KIO 3384/21 POSTANOWIENIE dnia 30 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3384/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 30 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 30 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę LEK S.A. w Strykowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Mazowiecki  Szpital  Bródnowski  w  Warszawie  

sp. z o.o. w Warszawie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  U

rzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

,00  zł  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  LEK 

S.A. w Strykowie, 

stanowiącej wpis od odwołania. 

Sto

sownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 3384/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający, Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie sp. z o.o. w Warszawie, 

prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) 

– zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” - 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa 

produktów  leczniczych  i  wyrobów  medycznych  dla  Mazowieckiego  Szpitala  Bródnowskiego 

w Warszawie sp. z o.o.

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 3 listopada 2021 r. nr 2021/S 213-561100. 

15  listopada  2021 r.  wykonawca  LEK  S.A.  w  Strykowie,  zwany 

dalej „odwołującym”, 

wni

ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 

1. zawarcia 

w § 1 ust. 7 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści: 

„Zamawiający  zobowiązuje  się  do  realizacji  umowy  w  min.  40%  przedmiotu  umowy 

wskazanego w specyfikacji asortymentowo-cenowej

”; 

2. zawarcia w 

§ 5 ust. 10 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści: 

„W  przypadku  jeżeli  średni  koszt  rozliczenia  substancji  czynnej,  refundowanej  w ramach 

programu  lekowego  lub  chemioterapii,  zawartej  w  leku  nabywanym  na  podstawie 

(niniejszej) umowy, 

opublikowany w komunikacie Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie 

niższy  od  kosztu  tej  substancji  czynnej,  obliczonego  z  uwzględnieniem  wielkości 

opakowania,  mocy  oraz  ceny 

hurtowej  brutto  produktu  leczniczego  objętego  (niniejszą) 

umową  Zamawiający  może  żądać  od  Wykonawcy  zmiany  umowy  i  obniżenia  ceny 

hurtowej  brutto  tego  produktu  do  wysokości  wynikającej  z  aktualnego,  opublikowanego 

przez NFZ, średniego kosztu rozliczenia tej substancji czynnej. 

Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie będzie uprawniała Zamawiającego do 

rozwiązania  umowy,  w  części  dotyczącej  tego  produktu  leczniczego  w  trybie 

jednostronnego 

jej wypowiedzenia.”; 

3. zawarcia w 

§ 5 ust. 11 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści: 

„W  przypadku  wszczęcia  przez  Prezesa  NFZ  procedury  wspólnego  postępowania  o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  zakup  leków  zawierających  substancje  czynną, 

znajdującą  się  w  produkcie  leczniczym,  który  jest  przedmiotem  zawartej  w  toku 

niniejszego  postepowania  umowy  przetargowej  Zam

awiający  zastrzega  sobie  prawo  do 

niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”; 

4. zawarcia w 

§ 5 ust. 3 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści: 

„W przypadku, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia refunduje zwrot kosztów danego leku do 

wysokości limitu cenowego, cena jednostkowa zaproponowanego przez Wykonawcę, nie 

będzie  wyższa  od  wysokości  limitu  finansowania.  Zmiany  cen  jednostkowych  w  tym 

przypadku mogą nastąpić jedynie w przypadku wejścia w życie odpowiednich przepisów 

(w  drodze  Z

arządzenia  Prezesa  NFZ  lub  obwieszczenia  Ministra  Zdrowia)  i  ceny  po 

zmianie nie mogą być wyższe niż wysokość limitu”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

-   art. 431 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 KC i 354 KC oraz art. 5 KC i art. 

395 KC oraz art. 58 

§ 1 i § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 KC oraz w zw. z 

art.  3  ust.1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020,  poz.  1913)  - 

poprzez  zaburzenie  równowagi  stron  umowy,  sprowadzenie  jej  do  umowy  stricte 

adhezyjnej,  je

dnostronnej,  brak  poszanowania  interesów  drugiej  strony  umowy, 

narzucanie  odgórnie  cen  przez  Zamawiającego  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej 

ko

nkurencji, wbrew naturze stosunku, ustawie Pzp i zasadom współżycia społecznego 

-   art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz art.16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC 

oraz 58 

§ 1 i 2 KC, art. 353

 KC- 

zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych - 

nakładających  na  wykonawców  nieproporcjonalne  ryzyko,  umożliwiające  ograniczenie 

zakresu  zamówienia  przez  Zamawiającego  bez  wskazania/zagwarantowania  minimalnej 

wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron  lub  rezygnację  z  zamówienia  lub  jednostronne 

wypowiedzenie 

umowy- 

co  stanowi  nadużycie  prawa  podmiotowego  przez 

Zamawiającego,  który  czyni  ze  swojego  prawa  użytek  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym przez

naczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1) zmiany projektowanego postanowienia umowy z 

§ 1 ust.7 umowy w następujący sposób: 

„Zamawiający  zobowiązuje  się  do  realizacji  umowy  w  min.  80%  przedmiotu  umowy 

wskazanego w specyfikacji asortymentowo-cenowej

”; 

2)  wykreślenia  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  5  ust.  10  projektu  umowy  w 

całości; 

3)  wykreślenia  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  5  ust.  11  projektu  umowy  w 

całości; 

4) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 5 ust. 3 projektu umowy w całości 

lub modyfikację w następujący sposób: 

„W przypadku, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia refunduje zwrot kosztów danego leku do 

wysokości  limitu  cenowego,  cena  jednostkowa  zaproponowanego  przez  Wykonawcę,  nie 

będzie  wyższa  od  wysokości  limitu  finansowania.  Zmiany  cen  jednostkowych  w  tym 

przypad

ku mogą nastąpić jedynie w przypadku wejścia w życie odpowiednich przepisów (w 

drodze 

Zarządzenia Prezesa NFZ lub obwieszczenia Ministra Zdrowia) i ceny po zmianie nie 

mogą być wyższe niż wysokość limitu.”. 

Ustalono także, że 25 listopada 2021 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający 

doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie z 24 listopada 2021 r., w której oświadczył, 

że 17 listopada 2021 r. zmodyfikował SWZ przez usunięcie § 5 ust. 10 i 11 wzoru umowy, 

oraz podniesienie minimalnego zobowiązania do realizacji umowy z 40 do 50% przedmiotu 

umowy  wskazanego  w  specyfikacji  asortymentowo-kosztowej  w 

§  1  ust.  7  projektu  umowy 

załączonego do SWZ (zestaw IV) oraz usunięcie sformułowania „Zarządzenia Prezesa NFZ” 

w 

§ 5 ust. 3 wzoru umowy.  

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  pismem  z  29  listopada  2021  r.  odwołujący  złożył 

oświadczenie,  że  wobec  modyfikacji  SWZ  przez  Zamawiającego  z  dnia  17.11.2021  r.  oraz 

wobec treści odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez Zamawiającego z dnia 24.11.2021 r. 

poprzez  które  to  czynności  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  całości  w  zakresie 

zarzutów  nr  2-4  oraz  dokonał  modyfikacji  SWZ  w  postaci  zmiany  projektowanego 

postanowienia  umowy  z  par.  1  ust.  7 

stanowiącego  zarzut  nr  1  w  sposób  odmienny  niż 

wskazany w  żądaniu  nr 1 odwołania,  niniejszym składam oświadczenie o  cofnięciu zarzutu 

nr  1  odwołania  i  wnoszę  o  umorzenie  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

zarzutów od 2-4 w całości. 

K

rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Odwołujący  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  1  odwołania. 

Zamawiający  zmodyfikował  SWZ  przez  usunięcie  §  5  ust.  10  i  11  wzoru  umowy,  oraz 

usuni

ęcie sformułowania „Zarządzenia Prezesa NFZ” w § 5 ust. 3 wzoru umowy. 

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 

pkt 1 ustawy Pzp, 

postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu nr 1, 

z powodu wycofania odwołania w tej części przez odwołującego. 

Zgodnie  z  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp, 

odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia rozprawy.  Stosownie do  art.  568  pkt  1 ustawy  Pzp,  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Odwołujący w piśmie z dnia 29 listopada 2021 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, 

że  cofa  odwołanie  w  tej  części.  W  przywołanym  przepisie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp 

ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. 

Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a 

ma

iori  ad  minus,  należy  uznać,  że  odwołujący  może  zrezygnować  z  popierania  jedynie 

części  odwołania.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest  kwestionowana  możliwość  skutecznego 

cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący  oświadczył,  że  nie  popiera  już  tego  zarzutu, 

wobec 

powyższego postępowanie odwoławcze w  tej  części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec 

należy,  że  Izba  związana  jest  oświadczeniem  odwołującego  o  cofnięciu  części  odwołania, 

czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek 

um

orzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. 

Izba,  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  postanowiła  umorzyć 

odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  nr  2,  3,  4  odwołania,  gdyż  dalsze  postępowanie  w  tej 

części stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania 

odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie 

stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. 

Zbędność  postępowania  odwoławczego  w  zakresie  zarzutów  nr  2,  3,  4  odwołania 

wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 17 listopada 2021 r. zmodyfikował 

SWZ 

przez  usunięcie  §  5  ust.  10  i  11  wzoru  umowy,  oraz  usunięcie  sformułowania 

„Zarządzenia  Prezesa  NFZ”  w  §  5  ust.  3  wzoru  umowy.  Tym  samym  zamawiający  usunął 

oraz zmodyfikował postanowienia SWZ, które odwołujący kwestionował w ww. zarzutach. W 

tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie tych zarzutów stało się zbędne.  

Jednocze

śnie, wbrew stanowisku odwołującego wyrażonemu w piśmie z 29 listopada 

2021 r., 

czynności zamawiającego o modyfikacji SWZ z 17 listopada 2021 r. i odpowiedzi na 

odwołania  nie  można  było  uznać  za  uwzględnienie  w  zakresie  zarzutów  2-4  odwołania. 

Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania musi przybrać formę wyraźnego i 

jednoznacznego 

oświadczenia procesowego  zamawiającego  o  uznaniu takich zarzutów,  co 

nie 

nastąpiło.  W  szczególności  za  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  nie  można  uznać 

wykonania  w  post

ępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  czynności  o  charakterze 

materialnoprawnych 

polegających na modyfikacji SWZ, nawet jeśli modyfikacje te są zgodne 

z  żądaniami  odwołania.  Wobec  powyższego  oddalono  wniosek  odwołującego  o  umorzenie 

post

ępowania  odwoławczego  w  zakresie  zarzutów  nr  2-4  odwołania  na  podstawie  art.  522 

ust. 3 ustawy Pzp, jako 

dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i 

art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 

1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp,  w  wyroku  o

raz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. 

Izba, 

kierując  się  wynikiem  postępowania  odwoławczego,  stosując  odpowiednio 

przepis 

§ 9 ust. 2 w zw. § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2

020  r.  w  sprawie  szczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania or

az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

,  postanowiła  znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  oraz  zwrócić 

odwołującemu kwotę 15.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Przewodni

czący:      ………….…………