumieniem, mocą 

którego  jego  strony  zobowiązały  się  do  stosowania  podstawowych  reguł  w  dziedzinie 

zamówień publicznych, zapewniających przejrzystość, konkurencyjność i dobre zarządzanie. 

Jego celem jest zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych w państwach 

sygnatariuszach.  Ni

e  ma  ono  wpływu  na  przebieg  wykonywania  konkretnych  zamówień, 

nawet  rodzajowo.  Przystąpienie  do  Porozumienia  nie  powoduje  ujednolicenia  przepisów 

dotyczących  zamówień  publicznych,  a  tym  bardziej  poszczególnych  przepisów,  w 

szczególności  z  zakresu  prawa  budowlanego,  czy  też  prawa  administracyjnego  w  ogóle, 

związanych w jakikolwiek sposób z konkretnymi zamówieniami. 

Jak wyjaśnił Odwołujący, specyfika budowy bloków gazowo-parowych czy też serwisu 

turbin parowych niewątpliwie nie jest przedmiotem Porozumienia GPA. Porozumienie to jest 

międzynarodową  umową,  mocą  której  jej  strony  zobowiązały  się  do  stosowania 

podstawowych  reguł  w  dziedzinie  zamówień  publicznych,  zapewniających  przejrzystość, 

konkurencyjność  i  dobre  zarządzanie.  Jego  zakresem  objęte  są  zamówienia  na  towary, 

usługi  i  główne  inwestycje  budowlane  w  zakresie  wskazywanym  przez  każde  z  państw 

członkowskich.  Celem  GPA  jest  zapewnienie  możliwie  szerokiego  otwarcia  rynków 

zamówień  publicznych  na  międzynarodową  konkurencję.  Szczegóły  technologiczne  czy 

proce

duralne  związane  z  budową  czy  serwisem  bloków  gazowo-parowych  nie  są  w  żaden 

sposób determinowane przynależnością do tzw. obszaru GPA i nie zostały dla tego obszaru 

w żaden sposób zunifikowane. 

Zdaniem Odwołującego, sama tylko przynależność danych państw do Porozumienia 

nie  powoduje,  że  jakiekolwiek  inwestycje  realizowane  w  tych  krajach  można  uznawać  za 

posiadające  wspólne  cechy,  powodujące  odmienną  ocenę  sposobu  ich  wykonania  bądź 

osiągniętego  rezultatu,  od  oceny  tożsamych rodzajowo  inwestycji  zrealizowanych  w  innych 

krajach  (spoza  obszaru  GPA).  To  z  kolei  oznacza,  że  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia  w  Postępowaniu  –  wobec  nieistnienia  różnic  w  realizacji  analizowanego 

zamówienia  w  zależności  od  tego,  czy  miało  miejsce  na  terenie  państwa  objętego 

Po

rozumieniem  czy  też  nie  –  mogą  dawać  zarówno  ci  wykonawcy,  którzy  legitymują  się 

relewantnym doświadczeniem zdobytym na terenie państwa – strony Porozumienia, jak i na 

terenie innego państwa, spoza obszaru GPA. 

Tym  samym, 

w  ocenie  Odwołującego,  różnicowanie  doświadczenia  wykonawców  w 

oparciu o Porozumienie GPA (tj. de facto 

wyłącznie w oparciu o miejsce jego realizacji, czyli 

kryterium  geograficzne,  a  bez  względu  na  znacznie  bardziej  istotne  kryteria  wynikające  ze 

skomplikowanego  przedmiotu  zamówienia)  jest  nieuzasadnione.  Wobec  tego,  zdaniem 

Odwołującego, wykonywanie zamówień na terenie państw sygnatariuszy Porozumienia GPA 

nie  może  stanowić  uzasadnionego  i  proporcjonalnego  warunku  w  Postępowaniu,  w  żaden 

sposób  nie  przyczynia  się  ono  bowiem  do  oceny  rzeczywistej  zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  zamówienia.  Niewątpliwie  prowadzi  natomiast  do  nierównego 

traktowania  wykonawców  i  złamania  zasady  uczciwej  konkurencji,  nadmiernie  utrudniając 

wykonawcom  zdolnym  do  wykonania  zamówienia  dostęp  do  Postępowania  i  uzyskania 

zamówienia. Dotyczy to przy tym również wykonawców pochodzących z krajów należących 

do  GPA,  jednak  nieposiadających  doświadczenia  zdobytego  na  obszarze  GPA,  lecz  na 

terenie krajów spoza tego obszaru. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  orzecznictwie  KIO  możliwość  zastrzegania  miejsca 

wykonywania  zamówienia  wymaganego  w  ramach  warunku  udziału  w  postępowaniu  –  tj. 

obszaru  państwa  –  strony  GPA,  została  już  oceniona  negatywnie.  Jak  wskazała  KIO  w 

wyroku  z  dnia  18  grudnia  2014  roku,  sygn.  KIO  2562/14,  celem  Porozumienia  GPA 

(Porozumienia  w  sprawie  zamówień  rządowych)  jest  liberalizacja  i  rozwój  handlu 

międzynarodowego poprzez zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych 

państw  -  sygnatariuszy.  Porozumienie  GPA  oparte  jest  na  zasadzie  niedyskryminacji 

wykonawców  ze  względu  na  kraj  pochodzenia,  to  jest  stosowania  do  wykonawców 

pochodzących z państw - stron Porozumienia GPA - takich samych reguł, jak w stosunku do 

wykonawców  rodzimych.  W  żaden  sposób  samo  członkostwo  w  GPA  czy  realizacja 

zamówień  na  terenie  państw  -  członków  GPA  -  nie  może  stanowić  warunku  udziału  w 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne.  Postanowienie  zawarte  w  Sekcji  II.2.3  Kwalifikacje 

techniczne, gdzie w pkt 1, 2 i 3 zamawiający przewiduje, że o udzielenie zamówienia mogą 

ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  wykażą  się  należytym  wykonaniem  opisanych  przez 

zamawiającego  zamówień  "na  terenie  państw  członków  GPA"  stanowi  nieuzasadnione,  nie 

związane  z  przedmiotem  zamówienia,  zawężenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  w 

istocie  może  prowadzić  do  ograniczenia  konkurencji.  […]  Sformułowane  przez 

zamawiającego  ograniczenie  niewątpliwie  może  stanowić  utrudnienie  udziału  w 

postępowaniu  wykonawcom,  którzy  mogą  wykazać  się  doświadczeniem  realizowanym  na 

terenie  państw  innych  niż  członkowie  GPA.  Podobnie  orzekła  KIO  w  wyroku  z  dnia  6 

września 2011 roku, sygn. KIO 1820/11. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  Zamawiający,  począwszy  od  formułowania,  a 

następnie  ogłoszenia  dokumentów  zamówienia,  nie  zidentyfikował  potrzeby  wprowadzenia 

takiego  zastrzeżenia  w  odniesieniu  do  referencyjnych  zamówień.  Należy  zatem  przyjąć,  że 

podczas  przygotowywania  się  do  przeprowadzenia  Postępowania  przyjmował,  że  miejsce 

wykonania  referencyjnego  zamówienia  jest  irrelewantne  z  punktu  widzenia  oceny  rękojmi 

należytego  wykonania  zamówienia.  Podejście  to  było  w  ocenie  Odwołującego  jedynym 

właściwym,  albowiem miejsce  realizacji zamówienia objętego  Postępowaniem,  a  zwłaszcza 

to, czy zostało wykonane na terenie państwa – strony porozumienia GPA - nie powinno i nie 

ma z perspektywy należytego jego wykonania jakiegokolwiek znaczenia dla oceny zdolności 

do jego wykonania. 

Odwołujący  podniósł  też,  że  kwestionowana  zmiana  została  dokonana  przez 

Zamawiającego  bez  wskazania  jakiegokolwiek  uzasadnienia.  Nie  została  ona  dokonana  w 

związku z jakimkolwiek pytaniem wykonawcy dotyczącym warunku udziału w Postępowaniu. 

Zamawiający  poinformował  o  tej  zmianie  w  dniu  3  listopada  2021  r.,  bez  przedstawienia 

jakiegokolwiek uzasadnienia w tej mierze. W ocenie Odwołującego, dodatkowo potwierdza to 

brak  istnien

ia rzeczywistej  przyczyny różnicowania doświadczenia wykonawców  w  zakresie 

warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o kryterium GPA (i następczo w opisie wykazu 

usług  i  zamówień).  Nie  można  bowiem  rozgraniczać  specyfiki  budowy  bloków  gazowo-

parowych  na  obs

zarze państw  objętych  Porozumieniem  od  specyfiki  budowy  takich bloków 

poza  obszarem  państw  objętych  Porozumieniem  GPA.  Oczywiście,  każdy  kraj  ma  swoją 

regulację  prawną,  niemniej  Porozumienie  nie  nakazuje  unifikacji  przepisów  w  zakresie 

jakichkolwiek  dziedz

in  prawa  właściwych  dla  poszczególnych  zamówień,  a  tym  bardziej 

właściwych dla budowy rzeczonych bloków gazowo-parowych. W konsekwencji, jakiekolwiek 

istniejące  różnice  mogą  wynikać  jedynie  z  faktu  funkcjonowania  odrębnych  państwowych 

porządków  prawnych,  ale  nie  mogą  one  determinować  oceny  zdolności  wykonawcy  do 

należytego wykonania zamówienia. 

Naruszenie to

, w ocenie Odwołującego, w sposób oczywisty może mieć istotny wpływ 

na  wynik  Postępowania,  albowiem  w  sposób  nieuprawniony  zawęża  krąg  podmiotów 

mogących  brać  w  nim  udział  i  ubiegać  się  o  Zamówienie.  Tymczasem,  zgodnie  z  art.  112 

ust. 1 Pzp, warunki udziału w postępowaniu mają być określane w sposób proporcjonalny do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonani

a zamówienia. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  zgodnie  z  ugruntowanym  poglądem  doktryny  prawa  i 

orzecznictwa,  prawidłowe  zastosowanie  zasady  proporcjonalności  wymaga  dwustopniowej 

oceny wprowadzanego środka – w tym przypadku warunku udziału w postępowaniu, poprzez 

udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: 

1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu? 

2) Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to czy nie wykracza 

poza  to,  co  jest  ni

ezbędne,  a  tym  samym  czy  nie  jest  on  nadmierny,  czy  inne  środki  nie 

byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można 

osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków? 

Skoro proces przygotowani

a i przeprowadzenia kwalifikacji wykonawców ma na celu 

sprawdzenie  ich  zdolności  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  wyłonienie  wykonawców 

zdolnych  do  realizacji  zamówienia,  a  środkiem  służącym  do  osiągnięcia  tego  celu  są 

odpowiednio  skonstruowane  warunk

i  podmiotowe  i  wszystkie  czynności  zamawiającego 

podczas oceny składanych dokumentów oraz ich ewentualnego uzupełniania, to zachowanie 

w  toku  tego  procesu  zasady  proporcjonalności  wymaga  ustalenia  realizowanego  celu  oraz 

podejmowanych środków, a następnie oceny, czy przedmiotowe środki są właściwe i czy nie 

wykraczają  poza  to,  co  jest  niezbędne  dla  osiągnięcia  planowanego  celu.  W  przypadku 

zaskarżonej czynności, pomimo braku jakiegokolwiek jej uzasadnienia przez Zamawiającego 

wydaje  się,  że  wynik  zastosowania  testu  proporcjonalności  musi  prowadzić  do  jego  oceny 

negatywnej.  Zakładając  bowiem,  że  celem  Zamawiającego  jest  wyłonienie  wykonawcy 

zdolnego  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia,  środkiem  prowadzącym  do  tego  celu  nie 

może być warunek niezwiązany w jakikolwiek sposób z tym celem. Za taki zaś należy uznać 

wymóg wylegitymowania się wykonaniem opisanych zamówień w krajach będących stronami 

Porozumienia GPA, skoro Porozumienie GPA w żaden sposób nie odnosi się do warunków 

realizacji  takich  zamówień  i  dotyczy  zupełnie  innych  kwestii.  Oczywistym  jest,  że  jedynym 

celem  Zamawiającego  w  przypadku  wprowadzenia  takiego  wymagania  w  ramach  warunku 

udziału  w  Postępowaniu  jest  dążenie  do  ograniczenia  liczby  wykonawców  mogących 

przystąpić  do  Postępowania,  nie  zaś  weryfikacja  ich  zdolności  do  realizacji  zamówienia. 

Wprowadzone przez niego nowe wymagania w ramach warunku udziału w Postępowaniu (i 

następczo przy opisie wykazu usług i zamówień), zaskarżone niniejszym odwołaniem, należy 

zatem  uznać  za  niewłaściwe,  nienadające  się  do  realizacji  zakładanego  celu  i  nadmierne, 

prowadzące  w  konsekwencji  do  naruszenia  zasady  proporcjonalności,  zasady  równego 

traktowania i niedyskryminowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. 

Ad zarzutu naruszenia art. 16 Pzp, art. 131 ust

. 1 Pzp w związku z art. 176 ust. 1 Pzp, 175 

Pzp i art. 137 ust. 6 Pzp w zw. z art. 382 Pzp przez zmianę terminu składania wniosków o 

dopuszczenie do  udziału w  Postępowaniu z  dnia 4 listopada 2021  r.  na  dzień  22  listopada 

2021 r. w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał tak istotnych zmian w OPW i Ogłoszenia, które 

powodują  konieczność rozpoczęcia przygotowywania się do  udziału w  Postępowaniu przez 

wykonawców, którzy:  1) model  uczestnictwa w  Postępowaniu opierali  przede wszystkim  na 

wykonanych  samodzielnie  zamówieniach  referencyjnych  zrealizowanych  w  krajach 

niebędących  stronami  Porozumienia  GPA  lub  2)  zamierzali  powierzyć  realizację  usług 

serwisowych podwykonawcom,

 właściwie od początku, wobec czego nowy termin składania 

wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest zbyt krótki 

Jak  wskazał  Odwołujący,  zgodnie  z  art.  131  ust.  1  Pzp,  zamawiający  wyznacza 

terminy składania wniosków  o dopuszczenie do udziału w  postępowaniu z  uwzględnieniem 

złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania 

i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile 

są one określone. Z kolei na mocy art. 137 ust. 6 Pzp, mającego zastosowanie również do 

OPW  na  mocy  przepisu  art.  175  Pzp,  w  przypadku  gdy  zmiany  treści  OPW  są  istotne  dla 

sporządzenia  wniosku  lub  wymagają  od  wykonawców  dodatkowego  czasu  na  zapoznanie 

się  ze  zmianą  OPW  i  przygotowanie  wniosków,  zamawiający  przedłuża  termin  składania 

wniosków  o  czas  niezbędny  na  zapoznanie  się  ze  zmianą  OPW  i  przygotowanie  wniosku. 

Art.  176  Pzp  stanowi,  że  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu 

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. 

Zdaniem  Odwołującego,  brzmienie  powyższych przepisów  prowadzi  do  wniosku,  że 

dokonując  zmiany  OPW  i  Ogłoszenia  Zamawiający  powinien  wyznaczyć  nowy  termin 

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z uwzględnieniem specyfiki 

danej  zmiany  i  czasu  niezbędnego  dla  jej  przygotowania  przez  wykonawców.  Skoro 

dokonana  zmiana  dotyczy  przy  tym  zarówno  treści  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  jak  i 

wprowadzenia  podstawowego  dla  przyjętego  modelu  realizacji  zamówienia  obowiązku 

osobistego  wykonania  części  zamówienia  przez  wykonawcę,  to  zdaniem  Odwołującego 

należy  przyjąć,  że  adekwatnym  w  takiej  sytuacji  byłby  taki  termin,  jaki  jest  wymagany  dla 

pierwotnie  wyznaczanego  terminu  złożenia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

Postępowaniu.  Nie  powinno  bowiem  ulegać  wątpliwości,  że  Zamawiający  w  sposób  istotny 

zmienił  warunek  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

powodując,  że  wykonawcy  muszą  w  istocie  ponownie  rozpocząć  proces  przygotowywania 

się  do  uczestnictwa  w  Postępowaniu,  zwłaszcza,  jeżeli  nie  legitymują  się  samodzielnie 

doświadczeniem w zakresie zamówień referencyjnych. 

Odwołujący wskazał, że podobnie jak inni wykonawcy, przygotowywał się do udziału 

w  Postępowaniu  przyjmując  spełnienie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  oparciu  o 

zrealizowane zamówienia referencyjne kompatybilne z pierwotnie określonymi wymaganiami 

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana 

istotnie  zmieniająca  ten  warunek  powoduje,  że  wykonawcy,  którzy  zakładali  model 

uczestnictwa  w  Postępowaniu  odmienny  od  obecnie  wymaganego,  muszą  niejako  od 

początku  ustalać  ten  model,  potencjalnie  również  w  celu  poszukiwania  konsorcjanta. 

Dodatkowo wykonawcy, którzy zamierzali skorzystać w zakresie świadczenia usług serwisu 

pogwarancyjnego z usług podwykonawców, muszą przemodelować całą koncepcję realizacji 

zamówienia, co wiąże się również de facto z przygotowaniem wniosku od początku. Muszą 

oni  albo  zdecydować  o  osobistym  wykonaniu  wskazanych  usług,  albo  też  zawrzeć  nowe 

porozumienia z dotychczasowymi podwykonawcami, kreując swoją współpracę na zasadzie 

konsorcjum.  Niewątpliwie  są  to  procesy  czasochłonne.  Dlatego  też  pozostawienie  na  nie 

wykonawcom  jedynie  18  dni  jest  terminem  zdecydowanie  zbyt  krótkim,  prowadzącym  nie 

tylko do uznania sprzeczności tego terminu z zasadami wskazanymi w przepisach m.in. art. 

131 ust. 1 Pzp w związku z art. 176 Pzp, 175 Pzp i art. 137 ust. 6 Pzp, ale i podstawowymi 

zasadami przygotowania i prowadzenia Postępowania, wyrażonymi w art. 16 Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  orzecznictwie  KIO  kwestia  wyznaczania  terminów 

czynności (w szczególności w zakresie składania ofert, ale też wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu)  zbyt  krótkich  z  perspektywy  przedmiotu  i  złożoności  zamówienia 

pojawia  się  regularnie.  Przykładowo,  jak  wskazała  KIO  w  wyroku  z  10  września  2014  r., 

sygn.  KIO  1753/14,  w  pierwszej  kolejności,  Zamawiający  obowiązany  jest  w  warunkach 

konkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności opis przedmiotu zamówienia i jego 

złożoność  oraz  rozmiar,  a  także  uwzględniać  czas  niezbędny  do  przygotowania  i  złożenia 

oferty  przez  każdego  z  wykonawców,  zapewniając  tym  samym  realną  oraz  uczciwą 

konkurencję w postępowaniu (…). Obowiązek uwzględnienia (…) złożoności przedsięwzięcia 

i  jego  charakteru  wynika  również  art.  38  Dyrektywy  2004/18/WE,  zgodnie  z  którym  [ust.1] 

podczas  ustalania  terminów  składania  ofert  instytucje  zamawiające  uwzględniają  w 

szczególności  złożoność  zamówienia  oraz  czas  wymagany  do  sporządzenia  ofert,  z 

zastrzeżeniem terminów  minimalnych.  Zasadą zarówno  na  gruncie unijnego jak  i  polskiego 

prawa  zamówień  publicznych  jest  ustalanie  terminów  składania  ofert  z  uwzględnieniem 

specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych 

do minimalnych. 

Dodatkowo 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  pytanie  Nr  7 

opublikowanej  w  dniu  25  października  2021  r.,  expressis  verbis  zakomunikował 

wykonawcom,  że  nie  będzie  wprowadzać  obowiązku  osobistego  wykonania  zamówienia  w 

jakimkolwiek  zakresie,  szeroko  uzasadniając  swoje  stanowisko  w  świetle  zadanego  mu 

pytania  dotyczącego  konkretnie  tej  kwestii.  Wobec  powyższego,  wykonawcy  byli  zatem  w 

pełni  usprawiedliwieni  w  przyjęciu  dowolnego  modelu  realizacji  zamówienia,  w  tym  przy 

udziale  podwykonawców.  Zmiana  tego  wymogu,  w  dodatku  dokonana  na  dzień  przed 

wyznaczonym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i to 

bez  jakiegokolwiek  uzasadnienia,  kiedy  modele  biznesowe  realizacji  zamówienia 

przygotowane  przez  wykonawców  były  już  gotowe  wg  ich  pierwotnych  założeń, 

usprawiedliwionych  dotychczasowym  stanowiskiem  Zamawiającego,  dla  niektórych 

wykonawców  jest  zmianą  kluczową.  Niezbędne  jest  zatem  zapewnienie  im  czasu 

adekwatnego  do  tego,  aby  ewentualnie  mogli  podstawowe  założenia  dotyczące  realizacji 

zamówienia zmienić, w tym także z uwzględnieniem udziału podmiotów trzecich. 

Naruszenie to w sposób oczywisty może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, 

albowiem  w  sposób  nieuprawniony  może  zawężać  krąg  podmiotów  mogących  brać  w  nim 

udział i ubiegać się o zamówienie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  ustawy  Pzp  przysługują  środki  ochrony 

prawnej,  ponieważ  jest  zainteresowany  udziałem  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego  o  braku 

intere

su  we  wniesieniu  odwołania  po  stronie  Odwołującego.  Twierdzenie  to  zostało  oparte 

przez  Zamawiającego  na  treści  dowodów  załączonych  do  odpowiedzi  na  odwołanie,  z 

których  Zamawiający  wywodzi,  że  Odwołujący  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w 

brzmieniu 

wprowadzonym zmianą ogłoszenia z 3 listopada 2021 r. Słusznie jednak podniósł 

Odwołujący, że dowody te stanowią m.in. informację prasową pochodzącą od Odwołującego 

i  nie  zawierają  szczegółowych  danych  na  temat  inwestycji  powołanych  w  ich  treści. 

Natomiast 

warunki  udziału  w  postępowaniu  mają  charakter  złożony  i  zawierają  szereg 

szczegółowych  wymagań,  co  do  których  Zamawiający  oczekuje  łącznego  spełnienia  w 

ramach 

jednej  inwestycji,  stąd  też  w  ocenie  Izby  nie  można  na  tej  podstawie  w  sposób 

niewątpliwy  przesądzić  że  Odwołujący  spełnia  warunek  w  brzmieniu  po  modyfikacji  i  tym 

samym  odmówić  mu  prawa  do  skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej.  Do  właściwej 

weryfikacji  spełnienia  warunku  dojdzie  bowiem  na  etapie  oceny  złożonych  wniosków,  w 

oparciu  o  stosowne  dokume

nty,  wymagane  przez  Zamawiającego  w  tym  postępowaniu. 

Przesądzanie  na  tym  etapie  postępowania  o  spełnieniu  warunku  udziału  w  postępowaniu 

przez  Odwołującego,  na  podstawie  środków  dowodowych  innych  niż  wymagane  w 

postępowaniu, było by przedwczesne i nieuzasadnione.  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555  

ustawy  Pzp),  podtrzymanych  na  rozprawie, 

z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała 

na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  z  dnia  30 

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)].  

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy:  

Stan faktyczny został przez Odwołującego właściwie zreferowany w treści odwołania, 

jest między Stronami bezsporny i nie będzie przez Izbę powielany.  

Ponadto  odnotować  należy,  że  18  listopada  2021  r.  Zamawiający  wniósł  pierwszą 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył  że  uwzględnia  odwołanie  i  dokonał  zmiany 

treści zaskarżonych postanowień OPW i ogłoszenia o zamówieniu.  

Następnie  22  listopada  2021  r.  Zamawiający  oświadczył,  że  cofa  oświadczenie  o 

uwzględnieniu  zarzutów  odwołania,  wobec  czego  spór  między  Odwołującym  a 

Zamawiającym pozostał aktualny.  

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.  

Izba  uznała  wymaganie  Zamawiającego  odnoszące  się  do  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i lub zawodowej opisany w pkt 13.6.4 OPW i 

odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu oraz związany z tym warunkiem opis sposobu jego 

spełniania za nadmierne do przedmiotu zamówienia i utrudniające uczciwą konkurencję. W 

ocenie  Izby 

Zamawiający  nie  wykazał  aby  zawężenie  warunku  udziału  w  postepowaniu  do 

terenu państw objętych Porozumieniem GPA było uzasadnione merytorycznie. 

W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem Porozumienia GPA (Porozumienia 

w sprawie zamówień rządowych) jest liberalizacja i rozwój handlu międzynarodowego przez 

zapewnienie  równego  dostępu  do  rynku  zamówień  publicznych  państw  -  sygnatariuszy. 

Porozumienie  GPA  oparte  jest  na  zasadzie  niedyskryminacji  wykonawców  ze  względu  na 

kraj pochodzenia

, przejawiającej się w stosowaniu do wykonawców pochodzących z państw 

–  stron  Porozumienia  GPA  -  takich  samych  reguł,  jak  w  stosunku  do  wykonawców 

rodzimych.  

Słusznie  w  ocenie  Izby  podniósł  Odwołujący,  że  Porozumienie  GPA  nie  dotyka 

kwestii związanych z samą realizacją zamówień, w tym objętych specyfiką przedmiotowego 

zamówienia,  a  celem  tego  Porozumienia  jest  możliwie  szerokie  otwarcie  rynku  zamówień 

publicznych na międzynarodową konkurencję. Natomiast szeroko pojęte kwestie związane z 

budową czy serwisem bloków gazowo – parowych nie są determinowane przynależnością do 

Porozumienia GPA i nie zostały dla tego obszaru zunifikowane.  

W  celu  wykazania,  że  przedmiotowe  wymaganie  jest  uzasadnione  potrzebami 

Zamawiającego  oraz  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  w  treści 

odpowiedzi  na  odwołanie  z  1  grudnia  2021  r.  wskazał,  że  kierował  się  art.  43  dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania 

zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu 

i  usług  pocztowych,  uchylającej  dyrektywę  2004/17/WE  (dalej:  dyrektywa  sektorowa), 

zgodnie z którym: „W zakresie, w jakim obejmują to załączniki 3, 4 i 5 oraz uwagi ogólne do 

dodatku  I  Unii  Europejskiej  do  Porozumienia  GPA,  a  także  inne  umowy  międzynarodowe, 

którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a) przyznają 

robotom  budowlanym,  dostawom,  usługom  i  wykonawcom  sygnatariuszy  wspomnianych 

umów  i  Porozumienia  traktowanie  nie  mniej  korzystne  niż  traktowanie  przyznane  robotom 

budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii.” Ponadto Zamawiający powołał się na 

Wytyczne  Komisji  Europejskiej 

(2019/C  271/02).  Zamawiający  argumentował,  że 

Porozumienie  GPA  skupia  najbardziej  rozwinięte  technologicznie  kraje  świata,  a  przy  tym 

kraje  o  określonej  kulturze  administracyjnej.  Zamawiający  podkreślił,  że  dla  realizacji  tego 

zamówienia  ważna  jest  nie  tylko  technologia  ale  również  znajomość  procedur  prawnych, 

wiedza  na  temat  konieczności  uzyskania  odpowiednich  zezwoleń,  gdyż  ścieżka  prawna 

dopuszczenia  urządzeń  składających  się  na  blok  energetyczny  do  eksploatacji  jest 

skomplikowana i wymaga wielu skoordynowanych działań (vide: str. 4 i 5 pisma z 1 grudnia 

2021  r.).  Zamawiający  podkreślił,  że  wprowadzając  kwestionowane  wymaganie  chce  mieć 

pewność,  że  podpisze  umowę  z  wykonawcą  który  ma  doświadczenie  zdobyte  w  krajach 

gdzie  obowiązują  te  same  lub  równoważne  normy  bezpieczeństwa,  warunków  pracy  a  w 

szczególności  wymagania  środowiskowe.  W  ocenie  Zamawiającego  kwestionowany 

warunek  sprowadza  się  do  weryfikacji  czy  potencjalni  wykonawcy  posiadają  minimalne 

doświadczenie  w  pozyskiwaniu  dokumentacji,  która  jest  bezwzględnie  wymagana  do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  na  obszarze  Rzeczypospolitej  Polskiej  i  Unii  Europejskiej 

oraz  państw  –  stron  Porozumienia  GPA.  Zdaniem  Zamawiającego  brak  takiej  umiejętności 

może nie gwarantować wykonania zamówienia należycie i w terminie określonym w umowie 

oraz może nie gwarantować uzyskania wymaganych parametrów technicznych, co pozostaje 

w  sprzeczności  z  uzasadnioną  potrzebą  Zamawiającego,  tj.  wybudowaniem  w  sposób 

należyty  i  terminowy  bloku  gazowo  –  parowego  oraz  świadczenie  w  sposób  należyty  i 

terminowy usług serwisowych dla wybranej grupy urządzeń tego bloku (vide: str. 6 pisma z 1 

grudnia 2021 r.).    

Nie kwestionując wskazanych wyżej potrzeb Zamawiającego, dotyczących należytej i 

terminowej  budowy  bloku  gazowo 

–  parowego  oraz  należytego  i  terminowego  świadczenia 

serwisu,  w  ocenie  Izby  powyższe  stanowisko  Zamawiającego  nie  może  stanowić 

uzasadnienia  dla  skarżonego  wymagania  odnoszącego  się  do  wykonania  zamówienia  na 

tereni

e  państwa  –  strony  porozumienia  GPA.  Przede  wszystkim  Izba  wskazuje,  jak  już 

wcześniej zostało podniesione, że Porozumienie GPA nie dotyczy kwestii, na które powołuje 

się  Zamawiający  w  swoim  stanowisku,  lecz  celem  tego  porozumienia  jest  otwarcie  rynku 

zamówień  publicznych  na  międzynarodową  konkurencję.  Dlatego  w  ocenie  Izby  samo 

założenie  przez  Zamawiającego  i  twierdzenie,  że  państwa  –  strony  Porozumienia  GPA 

stos

ują  tożsame  standardy w  zakresie ochrony  środowiska,  bezpieczeństwa czy  warunków 

pracy

,  nie  jest  wystarczające  dla  pozytywnej  oceny,  że  wprowadzenie  kwestionowanego 

wymogu jest zasadne 

dla osiągnięcia opisanego przez Zamawiającego celu. W tym miejscu 

Izba  wskazuje,  że  poza  gołosłownym  twierdzeniem,  Zamawiający  w  żaden  sposób  tej 

okoliczności nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił. Natomiast w ocenie Izby sam fakt 

iż stronami Porozumienia GPA są kraje wysoko rozwinięte nie musi być jednoznaczne z tym, 

że wszystkie te kraje stosują wymogi w zakresie ochrony środowiska na tożsamym poziomie. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby, 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  zastosowane  przez  niego 

terytorialne  ogranicz

enie  zrealizowania  zamówienia  na  terenie  państwa  –  strony 

Porozumienia GPA jest jedynym środkiem do osiągnięcia tego celu. Niewątpliwie natomiast 

skarżony  wymóg  może  stanowić  ograniczenie  konkurencji  w  tym  postępowaniu  i  może 

jednocześnie  prowadzić do  eliminacji Odwołującego,  który  jest  wykonawcą pochodzącym z 

państwa należącego zarówno do Unii Europejskiej jak i państwa – strony Porozumienia GPA 

oraz wykonawcą potencjalnie zdolnym do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, w tym stanie 

rzeczy, 

różnicowanie  doświadczenia  wykonawców  w  oparciu  o  Porozumienie  GPA  jest 

nieuzasadnione i stanowi naruszenie art. 16 pkt 3) ustawy Pzp.  

Izba podziela tym samym stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby w wyroku z dnia  

6 września 2011 r. sygn. akt KIO 1820/11 oraz w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt 

KIO  2562/14,  zgodnie  z  którym  samo  członkostwo  w  GPA  czy  realizacja  zamówień  na 

te

renie  państw  –  członków  GPA  -  nie  może  stanowić  warunku  udziału  w  postępowaniu  o 

zamówienie publiczne, a sam wymóg wykazania się należytym wykonaniem opisanych przez 

zamawiającego  zamówień  „na  terenie  państw  członków  GPA”  stanowi  nieuzasadnione,  nie 

związane  z  przedmiotem  zamówienia,  zawężenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  w 

istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji. 

W  konsekwencji  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  Izba  uznała  za  zasadne 

nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i OPW, przez 

usunięcie  z  pkt  13.6.4  Opisu  Potrzeb  i  wymagań  pkt  a)  i  b)  oraz  z  sekcji  III.1.3)  warunki 

udziału,  zdolność  techniczna  i  kwalifikacje  zawodowe  pkt  1  lit.  a)  i  b)  ogłoszenia  o 

zamówieniu  fragmentu:  „z  zastrzeżeniem,  że  zamówienie  to  zostało  wykonane  lub  jest 

wykonywane  na  terenie  państwa  –  strony  porozumienia  GPA  (Government  Procurement 

Agreement)”  oraz  z  pkt  15.7.2.4  pkt  1)  i  2)  Opisu  Potrzeb  i  Wymagań  oraz  z  sekcji  III.1.3. 

warunki udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 4) ppkt 1) i 2) fragmentu: 

„na terenie państwa – strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”. 

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.)  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1)  w  związku  §  5  pkt  1)  i  2)  lit.  b)  w  związku  z  §  2  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet 

kosztów  postępowania  kwotę  20 600  zł  00  gr,  na  którą  składają  się  uiszczony  przez 

Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  koszty  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą,  orzekając  w 

tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  Zamawiającego,  jako  stronę 

przegrywającą. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………..…