KIO 3376/21 WYROK dnia 7 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3376/21 

WYROK 

z dnia 7 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

  C

złonkowie:    

Ernest Klauziński  

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  grudnia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  listopada  2021  r.  przez 

wykonawc

ę:  PRZEDSIĘBIORSTWO  PRODUKCYJNO  -  USŁUGOWO  -  HANDLOWE 

"FACTUM"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Zygmunta  Augusta  5  /  3,  85-082  Bydgoszcz 

w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Skarb  Państwa  - 44  Wojskowy Oddział Gospodarczy,  ul.  Słubicka 

600 Krosno Odrzańskie 

przy  udziale  wykonawc

ów

Konsorcjum  Firm:  1)  ANN-POL  INWESTYCJE  12  -  Sp.  z  o.o. 

(Lider);  2)  ANN-POL  INWESTYCJE  15  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/N,  45-940  Opole  

(Partner);  3)  ANN-POL  INWESTYCJE  16  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/O,  45-940  Opole 

(Partner);  4)  ANN-POL  INWESTYCJE  17  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/P,  45-940  Opole 

(Partner);  5)  ANN-POL  INWESTYCJE  21  -  Sp.  z  o.o.,  u

l.  Łączna  2/U,  45-940  Opole 

(Partner);  6)  WAT  ENERGY  System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2,  45-940  Opole  (Partner);                  

z  adresem  dla  siedziby  lidera:  ul.  Łączna  2/L,  45-940  Opole  zgłaszających  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: 

a)  art.  16  pkt  1  i  2 

Ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych               

(t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  w  zw.  z  naruszeniem  art.  226  ust.  1  pkt  7  oraz  pkt  4 

Ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r. 

poz.  1129)  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Firm:  1)  ANN-POL 

INWESTYCJE  12  -  Sp.  z  o.o.  (Lider);  2)  ANN-POL  INWESTYCJE  15  -  Sp.  z  o.o.,                       

ul.  Łączna  2/N,  45-940  Opole    (Partner);  3)  ANN-POL  INWESTYCJE  16  -  Sp.  z  o.o.,                 

ul.  Łączna  2/O,  45-940  Opole  (Partner);  4)  ANN-POL  INWESTYCJE  17  -  Sp.  z  o.o.,                 

ul.  Łączna  2/P,  45-940  Opole  (Partner);  5)  ANN-POL  INWESTYCJE  21  -  Sp.  z  o.o.,                  

ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 

940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, 

pomimo,  że  została  ona  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji                          

w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) 

oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 

b) art. 16 pkt 1 i 2 Ust

awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Firm:  1)  ANN-POL  INWESTYCJE  12  -  Sp.                   

z  o.o.  (Lider);  2) ANN-POL  INWESTYCJE  15  - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole  

(Partner);  3)  ANN-POL  INWESTYCJE  16  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/O,  45-940  Opole 

(Partner);  4)  ANN-POL  INWESTYCJE  17  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/P,  45-940  Opole 

(Partner);  5)  ANN-POL  INWESTYCJE  21  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/U,  45-940  Opole 

(Partner);  6)  WAT  ENERGY  System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2,  45-940  Opole  (Partner);                  

z  adresem  dla 

siedziby  lidera:  ul.  Łączna  2/L,  45-940  Opole,  pomimo,  że  jest  ona 

niezgodna z przepisami ustawy; 

c) art. 16 pkt 1 i 2 

Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129) 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Firm:  1)  ANN-POL  INWESTYCJE 

12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 

Opole    (Partner);  3)  ANN-POL  INWESTYCJE  16  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/O,  45-940 

Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole 

(Partner);  5)  ANN-POL  INWESTYCJE  21  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/U,  45-940  Opole 

Partner);  6)  WAT  ENERGY  System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2,  45-940  Opole  (Partner);                  

z  adresem  dla  siedziby  lidera:  ul.  Łączna  2/L,  45-940  Opole,  pomimo,  że  została  ona 

złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu;  

d) art. 16 pkt 1 i 2 

Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  w  zw.  z  naruszeniem  art.  239  ust.  1  Ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez 

bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 

12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 

Opole    (Partner);  3)  ANN-POL  INWESTYCJE  16  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/O,  45-940 

Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole 

(Partner);  5)  ANN-POL  INWESTYCJE  21  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/U,  45-940  Opole 

(Partner);  6)  WAT  ENERGY  System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2,  45-940  Opole  (Partner);                  

z  adr

esem  dla  siedziby  lidera:  ul.  Łączna  2/L,  45-940  Opole,  która  to  oferta  nie  jest 

ofertą  najkorzystniejszą,  a  przez  to  nierówne  traktowanie  wykonawców,  brak 

zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  przez  co  p

ostępowanie  straciło  walor 

przejrzystości 

i  nakazu

je  Zamawiającemu  -  Skarb  Państwa  -  44  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy,                 

ul.  Słubicka  10,  66-600  Krosno  Odrzańskie:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  ramach  której 

nakazuje  Zamawiaj

ącemu  odrzucenie  oferty

Konsorcjum  Firm:  1)  ANN-POL 

INWESTYCJE  12  -  Sp.  z  o.o.  (Lider);  2)  ANN-POL  INWESTYCJE  15  -  Sp.  z  o.o.,                      

ul.  Łączna  2/N,  45-940  Opole    (Partner);  3)  ANN-POL  INWESTYCJE  16  -  Sp.  z  o.o.,                  

ul. 

Łączna  2/O,  45-940  Opole  (Partner);  4)  ANN-POL  INWESTYCJE  17  -  Sp.  z  o.o.,                

ul.  Łączna  2/P,  45-940  Opole  (Partner);  5)  ANN-POL  INWESTYCJE  21  -  Sp.  z  o.o.,                

ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 

940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole              

w  oparciu

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b),  art.  226  ust.  3,  4  i  7 

Ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129),  z  uwagi  na 

potwierdzenie się zarzutów we wskazanym w sentencji zakresie.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.   

3.  k

osztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum  Firm:  1)  ANN-POL  INWESTYCJE  12  - 

Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 

Opole  (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 

Opole  (Partner);  4)  ANN-POL  INWESTYCJE  17  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/P,  45-940 

Opole  (Partner);  5)  ANN-POL  INWESTYCJE  21  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/U,  45-940 

Opole  (Partner);  6)  WAT  ENERGY  System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2,  45-940  Opole 

(Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

PRZEDSIĘBIORSTWO  PRODUKCYJNO  -  USŁUGOWO  -  HANDLOWE 

"FACTUM"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Zygmunta  Augusta  5  /  3,  85-082  Bydgoszcz 

tytułem 

wpisu od o

dwołania,  

zasądza od Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 

2)  ANN-POL  INWESTYCJE  15  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/N,  45-940  Opole  

(Partner);  3)  ANN-POL  INWESTYCJE  16  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/O,  45-940 

Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17  - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-

940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 

940 Opole  (Partner);  6)  WAT ENERGY  System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2,  45-

940  Opole  (Partner);  z  adresem  dla  siedziby  lidera:  ul.  Łączna  2/L,  45-940 

Opole  na  rzecz 

PRZEDSIĘBIORSTWA  PRODUKCYJNO  -  USŁUGOWO  - 

HANDLOWEGO  "FACTUM"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Zygmunta  Augusta  5  /  3,  85-082 

Bydgoszcz 

kwotę  18  600  zł  00  gr (słownie:  osiemnaście tysięcy sześćset  złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

kosz

tów wpisu i wydatków pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……….……………………………… 

……….……………………………… 

 
……….……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3376/21 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  „OBSŁUGĘ  KOTŁOWNI 

CAŁOROCZNYCH  ADMINISTROWANYCH  PRZEZ  44  WOG”  -  Numer  referencyjny: 

38/PN/2021 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.09.2021 r. pod nr 2021/S 181-470117 przez: Skarb 

Państwa  -  44 Wojskowy  Oddział  Gospodarczy,  ul.  Słubicka  10,  66-600  Krosno Odrzańskie 

zwany dalej: 

„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. 

U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: 

„NPzp” albo „ustawy Pzp”. 

Dnia  04.11.2021  r. 

(za  pomocą  platformy  zakupowej  Zamawiającego)  Zamawiający 

poinformował  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej:  Konsorcjum  Firm:  1)  ANN-POL 

INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 

2/N, 45-940 Opole  (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-

940  Opole  (Partner);  4)  ANN-POL  INWESTYCJE  17  - 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2/P,  45-940 

Opole  (Partner);  5)  ANN-POL INWESTYCJE  21  - 

Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole 

(Partner);  6)  WAT  ENERGY  System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Łączna  2,  45-940  Opole  (Partner);                             

z adresem dla siedziby 

lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole zwane dalej: „Konsorcjum ANN-

POL  INWESTYCJE”  albo  „Przystępującym  po  stronie  Zamawiającego”.  Drugą  pozycje                                          

w  rankingu  złożonych  ofert  zajęła  firma:  PRZEDSIĘBIORSTWO  PRODUKCYJNO  - 

USŁUGOWO  -  HANDLOWE  "FACTUM"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Zygmunta  Augusta  5  /  3,  85-082 

Bydgoszcz  zwane  dalej: 

„PRZEDSIĘBIORSTWO  PRODUKCYJNO  -  USŁUGOWO  - 

HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.  W dniu 09.11.2021 r. (za pomocą 

platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentacje 

postępowania w tym ofertę Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE.  

W  dniu  15.11.2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

PRZEDSIĘBIORSTWO  PRODUKCYJNO  -  USŁUGOWO  -  HANDLOWE  "FACTUM"  Sp.                       

z o.o. wniosła odwołanie na czynności z 4.11.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 

w dniu 15.11.2021 r. (e-

mailem). Zarzucił naruszanie:  

1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w z. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp 

w zw. z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  ANN-

POL,  pomimo,  że  została  ona  złożona  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  oraz  jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów;                                           

2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy 

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-

POL, pomimo, że jej treść jest 

niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny;  

3.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-

POL,  pomimo,  że  jest  ona  niezgodna                           

z przepisami ustawy;  

4.art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-

POL,  pomimo,  że  została  ona 

złożona  przez  wykonawcę  nie  spełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu;                                    

5. z ostrożności – art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy 

Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-

POL do uzupełnienia lub poprawienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  celem  wykazania  spełniania  warunków  udziału                           

w postępowaniu oraz celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia;  

6.  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-

POL, która to oferta nie jest ofertą 

najkorzystniejszą,  a  przez  to  nierówne  traktowanie  wykonawców,  brak  zachowania  zasady 

uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.   

Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:   

1.  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  ANN-POL,  jako  oferty 

najkorzystniejszej,  

2.  dokonał  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-

POL,  - 

z  daleko  idącej  ostrożności  oraz  wyłącznie  na  wypadek,  gdyby  KIO  nie  stwierdziła 

podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL – wezwał Konsorcjum 

ANN-

POL  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  podmiotowych  środków  dowodowych  celem 

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia braku podstaw 

wykluczenia,  

3. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.   

A. Na

ruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz 

pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  Z  naruszeniem  art.  119a  §  1  i  3  ordynacji  podatkowej  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-

POL,  pomimo,  że  została  ona  złożona                                 

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.       

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.   

Stosownie do przepisu art. 226 ust. 1 p

kt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy                    

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy 

z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (zwanej  dalej: 

„UZNK") 

wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten 

stanowi  tzw.  klauzulę  generalną,  co  oznacza,  że  każde  działanie  mające  taki  charakter 

powinno  być  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.    Wskazał,  że  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  Pzp  Zamawiający  ma  obowiązek  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na 

podstawie  kryteriów  określonych  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SWZ").                              

W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert tj. cenę brutto 

oferty (waga 60%), oraz liczbę dodatkowych przeglądów konserwacyjnych w miesiącu (waga 

40%),  przy  czym  Zamawiający  jako  maksymalną  ilość  wskazał  4  przeglądy.  Biorąc  pod 

uwagę deklaracje obu wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w niniejszym postępowaniu, 

w  przedmiocie  zaoferowania  czterech  dodatkowych  prze

glądów  konserwacyjnych, 

rywalizacja w niniejszym postępowaniu sprowadza się wyłącznie do wysokości zaoferowanej 

ceny  ofertowej.  Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  16.2  SWZ  cena  oferty  musiała  być  podana                  

w  złotych  polskich  brutto,  z  wyodrębnieniem  podatku  VAT  naliczonym  zgodnie                                    

z  obowiązującymi  w  terminie  składania  ofert  przepisami.    Odwołujący  podnosił,  iż  stawka 

podatku  VAT,  zgodnie  z  ustawą  o  podatku  od  towarów  i  usług,  dla  usług  będących 

przedmiotem zamówienia wynosi 23%.   

Konsorcjum  ANN-

POL w Formularzu Ofertowym zamieściło dodatkowy punkt (nr 8),                              

w  którym  oświadczyło,  że  wykonawcy  składający  wspólnie  ofertę  są  podmiotami 

korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Zgodnie z art. 113 

ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku 

sprzedaż  dokonywaną  przez  podatników,  u  których  wartość  sprzedaży  nie  przekroczyła 

łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza 

się kwoty podatku. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na wysokość ceny netto zaoferowanej 

przez  Konsorcjum  ANN-

POL  (kwota  1  133  400,00  zł),  do  konsorcjum  składającego  ofertę                      

w  niniejszym  postępowaniu  musiało  zostać  powołane  co  najmniej  6  podmiotów,  gdyż  taka 

ilość  podmiotów  wpasowywała  się  w  zwolnienie  podmiotowe  w  rozumieniu  art.  113  ust.  1 

ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług.  Jak  wynika  z  treści  oferty 

Konsorcjum  ANN-

POL,  dokładnie  taka  ilość  wykonawców  wspólnie  ubiega  się  o  udzielenie 

przedmiotowego zamówienia.   

Odwołujący  wskazał  również,  że  głównym  wspólnikiem  (95%  udziałów  w  przypadku 

pięciu spółek i 91% udziałów w przypadku szóstej spółki) i jednocześnie Prezesem Zarządu 

każdej  ze  spółek,  które  zawiązały  Konsorcjum  ANN-POL,  jest  ta  sama  osoba  –  pan  P.  Ś. 

Okoliczność  ta  wynika  z  odpisów  z  KRS  złożonych  przez  ww.  konsorcjum  w  trakcie 

postępowania  przetargowego.    Zauważenia  wymaga,  że  osoba  ta  jest  wspólnikiem  i 

jednocześnie Prezesem Zarządu także w kilkunastu innych spółkach, posiadających tę samą 

siedzibę  (kosmetyczna  różnica  w  adresie  spółek  wynika  jedynie  z  oznaczenia  lokalu  i 

dotyczy to jedynie wybranych spółek). Wszystkie te spółki na co dzień startują w przetargach 

publ

icznych, w szczególności na obsługę kotłowni administrowanych przez WOG-i na terenie 

Polski i wszystkie oświadczają, że korzystają ze zwolnienia podmiotowego na podstawie art. 

113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.   

Jak  już  wyżej  wskazano,  przepis  art.  3  uznk  definiuje  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

jako  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza 

interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  (klauzula  generalna).  Czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  każde  zachowanie  przedsiębiorcy,  które  narusza  przepisy  prawa  (i  to  nie 

tylko  ujęte  w  rozdziale  drugim  uznk)  lub  dobre  obyczaje,  przez  co  zagraża  lub  narusza 

interes przedsiębiorcy lub klienta (SA w Poznaniu w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. 

akt:  I  ACa  93/08).  Dobre  obyczaje,  to  normy  moralne  i  obyczajowe  w  stosunkach 

gospodarczych  (tzw.  uczciwość  kupiecka),  a  więc  reguły  znajdujące  się  poza  ramami 

systemu  prawa  (SA  w  Katowicach  w  wyroku  z  dnia  28  czerwca  2007  r.,  sygn.  akt:  V  ACa 

371/07).  Wykorzystanie  przez  Konsorcjum  ANN-

POL  zwolnienia  podmiotowego  z  płatności 

podatku  od  towarów  i  usług  poprzez  stworzenie  "sztucznych  struktur  prawnych"  utrudnia,                   

a  wręcz  uniemożliwia,  innym  przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku.  Powołanie  grupy  spółek               

i  dobi

eranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia prowadzi do sytuacji, w której 

taka  grupa  wykonawców  może  zaproponować  zamawiającemu  realizację  przedmiotu 

zamówienia za cenę netto, uzyskując  w ten sposób automatycznie przewagę w wysokości 

23%  ceny  of

ertowej.  Takie  konsorcjum  zyskuje  wówczas  możliwość  naliczenia  na  daną 

usługę  marży  w  wysokości  niespotykanej  w  tego  rodzaju  usługach,  zapewniając  sobie 

możliwość generowania zysku na poziomie niedostępnym dla innych wykonawców, bądź też 

całkowicie wyklucza ich z możliwości uzyskania zamówienia przy zastosowaniu prawidłowej 

stawki  podatku  VAT przez firmę  realizującą zamówienia o rocznej  wartości  przekraczającej 

kwotę  200  000  zł  (wartość  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu  zdecydowanie 

przekracza tę kwotę).  Takie działanie nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą konkurencję, 

uniemożliwiając  rzetelne  współzawodnictwo  (wyrok  KIO  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt 

2254/14).  Powyższe  działanie  wypełnia  także  przesłanki  art.  15  ust.  1  pkt  5  uznk,  gdyż 

czynem  nieuczci

wej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku, 

przede  wszystkim  poprzez  działanie  mające  na  celu  wymuszenie  na  zamawiającym 

dokonania wyboru wykonawcy.  

Oferta  złożona  przez  Konsorcjum  ANN-POL  tj.  przez  konsorcjum  podmiotów 

stosuj

ących  zwolnienie  z  podatku  od  towarów  i  usług,  stanowi  ponadto  zakazane 

porozumienie  na  podstawie  art.  6  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów  (dalej:  „UOKIK”),  a  tym  samym  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

określony w art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 

ust.  1  pkt  6  i  7  uokik  zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest 

wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym, polegające w szczególności na: ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu 

z  rynku  przedsiębiorców  nieobjętych  porozumieniem,  jak  też  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców                                              

i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,                                        

w  szczególności  zakresu  prac  lub  ceny.  Zawarcie  zakazanego  porozumienia  stanowi  delikt 

administracyjny prawa ochrony konku

rencji. Na gruncie zaś relacji cywilnoprawnych ustawa 

stanowi,  że  zakazane  porozumienia  są  nieważne.  Zawiązanie  konsorcjum,  co  do  zasady, 

powinno zostać uznane za formę współpracy, która mieści się w zakresie „porozumienia” na 

potrzeby stosowania przepisu art. 6 uokik.  

Jak  słusznie  zauważa  A.  Z.-T.:  „Jeśli  zatem  celem  lub  skutkiem  utworzenia 

konsorcjum  przetargowego  jest  ograniczenie  konkurencji  stanowi  ono  zakazane 

porozumienie  ograniczające  konkurencję.”.  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się                               

o  zamówienie  publiczne  zawierają  umowy  konsorcjum  w  celu  ubiegania  się  o  zamówienie 

publiczne,  a  następnie  dalszą  jego  realizację.  Spółki  prawa  handlowego  jak  i  wspólnicy                       

w  spółkach  cywilnych  są  przedsiębiorcami  w  rozumieniu  przepisów  uokik.  Umowa 

konsorcjum mieści się w definicji porozumienia art. 6 ust. 1 uokik.  Prezes UOKiK w decyzji                 

z dnia 31 grudnia 2012 r. nr RLU-

38/2012 stwierdził, że cel porozumienia można definiować, 

jako 

„wolę jego uczestników wyrażoną w treści określonego dokumentu, jak również to czego 

strony porozumienia wyraźnie w umowie nie określiły, ale zamierzają osiągnąć”. Do uznania 

porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 uokik wystarczy wykazanie, że 

porozumienie  s

tawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym. 

Cel  antykonkurencyjny  oznacza przede  wszystkim  sprzeczność  uzgodnień  przedsiębiorców                    

z  celami  uokik.  Antykonkurencyjny  cel  porozumienia  istnieje  obiektywnie,  nieza

leżnie  od 

subiektywnego  przekonania  jego  uczestników  o  celu,  który  przyświecał  przystąpieniu  do 

porozumienia.  Przesłankę  antykonkurencyjnego  skutku  lub  celu  porozumienia  spełnia  takie 

porozumienie,  które  w  zamierzeniach  stron  nie  było  nakierowane  na  ograniczenie 

konkurencji, jednak w rzeczywistości taki skutek zaistniał. „Nie ma znaczenia brak woli stron 

osiągnięcia skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku” (Wyrok SOKIK sygn. 

akt XVII Ama 9/05).  Podkreślił, że norma prawna art. 7 ust. 1 ustawy (obecnie - art. 16 pkt 1 

ustawy  Pzp)  nakazuje  zamawiającemu  przeprowadzać  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców, o którym nie może być mowy przy stosowaniu przez wykonawców 

różnych stawek podatku VAT.  Podsumowując, złożona przez Konsorcjum ANN-POL oferta 

ukierunkowana  jest  na  osiągnięcie  korzyści  w  postaci  pozyskania  zamówienia  publicznego                          

z  pominięciem  podstawowych  reguł  uczciwej  konkurencji  czy  też  uczciwości  kupieckiej. 

Konsorcjum  swoim  zachowaniem,  poprzez  nieuzasadnione  wykorzystanie  swojej  pozycji 

podatkowej  (zwolnienie  z  podatku  VAT  z  uwagi  na  nieosiągnięcie  wymaganego  ustawą 

poziomu  sprzedaży),  poprzez  sztuczne  i  nieuzasadnione  zawiązanie  "konsorcjum"  oraz 

celowe  i  zamierzone  wskazanie  rozliczenia  uczestników  konsorcjum,  w  taki  sposób,  który 

miałby  na  celu  ominięcie  przepisów  podatkowych  związanych  z  naliczaniem  VAT, 

doprowadziło  do  sytuacji,  w  której  zostały  zachwiane  podstawowe  zasady  uczciwej 

konkurencji,  uczciwości  kupieckiej  oraz  dobrych  obyczajów.  Jak  słusznie  wskazał  SO                        

w Krakowie,  w wyroku z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II Ca 141/14, cyt. " (...) interpretacji 

pojęcia "dobre obyczaje", o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał (...) w K. w wyroku 

z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07. 

Nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów  

Niezależnie  od  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  w  niniejszej  sprawie  zachodzi 

przesłanka  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-POL  jako  nieważnej  na  podstawie 

odrębnych przepisów tj. nieważnej na mocy art. 83 § 1 k.c. oraz art. 119a §  1 i 3 Ordynacji 

podatkowej,  z  uwagi  na  złożenie  oferty  przez  konsorcjum,  które  zostało  zawiązane  dla 

pozoru,  w  celu  ominięcia  przepisów  prawa  podatkowego.    Zgodnie  z    art.  83  §  1  k.c. 

nieważne  jest  oświadczenie  woli  złożone  drugiej  stronie  za  jej  zgodą  dla  pozoru.  Jeżeli 

oświadczenie  takie  zostało  złożone  dla  ukrycia  innej  czynności  prawnej,  ważność 

oświadczenia  ocenia  się  według  właściwości  tej  czynności.  W  orzecznictwie  Sądu 

Najwyższego  przyjmuje  się,  że  czynność  prawna  jest  pozorna,  gdy  oświadczenie  woli  jest 

składane  drugiej  stronie  tylko  dla  pozoru,  a  adresat  oświadczenia  zgadza  się  na  pozorne 

dokonanie  czynności  prawnej  (uchwała  z  22  maja  2009  r.,  sygn.  akt  III  CZP  21/09,  OSNC 

2010 Nr 1, poz. 13 i uchwała z 9 grudnia 2011 r., sygn. akt III CZP 79/11, OSNC 2012 Nr 6, 

poz.  74).  Pozorność  może  być  zwykła  (bezwzględna)  albo  kwalifikowana  (względna).                           

W  pierwszym  wypa

dku  strony  nie  mają  zamiaru  wywołać  żadnych  skutków  prawnych,                      

a  oświadczenie  woli  jest  nieważne.  W  drugim  przypadku  pod  czynnością  pozorną  strony 

ukrywają inną, rzeczywistą czynność prawną, według której właściwości ocenia się ważność 

złożonego  oświadczenia  woli.    Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  119a  §  1  Ordynacji 

podatkowej,  czynność  nie  skutkuje  osiągnięciem  korzyści  podatkowej,  jeżeli  osiągnięcie  tej 

korzyści, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej 

lub  jej  przepisu,  było  głównym  lub  jednym  z  głównych  celów  jej  dokonania,  a  sposób 

działania  był  sztuczny  (unikanie  opodatkowania).  Natomiast  art.  119a  §  3  Ordynacji 

podatkowej  stanowi,  iż  za  odpowiednią  uznaje  się  czynność,  której  podmiot  mógłby                         

w  danych  okolicznościach  dokonać,  jeżeli  działałby  rozsądnie  i  kierował  się  zgodnymi                       

z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub 

celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, a 

sposób działania nie byłby sztuczny. Czynność 

odpowiednia  może  polegać  także  na  zaniechaniu  działania.  Zdaniem  Odwołującego,                          

w niniejszej sprawie zawiązanie Konsorcjum ANN-POL należy uznać za czynność pozorną, 

dokonaną  dla  ukrycia  innej  czynności  prawnej,  tj.  czynności  mającej  na  celu  obejście 

przepisów  podatkowych.  Jak  już  wyżej  podkreślano,  Konsorcjum  ANN-POL,  zawiązane  do 

ubiegania  się  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia,  zostało  tak  dobrane,  by  uzyskać 

zwolnienie  z  podatku  VAT 

(każda  ze  spółek  konsorcjum  ma  za  zadanie  realizację 

zamówienia  do  limitu  200.000  zł  rocznie).  Jest  to  celowe  i  rozmyślne  działanie  mające  na 

celu pozyskanie zamówienia publicznego, wykorzystując sztuczne struktury prawne, dążące 

do  maksymalizacji  zysku  kosztem  ograniczenia  konkurencji  poprzez  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku.  Jest  to  także  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami.  

Podkreślił,  że  takie  konsorcjum  spółek  niebędących  płatnikami  podatku  VAT  i  korzystające 

ze  zwolnienia  z  podatku  VAT  d

la  małych  przedsiębiorców,  de  facto  obsługuje  zamówienie, 

którego  jako  jedna  spółka  nie  mogłoby  wykonać  korzystając  z  przedmiotowych  zwolnień. 

Wartość  zamówienia  w  większości  analogicznych  postępowań  na  obsługę  kotłowni 

administrowanych  przez  WOG-i  wynosi 

od kilkuset tysięcy do ponad miliona złotych (jak to 

ma  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia).  Wobec  takiego 

zachowania  dochodzi  do  sytuacji,  iż  w  istocie,  konsorcjum  spółek,  które  mogą  realizować 

nieopodatkowane  zamówienia  nie  konkuruje  (tak  jak  inni  wykonawcy)  ceną  brutto  a  ceną 

netto,  bowiem  poprzez  powołanie  grupy  spółek  i  dobieranie  ich  składu  na  potrzeby 

konkretnego  zamówienia  może  zaproponować  zamawiającemu  realizację  przedmiotu 

zamówienia za cenę netto.  Takie działanie ma tylko jeden cel - stosowanie podmiotowego 

zwolnienia z VAT przez członków konsorcjum do momentu całkowitej realizacji zadania. Jeśli 

więc ww. konsorcjum (obiektywnie) działa nieracjonalnie, tylko po to by osiągnąć zwolnienie 

z  podatku  VAT,  podczas  gdy  inne  podm

ioty  na  rynku  tego  nie  robią  (bo  sprzeciwia  się  to 

zasadzie  uczciwego  prowadzenia  przedsiębiorstw),  to  działanie  ww.  wykonawców 

(konsorcjum) należy ocenić jako nakierowane na osiągnięcie konkretnych korzyści kosztem 

konkurencji.    Zamawiający  dokonując  oceny  ofert  musi  brać  pod uwagę szereg czynników, 

również  czynniki  podatkowe,  w  tym  klauzulę  nadużycia  prawa.  W  przeciwnym  razie 

Zamawiający  nie  traktowałby  w  sposób  równy  wszystkich  wykonawców,  tj.  akceptowałby 

zachowania, które w ocenie rynku oraz służb finansowych są nieakceptowane i powinny być 

karane.  Omawiane  konsorcjum  przygotowując  ofertę  zakładało  działanie  w  strukturze 

noszącej  znamiona  obejścia  (nadużycia)  prawa  podatkowego  celem  nieuprawnionego 

korzystania  ze  zwolnienia  z  opodatkowania  VAT,  dostępnego  jedynie  dla  drobnych 

przedsiębiorców.  W  doktrynie  prawa  podatkowego,  orzecznictwie  TSUE  i  sądów  krajowych 

obowiązuje klauzula obejścia (nadużycia) prawa. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, klauzula 

ta  powinna  mieć  zastosowanie  w  zakresie  VAT,  nawet  jeśli  krajowe  ustawodawstwo  nie 

zawiera  precyzyjnych  wskazówek  co  do  jej  interpretacji  i  powoływania  się  na  nią.  Zgodnie                   

z  powyższą  klauzulą,  skuteczne  powołanie  się  na  brzmienie  danego  przepisu  prawa 

wyłącznie  celem  uzyskania  korzyści  oczywiście  sprzecznych  z  celem  danego  przepisu  nie 

powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego powinno być ograniczone 

wyłącznie do tych przypadków, kiedy ma to racjonalne uzasadnienie ekonomiczne oraz nie 

jest  sprzeczne  z celem poszczególnych  przepisów  podatkowych.  Dla stwierdzenia obejścia 

(nadużycia)  prawa  konieczne  jest,  aby  transakcje  czy  zdarzenia,  które  spełniają  formalne 

przesłanki  przewidziane  w  przepisach  podatkowych,  skutkowały  uzyskaniem  korzyści 

podatkowej,  której  przyznanie  byłoby  sprzeczne  z  celem  tych  przepisów,  oraz  aby  z  ogółu 

obiektywnych okoliczności wynikało, że zasadniczym celem tych transakcji czy zdarzeń jest 

uzyskanie korzyści podatkowej. Klauzula obejścia prawa funkcjonuje właśnie w przywołanej 

wyżej dyspozycji normy prawnej art. 119a § 1 Ordynacji Podatkowej.   

W zakończeniu zarzutów podniesionych w pkt A uzasadnienia niniejszego odwołania 

Odwołujący wskazuje także na następującą okoliczność. Mianowicie, zgodnie z ugruntowaną 

praktyką,  popartą  orzecznictwem  sądowym  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zasadniczym 

celem,  dla  którego  podmioty  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia,  jest  łączenie 

potencjałów  każdego  z  wykonawców  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału                           

w  postępowaniu.    Tymczasem,  jak  wynika  z  treści  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  ANN-

POL,  konsorcjum  to  nie zostało  zawiązane  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy,  gdyż  w  tym  zakresie 

konsorcjum  ANN-POL  polega  na  zasobach  i

nnego  podmiotu.  Podkreślając to dobitnie oraz 

pokazując  absurdy  działania  konsorcjum  –  w  niniejszym  postępowaniu konsorcjum  sześciu 

spółek, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  polega  na  zasobach  jednego  podmiotu  tj.  zasobach  osoby 

fizycznej  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usług 

Wielobranżowych  P.  Ś.,  czyli  zasobach  Prezesa  Zarządu  spółek  wchodzących  w  skład 

Konsorcjum ANN-

POL. Zatem w prowadzonym postępowaniu doszło do kuriozalnej sytuacji, 

w  której  konsorcjum  sześciu  podmiotów  nie  jest  w  stanie  nawet  łącznie  wylegitymować się 

doświadczeniem  na  poziomie  wymaganym  w  treści  SWZ,  jednak  rości  sobie  prawo  – 

zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawnie – do stosowania zwolnienia podatkowego.    

B. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 

pkt  10  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-POL,  pomimo, 

że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny. 

Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  16  ppkt  1  SWZ,  cena  ofertowa  brutto  musi  zawierać 

wszystkie koszty związane z oferowaną realizacją zamówienia. Zgodnie zaś z ppkt 2 – cena 

oferty  musi  być  podana  w  złotych  polskich  brutto  –  cyfrowo  i  słownie  z  wyodrębnieniem 

podatku VAT naliczonym zgodnie z obowiązującymi w terminie składania oferty przepisami.  

Analogiczne  postanowienia  znajdują  się  w  §  4  Wzoru  Umowy  (Wynagrodzenie  i  warunki 

płatności),  gdzie  wskazano:    1.    Za  wykonanie  przedmiotu  umowy  strony  ustalają 

wynagrodzenie  zgodnie  z  formularzem  ofertowym  (załącznik  nr  2  do  niniejszej  umowy)  w 

wysokości:  …………….  zł  netto,  powiększone  o  należny  podatek  VAT  …………………..  zł, 

co stanowi razem brutto……………….. zł, (słownie: …………………złotych …/100).   

Odwołujący  podkreślił,  że  niniejszy  zarzut  jest  ściśle  powiązany  z  zarzutem 

podniesionym  wyżej  w  pkt  A  uzasadnienia  odwołania.  Mając  na  uwadze  zawartą  tam 

argumentację,  przedstawione  okoliczności  sprawy,  cytowane  wyżej  postanowienia  pkt  16.1                      

i  16.2  SWZ  oraz  §  4  Wzoru  Umowy,  Odwołujący  stwierdza,  że  Konsorcjum  ANN-POL                                

z  naruszeniem  przepisów  prawa  nie  objęło  swojej  ceny  ofertowej  podatkiem  VAT                                     

w  obowiązującej  wysokości  tj.  23%,  tym  samym  uchybiło  przywołanym  wyżej  warunkom 

zamówienia (SWZ).  W konsekwencji uznać należy, że złożona przez Konsorcjum ANN-POL 

oferta  zawiera  także  błąd  obliczeniu  ceny  tj.  błąd  polegający  na  nieuwzględnieniu                                       

w  zaoferowanej  cenie  ofertowej  podatku  VAT  w  wymaganej  wysokości.    Z  tych  względów 

oferta ta podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp.   

C.  Naruszenie  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  226  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-

POL, pomimo, że jest 

ona niezgodna z przepisami ustawy  

Stosownie  do  przepisu  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp,  wykonawca  może  powierzyć 

wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy.  Regulacja  ta  została  przeniesiona  przez 

Zamawiającego  do  pkt  7  (Podwykonawstwo)  ppkt  1  SWZ.    Jak  wskazano  w  Uchwale 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, z przepisu art. 36a ust. 

1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp 

wynika zakaz powierzenia realizacji całości 

zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, 

który  stanowi,  że  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy,  a  nie  podwykonawcy.                       

Z kolei przepis art

. 36a ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia 

obowiązku  osobistego  wykonania  określonych  części  zamówienia  przez  wykonawcę, 

jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie Izby, nie powoduje, że możliwe jest wtenczas 

wykonanie  całości  zamówienia  przez  podwykonawcę,  bowiem  to  sprzeciwiałby  się  treści 

przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Następnie, zgodnie z wyrokiem z dnia 7 grudnia 2020 r., 

KIO  2971/20  i  KIO  2976/20  - 

analiza  art.  36a  i  art.  2  pkt  9b  ustawy  Pzp  „prowadzi  do 

wniosku,  że  zakazane  jest  zlecenie  całości  zamówienia  przez  wykonawcę  jego 

podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy 

Pzp,  w  którym  dopuszczona  została  możliwość  powierzenia  jedynie  części  zamówienia 

podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 

2  art.  36a  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  przepis  ten  uprawnia  jedynie  zamawiającego  do 

określenia  takich  części  zamówienia,  które  muszą  zostać  wykonane  przez  wykonawcę                       

z  u

wagi  na  ich  kluczowy  charakter  lub  rodzaj  prac  w  ramach  zamówienia  na  dostawy.  Nie 

oznacza  to  jednak,  że  brak  takiego  zastrzeżenia  w  postanowieniach  specyfikacji,  skutkuje 

dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom.  Odwołujący wskazuje, 

że powyższa uchwała oraz wyrok Izby mają w pełni zastosowanie na gruncie nowego Prawa 

zamówień publicznych.  

Stosownie  do  postanowień  art.  118  ust.  1  ustawy  Pzp,  wykonawca  może  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,                                   

w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  Dalej,  w  ustępie  2,  ustawodawca  wskazał,  że                             

w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane.  Celem  przypomnienia,  zgodnie  z  pkt  6  ppkt  4a)  SWZ  warunkiem 

udziału  w  postępowaniu  jest  wykonanie  usług  zgodnych  z  przedmiotem  zamówienia  tj.                          

w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami.   

Jak  wynika  z  treści  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  ANN-POL,  wykonawca  ten,                       

w  celu 

wykazania  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej lub zawodowej, polega na zasobach innego podmiotu  - 

Przedsiębiorstwa Usług 

Wielobranżowych  P.  Ś..    Z  treści  złożonego  wraz  z  ofertą  zobowiązania  tego  podmiotu 

wynika

,  że  weźmie  on  czynny  udział  przy  wykonaniu  zamówienia  na  obsługę  kotłowni 

całorocznych  administrowanych  przez  44  WOG,  sprawa  nr  38/PN/2021,  w  charakterze 

podwykonawcy.   

Mając  na  względzie  ustawowy  obowiązek  określony  w  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp, 

brzmien

ie  warunku  udziału  w  postępowaniu  (zakres:  obsługa  kotłowni,  kotłów  wodnych                              

i  parowych  z  urządzeniami),  jak  również  zawartą  w  zobowiązaniu  innego  podmiotu 

deklarację  co  do  zakresu  podwykonawstwa,  uznać  należy,  że  w  niniejszym  Postępowaniu 

usługi objęte przedmiotem zamówienia będą w całości wykonywane przez Przedsiębiorstwo 

Usług  Wielobranżowych  P.  Ś.  W  niniejszej  sprawie  doszło  zatem  do  nieuprawnionego, 

zakazanego  ustawą  Pzp,  powierzenia  całości  zamówienia  podwykonawcy.    Powyższe 

oznacza  niezgodność  oferty  Konsorcjum  ANN-POL  z  ustawą  Pzp,  co  obliguje 

Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.   

Jedynie  na  marginesie  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  także  opisywana  kwestia 

podwykonawstwa  i  ud

ostępnienia zasobów  ściśle wpisuje  się  w  niedozwolone mechanizmy                     

i praktyki stosowne przez Konsorcjum ANN-

POL a opisane w pkt A uzasadnienia odwołania. 

Jak  już  bowiem  wyżej  wskazywano,  Konsorcjum  ANN-POL  korzysta  ze  zwolnienia 

podmiotow

ego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w sytuacji, 

gdy faktycznie usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia będą wykonywane przez 

zupełnie  inny  podmiot  –  podmiot  udostępniający  zasoby  Przedsiębiorstwo  Usług 

Wielobranżowych  P.  Ś.,  który  to  zwolnieniem  podmiotowym  z  podatku  VAT  objęty  nie  jest 

(okoliczność ta nie wynika z oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL). Powyższe jedynie 

utwierdza Odwołującego w przekonaniu, jaki był faktyczny cel zawiązania konsorcjum przez 

sze

ść opisanych wyżej spółek i złożenia wspólnej oferty w niniejszym postępowaniu.   

D. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

B)  ustawy  pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-POL,  pomimo, 

że 

została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu 

wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia (załącznik nr 11 do SWZ)  

Zgodnie z postanowieniami pkt 6 ppkt 4a) SWZ warunkiem udziału w postępowaniu 

jest  wykonanie  us

ług  zgodnych  z  przedmiotem  zamówienia  tj.  w  zakresie  obsługi  kotłowni, 

kotłów  wodnych  i  parowych z  urządzeniami (…),  minimum dwie usługi  o  wartości  brutto co 

najmniej  350  000,00  zł  każda  (…).  Konsorcjum  ANN-POL,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego, złożyło Wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia (Załącznik nr 11 

do  SWZ),  pochodzący  od  podmiotu  udostępniającego  zasoby  -  Przedsiębiorstwo  Usług 

Wielobranżowych Ś. P.. W Wykazie tym wskazano na dwie usługi:  

1.  Usługa  obsługi  zleconej  kotłowni  na  opał  stały  administrowanych  przez  43  WOG 

Świętoszów, realizowana na rzecz 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego,  

2.  Usługa  obsługi  zleconej  kotłowni  na  opał  stały  administrowanych  przez  31BLT                              

w Poznaniu, realizowana na rzecz 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego.   

Jak  wynika  z  Listu  referencyjnego  z  dnia  07.08.2019  r.,  wystawionego  przez  43 

Wojskowy Oddział Gospodarczy, firma Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. była 

partnerem konsorcjum będącego wykonawcą obsługi zleconej kotłowni na opał stały (…) w 

ramach umowy nr 118/26/2018 z dnia 28.06.2018 r.   

W  tym  miejscu  Odwołujący  wskazał,  że  kwestia  możliwości  wykorzystania  całości 

doświadczenia  konsorcjum  z  samego  tytułu  bycia  stroną  umowy  konsorcjalnej  została 

definitywnie  rozstrzygnięta  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej.  TSUE                           

w sprawie C-

387/14 Esaprojekt orzekł bowiem, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku                  

z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną 

w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  dopuszcza  on,  by 

wykonawca  biorący  indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym 

zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym 

samym  Trybunał  uznał, że można  wykazywać się doświadczeniem  jedynie w  zakresie, jaki 

rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział 

w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach.  Przekładając 

powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  Odwołujący  podnosi,  iż  nie  wiadomym  pozostaje,  jaki 

dokładnie  zakres  prac  oraz  za  jaką  kwotę,  zrealizowało  Przedsiębiorstwo  Usług 

Wielobranżowych  Ś.  P.  w  ramach  zawiązanego  wówczas  konsorcjum.  Okoliczność  ta  nie 

wynika  ani  z  przedłożonego  Listu  referencyjnego  43  WOG,  ani  z  treści  Wykazu  usług.  Nie 

ulega  zaś  najmniejszej  wątpliwości,  iż  obowiązek  wykazania  spełniania  warunku  leży  po 

stronie  wykonawcy  składającego  ofertę.    Z  udostępnionej  Odwołującemu  dokumentacji 

postępowania  nie  wynika  także,  by  okoliczność  ta  była  w  jakikolwiek  sposób  weryfikowana 

przez Zamawiającego. W związku z powyższym uznać należy, że nie doszło do skutecznego 

wykazania  spełniania  przez  Konsorcjum  ANN-POL  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Z  dokumentacji  nie  wynika  bowiem  w 

sposób  nie  budzący  wątpliwości,  jakie  czynności  wykonało  Przedsiębiorstwo  Usług 

Wielobranżowych Ś. P. w ramach zawiązanego konsorcjum i jaką wysokość wynagrodzenia 

otrzymało za świadczone usługi.    

ZOBOWIĄZANIE  DO  ODDANIA  DO  DYSPOZYCJI  NIEZBĘDNYCH  ZASOBÓW 

(ZAŁĄCZNIK NR 3 DO SWZ)   

Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  7.3  SWZ  wykonawca

,  który  polega  na  zdolnościach 

lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą 

zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby  lub  innego  podmiotowego  środka 

dowodowego  potwierdzającego,  że  wykonawca  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 

niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów.  Następnie,  w  pkt  7.4  SWZ  Zamawiający  wskazał 

elementy,  które  w  szczególności  zawierać  ma  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby.  Konsorcjum  ANN-

POL,  w  celu  wykazania  spełniania  ww.  warunku  udziału                                    

w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  polega  na  zasobach 

innego podmiotu - 

Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś.   

Odwołujący  podnosił,  iż  niniejszy  zarzut  jest  formułowany  wyłącznie  z  ostrożności 

procesowej, na wypadek, gdyby KIO w sposób odmienny od Odwołującego zinterpretowała 

treść  zobowiązania  złożonego  przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  P.  Ś. 

Mianowicie,  w  zarzucie  opisanym  pod  literą  „C”  uzasadnienia  odwołania  Odwołujący 

wskazywał,  że  z  treści  złożonego  wraz  z  ofertą  zobowiązania  wynika,  że  podmiot 

udostępniający  zasoby  weźmie  czynny  udział  przy  wykonaniu  zamówienia  na  obsługę 

kotłowni  całorocznych  administrowanych  przez  44  WOG,  sprawa  nr  38/PN/2021,                               

w charakterze podwykonawcy, co 

– mając na uwadze postanowienia art. 118 ust. 2 ustawy 

Pzp, brzmienie warunku udziału w postępowaniu (zakres: obsługa kotłowni, kotłów wodnych          

i  parowych  z  urządzeniami)  –  oznacza  zobowiązanie  do  wykonania  całości  usług  przez 

Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  P.  Ś.  (100%  podwykonawstwa).  Jednak  w 

przypadku,  gdy  zdaniem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  złożone  zobowiązanie  nie  stanowi 

zobowiązania  do  realizacji  zamówienia  w  całości,  Odwołujący  podnosi,  iż  niniejsze 

zobowiązanie Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych  P.  Ś.  musi  zostać w  takiej  sytuacji 

uznane za niekonkretyzujące zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji usług 

objętych przedmiotem zamówienia. Jeśli bowiem „czynny udział przy wykonaniu zamówienia 

na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021, 

w  charakterze  podwykonawcy”  nie  jest  realizacją  zamówienia  w  całości  (czemu  jednak 

Odwołujący stanowczo sprzeciwia się – patrz zarzut litera C uzasadnienia odwołania), to nie 

wiadomym  pozostaje,  jakie  dokładnie  prace  i  czynności  zamierza  faktycznie  wykonać 

Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  P.  Ś.  w  ramach  podwykonawstwa.    W  takiej  zaś 

sytuacji  należałoby  przyjąć,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  skutecznego 

udostępnienia  zasobów,  tj.  udostępnienia  zasobów  w  takim  zakresie,  który  dowodziłby 

spełnienia  przez  wykonawcę  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  pokrywałby  pełen 

zakres  usług  wymaganych  przez  Zamawiającego  warunkiem  udziału  w  postępowaniu.  W 

konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca wykazał spełnienie warunku opisanego w pkt 

6 ppkt 4a) SWZ.   

WADLIWOŚĆ OŚWIADCZENIA WYKONAWCÓW Z ART. 117 UST. 4 (ZAŁĄCZNIK NR 13 

DO SWZ)  

Zamawiający w pkt 9 ppkt 2 SWZ (str. 12) wskazał, że w przypadku składania oferty 

przez  spółkę  cywilną  lub  konsorcjum,  Wykonawca  składa  oświadczenie,  o  którym  mowa                      

w  art.  117  ust.  4 

–  załącznik  nr  13  do  SWZ.    Konsorcjum  ANN-POL  przedstawiło 

Zamawiającemu  Oświadczenie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

publiczne, wg załącznika nr 13 do SWZ.   Odwołujący wskazał, że oświadczenie składane na 

podstawie  art.  117  ustawy  Pzp  jest  ściśle  związane  z  warunkami  udziału  w  postępowaniu                  

i  powinno  wskazywać  na  zakresy  prac,  jakie  wykonają  poszczególni  konsorcjanci                              

w  zależności  od  tego,  w  jakim  zakresie  wykazują  spełnienie  warunku  udziału                                  

w  postępowaniu.  W  treści  oświadczenia  z  art.  117  ustawy  Pzp  poszczególni  wykonawcy 

wchod

zący  w  skład  Konsorcjum  ANN-POL  zobowiązali  się  jednak  do  wykonania  takich 

zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Żaden  z  sześciu  wykonawców  nie  przedstawił  bowiem  na  wezwanie  Zamawiającego 

jakiejkolwiek  własnej  referencji,  celem  wykazania  spełniania  warunku  udziału                                  

w  postępowaniu  (minimum  dwie  usługi  opisane  w  pkt  6  ppkt  4a  SWZ).  W  konsekwencji, 

Konsorcjum ANN-

POL w oświadczeniu z art. 117 ustawy Pzp nie mogło wskazać, iż będzie 

realizować  samodzielnie  opisany  tam  zakres  usług.    Przypomniał,  że  celem  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  Konsorcjum  ANN-POL  polega  na 

zasobach  innego  podmiotu.  To  zatem  inny  podmiot,  jako  posiadający  wiedzę                                  

i  doświadczenie  (zdolności  zawodowe)  w  wykonaniu  minimum  dwóch  usług  wymaganych 

postanowieniami SWZ, winien w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów 

zobowiązać  się  do  wykonania  takiego  zakresu  usług,  jaki  wynika  z  warunku  udziału                            

w postępowaniu. Okoliczność ta znajduje wprost odzwierciedlenie w przepisie art. 118 ust. 2 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub 

usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.    Innymi  słowy,  skoro  podmiot 

udostępniający  zasoby  zobowiązał  się  do  wykonania  usług  zgodnych  z  przedmiotem 

zamówienia  tj.  w  zakresie  obsługi  kotłowni,  kotłów  wodnych  i  parowych  z  urządzeniami,  to 

Konsorcjum  ANN-

POL  w  oświadczeniu  składanym  w  związku  z  art.  117  ustawy  Pzp  nie 

może  zobowiązać  się  do  wykonania  tego  zakresu  prac,  gdyż  będą  to  prace  realizowane 

przez  podwykonawcę.    Powyższe  oznacza,  iż  w  postępowaniu  nie  doszło  do  złożenia 

wymaganego  i  prawidłowego  oświadczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                                 

o  udzielenie  zamówienia  (Załącznik  nr  13  do  SWZ).  Oświadczenie  to  pozostaje  bowiem 

całkowicie oderwane od treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.   

E. Z ostrożności – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 

ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  ANN-

POL  do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  celem  wykazania  spełniania  warunków  udziału                               

w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia   

Na wstępnie Odwołujący wyjaśnił, iż niniejszy zarzut został postawiony z ostrożności 

procesowej,  wyłącznie  na  wypadek,  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  stwierdziła 

podstaw  do  bezpośredniego  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-POL.    Nawiązując  do 

zarzutu  nie  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  opisanego  w  części  D 

uzasadnienia  niniejszego  odwołania,  Odwołujący  wskazuje,  że  brak  nakazania  odrzucenia 

oferty Konsorcjum ANN-

POL musi skutkować wezwaniem tego wykonawcy do uzupełnienia 

lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Uzasadnienie  dla  niewykazania 

spełniania  warunku  zostało  już  omówione  w  pkt  D.  16  –  22  powyżej.  Niezależnie  od 

powyższego Odwołujący  podnosi,  iż  Zamawiający  w  pkt  8  SWZ  wskazał  obligatoryjne  oraz 

fakultatywne  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Jednym  z  dokumentów 

żądanych  na  potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  była  informacja  z  Krajowego 

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 i art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp  (vide:  pkt.  3.1  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  20.10.2021  r.  skierowanego  do 

Konsorcjum ANN-

POL). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum 

ANN-

POL złożyło informację z Krajowego Rejestru Karnego dla p. P. Ś. – Prezesa Zarządu 

wsz

ystkich  spółek  będących  w  Konsorcjum.  Jednak  jak  wynika  ze  złożonych  dla  sześciu 

spółek aktualnych odpisów z KRS, każda z tych spółek posiada prokurenta w osobie p. A. D. 

Ś. (Numer PESEL 77080703460).   

Odwołujący  podnosił,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Konsorcjum 

ANNPOL  nie  załączyło  jednak  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie 

określonym  w  art.  108  ust.  1 pkt  2 i  art. 109 ust.  1 pkt  3  ustawy  Pzp,  dla prokurenta  A.  Ś. 

Powyższe oznacza brak złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania.    Odwołujący  wskazuje  również,  że  tylko  brak  nakazania 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-

POL  będzie  skutkował  obowiązkiem  wezwania  tego 

wykonawcy  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  –  informacji  o  braku 

karalności prokurenta poszczególnych spółek. Jak już wyżej podniesiono, Zamawiający w pkt 

8  SWZ  wskazał  obligatoryjne  oraz  fakultatywne  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  Jednym  z  dokumentów  żądanych  na  potwierdzenie  braku  podstaw 

wyklucze

nia 

było 

zaświadczenie 

właściwego 

Naczelnika 

Urzędu 

Skarbowego 

potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 

ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  (vide:  pkt.  3.2  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  20.10.2021  r. 

skierowanego  do  Konsorcjum  ANN-

POL).    W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie 

Zamawiającego, Konsorcjum ANN-POL złożyło zaświadczenie Naczelnika Drugiego Urzędu 

Skarbowego  w  Opolu  z  dnia  12.10.2021  r.,  dla  spółki  WAT  ENERGY  SYSTEM  sp.  z  o.o. 

Odwołujący  podnosi,  iż  zaświadczenie  to  jest  niekompletne  –  złożono  jedynie  pierwszą 

stronę zaświadczenia, brak strony drugiej oraz trzeciej tego dokumentu.  Powyższe oznacza 

brak  złożenia  dokumentu  potwierdzającego  brak  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy                         

z  postępowania.    Odwołujący  wskazał  również,  że  tylko  brak  nakazania  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  ANN-

POL  będzie  skutkował  obowiązkiem  wezwania  tego  wykonawcy  do 

uzupełnienia podmiotowych środków  dowodowych  –  zaświadczenia właściwego Naczelnika 

Urzędu Skarbowego dla spółki WAT ENERGY SYSTEM sp. z o.o.   

F. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy 

Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-

POL, która to oferta 

nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  a  przez  to  nierówne  traktowanie  wykonawców,  brak 

zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  przez  co  postępowanie  straciło  walor 

przejrzystości.  

Jak  wskazuje  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  „Zarzuty  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  pzp 

[obecnie 

– art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do 

wskazania,  że  do  naruszenia  tych  przepisów  doszło  w  związku  z  innymi  podniesionymi 

zarzutami.  Oznacza  to,  że  zarzuty  te  nie  wymagały  odrębnego  rozpoznania,  gdyż  nie 

wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 

1573/15).  Zaś  zarzut  naruszenia  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy,  również  nie  ma  charakteru  samoistnego,  lecz  wynika  z  faktu  konieczności 

przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione 

powyżej  w  uzasadnieniu  odwołania  oraz  zasadność  wskazanego  uzasadnienia  do 

podniesionych  zarzutów  determinują  konieczność  unieważnienia  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz 

–  po  przeprowadzeniu  ponownego  badania,  uwzględniającego  ww. 

czynności  –  dokonania  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Tym  samym,  zarzut 

naruszenia  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  również  nie  wymaga  odrębnego  uzasadnienia,  lecz 

jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, 

rozstrzyganej  w toku  postępowania odwoławczego. Odnosząc  się  do  wyrażonych  w  art.  16 

pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  zasad  prowadzenia  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  w  sposób  przejrzysty,  wskazać  należy,  że  w  niniejszym  postępowaniu 

zasady  te  doznały  poważnego  ograniczenia.  Jak  wynika  z  zarzutów  sformułowanych                        

w  niniejszym  odwołaniu,  Zamawiający  nie  zauważył,  bądź  celowo  pominął,  szereg  braków                     

i  uchybień  występujących  zarówno  w  samej  ofercie  Konsorcjum  ANNPOL,  jak                                  

i  w  dokumentach  złożonych  przez  tego  wykonawcę  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

20.10.2021  r.  Zamawiający  dokonał  jednak  wyboru  tej  oferty,  pomimo,  że  nie  jest  ona 

najkorzystniejszą.  Zatem  potraktowanie na  równi  oferty  Konsorcjum  ANN-POL, która winna 

podlegać odrzuceniu, z ofertą Odwołującego, której treść odpowiada warunkom zamówienia 

a sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 

1  i  2  ustawy  Pzp.  W  szczególności  rażące  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest dokonanie 

wyboru  oferty  konsorcjum,  które  zostało  zawiązane  wyłącznie  w  celu  ominięcia  przepisów 

podatkowych,  a  tym  samym  wyeliminowania  konkurencji  i  zmuszenia  Zamawiającego  do 

dokonania  oceny  nieporównywalnych  ze  sobą  ofert  (oferty  Konsorcjum  ANN-POL  z  ceną 

netto bez podatku VAT oraz oferty Odwołującego, który zaoferował cenę za wykonanie usług 

objętych  przedmiotem  zamówienia  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  czyli                              

z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 23%),   a następnie wyboru oferty. Wreszcie, 

doniosła pozostaje okoliczność, iż to nie konsorcjum sześciu spółek będzie realizować usługi 

objęte  przedmiotem  zamówienia,  lecz  wskazany  przez  nich  podwykonawca.  Tylko  on 

bowiem  wylegitymował  się  referencjami  z  realizacji  podobnych  usług.    Celem  prowadzenia 

procedury  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  wybór  oferty  najkorzystniejszej                                     

w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp.  

Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego)  

wezwał  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp,  uczestników  postępowania 

przetar

gowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  18.11.2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP).  

Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE 

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia 

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W  dniu  26.11.2021  r.  (e-mailem  podpisanym  podpisem  cyfrowym),  a  30.11.2021  r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na podstawie trybie art. 521 NPzp złożył 

odpowiedź na odwołanie. Stwierdził, że: „uznaję zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 5 oraz w pkt 6 

odwołania  i  nie  uznaję  zarzutów  z  pkt  3  i  4  odwołania  -  związku  z  tym  Zamawiający 

unieważni  czynność  wyboru  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  ANN-POL  jako  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  dokona  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzuci  ofertę 

Konsorcjum  ANN-POL

(…)”.    Stwierdził,  że:  „(…)  1/  w  zakresie  zarzutu  Odwołującego 

dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 

pkt  7  oraz  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  119a  §  1  i  3  Ordynacji  podatkowej 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN- 

POL,  pomimo,  że  została  ona 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych 

przepisów; w tym także nieważności oferty Konsorcjum ANN-POL na podstawie, art. 83 § 1 

k.c. oraz art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej - Zamawiający uznaje ten zarzut i podziela                  

w  całości  rozważania  faktyczne  i  prawne  poczynione  przez  Odwołującego,  przyjmując  je 

aktualnie  za  własne.  Zamawiający  nadmienia  w  tym  miejscu,  że  członkowie  Konsorcjum 

ANN  - 

POL  w  poprzednich  postępowaniach  na  obsługę  całoroczną  lub  sezonową  kotłowni 

administrowanych  przez  44  WOG  łączyli  się  w  różnych  konstelacjach  z  innymi  podmiotami 

powiązanymi  osobowo  z  P.  Śmigiel,  co  pozwala  przypuszczać,  że  liczba  kolejnych  spółek 

pod  firmą  ANN-POL  INWESTYCJE  będzie  dalej  rosła  i  w  niedługim  czasie  może  być 

powołane kolejne konsorcjum, które będzie się składało z np. z ANN-POL INWESTYCJE 49  

i ANN-

POL INWESTYCJE 50  i w takiej liczbie członków konsorcjum, aby każdy jego członek 

mógł  zafakturować  usługę  na  poszczególny  okres  rozliczeniowy,  tak  aby  nie  przekroczyć 

kwoty 200 000 złotych. Uprzedzając ewentualny zarzut w ramach obrony Konsorcjum ANN-

POL  oparty  przykładowo  na  tym,  że  przecież  jego  członkowie  byli  kontrolowani  przez 

właściwy  urząd  skarbowy  i  kontrola  w  rezultacie  nie  wykazała  nieprawidłowości                                  

w  korzystaniu  ze  zwolnienia  podmiotowego  z  podatku  VAT,  Zamawiający  zauważa,  że 

świadczyć to może jedynie i wyłącznie o braku uchybień o charakterze prawnopodatkowym, 

jednakże  dla  uznania  zasadności  zarzutu  Odwołującego  i  co  za  tym  idzie  stanowiska 

Zamawiającego  pozostaje  to  bez  znaczenia,  bo  nie  przesądza  w  żaden  sposób,  że 

Konsorcjum ANN-

POL nie dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet bowiem jeżeli 

zostały  spełnione  zostały  warunki,  by  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  skorzystać  ze 

zwolnienia  z  podatku  VAT,  to  istotne  znaczenie  ma  powtarzalność  sposobu  postępowania 

spółek  i  ich  cel,  którym  każdorazowo  było  złożenie  oferty  i  uzyskanie  zamówienia 

publicznego.  W  ocenie  Zamawiającego  na  potrzeby  także  i  tego  postępowania  utworzono 

spółki  sztucznie  łącząc  w  konsorcjum,  przy  dopasowaniu  liczbowo  składu  tak,  aby 

każdorazowo zgłaszając swój udział w postępowaniu takie konsorcjum mogło skorzystać ze 

zwolnienia  podatkowego.  W  tym  miejscu  Zamawiający  pragnie  przywołać  dwa  istotne 

orzeczenia - 

pierwsze to wyrok KIO z dnia 9 września 2017 r. sygn. akt: KIO 333/17, drugi - 

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2015 r. sygn. akt: XXIII Ga 586/15. 

Zamawiający zdaje sobie sprawę, że rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie zarzutu 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  będzie  prejudycjalne  zarówno  dla  Zamawiającego  ,  jak  i  dla 

innych WOG i jednostek wojskowych, ale przede wszyst

kim dla członków Konsorcjum ANN-

POL,  którzy  zawiązywali  w  różnych  konfiguracjach  konsorcja,  składające  się  ze  spółek 

powiązanymi  ze  sobą  osobowo,  regularnie  składające  oferty  w  postępowaniach 

prowadzonych przez inne WOG i jednostki wojskowe, tak aby faktur

a każdego z członków za 

świadczone  usługi  nie  przekraczała  kwoty  zwolnienia  z  podatku  VAT.  Temu  też  służyło 

odwołanie  ANN-  POL  Inwestycje  3  spółka  z  o.o.  s/z  Opole  od  zapisów  SWZ  w  zakresie 

wykreślenia  postanowień,  które  obligowały  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                            

o  udzielenie  zamówienia  do  wskazania  w  treści  umowy  konsorcjum  wyłączne  jednego 

członka  konsorcjum  lub  jednego  wspólnika  spółki  cywilnej,  z  którym  będą  prowadzone 

rozliczenia za  wykonanie przedmiotu  zamówienia przez  cały  okres  realizacji  umowy  (wyrok 

KIO z dnia 26 sierpnia 2021r. sygn. akt 2002/21); 

2/  w  zakresie  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego  naruszenia  przepisu  art.  16  pkt  1  i  2 

ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-

POL,  pomimo,  że  jej  treść  jest  niezgodna                 

z  warunkami  zamówienia  oraz  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny;  Zamawiający,  w  związku                  

z uznaniem zarzutu nr 1, konsekwetnie uznaje i ten zarzut; 

3/  w  zakresie  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego  naruszenia  przepisu  art.  16  pkt  1  i  2 

ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-

POL,  pomimo,  że  jest  ona  niezgodna  z  przepisami 

ustawy  Zamawiający  nie  uznaje  tego  zarzutu.  Co  do  zasady  Zamawiający  zgadza  się,  że 

powierzenie  przez  wykonawcę  w  całości  wykonania  zamówienia  przez  podwykonawcę  jest 

niedopuszczalne,  jednakże  nie  ocenia  tak  treści  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  ANN- 

POL,  z  której  miałoby  wynikać,  że  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  P.  Ś.  będzie 

podwykonawcą,  który  w  całości  wykona  obsługę  kotłowni  całorocznych  administrowanych 

przez  44  WOG,  sprawa  nr  38/PN/2021.  Taka  ocena  oferty  Konsorcjum  ANN-POL, 

Zamawiający zaznacza, że w tym obszarze, jest za daleko idąca i tym samym nieuprawniona 

albowiem nie wynika z treści oferty Konsorcjum ANN-POL; 

4/  w  zakresie  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego  naruszenia  przepisu  art.  16  pkt  1  i  2 

ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-

POL pomimo, że została ona złożona przez 

wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający nie uznaje 

tego  zarzutu  wskazując,  że  to  nie  referencje,  których  rolą  jest  poświadczenie  należytego 

wykonania  zamówienia,  ale  wykaz  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  stanowi 

potwierdzenie  wykonanych  zadań,  a  więc  i  posiadanego  przez  wykonawcę  doświadczenia. 

Zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  referencje  stanowią 

potwierdzenie  należytego  wykonania  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  których  rodzaj, 

przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług 

lub  robót  budowlanych.  Zamawiający  nie  ma  wpływu  na  treść  sformułowań  zawartych                         

w  referencjach,      z  uwagi  na  to  iż  są  one  wystawiane  przez  podmiot  trzeci.  W  związku                      

z  powyższym  uznać  należy,  że  doszło  do  skutecznego  wykazania  spełniania  przez 

Konsorcjum ANN-

POL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej 

lub  zawodowej.  Z  dokumentacji  nie  musi  wynikać,  jakie  czynności  wykonało 

Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  P.  Ś.  w  ramach  zawiązanego  konsorcjum  i  jaką 

wysokość wynagrodzenia otrzymało za świadczone usługi; 

5/  w  zakresie  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego  naruszenia  przepisu  art.  16  pkt  1  i  2 

ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  128  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  Konsorcjum  ANN-

POL  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  podmiotowych  środków 

dowodowych  celem  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  celem 

potwierdzenia braku podstaw wykluczenia - 

Zamawiający uznaje ten zarzut; 

6/  w  zakresie  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego  naruszenia  przepisu  art.  16  pkt  1  i  2 

ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne 

dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  ANN-

POL,  która  to  oferta  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą,  a  przez  to  nierówne  traktowanie  wykonawców,  brak  zachowania  zasady 

uczciw

ej  konkurencji,  przez  co  postępowanie  straciło  walor  przejrzystości  -  Zamawiający 

także uznaje i ten zarzut. (…)”. 

W  dniu  29.11.2021  r.  (e-

mailem)  Prezes  KIO  w  związku  z  zarządzeniem  Izby                              

z 29.11.2021 r. wezwał Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2453)  do  złożenia 

oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. 

W  dniu  01.12.2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Konsorcjum  ANN-POL  INWESTYCJE 

złożyło  sprzeciw  co  do  uwzględnienia  zarzutów 

ws

kazanych  w  pkt  1,  2  oraz  w  pkt  6  odwołania.  Sprzeciw  został  podpisany  tak  jak 

przystąpienie. Kopie sprzeciwu przekazał Zamawiającemu oraz Odwołującemu.      

W dniu 01.12.2021 r. (e-

mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył 

pismo procesowe wnos

ząc o uwzględnienie odwołania. Wskazał odnośnie zarzutu 1 i 2. 

Model działania Przystępującego  

Działanie  Przystępującego  ukierunkowane  jest  na  osiągnięcie  korzyści  w  postaci 

pozyskania  zamówienia  publicznego  z  pominięciem  podstawowych  reguł  uczciwej 

konku

rencji oraz uczciwości kupieckiej. Przystępujący swoim zachowaniem narusza interesy 

pozostałych wykonawców działających na rynku obsługi kotłowni. Działanie Przystępującego 

polega  na  tworzeniu  szeregu  spółek,  które  następnie  są  wykorzystywane  do  zawiązywania 

sztucznych  i  nieuzasadnionych  „konsorcjów”,  tak  aby  następnie  korzystając  ze  zwolnień 

podatkowych  uzyskać  zamówienie  publiczne.  Odwołujący  podkreśla,  iż  jedynym  celem 

utworzenia  „konsorcjum”  jest  ominięcie  przepisów  podatkowych  związanych  z  naliczaniem 

VAT.  Każda  z  utworzonych  przez  Przystępującego  spółek  jest  tworem  jednorazowym, 

wykorzystywanym w ramach jednej umowy w danym roku. Spółki te nie prowadzą normalnej 

działalności  gospodarczej,  a  ich  jednym  celem  jest  udział  w  sztucznie  zawiązywanym 

konsorcj

um i pozyskanie konkretnego zamówienia. Liczba spółek dedykowanych do danego 

„konsorcjum”  jest  zależna  wyłącznie  od  wartości  zamówienia  i  uzyskania  zwolnienia 

podmiotowego z VAT.   

W  załączniku  nr  1  do  niniejszego  pisma  Odwołujący  przedstawia  listę  spółek 

wykorzystywanych  przez  Przystępującego  do  zawiązywania  „konsorcjów”  i  udziału                                      

w postępowaniach przetargowych z wykorzystaniem zwolnienia podmiotowego z VAT.   

(Fragment załącznika nr 1 do niniejszego pisma)  

Praktyka Pr

zystępującego trwa na przedmiotowym rynku od kilku lat  

Zamawiający udzielając odpowiedzi  na  odwołanie uwzględnił  przedmiotowe zarzuty. 

Jednocześnie,  odnosząc  się  do  okoliczności  przywołanych  w  uzasadnieniu  odwołania, 

Zamawiający  wskazał  na  powtarzalność  sposobu  postępowania  spółek  (tj.  podmiotów, 

których właścicielem, współwłaścicielem lub/i Prezesem Zarządu jest ta sama osoba - p. P. 

Ś.) i ich cel, którym każdorazowo było złożenie oferty i uzyskanie zamówienia publicznego. 

Omawiana praktyka trwa na rynku 

obsługi kotłów od kilku lat.   

W  tym  kontekście,  aby  uwidocznić  Krajowej  Izbie  Odwoławczej  problem  i  schemat 

działania tych spółek, Odwołujący przedstawia zestawienie tabelaryczne, porównawcze kilku 

analogicznych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  w  których  powiązane  ze  sobą  spółki,                     

w  różnych  konfiguracjach,  składały  oferty  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia, 

korzystając ze zwolnienie podmiotowego z VAT, każdorazowo uzyskując dane zamówienie. 

Zestawienie tabelaryczne stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma.   

Działanie Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji  

Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie  definicji  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  odsyła  do  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Artykuł  3  tej  ustawy 

stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Za  czyny 

nieuczciwej  konkurencji  uważa  się  w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie 

przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego 

towarów  lub  usług,  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy, 

naśladownictwo produkcyjne,  pomawianie lub  nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu 

do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana 

reklama.  W  ocenie  Odwołującego,  działania  Przystępującego  noszą  znamiona  czynu 

nieuczc

iwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Porozumienia  konsorcyjne  są  uznawane  za  ograniczające  konkurencję,  jeżeli 

zawiązywane  są  bez  obiektywnego  uzasadnienia,  a  członkowie  konsorcjum  mogą 

samodzielnie  u

biegać  się  o  zamówienie  publiczne.  Biorąc  pod  uwagę  ustalone  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  warunki  udziału  w  postępowaniu,  zachowanie  wykonawcy 

nie  można  oceniać  z  innej  perspektywy,  jak  tylko  zamiaru  sztucznego  zawiązania 

konsorcjum  i  uzyskanie  nieup

rawnionej  przewagi  będącej  wynikiem  zwolnienia  z  VAT. 

Sztuczne  multiplikowanie  podmiotów  składających  ofertę  należy  poczytywać  za  działanie 

uniemożliwiające  lub  znacznie  utrudniające  uzyskanie  zamówienia  innym  wykonawcom, 

którzy zdecydowali się na złożenie realnej i adekwatnej oferty z prawidłową stawką VAT.   

Oferta złożona przez konsorcjum dążące do skorzystania z przewagi wynikającej ze 

zwolnienia z VAT stanowi zakazane porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 

16  lutego  2007  r.  o  ochronie  ko

nkurencji  i  konsumentów,  a  tym  samym  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  określony  w  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  19  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy.   

Zgodnie  z  art.  6  ust.  1  pkt  6)  i  7)  ustawy  o  o

chronie  konkurencji  i  konsumentów 

zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie 

lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności 

na:  ograniczaniu  dostępu  do  rynku  lub  eliminowaniu  z  rynku  przedsiębiorców  nieobjętych 

porozumieniem, jak też uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub 

przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków 

składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.   

Działanie Przystępującego narusza przepisy prawa podatkowego  

Przepis art. 113 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług 

jest  jednym  ze  szczególnych  uproszczeń  podatkowych  dla  drobnych  przedsiębiorców. 

Ustawodawca 

pozostawił  przedsiębiorcom,  którzy  prowadzą  działalność  gospodarczą  na 

niewielką  skalę  możliwość  wyboru  tj.  skorzystania  ze  zwolnienia  dokonywanej  przez  nich 

sprzedaży z podatku od towarów i usług lub też rezygnacji z takiego zwolnienia, co oznacza 

posiad

anie przymiotu podatnika (w tym prawa do odliczenia podatku naliczonego). Głównym 

celem  zwolnienia jest  ułatwienie prowadzenia działalności  gospodarczej,  w  tym m.in.  przez 

ograniczenie obciążeń administracyjnych związanych z obsługą podatku od towarów i usług. 

Multiplikowanie  skali  zwolnienia  poprzez  udział  w  przetargu  Konsorcjum  drobnych 

wykonawców,  z  których  każdy  pojedynczo  korzysta  ze  zwolnienia  z  VAT,  skutkuje 

osiągnięciem  korzyści  podatkowej  sprzecznej  z  celem  przepisu  art.  113  ust.  1  ustawy                              

o podatku od towarów i usług. Sposób działania Przystępującego jest sztuczny, bowiem nie 

ma  innych  racjonalnych  powodów  zawiązania  „konsorcjum”  niż  osiągnięcie  korzyści 

podatkowej.  W  sprawie  C-

255/02  (Halifax)  wskazano,  że  skuteczne  powoływanie  się  na 

brzmienie danego przepisu prawa wyłącznie celem uzyskania korzyści sprzecznych z celem 

danego  przepisu  nie  powinno  mieć  miejsca.  Stosowanie  przepisów  prawa  podatkowego 

powinno  być  ograniczone  wyłącznie  do  tych  przypadków,  w  których  ma  to  racjonalne 

uzasadnienie  biznesowe  (ekonomiczne)  oraz  nie  jest  sprzeczne  z  celem  poszczególnych 

przepisów  podatkowych.  Zgodnie  z  art.  119a  ust.  1  Ordynacji  podatkowej  czynność  nie 

skutkuje  osiągnięciem  korzyści  podatkowej,  jeżeli  osiągnięcie  tej  korzyści,  sprzecznej                             

w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, było 

głównym  lub  jednym  z  głównych  celów  jej  dokonania,  a  sposób  działania  był  sztuczny 

(unikanie  opodatkowania).  Ponadto  w  ust.  3  wyja

śniono,  iż  za  odpowiednią  uznaje  się 

czynność,  której  podmiot  mógłby  w  danych  okolicznościach  dokonać,  jeżeli  działałby 

rozsądnie  i  kierował  się  zgodnymi  z  prawem  celami  innymi  niż  osiągnięcie  korzyści 

podatkowej  sprzecznej  z  przedmiotem  lub  celem  ustawy  podatkowej  lub  jej  przepisu,                              

a sposób działania nie byłby sztuczny.  

Oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny  

Ustawowy  obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  oferty  zawierającej  błędy                                     

w  obliczeniu  ceny  zakłada  wolę  ustawodawcy  zapewnienia  stanu  porównywalności  ofert,                               

z  uwzględnieniem  reguł  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  zabiegającymi                                    

o  uzyskanie  zamówienia  publicznego.  Realizację  tego  słusznego  założenia  ustawodawcy 

zaburzałoby  dokonywanie  oceny  ofert,  w  których  ceny  oferowane  za  wykonanie  tej  samej 

usługi  byłyby  skalkulowane  z  uwzględnieniem  różnych  stawek  podatku  VAT.                                                

O  porównywalności  ofert  można  mówić  dopiero  wówczas,  gdy  określone  w  ofertach  ceny, 

mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. 

Oferta  zawierająca  niezgodną  z  obowiązującymi  przepisami  stawkę  podatku  VAT, 

wpływającego  na  wysokość  ceny  brutto,  niewątpliwie  zaburza  proces  porównywania  cen  i 

musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.  

Okoliczności,  iż  uczestnicy  konsorcjum  nie  są  czynnymi  podatnikami  podatku  VAT, 

czy  też,  że  legitymują  się  (każdy  z  osobna)  innym  potencjałem,  nie  uzasadnia  przyjęcia 

stanowiska,  że  układ  podmiotowo-rozliczeniowy  nie  został  stworzony  sztucznie  w  celu 

pozyskania zamówienia z naruszeniem ogólnie rozumianych zasad uczciwego kupiectwa.  

Utrwalona linia orzecznicza po

twierdza stanowisko Odwołującego  

Odwołujący w celu uzasadnienia własnego stanowiska pragnie wskazać na utrwalone 

stanowisko  Izby,  jak  i  Sądów  Okręgowych  potwierdzające,  iż  tworzenie  konsorcjów 

specjalnie skonstruowanych w celu uzyskania zwolnienia z podatku VAT i przez to uzyskania 

możliwości  oferowania  ceny  niemożliwej  do  zaoferowania  przez  innych  przedsiębiorców, 

którzy  mogliby  ubiegać  się  o  określone  zamówienie,  jest  sprzeczne  z  zasadami 

postępowania w sprawach o zamówienia publiczne i bezsprzecznie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  wyżej  przytoczonego  przepisu  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010).  

Wskazał na Wyrok SO w W-wie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 29 

maja 2015 r. XXIII Ga 586/15, Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. KIO 333/17 oraz na Wyrok 

KIO z dnia 9 marca 2017 r. KIO 309/15.  

Zgodnie z orzecznictwem TSUE oraz stanowiskiem polskiego Ministerstwa Finansów 

(wyrażonym  m.in.  w  projekcie  zmian  w  prawie  mających  na  celu  doprecyzowanie  tzw. 

klauzuli  antyabuzywnej),  obejście  prawa  występuje,  kiedy  podatnik  wykorzystuje  określone 

konstrukcje prawne w sposób sztuczny (bez uzasadnienia ekonomicznego), dla osiągnięcia 

konkretnych  (preferencyjnych)  s

kutków  podatkowych.  Zidentyfikowane  obejście  prawa 

powinno mieć ten skutek, iż konsekwencje danej transakcji, czy operacji należy określać, tak 

jakby sztuczna konstrukcja prawna nie została wprowadzona.   

Wskazał na wyrok KIO z dnia 23 września 2014 r. KIO 1852/14, KIO 1853/14 oraz na 

wyrok  KIO  z  dnia  17  listopada  2014  r.  KIO  2254/14.  Podkreślił,  że  choć  przedmiotowe 

orzeczenie zostało zaskarżone, to SO w W-wie utrzymał w całości wyrok wydany przez KIO, 

oddalając skargę (wyrok z 15 stycznia 2016 r., sygn. akt XXVII Ca 1826/16).   

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

P

rzystępującego  (Wnoszącego  Sprzeciw)  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozpr

awy, ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący 

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia 

zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej 

sprawie  dowody  z

:  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  w  formie  elektronicznej,  w  tym  w  szczególności  postanowień  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego wraz z zobowiązaniem 

podmiotu  trzeciego,  oświadczeniem  złożonym  w  trybie  art.  117  ust.  4  Pzp  oraz  oferty 

Odwołującego,  wezwania  w  trybie  art.  126  ust.1  NPzp  z  20.10.2021  r.,  odpowiedzi  na  w/w 

wezwanie  (m.in.  zawierającej  wykaz  usług,  dwie  referencje,  oświadczenia,  że  Wykonawca 

dysponuje  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  posiadającymi  stosowne 

uprawnienia) oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.                

Izba  zaliczyła  również  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  do  pisma 

procesowego 

Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie: 

Lista spółek wykorzystywanych przez Przystępującego do zawiązywania „konsorcjów”;  

Zestawienie tabelaryczne analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia, w których 

powiązane ze sobą spółki składały oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący dołączył również do swojego pisma procesowego decyzję Nr RPZ 5/2017 

PREZES  UOKiK  z  13.09.2017  r.,  sygn.  akt:  RPZ-410-501/16/US  oraz  wyrok  SO                   

w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 30.12.2019 r.

sygn. 

akt: XVII AmA 4/18.  

W  poczet  materiału  dowodowego  Izba  zaliczyła  także  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego: 

1.  W

ykaz  usług  złożony  w  aktualnym  postępowaniu  przez  Przystępującego  wraz                       

z referencją, na okoliczność, że Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. realizowało 

zamówienie w ramach konsorcjum oraz trzy inne wykazy;  

2. I

nformacji z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2, 

zawiadomie

nia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  części  1,  wszystkie  dotyczące 

postępowania o realizacje zamówienia dla 43 WOG Świętoszów, tj. jednostki której dotyczy 

referencja  złożona  w  aktualnym  postępowaniu  na  okoliczność,  że  w  części  1  wygrało 

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., a nie p.  P. Ś. prowadzący działalność 

gospodarczą pod formą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. 

W  poczet  materiału  dowodowego  Izba  zaliczyła  tym  bardziej  złożone  na  rozprawie 

przez 

Przystępującego: 

1.  Zestawienie 14 

postępowań realizowanych przez Przystępującego (konsorcjum w różnych 

konfiguracjach)  w  latach  2019-

21  u  różnych  Zamawiających  z  branży  wojskowej  na 

okoliczność,  że  wartość  podatku  Vat  wcale  nie  powodowała  przewagi  konkurencyjnej  po 

stronie Przystępującego; 

2.  D

odatkową  tabelę  obrazującą  stan  faktyczny  przedstawiony  szczegółowo  w  protokole                

z  rozprawy  na  okoliczność,  że  po  odliczeniu kwoty  netto z  oferty  konsorcjum  i  kwoty  Vat-u 

płaconego  z  faktur  podwykonawcy  otrzymamy  „czystą”  kwotę  netto,  która  to  czysta  kwota 

netto jest niższa od kwoty netto oferty Odwołującego; 

3.  K

orespondencję  z  ubezpieczycielem  spółką  Uniqa  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A  z 

siedzibą  w  Warszawie  na  okoliczność,  iż  ubezpieczyciel  odmówił  udzielenia  gwarancji 

zabezpieczenia  należytej  realizacji  kontraktu  pojedyńczym  spółkom  na  wysokość 

oczekiwaną  przez  Zamawiającego,  zadeklarował  możliwość  udzielenia  takiego 

zabezpieczenia maksymalnie do kwoty 20 000 zł dla każdej ze spółek. 

Izba dopuściła także z urzędu dowód z przesłuchania świadka na podstawie art. 540 

ust. 1 Pzp na okoliczność ustalenia zakresu podwykonawstwa wskazanego w zobowiązaniu 

o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego biorąc pod uwagę, że p. P. Ś. jest osobą, która 

udostępniła te zasoby jako prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo 

Usług Wielobranżowych Ś. P. oraz na okoliczność rzeczywistego udziału w realizacji usługi 

wskazanej w wykazie usług w pozycji 1. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na 

odwołanie  Zamawiającego,  sprzeciwu,  pisma  procesowego  Odwołującego,  pisma 

procesowego  Przystępującego  złożonego  w  tym  ostatnim  wypadku  na  posiedzeniu, 

stanowiska 

i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  generalnie  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  stwierdzić 

należy,  że  odwołanie  zasługuje  częściowo  na  uwzględnienie,  a  w  pozostałym  zakresie 

podlegało oddaleniu.   

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

Izba  przywołuje  stan  faktyczny  wynikający  z  treści  odwołania,  przystąpienia, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  sprzeciwu  oraz  pisma  procesowego  Odwołującego,  pisma 

procesowego  Przystępującego.  Jednocześnie,  na  posiedzeniu  Zamawiający  potwierdził 

dodatkowo

, iż uwzględnił zarzut 1, 2, 5 oraz 6. Następnie stwierdził, że modyfikuje dokonane 

przez siebie uwzględnienie i wskazał, iż uwzględnia odwołanie w całości. 

Przystępujący  potwierdził,  z  kolei  na  posiedzeniu,  że  złożył  sprzeciw  w  zakresie 

zarzutu 1, 2 oraz 6. Wobec zmienionego oświadczenia Zamawiającego zmodyfikował także 

swoje  oświadczenie  wskazując,  że  wnosi  sprzeciw  w  zakresie  zarzutu  3  i  4.  Oświadczył 

również, że nie wnosi sprzeciwu w zakresie zarzutu 5. Przy czym, w zakresie zarzutu 5, Izba 

kierowała  się  przede  wszystkim  tym,  że  jest  to  zarzut  ewentualny,  sformułowany                                            

z  ostrożności  procesowej,  wyłącznie  na  wypadek,  gdyby  Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do 

bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL. W konsekwencji wobec zaistnienia 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ANN-POL

,  Izba  nie  miała  podstaw  ani  do 

umarzania  tego  zarzutu,  ani  do  jego  rozpoznawania, 

czy  też  tym  bardziej  do  nakazywania 

działań sanacyjnych będących konsekwencją ich ewentualnego uwzględnienia.   

W ramach ofert Przystępujący (składający się z konsorcjum sześciu spółek: 1) ANN-

POL  INWESTYCJE  12  -  Sp.  z  o.o.  (Lider);  2)  ANN-POL  INWESTYCJE  15  -  Sp.  z  o.o.,                   

ul.  Łączna  2/N,  45-940  Opole    (Partner);  3)  ANN-POL  INWESTYCJE  16  -  Sp.  z  o.o.,                      

ul.  Łączna  2/O,  45-940  Opole  (Partner);  4)  ANN-POL  INWESTYCJE  17  -  Sp.  z  o.o.,                          

ul.  Łączna  2/P,  45-940  Opole  (Partner);  5)  ANN-POL  INWESTYCJE  21  -  Sp.  z  o.o.,                       

ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 

940  Opole  (Partner);  z  adresem  dla  siedziby  lidera:  ul.  Łączna  2/L,  45-940  Opole) 

oświadczył  w  pkt  8  formularza  ofertowego,  że:  „Oświadczamy  iż  jesteśmy  podmiotami 

korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT”. 

Jednocześnie  wraz  z  ofertą  Przystępujący  załączył  –  „Zobowiązanie  do  oddania  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”: 

„Ja(/My) niżej podpisany(/ni) P. Ś. będąc upoważnionym(/mi) do  

reprezentowania: Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś.  

o ś w i a d c z a m(/y), 

że  wyżej  wymieniony  podmiot,  stosownie  do  art.188  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 tj.), odda Wykonawcy konsorcjum 

firm : 

ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. 

ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o. 

ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. 

ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o. 

ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o. 

WAT ENERGY System Sp. z o.o. 

940 Opole, ul. Łączna 2 

do  dyspozycji  niezbędne  zasoby  dot.  Dolności  technicznej  /zawodowej  tj.  wiedzy                    

i  doświadczenia  w  zakresie  obsługi  kotłowni,  kotłów  wodnych  i  parowych  z  urządzeniami                   

w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, na okres 

korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  na  obsługę  kotłowni  całorocznych 

administrowanych  przez  44  WOG,  sprawa  nr  38/PN/2021  przez  cały  okres  realizacji 

zamówienia i w celu jego należytego wykonania.  

Sposób  wykorzystania  w/w  zasobów  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu 

zamówienia:  wykorzystanie  wiedzy  i  doświadczenia  poprzez  czynny  udział  przy  wykonaniu 

zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 

38/PN/2021 

Charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył  nas  z  wykonawcą  -  umowa  o  współpracy, 

podwykonawstwo. (…)”.  

Nadto,  przedłożył  Przystępujący  wraz  z  ofertą  oświadczenie  z  art.  117  ust.  4  Pzp: 

„OŚWIADCZENIE  WYKONAWCÓW  UBIEGAJĄCYCH  SIĘ  WSPÓLNIE  O  ZAMÓWIENIE 

PUBLICZNE”  zgodnie  z  którym  w  formie  tabelarycznej  wskazał,  że:  „(…)  Na  potrzeby 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  obsługa  kotłowni  sezonowych 

administrowanych przez 44 WOG 

Oświadczam/y*,  że  następujące  usługi  zostaną  wykonane  zgodnie  z  podziałem  pomiędzy 

konsorcjantami solidarnie  

Ann-Pol Inwestycje 12 Sp. z o.o. 

Ann-Pol Inwestycje 15 Sp. z o.o. 

Kotłownia nr 4 budynek nr 3 Krosno Odrzańskie, ul. Słubicka 10 

a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:  

koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników,  

prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni,  

dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na 

potrzeby  

własne. 

a) wytworzenie energii cieplnej:  

 - koszty osobowe,  

zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,  

utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,  

dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.  

obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja. 

Ann-Pol Inwestycje 16 Sp. z o.o. 

Kotłownia nr 4 budynek nr 3 Krosno Odrzańskie, ul. Słubicka 10 

a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:  

koszty  osobowe  nadzór  i  kierowanie  pracą  zatrudnionych  pracowników,  -  prowadzenie 

wymaganej  

dokumentacji pracy kotłowni,  

dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na 

potrzeby własne. 

a) wytworzenie energii cieplnej:  

- koszty osobowe,  

- zapewnienie gotow

ości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,  

utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,  

dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.  

obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja. 

Ann-Pol Inwestycje 17 Sp. z o.o. 

Ann-Pol Inwestycje 21 Sp. z o.o. 

Kotłownia nr 1 Czerwieńsk, ul. Składowa 

a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:  

koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników,  

- prowadzenie wymaganej doku

mentacji pracy kotłowni,  

dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na 

potrzeby własne. 

a) wytworzenie energii cieplnej:  

 - koszty osobowe,  

zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,  

utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,  

dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.  

obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja. 

WAT ENERGY System Sp. z o.o. 

Kotłownia nr 1 Czerwieńsk, ul. Składowa 

a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:  

koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników,  

prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni,  

dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na 

potrzeby własne. 

a) wytworzenie energii cieplnej:  

- koszty osobowe,  

zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,  

utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,  

- dostarcza

nie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.  

obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja (…)”. 

Poza tym, 

na wezwanie Zamawiającego z 20.10.2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 NPzp 

Przystępujący  złożył  m.in.  następujący  wykaz  usług  podwykonawcy  a  zarazem  podmiotu 

trzeciego  udostepniającego  zasoby  z  referencjami:  „Wykaz  usług  zgodnych  z  przedmiotem 

zamówienia  tj.  w  zakresie  obsługi  kotłowni,  kotłów  wodnych  i  parowych  z  urządzeniami                         

w  zakresie  ni

ezbędnym  do  wykazania  spełnienia  warunku  wiedzy  i  doświadczenia                           

a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanie  usług  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum dwie usługi o wartości brutto co najmniej 

350  000,00  zł  (słownie:  trzysta  pięćdziesiąt  tysięcy  złotych)  każda  wraz  z  podaniem  ich 

rodzaju wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których usługi te zostały 

wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  usługi  zostały  wykonane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały  wykonane”  przedstawiony                      

w formie tabelarycznej -  

l.p. Przedmiot usługi Odbiorca usługi Data i miejsce realizacji: (od – do) Wartość wykonanej 

usługi  

1.  Usługa  obsługi  zleconej  kotłowni  na  opał  stały  administrowanych  przez  43  WOG 

Świętoszów 43 /Wojskowy Oddział Gospodarczy/ 2018-06-30 - 2019-05-15/ 417.000,00/.  

2.  Usługa  obsługi  zleconej  kotłowni  na  opał  stały  administrowanych  przez  31BLT                           

w Poznaniu/ 31 Baza Lotnictwa Taktycznego/ 2018-10-01 - 2019-09-30/ 417.560,00/.  

W 

załączeniu  przedstawił  dowody  potwierdzające,  że  usługi  zostały  wykonane  należycie. 

Odnośnie poz. 1 referencje z 07.08.2019 r. następującej treści: „(…)Niniejszym informuję, że 

w  wyniku  przeprowadzonych  procedur  w  myśl  ustawy  —  Prawo  Zamówień  Publicznych                     

w  przetargu  nr  43/PN/2018  firma    Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Ś.  P.,  ul. 

Joannitów  13,  50-525  Wrocław  była  Partnerem  konsorcjum  będącego  wykonawcą  usługi 

obsługi  zleconej  kotłowni  na  opał  stały  w  rejonie  odpowiedzialności  Grupy  Zabezpieczenia 

Dobre n/Kwisą w miejscowościach Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień                             w 

ramach umowy nr 118/26/2018 z dnia 28.06.201 Br. 

Umowa  zawarta  została  na  okres  od  30.06.2018  do  15.05.2019  r.,  na  kwotę  łączną  884 

812,80 zł brutto. Wartość zrealizowanej usługi wyniosła 833 066,70 zł brutto. 

Usługa została zrealizowana należycie zgodnie z zawartą umową. 

Referencje przyznaje się na wniosek firmy dla celów marketingowych.(…)”. 

W  odpowiedzi  na  przywołane  wyżej  wezwanie  Przystępujący  złożył  także,  jako 

konsorcjum  - 

Oświadczenie,  że  Wykonawca  dysponuje  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia, posiadającymi stosowne uprawnia, tj.: 

„Oświadczam/my, że przystępując do postępowania tj. składając ofertę posiadam/my  

potencjał techniczny oraz dysponuje/my osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu  

zamówienia w tym: 

− co najmniej 1 osobą nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne 

seria D grupa II pkt. 1, 2, 10 oraz  

− jedną osobą na każdą zmianę, na każdą kotłownię dla obsługi czasowej oraz jedną osobą 

na każdą zmianę a każdą kotłownię dla obsługi całorocznej - wykonującą obsługę kotłowni, 

posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa II pkt. 1, 2, 10 oraz  

−  co  najmniej  2  osobami  posiadającymi  zaświadczenie  kwalifikacyjne  uprawniające  do 

obsługi urządzeń transportu bliskiego, wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra 

Przedsiębiorczości  i  Technologii  z  dnia  21  maja  2019  r.  w  sprawie  sposobu  i  trybu 

sprawdzania  kwalifikacji  wymaganych  przy  obsłudze  i  konserwacji  urządzeń  technicznych 

oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, będących 

na wyposażeniu kotłowni. (…)” 

Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. 

Biorąc  pod  uwagę stan rzeczy  ustalony  w  toku postępowania (art.  552 ust.1  NPzp), 

oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu  zebranego 

materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. 

Inaczej  mówiąc  uwzględnienie  nastąpiło  w  zakresie  uznania,  że  oferta 

Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

art.  15  ust.  1  pkt  5  UZNK  (t.j.  Dz.U.2020,  poz.  1913) 

z  uwzględnieniem klauzuli  generalnej                     

z art. 3 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913)

, jak również, że oferta jest nieważna na podstawie 

odrębnych  przepisów,  tj.  nieważna  na  mocy  art.  83  §  1  kc.  W  pierwszej  kolejności  Izba 

uznała,  że  de  facto  Przystępujący  przyjął  strukturę  organizacyjną  wypełniającą  przesłanki              

z art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) /

działanie mające na celu wymuszenie 

na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków 

umożliwiających  podmiotom  trzecim  wymuszanie  zakupu  towaru  lub  usługi  u  określonego 

przedsiębiorcy/  z  uwzględnieniem  art.  3  UZNK  (t.j.  Dz.U.2020,  poz.  1913)  stworzył  bowiem 

sztuczny  byt  konsorcjum  na  potrzeby  tylko  tego  i  innych  postępowań  złożone  z  tak 

dobieranych  spółek  aby  pozwalało  im  to  na  korzystanie  ze  zwolnienia  z  podatku  VAT  

w oparciu o art. 113  ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106  

ze  zm.)

.  Miała  ta  procedura  nie  charakter  jednorazowy,  ale  trwający  od  lat  i  powtarzała  

się w różnych konfiguracjach. Podobnie w wyroku S.O. w Warszawie

z 29.05.2015 r., sygn. 

akt:  KIO  XXIII  Ga  586/15. 

Izba  uznała,  że  argumentacja  Przystępującego,  iż  konsorcjum 

zostało stworzone na potrzeby wniesienia wadium w określonej wysokości i zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umów  w  formie  gwarancji,  za  nieprzekonywujące  i  zupełnie 

niewiarygodne. 

W  tym  zakresie  podkreślając,  że  dowody  złożone  na  tą  okoliczność  przez 

Przystępującego  na  rozprawie  nie  mają  charakteru  przesądzającego,  gdyż  opierają  się  na 

danych wpisanych we wniosku kierowanym do ubezpieczyciela

. Przy czym nawet opierając 

się na nich należy uznać, że wystarczyłoby utworzenie konsorcjum składającego się z 3 a nie 

z  6  podmiotów.  W  każdym  razie  Izba  odrzuca  przytoczoną  powyżej  argumentację 

Przystępującego, uznając, że została przygotowana tylko i wyłącznie na potrzeby rozprawy, 

przyjmując,  że  wykonawca  tak  dobierał  ilość  spółek,  aby  dostosować  ich  ilość  do  wartości 

przedmiotu 

zamówienia,  tzn.  tak  aby  osiągnąć  możliwość  zastosowania  zwolnienia 

podatkowego do 200 

000 zł (zgodnie z art. 113 ust. 1

ustawy o podatku od towarów i usług

(Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  106  ze  zm.) 

zwalnia  się  od  podatku  sprzedaż  dokonywaną  przez 

podatników,  u  których  wartość  sprzedaży  wartość  nie  przekroczyła  łącznie  w  poprzednim 

roku kwoty 200 

000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku). Jednocześnie, 

zagwarantował  sobie  w  ramach  wyroku  KIO  z  26.08.2021r.,  sygn.  akt:  KIO  2002/21 

wykreślenie  postanowień,  które  obligowały  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                       

o 

udzielenie  zamówienia  do  wskazania  w  treści  umowy  konsorcjum  wyłącznie  jednego 

członka  konsorcjum  lub  jednego  wspólnika  spółki  cywilnej,  z  którym  będą  prowadzone 

rozliczenia  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  przez  cały  okres  realizacji  umowy. 

Obowiązującym stało się bowiem postanowienie – „§ 4 ust. 3. Wynagrodzenie za wykonanie 

przedmiotu  umowy  płatne  będzie  fakturami  częściowymi  -  miesięcznymi,  zgodnie                    

z formularzem ofertowym (załącznik nr 2 do umowy) na podstawie faktury wystawionej przez 

Wykonawcę lub w przypadku Wykonawców wspólnie realizujących przedmiot umowy, przez 

poszczególnego  członka  Konsorcjum/spółkę  cywilną  w  zakresie  wykonanej  przez  niego 

części  przedmiotu  umowy  (część  l,  część  Il,  część  III,  część  IV)  tj.  dla  każdej  lokalizacji 

kotłowni dla zakresów 1, 2 i 3 łącznie, wskazanych w formularzu ofertowym)”).   

Jednocześnie Izba wskazuje, że w ogóle takie konsorcjum, jak Przystępującego, nie 

było  potrzebne,  gdyż  jak  przyznał  na  rozprawie  sam  Przystępujący,  z  uwagi  na  wymóg 

doświadczenia  sformułowany  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  oraz  w  SWZ,  musiał 

skorzystać  z  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Zaistniała  więc  sytuacja  zbliżona  jak  w  wyroku 

KIO  09.03.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  309/15. 

W  niniejszym  stanie  faktycznym  polegało  to  na 

tym,  że  z  konsorcjum  sześciu  spółek,  których  Prezesem  Zarządu  jest  pan  P.  Ś.,  uzyskało 

zasoby 

od  pana  Przemysława  Śmigiel  prowadzącego  działalność  gospodarczą.  Inaczej 

mówiąc  Przystępujący  nie musiał  tworzyć  konsorcjum,  aby  spełnić  warunek, mógł  wystąpić 

jako  po

dmiot  prowadzący  działalność  gospodarczą.  Nadto,  świadek  przyznał  że  jest 

płatnikiem  VAT,  czyli  jako  udostępniający  płaci  podatek  VAT  i  to  dodatkowo  wyjaśnia 

dlaczego  podmiot  ten  nie  wystąpił  samodzielnie,  musiałby  bowiem  zapłacić  podatek  VAT. 

Podobnie  kwe

stia potencjału kadrowego, Przystępujący sam przyznał, że wszędzie pracują 

ci  sami  pracownicy,  mamy  więc  do  czynienia  z  potencjałem  tego  samego  wykonawcy,  a 

podział ma charakter sztuczny. 

Dodatkowo,  nie  przedstawił  żadnego  dowodu,  że  spółki  wchodzące  w  skład 

konsorcjum, jak i inne, 

funkcjonują i prowadzą czynną działalność gospodarczą nastawioną 

na zysk chociażby w ramach obsługiwania popegeerowskich kotłowni, do których odnosił się 

Przystępujący  na  rozprawie.  Chodzi  o to,  że nie  wykazał,  że  taka  działalność  gospodarcza 

lub  inna  jest  dalej  prowadzona,  nie  tylko 

i  wyłącznie  w  ramach  obsługiwania  umów 

zawieranych z  Zamawiającymi. Inaczej mówiąc, że rozwija swoją działalność  gospodarczą,  

a  nie  tworzy  kolejnych 

spółek,  których  jak  oświadczył  Odwołujący  ma  40  (konglomerat  40 

spółek  –  na  potwierdzenie  powyższego  załączył  dowód  do  pisma  procesowego  złożonego 

przed otwarcie posiedzenia).  

Z  tych  też  względów,  Izba  również  uznała,  że  mamy  do  czynienia  z  nieważnym 

oświadczeniem  woli  złożonym  drugiej  stronie  za  jej  zgodą  dla  pozoru.  Jeżeli  oświadczenie 

takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się 

według właściwości tej czynności. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją, gdy pod czynnością 

pozorną  strony  ukrywają  inną,  rzeczywistą  czynność  procesową  według  której  właściwości 

ocenia  się  wcześniej  złożone  oświadczenie  woli.  Stworzono  konsorcjum  dla  pozoru  w  celu 

uniknięcia płacenia podatków. Powyższego nie zmienia to, że zwolnienie podatkowe zostało 

zastosowane  zgodnie  z  ordynacją  podatkową.  Przy  czym,  Izba  nie  oceniała  niniejszego 

zarzutu  pod  kątem  artykuł  119  §  1  Ordynacji  Podatkowej  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1540), 

uznając że nie jest władna do takiej oceny, w tym zakresie.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. 

Zarzut  drugi, Izba  oddaliła uznając,  że  przedmiotowym stanie faktycznym  nie mamy 

do  czynienia  z  naruszeniem  postanowień  SWZ  (pkt  16  ppkt  1  i  2  SWZ  oraz  §  4  Wzoru 

Umowy), 

czy też błędem w obliczeniu ceny, gdyż w tym wypadku mamy do czynienia z ceną, 

która  nie  uwzględniała  w  zaoferowanej  cenie  ofertowej  podatku  VAT  w  wymagane 

wysokości,  nie  dlatego  że  błędnie  nie  został  ten  podatek  doliczony,  ale  dlatego,  

że  zastosowano  zwolnienie  z  art.  113    ust.1  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  (Dz.  U.                          

z 2020 r. poz. 106 ze zm.). 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Odnośnie  zarzutu  trzeciego  i  czwartego,  Izba  uznała  w/w  zarzuty  za  podlegające 

uwzględnieniu. 

Izba  rozpoznawała  niniejsze  zarzuty  łącznie,  gdyż  do  ich  analizy  konieczna  jest 

analiza  zobowiązania  do  oddania  do  udostępnienia  niezbędnych  zasobów  na  okres 

korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia,  oświadczenia  z  art.  117  ust.  4  Pzp  oraz 

wykaz 

usług.  Nadto,  jeśli  w  zakresie  wykazu  usług  jest  tak  jak  przedstawił  Przystępujący                        

w  swoim  piśmie  procesowym  złożonym  na  posiedzeniu:  „Analiza  wykazu  przedstawionego 

przez Uczestnika postępowania, jednoznacznie wskazuje, że podano w nim dane dotyczące 

tylko  pewnego  zakresu  usługi  zrealizowanej  na  rzecz  43  Wojskowego  Oddziału 

Gospodarczego,  a  nie  dane  dotyczące  całości  zrealizowanej  usługi.  W  treści  referencji 

stwierdzono,  że  umowa  realizowana  na  rzecz  43  WOG  została  zawarta  na  okres  od 

30.06.2018  do  15.05.2019  r.  na  kwotę  łączną  884  812,80  zł  brutto.  Wartość  zrealizowanej 

usługi wyniosła 833 066,70 zł brutto. Z kolei w odniesieniu do tej usługi w kolumnie 5 wykazu 

jako  wartość  wykonanej  usługi  podano  kwotę  417  000  zł,  czyli  mniej  niż  połowę  wartości 

zrealizowanej  usługi.  Kwota  podana  w  wykazie  odpowiada  wartości  usługi  zrealizowanej 

przez  podmiot  udostępniający  zasoby tj.  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Ś.  P.  w 

ramach  konsorcjum.  Tym  samym,  w  wykazie  powołano  się  jedynie  na  zakres  faktycznie 

zrealizowany  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  Uczestnikowi  postępowania.”  oraz  jak 

wyjaśnił  na  rozprawie,  co  do  wskazania  błędnej  nazwy  podmiotu  w  dokumencie  złożonym 

przez  Odwołującego  na  rozprawie,  to  w  ocenie  Izby  mamy  do  czynienia  z 

po

dwykonawstwem  w  ramach  którego  nastąpi  powierzenie  w  całości  realizacji  zamówienia 

podwykonawcy.  Jeśli  bowiem  skonfrontować  potencjał  kadrowy  oczekiwany  przez 

zamawiającego /warunek zgodnie z Rozdz. 6 ust. 4 lit.  b) SWZ: b) Wykonawca oświadczy, 

że  dysponuje  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  posiadającymi  stosowne 

uprawnienia tj.: 

co najmniej 1 osobą nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo 

kwalifikacyjne  seria  D  grupa  Il  pkt.  1,  2,  10  oraz  jedną  osobą  na  każdą  zmianę,  na  każdą 

kotłownię  dla  obsługi  czasowej  oraz  jedną  osobą  na  każdą  zmianę  a  każdą  kotłownię  dla 

obsługi  całorocznej  -  wykonującą  obsługę  kotłowni,  posiadającą  świadectwa  kwalifikacyjne 

serii  E  grupa  Il  pkt.  1,  2,  10  oraz  co  najmniej  2  osobami  posiadającymi  zaświadczenie 

kwalif

ikacyjne  uprawniające  do  obsługi  urządzeń  transportu  bliskiego,  wydane  zgodnie                      

z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. 

w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych prz

y obsłudze i konserwacji 

urządzeń  technicznych  oraz  sposobu  i  trybu  przedłużania  okresu  ważności  zaświadczeń 

kwalifikacyjnych,  będących  na  wyposażeniu  kotłowni/  w  kontekście  oświadczenia  świadka 

złożonego  na  rozprawie  że  będzie  realizował  zamówienie  maksymalnie  8  osobami,  jak 

stwierdził  od  4 do  8  osób,  oznacza  to,  że  podwykonawca będzie realizował  cały  przedmiot 

zamówienia. 

Jednocześnie nie wykazał realności udostępnienia: „(…) na okres korzystania z nich 

przy  wykonywaniu  zamówienia  (…)”,  gdyż  świadek  oświadczył,  że  będzie  realizował 

zamówienie  w  okresie  obsługi  serwisów  na  kwotę  350  000  zł  brutto,  przy  czym  udostępnił               

w  zakresie  spełnienia  warunków  w  zakresie  dwóch  usług:  „w  zakresie  niezbędnym  do 

wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia” /warunek zgodnie  z Rozdz. 6 ust. 

4 lit. a) SWZ: 

„4) zdolności technicznej lub zawodowej a) Wykonawca spełni warunek udziału 

w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  jeżeli  wykaże  wykonanie 

usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych        

i parowych z urządzeniami w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy 

i  doświadczenia  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanie 

usług  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum dwie usługi o wartości brutto 

co  najmniej  350  000,00  zł  (słownie:  trzysta  pięćdziesiąt  tysięcy  złotych)  każda  wraz                        

z podaniem ich rodzaju wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których 

usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały 

wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały  wykonane.  (…)”/. 

Podobnie oświadczył  podczas rozprawy, że tylko do kwoty  350 000  brutto,  i  nie przez cały 

zakres trwania umowy czyli odmiennie niż podał w zobowiązaniu: „przez cały okres realizacji 

zamówienia  i  w  celu  jego  należytego  wykonania”.  Powyższe  skutkuje  tym  że  należy  uznać 

oświadczenie  z  art.  117  ust.  4  Pzp  za  wysoce  wątpliwe,  nierealne  skoro  cały  zamówienie 

będzie realizował podwykonawca.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Odnośnie  zarzutu  piątego,  z  racji  potwierdzenia  się  zarzutów  dalej  idących,  Izba 

niniejszego  zarzutu  nie  rozpatrywała,  tym  bardziej,  że  był  on  ewentualny  i  wobec 

potwierdzenia  zarzutów  dalej  idących  nakazywanie  określonego  działania  sanacyjnego  jest 

bezprzedmiotowe.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Jednocześnie  wobec  potwierdzenia  wskazanych  wyżej  zarzutów,  potwierdził  się 

również ostatni ze sformułowanych zrzutów o charakterze wynikowym. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  uwzględniła  odwołanie  na  podstawie  art.  553  zdanie                 

pierw

sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

Jednocześnie,  obciążając  kosztami  Wnoszącego  Sprzeciw  /§  7  ust.  1  pkt  2

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437)/  nakazując  Wnoszącemu 

Sprzeciw 

dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu 

oraz 

3  600,00  zł  tytułem  zwrotu  wydatków  pełnomocnika  na  podstawie  dowodu  uiszczenia 

wpisu i złożonego rachunku, uznając zarazem, że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 

rozporządzenia  wskazanego  poniżej  do  odstąpienia  od  stosunkowego  rozdzielnia  kosztów. 

Wynika to faktu, że uwzględnione zostały zarzuty dalej idące skutkujące odrzuceniem oferty 

Wnoszącego  Sprzeciw.  Nadto,  Izba  nie  mogła  zasądzić  kosztów  na  rzecz  Zamawiającego 

zawnioskowanych  na  rozprawie, 

z  uwagi  na  zmianę  w  tym  zakresie  stosownego 

rozporządzenia  i  odmienne  uregulowanie  w  aktualnym  rozporządzeniu  w  odróżnieniu  od 

poprzednio  obowiązującego  /Rozporządzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 

972/, gdzie w 

§ 5 ust. 2 pkt 2 stwierdzano, że: „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, 

który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy  zamawiający  uwzględnił  część 

zarzutów,  a  odwołujący  nie  wycofał  pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  zasądza  od 

wnoszącego  sprzeciw  równowartość  kwoty  wpisu  na  rzecz  odwołującego  oraz  koszty,                     

o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego.”.    

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp 

oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 2020  r.  (Dz.U.                      

z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący: 

……….……………………………… 

……….……………………………… 

 
……….………………………………