KIO 3391/21 WYROK dnia 9 grudnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 3391/21 

WYROK 

z dnia 9 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

Ernest Klauziński  

Irmina Pawlik  

Protokolant:             

Rafał Komoń   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 r. przez wykonawcę  

Budimex 

Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Skarb Państwa – Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego 

imieniu działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie 

przy  udziale  wykonawcy 

„Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  INTERCOR”  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zawierciu  zgłaszającego  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddal

a odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Budimex Spółkę akcyjną i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Budimex  Spółkę 

akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Budimex  Spółki  akcyjnej  na  rzecz  Dyrektora  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział  

w Rzeszowie

 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 3391/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  w  imieniu  którego 

postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w  Rzeszowie, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„Zaprojektowanie  i  budowę  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  węzeł  Babica  (bez  węzła)  – 

Jawornik  długości  około  11,6  km”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  19  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  pod  numerem  2021/S  127-335663

.  Wartość  zamówienia  przekracza  progi 

unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

I Stanowisko Odwołującego  

Odwołujący  –  Budimex  S.A.  18  listopada  2021  r.  wniósł  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  pkt  1  i  2  oraz  art.  17  ust.  2  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  zw.  art.  5  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  58  Kodeksu  cywilnego  poprzez 

nieprawidłowe i nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 

pomimo  że  w  toku  znajduje  się  postępowanie  odwoławcze  KIO  3210/21,  którego 

rozstrzygnięcie  decydować  będzie  o  możliwości  udostępnienia  odtajnionych  dokumentów  

z  pism  z  wyjaśnieniami  dotyczącymi  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.o.,  zwanego  dalej  „Intercor”  lub 

„Przystępującym”,  co  uniemożliwia  Odwołującemu  weryfikację  prawidłowości  dokonania 

przez  Zamawiającego  badania  i  oceny  oferty  Intercor,  w  tym  sformułowania  potencjalnych 

zarzutów  odnoszących  się  do  prawidłowości  wykazania  przez  Intercor  braku  podstaw  do 

wykluczenia,  co  w  konsekwencji  oznacza, 

że  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

w  tym  stanie rzeczy  było  co  najmniej  przedwczesne  i  narusza  wskazane  powyżej  przepisy 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Kodeksu  cywilnego  oraz  jest  sprzeczne  z  zasadami 

współżycia społecznego, 

2. art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  nieujawnienie  wszystkich  załączników  do 

protokołu  postępowania  niezwłocznie  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  sytuacji,  

w 

której sam Zamawiający uznał, iż załączniki do protokołu postępowania odnoszące się do 

merytorycznej treści wyjaśnień składanych przez Intercor wraz z załącznikami nie zasługują 

na ochronę jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, co spowodowało naruszenie zasady jawności 

postępowania  i  uniemożliwiło  wykonawcom  sformułowanie  wszystkich  potencjalnych 

zarzutów  dotyczących  prawidłowości  wykazania  przez  Intercor  braku  podstaw  do 

wykluczenia, 

3.  art.  224  ust.  1  w  zw. 223  ust.  1  w  zw.  z  art. 16  i  art.  17  ust.  2  ustawy  P

rawo zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  dokonania  weryfikacji  przygotowania  wykonawcy  Intercor 

do realizacji przedmiotu zamówienia, co przejawia się w:  

a)  zaniechaniu  wezwania  Intercor  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  lub  jej 

istotnych części składowych,  

b) zaniechaniu wezwania Intercor do złożenia wyjaśnień elementów treści oferty dotyczących 

weryfikacji,  czy  oferta  Intercor  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w  specyfikacji 

warunków  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  okoliczności  przedmiotowej  sprawy  wskazywały  na 

konieczność starannej weryfikacji oferty złożonej przez Intercor. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Intercor i powtórzenia czynności badania i oceny 

ofert,  w  ramach  której  przekazana  zostanie  wykonawcom  pełna  treść  wyjaśnień  złożonych 

przez Intercor, odtajnionych przez Zamawiającego pismem z 20 października 2021 r., 

2.  wezwania  Inte

rcor  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, 

3.  wezwania  Intercor  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  tego  wykonawcy  

w  zakresie  elementów  mających  wpływ  na  realizację  przedmiotu  zamówienia  w  celu 

weryfikacji,  czy  oferta  Intercor  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w  specyfikacji 

warunków zamówienia 

oraz  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  27  września  2021  r. 

Zamawiający skierował do Intercor pismo z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących 

treści oświadczenia zawartego w formularzu JEDZ w odniesieniu do podstawy wykluczenia  

z p

ostępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  odpowiedzi  Intercor, 

w  piśmie  z  8  października  2021  r.,  przedstawił  złożone  z  części 

jawnej  i  części  tajnej  wyjaśnienia  wraz  z  szeregiem  dowodów,  również  oznaczonych  jako 

tajne  i  jawne.  Jednocześnie  w  części  VI  pisma  uzasadnił  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  

w 

części  tajnej  natomiast  dołączył  załączniki  nr  5-9,  14,  15,  19-22,  25-28,  31-33,  44-51. 

Pi

smem  z  20  października  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  dokonaniu 

czynności  odtajnienia  ww.  pisma  z  wyjaśnieniami  wraz  z  przekazanymi  załącznikami  

z wyjątkiem załączników nr: 14, 27, 28, 32 i 33. Dodatkowo Zamawiający odtajnił załączniki 

nr  47-

51,  a  Intercor  postanowił  nie  kwestionować  tej  czynności.  Zamawiający  uznał,  że 

Intercor nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym 

że stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą.  Ponadto  Zamawiający  stwierdził,  że  część 

informacji 

(w zakresie odtajnionym) jest łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym 

rodzajem  informacji,  a  tym  samym  nie  mogą  zostać  one  uznane  za  prawidłowo  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa.  

2 listopada 2021 r. Intercor wniósł odwołanie od czynności odtajnienia informacji zawartych 

w  wyjaśnieniach  i  załącznikach  stanowiących  dowody  zastrzeżonych  przez  Intercor  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  (z  wyjątkiem  załączników  nr  47-51).  Odwołujący  przystąpił  do 

tego odwołania. Otrzymało ono sygnaturę KIO 3210/21, a  posiedzenie zostało wyznaczone 

na 24 listopada 2021 r. 

8  listopada  2021  r.  Zamawiający  opublikował  informację  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty 

Intercor z zaoferowaną ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 

1.253.370.000,00 złotych. 

W  związku  z  wniesieniem  przez  Intercor  odwołania  na  czynność  odtajnienia  dokumentów 

Zamawiający  zdecydował  się  ich  nie  udostępniać  mimo  wniosku  o  wgląd  do  protokołu 

p

ostępowania i jego załączników, skierowanego przez Odwołującego 9 listopada 2021 r.  

W  zakresie  zarzutu  nr  1  i  2 

Odwołujący  wskazał,  że  wobec  działań  Zamawiającego 

pozbawiony  został  możliwości  szczegółowej  analizy  wyjaśnień  wykonawcy  Intercor,  

w których, jak się spodziewa, zaprezentowane zostały szczegóły dotyczące sytuacji Intercor 

w  kont

ekście potencjalnego ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. 

Na  podstawie  jawnych  dokumentów  złożonych  przez  Intercor  i  udostępnionych  przez 

Zamawiającego  Odwołujący  wywnioskował,  że  w  dokumentach  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  znajdują  się  informacje  dotyczące  faktów  i  okoliczności 

związanych  z  naliczeniem  przez  zamawiającego  kar  umownych,  a  ich  przedstawienie 

Zamawiającemu miałoby służyć wykazaniu, że nie doszło do ziszczenia się w odniesieniu do 

Intercor  okoliczności  wymienionych  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  przy  czym  ziszczenie  się  przesłanek  określonych  w  przepisie  skutkuje 

koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

S

am  Zamawiający  w  piśmie  z  20  października  2021  r.  wskazał  na  brak  waloru  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w informacjach, które wykonawca ten zastrzegł w ramach przedkładanych 

przez siebie wyjaśnień i załączników. Z pisma Zamawiającego wynika, że zastrzeżone przez 

wykonawcę Intercor informacje, tj. wyjaśnienia zawarte w pliku „wyjaśnienia z art. 128 ust. 4 

kary  umowne  tajemnica  przedsiębiorstwa”  na  str.  8-18  i  folder  „załączniki  tajemnica 

przedsiębiorstwa”  zawierający  załączniki  nr  5-9,  15,  19-22,  25,  26,  31,  44-51  „są  łatwo 

dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, a tym samym nie mogą 

zostać  uznane  za  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa”.  W  zakresie  folderu  „załączniki 

tajemnica  przedsiębiorstwa”  zawierającego  załączniki  nr:  14,  27,  28,  32,  33  Zamawiający 

uznał,  że  „zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  tym  stanowią 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą.”  Ponadto  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na 

okoliczność,  że  „w  treści  uzasadnienia  w  zakresie  informacji,  które  Zamawiający  odtajnia 

niniejszym pismem nie 

wykazano konkretnych okoliczności faktycznych, których wystąpienie 

uzasadniałoby  uznanie zastrzeganej  informacji za tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przedłożone 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być  traktowane  

w  kategoriach  uprawdopodobnienia,  a  co  dopiero  wykazania.  Uzasadnienie  zawiera  szereg 

ogólników, które nie mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga 

ustawodawca od wykonawcy w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.” 

Po  dokonaniu  analizy  jawnej  części  pisma  z  wyjaśnieniami  Intercor  Odwołujący  uznał,  że 

Intercor  nie  wykazał  zasadności  objęcia  zastrzeżonych  przez  siebie  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  posługując  się  w  ramach  uzasadnienia  ogólnikowymi  twierdzeniami,  nie 

zindywidualizowanymi  dla  potrzeb tego  konkretnego  p

ostępowania. Zdaniem Odwołującego 

jedynym  celem  objęcia  tych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  było  utrudnienie  innym 

wykonawcom weryfikacji oświadczeń i dokumentów. 

K

westia dostępu do informacji i dokumentów Intercor ma w tym przypadku istotne znaczenie, 

ma  bowiem  związek  z  możliwością  ustalenia  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  

z  p

ostępowania.  Jednak  Odwołujący,  nie  posiadając  kompletu  informacji  dotyczących 

sytuacji  Intercor,  nie  jest  w  stanie  samodzielnie  potencjalnego  zaistnienia  przesłanki 

zweryfikować.  W  sytuacji,  w  której  Odwołujący  otrzymałby  dostęp  do  dokumentów 

odtajnionych  przez  Zamawiającego,  miałby  szansę  sformułowania  dodatkowych  zarzutów 

odnoszących się do sytuacji Intercor w postępowaniu. 

Skuteczność  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  w  toku  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne 

danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci zaktualizowania się ustawowego 

zakazu  ich  ujawniania  jest  uwarunkowana  uprzednim  stwierdzeniem,  że  informacje  te 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. C

zęść zastrzeżonych w wyjaśnieniach informacji nie ma charakteru 

technicznego, technologicznego czy organizacyjnego przedsiębiorstwa, a przede wszystkim 

informacje te są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, co 

potwierdził  Zamawiający  w  piśmie  z  20  października  2021  r.  Zamawiający  jednak  podjął 

działania,  które  de  facto  chronią  to  niezasadne  zastrzeżenie.  Działania  Zamawiającego 

zmierzają  do  faktycznej  ochrony  interesów  tego  z  wykonawców,  który  stosuje  ustawową 

możliwość  utajnienia  niektórych  informacji  jedynie  na  potrzeby  gry  konkurencyjnej. 

Zamawiający  miał  możliwość  podjęcia  stosownych  działań  zmierzających  do  odtajnienia 

rzeczonych  informacji  jeszcze  w 

toku  postępowania,  tak,  aby  w  chwili  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  każdy  z  zainteresowanych  dysponował  kompletem  informacji 

umożliwiających mu faktyczną weryfikację prawidłowości dokonanego przez Zamawiającego 

wyboru  w  przewidzianym  ustawowo  10-dniowym 

terminie.  Czynności  zmierzające  do 

odtajnienia  Zamawiający  mógł  podjąć  znacznie  szybciej  biorąc  pod  uwagę  sekwencję 

korespondencji  wymienianej  z  Intercor  albo  też  wstrzymać  się  z  dokonaniem  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Konkur

ujący  wykonawcy,  w  tym  Odwołujący,  nie  otrzymali  odtajnionych  dokumentów,  

a  wobec  dokonanej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  otrzymali  też  czasu  na 

weryfikację dokumentów i oświadczeń mających wpływ na potencjalne zaistnienie przesłanki 

wykluczenia  Intercor  z  p

ostępowania.  Terminy  dokonywania  przez  Zamawiającego 

poszczególnych  czynności  dotyczących  odtajnienia  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

uniemożliwiły  Odwołującemu  efektywne  skorzystanie  z  zagwarantowanych  mu  ustawowo 

środków  ochrony  prawnej.  Działanie  takie  uznać  należy  za  wprost  godzące  w  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. W związku z tym opisywane działania Zamawiającego nie zasługują 

na aprobatę i powinny być eliminowane z obrotu. Wykazywane naruszenie zasady uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców w okolicznościach niniejszej sprawy mogło 

mieć istotny wpływ  na  wynik  postępowania,  o  którym  mowa w  art.  554 ust.  1 pkt  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  i  samo  w  sobie  determinuje  konieczność  uwzględnienia 

przedmiotowego  odwołania.  W  sytuacji,  w  której  Odwołujący  miałby  ustawowo 

zagwarantowany  czas  10  dni  na  realną  weryfikację  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę 

Intercor,  zyskałby  możliwość  skonkretyzowania  i  uzasadnienia  poszczególnych, 

dostrzeżonych  uchybień  związanych  z  potencjalnym  zaistnieniem  przesłanek  skutkujących 

koniecznością  wykluczenia  Intercor  z  postępowania  i  przedstawienia  ich  w  ramach 

odwołania.  W  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  w  przypadku  uznania  zasadności 

omawianych  zarzutów,  możliwym  byłoby  uznanie  pozostałych  zarzutów  za  przedwczesne, 

byłyby  one  bowiem  możliwe  do  sformułowania  dopiero  przy  ponownym  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  dokonywanym  z  poszanowaniem  zasady  uczciwej  konkurencji,  zgodnie  

z  którą  na  moment  dokonywania  tego  wyboru  wszelkie  informacje  niemające  waloru 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  byłyby  udostępnione  zainteresowanym.  Tym  samym  ponowny 

wybór oferty najkorzystniejszej oznaczałby otworzenie drogi do stawiania wszelkich zarzutów 

względem oferty złożonej przez Intercor.  

W  zakresie  zarzutu  nr  3 

Odwołujący wskazał, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie 

jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, i która wskazuje na zamiar realizacji 

zamówienia  poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy,  nie  pozwalająca  na  wygenerowanie 

przez  niego  zysku.  O  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić,  gdy  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych  wykonanie  konkretnego  zamówienia  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  prowadzi  do  zachwiania  ekwiwalentności  wzajemnych 

świadczeń  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i  generuje  ryzyko  niemożliwości  realizacji 

zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.  

W

eryfikacja oferty pod kątem realności ceny i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej taką 

cenę  służy  w  szczególności  temu,  aby  eliminować  z  postępowania  wykonawców 

niewiarygodnych  i  nierzetelnych  z  uwagi  na  proponowane  przez  nich  nierealistyczne  ceny. 

U

stawodawca przewidział  mechanizmy  weryfikacji  prawidłowości  złożonej  oferty  pod kątem 

zaoferowanej  ceny,  jak  również  sankcje  na  wypadek  niewykazania  jej  realności  przez 

dyspozycje  art.  224  ust.  1-3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Przepis  art.  224  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  ma  zatem  zapobiegać  wybieraniu  ofert,  które  nie  dają 

pewno

ści,  że  zamówienie  zostanie  wykonane  i  to  bez  uszczerbku  dla  jego  jakości. 

Gwarantuje  z

amawiającemu  ochronę  przed  nieuczciwymi  praktykami  wykonawców,  którzy, 

zaniżając  cenę  w  celu  uzyskania  zamówienia,  na  etapie  realizacji  mogą  sobie  to 

rekompensować  niższą  jakością  lub  domaganiem  się  dodatkowego  wynagrodzenia. 

Jednocześnie  przepis  chroni  rzetelnych  wykonawców,  gdyż  ułatwia  eliminowanie  

z  zamówień  publicznych  tych,  którzy  łamią  zasady  uczciwej  konkurencji  w  zakresie  ceny. 

P

rocedura  weryfikacji  prawidłowości  i  rzetelności  kalkulacji  ofertowej  wdrożona  musi  być  

w  każdym  przypadku,  gdy  pojawiają  się  wątpliwości,  czy  zaoferowana  cena  nie  jest  ceną 

rażąco  niską.  Zgodnie  z  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wątpliwości  takie  pojawiają  się  zwłaszcza,  gdy  zaoferowana  cena  jest  niższa  o  30%  od 

wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  i  w  takiej 

sytuacji  uprawnienie  do  skorzystania  z  procedury  wyjaśniającej  przekształca  się  

w obowiązek zamawiającego. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny, czy cena oferty nosi 

znamiona  rażąco  niskiej  jest  szacunkowa  wartość  zamówienia,  a  także  ceny  zawarte  

w  ofertach  złożonych  przez  pozostałych  wykonawców.  Pomimo  wskazania  przez 

ustawodawcę  pewnego  pułapu  procentowego  uprawdopodobniającego  zaistnienie  rażąco 

niskiej ceny 

każdy z przypadków musi podlegać indywidualnej ocenie. Prawdopodobnym jest 

bowiem  zaistnienie  chociażby  sytuacji,  w  której  cena  danej  oferty  nie  będzie  odbiegać  od 

średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert  przez  fakt  zaniżenia  tej 

średniej  przez  jedną  ofertę  cechującą  się  rażąco  niską  ceną.  Dlatego  należy  wziąć  pod 

uwagę, że to ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom 

cen  rynkowych  dla  konkretnego  zamówienia.  Są  one  bowiem  kalkulowane  w  tym  samym 

czasie,  a  więc  w  konkretnych  warunkach  gospodarczych,  z  uwzględnieniem  tych  samych 

wymagań zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają 

wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. 

W 

celu  analizy  tej  okoliczności  Odwołujący  przeanalizował  prowadzone  w  ostatnim  czasie 

przez  Zamawiającego  postępowania  pod  kątem  szacunkowego  budżetu  Zamawiającego  

w  zestawieniu  z  rozpiętością  cenową  ofert  złożonych  w  postępowaniu  przez  wykonawców 

oraz 

procedur  wdrażanych  przez  Zamawiającego  związanych  z  weryfikacją  realnej 

możliwości  realizacji  przez  wykonawcę  przedmiotu  zamówienia  w  kontekście  zaoferowanej 

ceny  i  zgodności  oferty  z  wymaganiami.  Analizie  podlegały  następujące  postępowania 

zbliżone pod względem przedmiotu zamówienia z aktualnie prowadzonym: 

•  Zaprojektowanie  i  wykonanie  drogi  S1  Kosztowy  –  Bielsko-Biała,  Odcinek  I/A  węzeł 

„Bieruń” (z węzłem) – węzeł „Oświęcim” (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia, 

•  Zaprojektowanie  i  wykonanie  drogi  S1  Kosztowy  –  Bielsko-Biała,  odcinek  I/B  węzeł 

„Kosztowy II” (z węzłem) – węzeł „Bieruń” (bez węzła), 

•  Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S10  Bydgoszcz  –  Toruń,  odcinek  1  od  węzła 

Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25, 

•  Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S10  Bydgoszcz  –  Toruń,  odcinek  2  od  węzła 

Emilianowo do węzła Solec, 

• Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do 

węzła Toruń Zachód, 

•  Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S10  Bydgoszcz  –  Toruń,  odcinek  4  od  węzła  Toruń 

Zachód do węzła Toruń Południe, 

• Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka – Szczuczyn, odcinek: węzeł 

„Łomża Zachód” (z węzłem) – węzeł „Kolno” (bez węzła), 

•  Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  dla  odcinka  drogi  ekspresowej  S74 

Przełom/Mniów – Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód). 

R

ozpiętość cenowa składanych w tych postępowaniach ofert waha się w przedziale 20%  – 

różnica pomiędzy najtańszą a najdroższą ofertą). W aktualnym postępowaniu różnica 

p

omiędzy najtańszą ofertą (Intercor) a najdroższą (Strabag Sp. z o.o.) sięga aż 50% (Intercor 

–  1.253.370.000,00  złotych  brutto,  Strabag  –  1.885.979.502,87  złotych  brutto).  Fakt 

wystąpienia aż takich rozbieżności powinien wzbudzić w Zamawiającym pewne wątpliwości 

dotyczące  realności  zaoferowanej  przez  wykonawcę  Intercor  ceny  i  poszczególnych  jej 

składników  (istotnych  części  składowych),  co  w  konsekwencji  powinno  skłonić  go  do 

podjęcia  próby  weryfikacji  rzeczywistej  zdolności  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Zamawiający jednak takiej weryfikacji nie dokonał. 

Z

daniem Odwołującego zaistniały w nim okoliczności, które generować powinny wątpliwości 

co  do  realności  ceny  zaoferowanej  przez  Intercor  i  powinny  obligować  Zamawiającego  do 

wszczęcia  procedury  jej  wyjaśnienia.  Cena  oferty  Intercor  znacznie  odbiega  od  cen 

zaoferowanych  przez  pozostałych  wykonawców.  Z  analizy  danych  wynika  wyraźnie,  że 

oferta  Intercor  (podobnie  zresztą  jak  kwota,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  tj.  1.123.321.287,60  zł  brutto)  zostały  znacznie  zaniżone  i  nie 

odzwierciedlają  tendencji  rynkowych,  będących  najbardziej  miarodajnym  wskaźnikiem 

porównawczym  –  sztucznie  zaniżając  tym  samym  średnią  arytmetyczną  wszystkich 

złożonych  ofert  i  powodując  uniknięcie  formalnego  zaktualizowania  się  konieczności 

przeprowadzenia  procedury  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Już  sama  ta  okoliczność 

determinuje,  iż  Zamawiający  powinien  był  wszcząć  procedurę  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny, opartą o art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

P

raktyką  GDDKiA  przed  podjęciem  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  jest 

kierowanie  do  wykonawców  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  odnoszących  się  do  stopnia 

mobilizacji  wykonawcy  w  zakresie  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Wezwania  te  są 

wieloaspektowe i szczegółowe, a poszczególne oddziały standardowo posługują się pewnym 

wypracowanym  na  przestrzeni  lat  schematem  wezwania,  kompleksowo  nawiązującym  do 

stopnia mobilizacji i znajomości uwarunkowań danej inwestycji. 

Odwołujący przedstawił spis prowadzonych przez Zamawiającego postępowań o zbliżonym 

przedmiocie zamówienia, w których Zamawiający kierował do poszczególnych wykonawców 

szereg  pytań  o  szczegóły  dokonanej  wyceny,  jak  również  pytań  o  zgodność  przyjętych  

i  zaplanowanych  do  re

alizacji  rozwiązań  z  treścią  dokumentacji.  Z  analizy  danych  wynika 

wniosek,  że  szczególnie  w  przypadku  wyjątkowo  trudnych,  skomplikowanych  

i  wartościowych  postępowań,  zasadą  działania  Zamawiającego  jest  kierowanie  wniosków  

o przedstawienie wyjaśnień. Zamawiający wielokrotnie (w 21 postępowań na 27 badanych) 

zdecydował  się  na  wdrożenie procedury  weryfikacji  przygotowania wykonawcy  do realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  co  skutkowało  wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnień,  chociaż 

Zamawiający  nie  miał  takiego  obowiązku.  Z  doświadczenia  Odwołującego  wynika  również, 

że  w  przypadku  procedury  weryfikacyjnej  istotne  znaczenie  ma  również  treść  wezwania. 

Zamawiający  bowiem  formułuje  obszerne  i  bardzo  szczegółowe  pisma,  w  których  prosi  

o wyjaśnienie co najmniej kilkudziesięciu kwestii. Zamawiający standardowo korzysta zatem 

ze  swojego  uprawnienia  do  weryfikacji,  czy  złożona  oferta  spełnia  wszystkie  wymagania 

zawarte  w  specyfikacji  oraz  czy  cena  oferty  uwzględnia  wszystkie  koszty  niezbędne  do 

prawidłowej  realizacji  zamówienia,  tak,  aby  mieć  pewność,  czy  powierza  realizację 

wykonawcy  będącemu  realnie  przygotowanym  do  jej  wykonania.  Mimo  że  aktualne 

p

ostępowanie  można  zaliczyć  do  wyjątkowo  wartościowych  i  skomplikowanych, 

Zamawiający nie zdecydował się przeprowadzić procedury wezwania wykonawcy Intercor do 

złożenia szczegółowych wyjaśnień, chociaż miał ku temu podstawy. 

W 

przypadku 5 postępowań prowadzonych przez Zamawiającego (DK79 Obwodnica Lipska, 

S6  Słupsk  –  Bożepole  Wielkie,  S7  Widoma  –  Kraków,  S7  Załuski  –  Modlin  oraz  S12 

O

bwodnica  Chełma)  procedura  wyjaśniania  została  wdrożona  wobec  wykonawcy  Intercor,  

a następnie w jej wyniku oferta Intercor została odrzucona. 

Z 

kalkulacji  dokonanych  przez  Odwołującego  wynika,  że  przy  uwzględnieniu  kosztów 

głównych  czynników  kosztotwórczych,  które  nie  podlegają  optymalizacji,  cena  łączna 

zaoferowana  przez  wykonawcę  Intercor  na  poziomie  1.253.370.000,00  zł  brutto  jest  ceną 

nierealną i kompletnie oderwaną od sytuacji rynkowej. 

Niniejsze p

ostępowanie dotyczy zaprojektowania i budowy drogi ekspresowej S19 o długości 

około  11,6  km  na  odcinku  węzeł  Babica  (bez  węzła)  –  Jawornik.  Wyjątkowość  tego 

zamówienia  polega  na  tym,  iż  inwestycja  poprowadzona  jest  w  terenie  górzystym,  a  to 

oznacza,  że  do  pokonania  są  przeszkody  m.in.  w  postaci  górskich  rzek,  cieków  i  dolin. 

Zamawiający,  przygotowując  koncepcję  programową  dla  tego  zadania,  przewidział 

wykonanie  aż  7  estakad  o  łącznej  długości  3780  mb.  Zamawiający  wskazał  również,  że 

odcinek drogi ekspresowej S19 Babica 

– Jawornik przebiega przez teren o skomplikowanej 

budowie geologicznej, 

różnorodnym i skomplikowanym ukształtowaniu. W ramach inwestycji 

przewidziano  do  realizacji  trzy  obiekty:  ES-22,  ES-24  i  ES-

26,  w  których  przewidywana 

wysokość najwyższych podpór pośrednich obiektów waha się pomiędzy 50 m a 100 m.  

Biorąc  pod  uwagę  argumenty  związane  z:  wielkością,  skalą  i  stopniem  skomplikowania 

inwestycji,  szacowaną  wartością  inwestycji  i  okolicznością,  że  Zamawiający  standardowo 

wdraża  procedurę  weryfikacji  przygotowania  wykonawcy  do  realizacji  przedmiotu 

z

amówienia,  zasadne  wydaje  się,  że  również  w  przypadku  tej  inwestycji  Zamawiający 

powinien  był  wdrożyć  odpowiedni  schemat  postępowania  polegający  na  dogłębnym 

wyjaśnieniu z wykonawcą Intercor, czy zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest realna 

i zawiera 

wszystkie niezbędne elementy wynikające z dokumentacji postępowania i specyfiki 

planowanej inwestycji. 

Odwołujący  powziął  jednocześnie  pewne  wątpliwości  związane  z  obszarami  mającymi 

wyjątkowe znaczenie w kontekście inwestycji. W ocenie Odwołującego Zamawiający również 

powinien  takie  wątpliwości  powziąć,  szczególnie  ze  względu  na  konieczność  realizacji  7 

estakad  o  łącznej  długości  3780  mb.  Zamawiający  powinien  był  dokonać  weryfikacji,  czy 

oferta  I

ntercor  w  ogóle  uwzględnia  wykonanie  estakad,  a  także  jakie  parametry  tych 

obiektów  wykonawca  Intercor  przewidział  do  wykonania,  tj.  jaką  zaplanował  ich  długość  

i  szerokość,  w  jakiej  technologii  zamierza  je  zrealizować  –  czy  przewidział  technologię 

nasuwania podłużnego, nawisową lub inną i czy parametry obiektów są zgodne z wymogami 

PFU oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. 

D

otychczas nie zdarzyło się postępowanie, gdzie w zakresie prac było do wykonania aż tyle 

obiektów  inżynieryjnych  o  tak  skomplikowanym  charakterze.  Zamawiający  tymczasem  nie 

wezwał nawet wykonawcy Intercor do przedstawienia podstawowych założeń koncepcyjnych 

oraz  realizacyjnych  przyszłego  obiektu,  polegając  jedynie  na  szczątkowych  informacjach 

zawartych w treści złożonej oferty. 

Innym ważnym i nietypowym elementem, który należało uwzględnić w składanej ofercie, był 

zakres  dotyczący  zabezpieczenia  osuwisk,  czyli  terenów  znajdujących  się  na  skarpach 

wzniesień,  które  należało  zabezpieczyć  przed  niepożądanym  osuwaniem  się  ziemi  na 

terenach  o dużym  pochyleniu.  Zamawiający  sam  zwraca uwagę na  okoliczność  organizacji 

prac  budowlanych  na  bardzo  trudnym  terenie,  podkreśla  również  szczególnie  kwestię 

występowania  obszarów  osuwiskowych  i  predysponowanych  osuwiskowo,  głębokich  jarów, 

wzniesień, dolin, co musi znaleźć odzwierciedlenie w ofercie wykonawcy.  

Okoliczność, czy Intercor przewidział w ramach oferty zabezpieczenie osuwisk, jest kwestią 

kluczową. Zamawiający takiej weryfikacji nie dokonał.  

W ocenie Odwołującego, gdyby wykonawca Intercor włączył do wyceny elementy związane 

ze  zgodną  z  postanowieniami  dokumentacji  budową  7  estakad  oraz  uwzględnił 

zabezpieczenie  osuwisk,  nie  byłby  w  stanie  zaoferować  ceny  na  poziomie  określonym  

w ofercie. 

Odwołujący 

wskazał 

tabelaryczne 

zestawienie 

wyszczególnienia 

elementów 

zryczałtowanych  przedstawionych  przez  Odwołującego,  wykonawcę  Intercor  oraz  wartości 

szacunkowych 

przyjętych  przez  Zamawiającego.  Wynika  z  niego,  że  w  zakresie  kosztów 

wymagań  ogólnych  wykonawca  Intercor  zaoferował  cenę  różniącą  się  w  sposób  istotny  od 

szacunkowej wartości przewidzianej przez Zamawiającego. Podobnie jeśli chodzi o elementy 

związane z dokumentami wykonawcy: 

Z porównania wykazu płatności przedstawionego przez wykonawcę Intercor, Odwołującego 

oraz szacunkowej wartości zamówienia wynika, iż oferta Intercor uwzględnia jedynie 30 mln 

złotych na koszty wymagań ogólnych, przy czym sam Zamawiający przewidział na realizację 

tej  części  54,8  mln,  zaś  Budimex  –  68,9  mln.  Należy  zatem  uwzględnić,  że  wykonawca 

Intercor  przewidział  dwukrotnie  niższe  koszty  niż  Zamawiający  czy  Odwołujący.  W  celu 

zaprezentowania różnic w wycenie zaoferowanej przez Odwołującego i wykonawcę Intercor, 

O

dwołujący  przedstawił  porównanie  szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia  

z uszczegółowieniem poszczególnych pozycji Odwołującego.  

Kolejnym  ważnym  i  nietypowym  elementem,  który  należało  uwzględnić  w  składanej  ofercie 

ze względu na stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia oraz charakterystykę terenu 

jest także koszt oraz technologia niezbędna do wykonania podpór pośrednich oraz ustrojów 

obiektów  inżynieryjnych.  Aby  prawidłowo  zrealizować  podpory  pośrednie  oraz  ustroje 

obiektów  inżynieryjnych  –  do  tego  na  znacznych  wysokościach,  należy  uwzględnić 

odpowiednie  technologie  wznoszenia  obiektów  inżynieryjnych,  które  przekraczają 

przeszkody  typu  rzeki  górskie,  cieki  i  doliny.  Taką  technologią  jest  wykonywanie  ustrojów 

obiektów  metodą  nasuwania  podłużnego  lub  metodą  nawisową.  To  samo  tyczy  się 

wykonania podpór pośrednich do wysokości rzędu 100 m. Aby prawidłowo wykonać podpory 

oraz  ustrój  obiektu,  należy  uwzględnić  transport  materiałów  budowlanych  na  znaczne 

wysokości.  Możliwe  jest  to  poprzez  zastosowanie  odpowiednich  żurawi  budowlanych 

mogących przetransportować materiały na odpowiednią wysokość. To wszystko powoduje, iż 

należy  uwzględnić  w  wycenie  zwiększone  koszty  robocizny  oraz  sprzętu  w  porównaniu  do 

standardowych  obiektów  inżynieryjnych  projektowanych  na  terenach  płaskich,  gdzie 

wysokość  podpór  pośrednich  i  rozpiętość  przęseł  nie  jest  problematyczna  i  kłopotliwa.  

W  ocenie Odwołującego,  Zamawiający powinien  był  zweryfikować, czy  szacowana wartość 

robót uwzględnia niezbędne technologie do prawidłowego wykonania omawianych obiektów  

i  jednocześnie  zweryfikować,  czy  oferta  wykonawcy  Intercor  zawiera  niezbędne  koszty  do 

wykonania tych obiektów. Zamawiający jednak takiej weryfikacji nie dokonał. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego 

kosztów  zastępstwa  procesowego  według  norm  przepisanych,  zgodnie  z  przedłożoną 

fakturą.   

W  zakresie  zarzutu  wyboru  of

erty  najkorzystniejszej  mimo  braku  udostępnienia  wszystkich 

załączników do protokołu Zamawiający wskazał, że postępowanie odwoławcze KIO 3210/21 

dotyczące  czynności  „odtajnienia”  dokumentów  Intercor  zostało  zakończone  ogłoszeniem  

25  listopada  2021  r.  wyro

ku  oddalającego  odwołanie  w  całości.  W  konsekwencji 

przedstawione  w  tym  zakresie  przez  Odwołującego  zarzuty  obecnie  nie  przystają  do  stanu 

faktycznego.  Przystępujący  złożył  datowane  na  25  listopada  2021  r.  pismo  stanowiące 

zapowiedź  wniesienia  skargi  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  oraz  wniosek  

o  wstrzymanie  ujawnienia 

dokumentów  do  czasu  uprawomocnienia  się  przedmiotowego 

wyroku. C

zynność ujawnienia dokumentów ma charakter nieodwracalny, zatem w przypadku 

uwzględnienia skargi Przystępującego zachodzi ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej 

Zamawiającego. Czynność „odtajnienia” dokumentów przedkładanych w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  może  nastąpić  na  każdym  jego  etapie,  stosownie  do 

decyzji  zamawiającego.  Żaden  z  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie 

obliguje  Zamawiającego  do  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dopiero  po 

zakończeniu  badania  ofert  w  zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  uprawomocnieniu  się 

rozstrzygnięć  dotyczących  czynności  w  tym  zakresie.  Często  czynności  te  dokonywane  są 

wraz  z  wyborem  oferty najkorzystniejszej.  Kwestia ta  jest  nieregulowana  przepisami,  zatem 

Zamawiający  może  ją  podjąć  na  każdym  etapie  badania  ofert,  zaś  wybór  oferty 

najkorzystniejszej będzie najpóźniejszym momentem na tę czynność. 

U

dostępnienie  protokołu  w  myśl  §  5  ust.  4  rozporządzenia  z  dnia  18  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  protokołów  postępowania  oraz  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  powinno  nastąpić  niezwłocznie,  tj.  w  realnym  terminie, 

uwzględniającym  okoliczności  faktyczne.  Jednocześnie,  zgodnie  z  przepisem  art.  577 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  przypadku  wniesienia  odwołania  zamawiający  nie 

może  zawrzeć  umowy  do  czasu  ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku  lub  postanowienia 

kończącego  postępowanie odwoławcze –  a  tym samym może  podjąć  każdą  inną  czynność  

w postępowaniu, w tym przykładowo dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Zdaniem 

Zamawiającego zarzut zaniechania odtajnienia załączników nr 14, 27, 28, 32 i 33 

do  wyjaśnień  Przystępującego  z  8  października  2021  r.  jest  spóźniony,  ponieważ  

o czynności Zamawiającego, a tym samym i zaniechaniu stanowiącym substrat zaskarżenia, 

Odwołujący  powziął  wiadomość  najpóźniej  2  listopada  2021  r.,  po  doręczeniu  treści 

odwołania  Przystępującego  KIO  3210/21.  W  treści  przedmiotowego  odwołania  zostało 

wskazane,  jakie  załączniki  zostały  zachowane  w  poufności  w  związku  z  pismem  

w  przedmiocie  odtajnienia 

z  20  października  2021  r.  Jednocześnie  część  jawna  wyjaśnień 

Intercor  została  udostępniona  Odwołującemu  5  listopada  2021  r.  W  konsekwencji 

Odwołujący w tym czasie powziął informację, a tym samym termin na wniesienie odwołania 

upłynął  najpóźniej  15  listopada 2021  r.  Dodatkowo  pozostawienie w  poufności  załączników 

nr 14, 27, 28, 32 i 

33 pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.  

Treść  przedmiotowych  wyjaśnień  dotyczyła  jednej  z  przesłanek  wykluczenia,  a  Odwołujący 

nie  uprawdopodobnił  nawet,  że  nieudostępnione  dokumenty  mogą  zawierać  informacje 

wskazujące na okoliczności wykluczenia, a tym samym mogące mieć wpływ na wynik. Treść 

wyjaśnień  w  części  jawnej  została  Odwołującemu  udostępniona,  zatem,  skoro  na  tej 

podstawie  Odwołujący  nie  skonstruował  szczegółowego  zarzutu,  treść  załączników 

pozostaje indyferentna dla przebiegu postępowania.   

Co  do  zarzutu  dot

yczącego  procedury  wyjaśnień  ceny  oferty  Zamawiający  powołał  się  na 

treść art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że w niniejszej sprawie 

wszystkie  złożone  oferty  przekraczają  wartość  zamówienia  powiększoną  o  podatek  od 

towarów  i  usług,  będącą  jednocześnie  kwotą  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia. 

Zamawiający  dokonał  czynności  szacowania  z  należytą  starannością  na  podstawie 

planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych 

określonych  w  programie  PFU,  z  uwzględnieniem  optymalizacji  kosztów  prac  projektowych  

i  kosztów  robót  budowlanych  ustalonych  w  koncepcji  programowej  dla  wariantu  B+1  

z  uwzględnieniem  aktualnych  tendencji  rynkowych.  Szacowanie  wartości  zamówienia 

uwzględnia  także  specyfikę  zamówienia  i  wszystkie  jego  istotne  elementy,  w  tym  także 

estakady czy zabezpieczenie osuwisk. 

Wykonawcy  składając  ofertę  oświadczyli  o  znajomości  treści  specyfikacji  warunków 

zamówienia. Ponadto należy wziąć pod uwagę swoiste domniemanie faktyczne poprawności 

kalkulacji  ceny  ofertowej,  wynika

jące  z  okoliczności,  że  każdy  wykonawca  jest 

przedsiębiorcą,  a  więc  podmiotem  z  definicji  nastawionym  na  zysk,  który  działa  na  rynku  

w  celu  osiągnięcia  możliwie  godziwego  dochodu.  Trudno  w  świetle  powyższego 

zaakceptować  pogląd,  że  wykonawca  intencjonalnie  wskazuje  cenę  oferty  nierynkową, 

nierealną i niepozwalającą na prawidłową realizację zamówienia i osiągnięcie zysku.  

Wobec złożenia oferty zawierającej cenę ryczałtową wraz z oświadczeniem o jej zgodności  

z  treścią  specyfikacji  warunków  zamówienia  oraz  przedłożenia  wykazu  płatności 

zawierającego  wyszczególnienie  elementów  zryczałtowanych  Zamawiający  nie  widzi 

podstaw  do  kwestionowania  takiego  oświadczenia  woli.  Każdy  wykonawca  ma  prawo  do 

własnej polityki cenowej, w tym skali zyskowności, na co Zamawiający nie ma wpływu.  

Z 

dowodów  przedłożonych  przez  Odwołującego  wynika,  że  w  każdym  postępowaniu,  które 

prowadzi  Zamawiający,  dochodzi  do  różnic  pomiędzy  ofertami.  Sposób  działania 

Zamawiającego  w  innych  postępowaniach  jest  indyferentny,  konkretne  prace  wykonuje 

komisja  przetargowa  złożona  z  różnych  osób  i  to  w  ich  kompetencjach  leży  decydowanie  

o fakcie i treści wezwania do wyjaśnień. Tym samym okoliczność, iż w postępowaniu sprzed 

trzech  lat  Zamawiający  wystosował  wezwanie  o  określonej  treści  i  celu,  nie  może 

determinować  decyzji  podejmowanych  obecnie,  gdyż  każde  postępowanie  charakteryzuje 

się własną specyfiką i nie sposób twierdzić o jakichkolwiek analogiach pomiędzy nimi.   

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  podjął  decyzję  o  zaniechaniu  wzywania  do 

wyjaśnień na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż 

komisja p

rzetargowa dokonała badania wstępnego złożonych ofert pod kątem, czy zachodzą 

podstawy  do  przeprowadzenia  szczegółowego  postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie 

rażącego  zaniżenia  ceny.  Ustalona  21  kwietnia  2021  r.  szacunkowa  wartość  zamówienia 

powiększona  o  podatek  od  towarów  i  usług  wynosi  1.123.321.287,60  zł  brutto.  Z  uwagi  na 

brak  zmiany  okoliczności  mających  wpływ  na  dokonane  ustalenie  wartości  zamówienia, 

Zamawiający  nie  dokonał  zmiany  (aktualizacji)  wartości  zamówienia.  W  postępowaniu 

złożono oferty z cenami brutto: Polaqua Sp. z o. o. 1.844.134.183,32; PORR S.A. 1.510.230 

940,41; Budimex S.A. 1.460.674 864,74; 

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. 

z  o.  o.  1.253.370.000,00;  konsorcjum Mostostal Warszawa  S.A  i 

Acciona Construcción S.A 

1.680.595.176,29;  Strabag  Sp.  z  o.  o.  1.885.979.502,87;  konsorcjum  Stecol  Corporation, 

Skabud Sp. z o. o. sp. komandytowa i 

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o. o. 

1.771.675  968,68;  konsorcjum  Metrostav  Infrastructure  a.s.  i  Metrostav  Polska  S.A. 

Przeprowadzone  zostało  badanie  wstępne,  którego  celem  była  ocena,  czy  zachodzi 

konieczność  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  w  oparciu  o  następujące 

kryteria:  a)  k

ryterium  arytmetyczne  względem  ubruttowionej  wartości  szacunkowej 

zamówienia  oraz  różnicy  w  stosunku  do  kolejnej  droższej  oferty,  które  przedstawiały  się 

następująco  (cena  oferty,  różnica  w  stosunku  do  kolejnej  droższej  oferty,  różnica  ofert  w 

stosunku do wartości zamówienia brutto w złotych i procentach): 

Komisja  przetarg

owa  przyjęła,  że  wątpliwość  co  do  sposobu  kalkulacji  ceny  zachodzi  

w  stosunku  do  ofert,  których  cena  odbiega  od  ubruttowionej  szacunkowej  wartości 

zamówienia  o  więcej  niż  30%.  Analiza  cen  ofert  wykazała,  że  wszystkie  oferty  zawierają 

ceny wyższe o więcej niż 11,0% od wartości zamówienia. Komisja przetargowa uznała więc, 

że  przeprowadzona  analiza  nie  daje  podstaw  do  stwierdzenia,  że  zachodzą  przesłanki  do 

przeprowadzenia procedury wyjaśniania ofert.  

b)  k

ryterium  arytmetyczne względem  średniej  cen ofert,  w  którym  punktem  odniesienia jest 

średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  226  ust. 1  pkt  1  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do  

ceny  całkowitej  oferty.  Średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich  złożonych  ofert  wynosi 

1.610.413.407,17 PLN brutto. 

Dało to odpowiednio w złotych i procentach: 

Komisja  p

rzetargowa  uznała,  iż  tylko  cztery  oferty  są  niższe  od  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, przy czym różnica ta w żadnym przypadku nie przekracza 30%, 

w  związku  z  tym  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że  zachodzą  przesłanki  do 

przeprowadzenia procedury wyjaśniania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. 

W

szystkie  złożone  oferty  są  wyższe  od  szacunkowej  wartości  zamówienia,  komisja 

p

rzetargowa nie powzięła więc wątpliwości, że cena którejś z ofert może być rażąco niska, 

stąd  nie  wynikała  konieczność  wszczęcia  procedury  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  na 

podstawie  przepisu  art.  224  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Oferta  Intercor 

znacząco (o 130.048.712,40 zł brutto) przewyższa kwotę szacunkowej wartości zamówienia  

i kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Wykon

awca  w  odwołaniu  powołuje  się  na  przeprowadzoną  analizę  postępowań 

prowadzonych  przez  Zamawiającego  pod  kątem  szacunkowego  budżetu  w  zestawieniu  

z  rozpiętością  cenową  ofert  oraz  procedur  związanych  z  weryfikacją  realnej  możliwości 

realizacji  przez  wykonaw

cę  przedmiotu  zamówienia  w  kontekście  zaoferowanej  ceny  

i  zgodności  oferty  z  wymaganiami.  Przeprowadzona  analiza  jest  błędna,  a  jej  wnioski 

chybione, ponieważ jako punkt wyjściowy Odwołujący przyjął postępowania jakoby zbliżone 

pod  względem  przedmiotu  zamówienia  do  niniejszego.  Jednak  postępowania  te  nie  są 

postępowaniami  na  tyle  podobnymi  do  przedmiotowego,  aby  przyznać  słuszność 

argumentacji Odwołującego.  

Trudno  też  zgodzić  się  z  poglądem  Odwołującego,  że  sytuacja,  w  której  różnica  pomiędzy 

najtańszą  ofertą  (Intercor)  a  najdroższą  (Strabag)  sięgająca  50%  powinna  skłonić 

Zamawiającego  do  podjęcia  konieczności  sprawdzenia  oferty  najkorzystniejszej  pod  kątem 

rażąco  niskiej  ceny,  skoro  ustawodawca  wyraźnie  wskazuje  na  procentowy  próg 

porównywalności ofert do średniej arytmetycznej złożonych ofert, nie zaś najdroższej. Jest to 

nadinterpretacja  Odwołującego  zbudowana  wyłącznie  na  potrzeby  udowodnienia  żądań 

postawionych w odwołaniu. 

Zamawiający  tym  samym  nie  podziela  poglądu  Odwołującego,  że  zaistniały  okoliczności  

które  generować  powinny  wątpliwości  co  do  realności  ceny  zaoferowanej  przez  Intercor  

i powinny obligować Zamawiającego do wszczęcia procedury jej wyjaśnienia.  

Zamawiający  nie  zgodził  się  również  z  poglądem,  że  oferta  Intercor  i  kwota,  którą 

Zamawia

jący  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  zostały  znacznie 

zaniżone i nie odzwierciedlają tendencji rynkowych. Zamawiający dokonał ustalenia wartości 

szacunkowej zamówienia z należytą starannością na podstawie planowanych kosztów prac 

projekto

wych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie 

funkcjonalno-

użytkowym,  z  uwzględnieniem  optymalizacji  kosztów  prac  projektowych  

i  kosztów  robót  budowlanych  ustalonych  w  koncepcji  programowej  dla  wariantu  B+1  

z  uwzględnieniem  aktualnych  tendencji  rynkowych  (aktualnych  ofert  złożonych  dla  dwóch 

odcinków  drogi  ekspresowej  S19:  Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na 

odcinku od węzła Iskrzynia (z węzłem) do węzła Miejsce Piastowe (z węzłem) dł. ok. 10,3 km 

i  Zaprojektowanie 

i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła Miejsce  Piastowe 

(bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. ok. 10,1 km).  

Jak wynika z treści odwołania, przedstawione porównanie szacunkowej wartości przedmiotu 

zamówienia z uszczegółowieniem poszczególnych pozycji kosztorysu sporządzonego przez 

Odwołującego  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  odwoławczego  wskazuje,  że 

większość pozycji nie odbiega znacząco do szacunku sporządzonego przez Zamawiającego, 

za  wyjątkiem  pozycji  dotyczącej  „Obiektów  drogowych  wraz  z  infrastrukturą  związaną  

z  drogą”  oraz  pozycji  „Obiekty  inżynierskie”.  Zamawiający  wyliczył,  że  obiekty  mostowe 

znajdujące się w ciągu drogi ekspresowej mają łączną długość 3,47 km, zatem sama droga 

ma  8,13  km  (11,60-3,47)

.  Następnie  Zamawiający  wyliczone  koszty  robót  drogowych  dla 

13  km,  które  wyniosły  370.536.951,67  zł  brutto,  podzielił  na  długość  odcinka  drogowego, 

co  daje  44.070.

324,43  zł  brutto  za  1  km  odcinka  samej  drogi,  a  następnie  dokonał 

porównania  tej  kwoty  do  najbardziej  aktualnych  postępowań  przetargowych,  przy  czym 

porównania  dokonano  do  całości  oferty,  a  nie  tylko  kosztu  samej  drogi,  co  tym  bardziej 

przekonało  Zamawiającego,  że  szacunek  w  tym  zakresie  jest  poprawny  i  rynkowy  (dla 

pierwszego  z  ww.  zada

ń  cena  odcinka  drogi  ekspresowej  wraz  z  obiektami  mostowymi  

i  robotami  towarzyszącymi  wyniosła  35.444.161,49  zł  brutto  za  1  km  dla  oferty 

najkorzystniejszej, a la drugiego 

– 47 416 597,72 zł za 1 km dla oferty najkorzystniejszej.  

W  celu  wyliczenia  szacunkowej  w

artości  zamówienia  dla  wszystkich  obiektów  mostowych 

Zamawiający  posłużył  się  wyliczeniami  sporządzonymi  przez  projektanta  koncepcji 

p

rogramowej dla wariantu B+1, gdzie długość 7 estakad zlokalizowanych w ciągu głównym 

drogi  ekspresowej  wynosi  3470  mb  (260+202+232+282+847+499+1148),  podczas  gdy 

według  Odwołującego  to  3780  mb  (458+202+232+342+847+551+1148),  co  wskazywałoby, 

że  długość  ta  została  przyjęta  dla  wariantu  z  koncepcji  programowej,  który  został  już  na 

etapie wstępnym odrzucony przez Zamawiającego jako wariant nieekonomiczny. Stąd, jeśli 

Odwołujący założył w swojej ofercie taką właśnie długość tych estakad, to w żaden sposób 

nie  uprawdopodobnił,  że  zarówno  wartość  szacunkowa  zamówienia,  jak  i  wybrana  oferta 

Intercor  zostały  zaniżone.  Nie  bez  znaczenia  pozostaje  również  fakt,  iż  Zamawiający  w 

podstępowaniu wyraźnie zaznaczył że „Materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie 

niewymienionym  powyżej  oraz  wszystkie  inne  materiały  zawarte  w  TOM-ie  V  SWZ  nie 

stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach 

poglądowych  i  może  je  wykorzystać  oraz  interpretować  na  własne  ryzyko.”  Tym  samym 

przedstawione  w  koncepcji  programowej  i  zamieszczone  w  tomie  V 

specyfikacji  warunków 

zamówienia  rozwiązania estakad  nie stanowią opisu  przedmiotu  zamówienia.  To  zadaniem 

w

ykonawcy jest m.in. ich zaprojektowanie tych estakad zgodnie z wymogami PFU oraz DŚU. 

Zamawiający w PFU określił jedynie parametry przeszkód, nie definiując długości obiektów. 

Również  w  wyjaśnieniach  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia  Zamawiający  wskazał, 

że dla celów oszacowania oferty należy przyjąć ilość obiektów wskazanych w tabeli 1.1 PFU, 

zaś  docelowa  ilość  obiektów  zależeć  będzie  od  rozwiązań  projektowych  przyjętych  przez 

w

ykonawcę  na  etapie  realizacji  umowy  (odpowiedź  nr  42);  Zamawiający  w  tabeli  1.1  pkt 

1.1.3.3  PFU  nie  określił  ilości  obiektów,  wskazał  jedynie  ilość  przeszkód  do  pokonania 

(odpowiedź  nr  771);  Zamawiający  wyjaśnia,  że  dopuszcza  zmianę  sposobu  pokonania 

przeszkody  (tzn.  zmianę obiektów  góra/dół)  wyłącznie w  zakresie określonym  w  Programie 

Funkcjonalno- 

Użytkowym (odpowiedź nr 127); inwestycja jest prowadzona w trybie projektuj 

i buduj, d

o obowiązków wykonawcy należy zaprojektowanie m.in. niwelety drogi ekspresowej 

przy  uwzględnieniu  wymagań  PFU  oraz  przepisów  technicznych,  przekazana  w  tomie  V 

koncepcja p

rogramowa nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia, poza zakresem opisanym 

w  PFU,  w

ykonawca  otrzymał  te  materiały  jedynie  w  celach  informacyjnych  i  może  je 

wykorzystywać oraz interpretować na własne ryzyko (odpowiedź nr 422). 

Według  kosztorysu  z  koncepcji  programowej  wartość  wszystkich  obiektów  mostowych 

wynosi 624.277.

114,05 zł brutto, gdzie projektant wskazuje, że kosztorys został sporządzony 

w  oparciu  o  aktualne  tendencje  rynkowe  na  podstawie  ofe

rt  wykonawców  z  ostatnich 

postępowań przetargowych na poziomie górnej granicy ofert.  

Mając na uwadze fakt, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie wskazywał, 

jakie długości mają posiadać obiekty mostowe, a koncepcja programowa w tym zakresie jest 

materiałem  niewiążącym  dla  wykonawców,  wskazana  powyżej  cena  została  stosownie 

dostosowana do optymalizacji wynikających z zapisów PFU.  

W  wyniku  dopuszczalności  postanowieniami  PFU  optymalizacji  rozwiązań  projektowych 

wynikających  z  założeń  koncepcji  programowej,  Zamawiający  wyszacował,  że  wartość 

obiektów mostowych wynosi  569.877.114,06 zł brutto,  co  stanowi  50% wartości  wszystkich 

robót  objętych  zamówieniem,  co  odpowiada  proporcji  wskazanej  przez  Odwołującego. 

Trudno  więc  również  w  tym  przypadku  dopatrzeć  się  zarzucanego  zaniżenia  wartości 

szacunkowej  zamówienia,  skoro  sam  Odwołujący  wskazuje,  że  jego  oferta  odpowiada 

tendencjom rynkowym.  

Zamawiający,  sporządzając  szacunkową  wartość  zamówienia  dla  pozycji  „Wymagania 

Ogólne”  przyjął  na  potrzeby  wyceny  maksymalną  wartość  ryczałtową  tej  pozycji  (6%)  

w  odniesieniu  do  całej  wartości  szacunkowej  zamówienia,  co  wynika  z  jego  doświadczeń, 

gdzie  wykonawcy  w  przeważającej  większości  w  swoich  ofertach  przyjmują  maksymalną 

dopuszczoną  przez  zamawiającego  wysokość  zryczałtowaną.  Niemniej  przyjęcie  niższej 

wartości ryczałtowej nie wskazuje w żadnej mierze na podejrzenie, że oferta taka może być 

rażąco  niska,  ponieważ  Zamawiający  przewidział  jedynie  maksymalny  próg  przyjęcia  tej 

wartości,  nie  wskazując  minimalnego.  Podobne  założenie  dotyczy  szacunkowej  wartości 

zamówienia  dla  pozycji  „Dokumenty  Wykonawcy”,  gdzie  na  potrzeby  wyceny  Zamawiający 

przyjął  maksymalną  wartość  ryczałtową  tej  pozycji  (5%)  w  odniesieniu  do  całej  wartości 

szacunkowej  zamówienia,  gdyż  wykonawcy  w  większości  w  swoich  ofertach  przyjmują 

maksymalną  dopuszczoną  przez  Zamawiającego  wysokość  zryczałtowaną,  Lecz  przyjęcie 

niższej  wartości  ryczałtowej  nie  wskazuje  na  podejrzenie,  że  oferta  taka  może  być  rażąco 

niska. 

Odwołujący  wskazał,  że  dokonał  analizy  przypadków  postępowań  prowadzonych  przez 

GDDKiA 

w  ciągu  ostatnich  lat  i  ustalił,  że  praktyką  Zamawiającego  kierowanie  do 

wykonawców  wezwań  do  wyjaśnień.  Jednak  Odwołujący  nie  wskazał,  że  przedmiotowe 

wezwania  kierowane  są  do  wykonawców,  których  oferty  zostały  skalkulowane  poniżej 

szacunkowej  wartości  zamówienia  lub  wartości,  jaką  Zamawiający  przewidział  na 

sfinansowanie  takiego  zamówienia.  Natomiast  w  3  podstępowaniach,  w  których  najniższą 

cenę  zaoferował  Odwołujący  i  przekraczała  ona  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  jednocześnie  różnica  pomiędzy  najtańszą  

a najdroższą ofertą wynosiła min. 40%, nie dokonano badania rażąco niskiej ceny  oraz nie 

zadawano dodatkowych szczegółowych pytań technicznych w celu wyjaśnienia treści oferty. 

Nie  jest  więc  prawdą,  że  Zamawiający  standardowo  korzysta  ze  swojego  uprawnienia  do 

weryfikacji. Twierdzenia te 

Odwołujący buduje wyłącznie na potrzeby niniejszego odwołania.   

Odwołujący  na  potrzeby  udowodnienia  swoich  żądań  próbuje  dowodzić,  że  inwestycja  jest 

niezwykle skomplikowana, co jest okolicznością przemawiającą za koniecznością wdrożenia 

procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jednak informacje prasowe zamieszczane przez 

Zamawiającego  nie  stanowią  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia,  stąd  nie  mogą 

stanowić  dowodu,  że  oferta  złożona  przez  Intercor  może  być  rażąco  niska  i  powinna  być 

dodatkowo zbadana pod tym kątem.  

Jak w

ynika z historii odwołań składanych w postępowaniach GDDKiA, wykonawcy w sposób 

dowolny dokonują wykładni i interpretują fakty w sposób odmienny w zależności od żądania 

objętego konkretnym odwołaniem, nie bacząc na swoje wcześniejsze odmiennie stanowiska 

prezentowane  przez  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Z  uwagi  na  powyższe,  argumentacja 

przedstawiona w ninie

jszym odwołaniu, nie zasługuje na uwzględnienie.   

Odwołujący  powołuje  się  na  trudności  związane  z  budową  obiektów  mostowych  w  terenie 

„górzystym”  i  konieczności  stosowania  technologii  wykonywania  ustrojów  obiektów  metodą 

nasuwania podłużnego lub metodą nawisową. Jednak inwestycja przebiega przez tereny co 

najwyżej „pagórkowate”, a wymienione technologie budowy dużych obiektów mostowych są 

od  wielu  lat  z  sukcesem  stosowane  na  budowach.  Nie  są  to  rozwiązania  nietypowe  

i innowacyjne 

każdy z profesjonalnych podmiotów zajmujących się budową mostów posiada 

umiejętność kosztorysowania tych robót i sporządzenia oferty.  

Odnosząc  się  do  zarzutu,  iż  „gdyby  wykonawca  Intercor  włączył  do  wyceny  swojej  oferty 

elementy  związane  ze  zgodną  z  postanowieniami  dokumentacji  budową  7  estakad,  jak 

również  uwzględnił  w  ramach  wyceny  zabezpieczenie  osuwisk,  nie  byłby  w  stanie 

zaoferować ceny na poziomie określonym w ofercie” Zamawiający wskazał, że przeprowadził 

kalkulację, na podstawie której wywieść można, że zaoferowana przez  wykonawcę Intercor 

cena  oferty  nie  odbiega  od  wartości  rynkowych.  Przyjmując  wyszacowane  przez 

Odwołującego kwoty, przy założeniu, że uwzględniają one wszystkie wymagania specyfikacji 

warunków  zamówienia  w  odniesieniu  do  obiektów  inżynierskich  i  zabezpieczenia  osuwisk, 

Zamawiający  skalkulował,  że  w  wykazie  płatności  Intercor  w  zakresie  pozycji  „Roboty” 

wyszacował  kwotę  964.000.000,00  zł  netto.  Pomniejszając  tę  kwotę  o  kwoty  wskazane  

w odwołaniu, na wykonanie drogi pozostaje kwota 270.657.221,77 zł netto (332.908.382,78 

zł  brutto),  która  obejmuje  koszt  budowy  samej  drogi  ekspresowej  o  długości  8,13  km  wraz  

z  infrastrukturą  związaną  i  niezwiązaną  z  drogą  oraz  elementami  ochrony  środowiska, 

melioracjami i innymi robotami, bez obiektów inżynierskich i zabezpieczenia osuwisk. Zatem 

koszt  budowy  jednego  kilometra  drogi  ekspresowej,  nie  wliczając  w  to  kosztu  budowy 

obiektów inżynierskich i zabezpieczenia osuwisk, kosztów wymagań ogólnych i dokumentów 

wykonawcy, w ofercie Intercor może wynieść około 40.948.140,56 zł brutto za 1 km. Kwota 

ta 

nie jest kwotą, która odbiega od wartości rynkowych, a nawet przewyższa kwoty rynkowe. 

W 

bieżącym  roku  zawarte  zostały  umowy  na  zadania  polegające  na  zaprojektowaniu  

i budowie drogi ekspresowej o przekroju dwujezdniowym dwupasowy

m, których wartość po 

przeliczeniu  na  kilometr  drogi  nie  przekracza  40  mln  zł  brutto:  S12  Obwodnica  Chełma  – 

944,15 zł/km;  S7  Miechów  –  Szczepanowice  –  30  533  870,27  zł/km;  obwodnica 

Opatowa  w  ciągu  S74  –  36.603.269,95  zł/km;  S19  Iskrzynia  –  Miejsce  Piastowe  – 

540,13 zł/km. W świetle powyższego nie może potwierdzić się zarzut Odwołującego, 

iż gdyby wykonawca Intercor włączył do wyceny swojej oferty elementy związane ze zgodną 

z  postanowieniami  dokumentacji  budową  7  estakad,  jak  również  uwzględnił  w  ramach 

wyceny  zabezpieczenie  osuwisk,  nie  byłby  w  stanie  zaoferować  ceny  na  poziomie 

określonym w ofercie. Ponadto Odwołujący błędnie wyliczył całkowitą długość estakad. 

Odwołujący wskazał, że oferta Intercor i kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie  zamówienia,  zostały  znacznie  zaniżone  i  nie  odzwierciedlają  tendencji 

rynkowych. 

Zamawiający  dokonał  symulacji  wpływu  poszczególnych  ofert  na  średnią 

arytmetyczną, a następnie dokonał porównania tej średniej do oferty firmy Intecor. Z analizy 

tej 

wynika,  że  w  żadnym  z  wariantów  nie  ziściłaby  się  konieczność  przeprowadzenia 

procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.   

W świetle całości powyższego zarzut Odwołującego jawi się jako nieuzasadniony. 

III Stanowisko Przystępującego 

Przys

tąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca 

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. 

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Swoje  szczegółowe  stanowisko  Przystępujący  przedstawił  w  pismach  procesowych  

z 30 listopada 2021 r. i 8 grudnia 2021 r. (omyłkowo datowanym na 30 listopada 2021 r.) 

IV Stanowisko Izby 

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  opisanych  w  art.  528  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  Odwołujący  ma 

interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki 

ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi, 

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy 

Prawo zamówień publicznych). 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  że  zarzut  dotyczący  zaniechania 

odtajnienia 

załączników  nr:  14,  27,  28,  32  i  33  do  wyjaśnień  Przystępującego  

z  8  października  2021  r.  jest  spóźniony,  ponieważ  o  czynności  Zamawiającego,  a  tym 

samym  i  zaniechaniu 

stanowiącym  substrat  zaskarżenia  Odwołujący  powziął  wiadomość 

najpóźniej  2  listopada  2021  r.,  po  doręczeniu  treści  odwołania  Przystępującego  w  sprawie  

o sygn. KIO 3210/21. 

Zatem Zamawiający wskazał na przesłankę odrzucenia zawartą w art. 

28 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  uznała  jednak,  że  Odwołujący,  pomimo  wskazania  powyższych  okoliczności  w  treści 

odwołania,  nie  sformułował  w  niniejszym  odwołaniu  zarzutu  w  tym  zakresie.  Podobnie  nie 

wskazywał  podczas  posiedzenia  ani  rozprawy  na  taki  zarzut.  Odwołanie  dotyczy  więc 

jedynie okoliczności związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej z 8 listopada 2021 r. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania,  tj.  w  szczególności  treść  specyfikacji 

warunków  zamówienia,  treść  oferty  Przystępującego  oraz  treść  złożonych  przez  niego 

wyjaśnień  (w  części  jawnej  dla  Odwołującego),  a  także  czynności  dokonywane  przez 

Zamawiającego, nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w 

oparciu  o  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania 

przedstawionej  przez  Zamawiającego  oraz  pism  Stron  i  Przystępującego  oraz  stanowisk 

przedstawionych  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  pkt  1  i  2  oraz  art.  17  ust.  2  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  zw.  art.  5  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  58  Kodeksu  cywilnego  poprzez 

nieprawidłowe  i  nieuzasadnione  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  pomimo  że  

w tym czasie w toku znajdowało się postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 3210/21, którego 

rozstrzygnięcie  miało  zdecydować  o  możliwości  udostępnienia  odtajnionych  dokumentów 

dotyczących  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  Przystępującego,  co  uniemożliwia 

Odwołującemu weryfikację prawidłowości dokonania przez Zamawiającego badania i oceny 

oferty Przystępującego, 

2. art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  nieujawnienie  wszystkich  załączników  do 

protokołu  postępowania  niezwłocznie  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  sytuacji,  

w której sam Zamawiający uznał, iż dokumenty te nie zasługują na ochronę jako tajemnica 

przedsiębiorstwa,  co  spowodowało  naruszenie  zasady  jawności  postępowania  

i uniemożliwiło wykonawcom sformułowanie wszystkich potencjalnych zarzutów dotyczących 

prawidłowości wykazania przez Przystępującego braku podstaw do wykluczenia, 

3. art. 224 ust. 1 w zw. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  dokonania  weryfikacji  przygotowania  Przystępującego  do 

realizacji przedmiotu zamówienia. 

Powołane przepisy stanowią: 

Art.  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Art.  17  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Zamówienia  udziela  się  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Art.  8  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r. 

–  Kodeks  cywilny  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1740  

i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Art.  18 

ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  1.  Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  jawne.  2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Art. 74 ust. 1 

i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Protokół postępowania jest jawny  

i  udostępniany  na  wniosek.  2.  Załączniki  do  protokołu  postępowania  udostępnia  się  po 

dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  albo  unieważnieniu  postępowania,  z  tym  że:  

1)  oferty  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się  niezwłocznie  po  otwarciu  ofert,  nie  później 

jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 

291  ust.  2  zdanie  drugie,  2)  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wraz  

z  załącznikami  udostępnia  się  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  tych  wniosków  – 

przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych 

w toku negocjacji lub dialogu. 

Art.  223  ust.  1  ustawy  Pra

wo  zamówień  publicznych:  W  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert 

oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub 

oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści (przy czym ust. 2 dotyczy możliwości poprawienia w ofercie 

oczywistych 

omyłki  pisarskich  i  rachunkowych  oraz  innych  omyłek  polegających  na 

niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a art. 187 trybu dialogu konkurencyjnego). 

Art. 224 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia 

lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Art. 5 Kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny 

ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Art. 58 Kodeksu cywilnego: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu 

obejście  ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  

w  szczególności  ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą 

odpowiednie  przepisy  ustawy.  §  2.  Nieważna jest  czynność prawna  sprzeczna  z  zasadami 

współżycia  społecznego.  §  3.  Jeżeli  nieważnością  jest  dotknięta  tylko  część  czynności 

prawnej,  czynność  pozostaje  w  mocy  co  do  pozostałych  części,  chyba  że  z  okoliczności 

wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. 

W  zakresie  zarz

utu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  16  pkt  1  i  2  oraz  art.  17  ust.  2  

w  zw.  z  art.  8 ust.  1  ustawy  Prawo zamówień  publicznych  w  zw.  art.  5 Kodeksu  cywilnego  

w  zw.  z  art.  58  Kodeksu  cywilnego  poprzez  nieprawidłowe  i  nieuzasadnione  dokonanie 

wyboru  ofer

ty  najkorzystniejszej,  pomimo  że  w  toku  znajdowało  się  postępowanie 

odwoławcze  o sygn.  KIO  3210/21,  którego  rozstrzygnięcie  miało  zdecydować  o  możliwości 

udostępnienia 

odtajnionych 

dokumentów 

dotyczących 

przesłanki 

wykluczenia 

Przystępującego z postępowania Izba stwierdziła, co następuje. 

2  listopada  2021  r.  Przystępujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego, 

zarzucając mu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 

ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez 

odtajnienie wyjaśnień Przystępującego, podczas gdy wykazał on, że dokumenty te stanowią 

prawnie  chronioną  tajemnicę  przedsiębiorstwa;  a  w  konsekwencji  art.  16  pkt  1-3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasad  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  nakazujących  prowadzić  je  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  regułami 

proporcjonalności i przejrzystości oraz wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia 

czynności  odtajnienia  dokumentów  stanowiących  wyjaśnienia  oraz  uznania,  że  wyjaśnienia 

zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Jak  wskazano  w  tym  odwołaniu,  Zamawiający  pismem  z  27  września  2021  r.  wezwał 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczenia  zawartego  w  JEDZ  

w odniesieniu do podstawy wykluczenia z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  szczególności:  wyjaśnienia  faktów  i  okoliczności 

związanych  z  naliczeniem  przez  zamawiającego  kar  umownych,  które  są  lub  w  niedalekiej 

przyszłości  będą  przedmiotem  sporu  sądowego,  zwłaszcza  wskazania,  czy  kary  umowne 

naliczone  zostały  z  przyczyn  leżących  po  stronie  odwołującego  oraz  wskazania,  czy  kary 

umowne zostały naliczone z uwagi na znaczny stopień lub zakres nienależytego wykonania 

albo  długotrwałego  nienależytego  wykonywania  istotnych  zobowiązań  wynikających  

z  wcześniejszych  umów  o  zamówienie  publiczne  lub  umów  koncesji.  Pismem  

z  8  października  2021  r.  Przystępujący  przedłożył  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami 

stanowiącymi  w  dużej  mierze  jego  korespondencję  z  poszczególnymi  zamawiającymi, 

stanowiska  procesowe  oraz  dokumentację  kontraktową,  których  tematem  były  szczegóły 

realizacji danego zamówienia publicznego. Przystępujący zastrzegł część opisową wyjaśnień 

wraz z częścią załączników jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Pismem z 20 października 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o odtajnieniu 

tych 

wyjaśnień z wyjątkiem załączników nr: 14, 27, 28, 32, 33. Przystępujący wskazał, że nie 

kwestionuje  czynności  Zamawiającego  w  zakresie  odtajnienia  załączników  nr  47-51 

(odwołanie nie obejmowało odtajnienia tych dokumentów). 

Rozprawa przed Izbą odbyła się 24 listopada 2021 r., wyrok zaś  – oddalający odwołanie – 

został ogłoszony 25 listopada 2021 r. 

Pomiędzy  wniesieniem  odwołania  a  ogłoszeniem  wyroku  Izby  Zamawiający,  8  listopada 

2021 r., opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą 

uznał ofertę Przystępującego.  

Pomimo  wyroku  w  sprawie  KIO 

3210/21  oddalającego  odwołanie,  Zamawiający  do  dnia 

rozprawy nie udostępnił Odwołującemu żądanych dokumentów tłumacząc to zapowiedzianą 

skargą Przystępującego na wyrok Izby. 

Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego narusza przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 

17  ust.  2  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  art.  5  Kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego, których treść została przywołana powyżej. 

Należy  jednak  zauważyć,  że  wszystkie  przywołane  przez  Odwołującego  przepisy  mają 

jedynie charakter ogólny, natomiast sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakłada 

na  Zamawiającego  obowiązku  standstill,  czy  też  nie  zabrania  wykonywania  kolejnych 

czynności  w  postępowaniu  pomimo  wniesienia  odwołania  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej i przed jego rozstrzygnięciem – poza jednym wyjątkiem wskazanym w art. 577 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  dyspozycją  którego  „w  przypadku 

wniesienia  odwołania  zamawiający  nie  może  zawrzeć  umowy  do  czasu  ogłoszenia  przez 

Izbę  wyroku  lub  postanowienia  kończącego  postępowanie  odwoławcze”.  Tym  samym  

– a contrario – przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalają mu na dokonywanie 

wszystkich  innych  czynności.  Celem  tego  typu  regulacji  jest,  aby  nadmiernie  nie  opóźniać 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  natomiast  jedynie  czynność  zawarcia 

umowy jest dla postępowania nieodwracalna i w sposób nieodwołalny kończy nie tylko samo 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  ale  też  konsumuje  zamówienie  publiczne  

w  znaczeniu  wykon

ania  jego  przedmiotu,  pozostałe  zaś  czynności  mogą  zostać 

unieważnione i powtórzone, nawet w przypadku złożenia ofert. Czynność złożenia ofert jest 

bowiem  również  niepowtarzalna,  ale  tylko  w  ramach  danej  procedury  postępowania  

o udzielenie zamówienia, natomiast jeszcze nie konsumuje samego zamówienia publicznego 

(wykonania  jego  przedmiotu),  które  może  być  udzielone  po  unieważnieniu  wadliwego 

postępowania  i  wszczęciu  nowego.  Regulacja  taka  ma  wyważać  ekonomikę  postępowania 

przetargowego  z  interesami  wykonaw

ców  korzystających  ze  środków  ochrony  prawnej.  

Z  tych  też  powodów  od  nowelizacji  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych w 2008 r. zakaz zawarcia umowy dotyczy tylko postępowania przed Izbą, a nie 

przed sądem. 

Należy  też  zwrócić  uwagę,  że  –  zgodnie  z  poglądami  orzecznictwa  i  piśmiennictwa 

uformowanymi  wobec  braku  regulacji  ustawowych  w  tym  zakresie 

–  decyzja  co  do 

zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie  i  dokumentach  związanych  

z  badaniem  i  oceną ofert,  w tym  wyjaśnieniach oferty, jest jedną  z  decyzji  podejmowanych  

w toku czynności „badania i oceny ofert”, zatem zamawiający ma prawo ją podjąć na całym 

jej etapie, zatem nie tylko przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ale także równocześnie  

z tym wyborem.  

Wobec 

powyższego  należy  uznać,  że  dokonywanie  przez  Zamawiającego  kolejnych 

czynności  w  postępowaniu,  nawet  w  przypadku zawisłości  przed  Izbą  odwołań,  choć może 

być  bardzo  niekomfortowe  dla  wykonawców  chcących  korzystać  ze  środków  ochrony 

prawnej  wobec  ofert  ko

nkurentów,  samo  w  sobie  nie  jest  uznawane  za  naruszenie 

wskazanych zasad postępowania czy zasad współżycia społecznego (choć oczywiście może 

się  tak  zdarzyć  w  indywidualnych  stanach  faktycznych)  –  w  przeciwnym  przypadku 

wprowadzono  by  stosowne  regulacje,  j

ak  też  uformowałyby  się  stosowne  poglądy 

orzecznictwa.  

W związku z powyższym zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 

2 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 

16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez  nieujawnienie  wszystkich  załączników  do  protokołu  postępowania  niezwłocznie  po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  co  spowodowało  naruszenie  zasady  jawności 

postępowania Izba stwierdziła, co następuje. 

Pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień 

dotyczących  oświadczenia  zawartego  w  JEDZ  w  odniesieniu  do  podstawy  wykluczenia  

z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Wyjaśnień tych Przystępujący udzielił pismem z 8 października 2021 r., którego część wraz  

z częścią załączników zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z 20 października 

2021  r.  Zamawiający  poinformował  Przystępującego  o  odtajnieniu  tych  wyjaśnień  

z wyjątkiem załączników nr: 14, 27, 28, 32, 33.  

2  listopada  2021  r.  Przystępujący  wniósł  odwołanie  (sygn.  KIO  3210/21)  wobec  powyższej 

decyzji  Zamawiającego,  przy  czym  wskazał,  że  nie  kwestionuje  odtajnienia  załączników  nr 

8  listopada  202

1  r.  Zamawiający  opublikował  informację  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty Przystępującego.  

Wyrok  Izby  w  sprawie  KIO  3210/21  został  ogłoszony  25  listopada  2021  r.  Pomimo,  iż  

w  wyroku  tym  Izba  oddaliła  odwołanie  Przystępującego  uznając  decyzję  Zamawiającego  

o  odtajnieniu  wskazanych,  zastrzeżonych  dokumentów  za  prawidłową,  Zamawiający  nie 

udostępnił  Odwołującemu  żądanych  dokumentów  tłumacząc  to  zapowiedzianą  skargą 

Przystępującego  na  wyrok  Izby  i  obawą  o  zapłatę  odszkodowania  w  przypadku 

uwzględnienia przez sąd tej skargi. 

W przeciwieństwie do poprzedniego zarzutu w niniejszym zakresie ustawodawca przewidział 

stosowne regulacje wskazując w art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, że 

p

rotokół  postępowania  jest  jawny  i  udostępniany  na  wniosek,  a  załączniki  do  protokołu 

postępowania  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  albo 

unieważnieniu  postępowania,  za  wyjątkiem  ofert  i  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu,  które  udostępnia  się  wcześniej,  przy  czym  nie  udostępnia  się  informacji, 

które mają charakter poufny.  

Użyte w tym przepisie pojęcie „załączników do protokołu” zostało wyjaśnione w art. 73 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  są  to:  oferty,  opinie  biegłych,  oświadczenia, 

informacja  z  zebrania  z 

wykonawcami,  zawiadomienia,  wnioski,  dowód  przekazania 

ogłoszenia  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej,  inne  dokumenty  i  informacje  składane 

przez  zamawiającego  i  wykonawców  oraz  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Pojęcie to obejmuje zatem również wyjaśnienia Przystępującego z 8 października 2021 r.  

Powyższa  regulacja  stanowi  jeden  z  elementów  realizacji  zasady  jawności  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyrażonej  w  art.  18  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. Z ustępu 2. i 3. tego artykułu wynika, że zamawiający może ograniczyć dostęp 

do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach 

określonych  w  ustawie,  w  tym  m.in.  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji

.  Przy  czym  warunkiem  jest,  aby  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  miały 

charakter  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  wykonawca  je  zastrzegający  wykazał  to  

w stosownym momencie. Kwestię tę zamawiający bada po otrzymaniu tych informacji.  

W  dalszej  kolejności  regulacje  art.  74  oraz  art.  18  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

stanowią  wykonanie  postulatu  zachowania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  uczciwej  konkurencji  i  przejrzystości  postępowania,  o  których  mowa  w  art.  16 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  rozważanym  przypadku  Zamawiający  uznał,  że  zastrzeżone  przez  Przystępującego 

informacje  w  przeważającej  części  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  czym 

poinformował Przystępującego 20 października 2021 r. 

Zatem  8  listopada  2021  r.,  w  chwili  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  stanowisko 

Zamawiającego  w  tej  kwestii  było  takie,  że  zastrzeżone  dokumenty  nie  mają  waloru 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zatem  powinny  być  jawne.  Zamawiający  wiedział  też  w  chwili 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  że  jego  decyzja  z  20  października  2021  r,  została 

zakwestionowana przez Przystępującego, a postępowanie odwoławcze jest w toku. Pomimo 

więc  znajomości  regulacji  art.  74  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  wiedzy  

o  odwołaniu  KIO  3210/21,  zdecydował  się  na  przekazanie  wykonawcom  informacji  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  więc  i  na  wszystkie  konsekwencje  tej  decyzji,  w  tym 

wynikające z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Nie 

ulega więc wątpliwości, że Zamawiający naruszył przepis art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, a w konsekwencji także art. 18 ust. 1 i 2 oraz art. 16 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  Nie  naruszył  natomiast  wskazanego  art.  17  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  bowiem  powyższe  naruszenie  obowiązku  informacyjnego  nie 

oznacza  jeszcze,  że  sam  wybór  wykonawcy  (oferty  najkorzystniejszej)  został  dokonany  

z naruszeniem przepisów prawa. 

Co  do  przywołanego  przez  Zamawiającego  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju, 

Pracy  i 

Technologii  z  dnia  18  grudnia  2020  r.  w  sprawie  protokołów  postępowania  oraz 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.U.  poz.  2434): 

„Zamawiający  udostępnia  wnioskodawcy  protokół  postępowania  niezwłocznie”,  należy 

stwierdzić,  że  przepis  ten  nie  stoi  w  opozycji  do  regulacji  art.  74  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  –  nawet  nie  mógłby  jako  przepis  niższej  rangi.  §  5  rozporządzenia 

jednak  reguluje  jedynie  kwestie  techniczne  i  organizacyjne 

udostępnienia  protokołu,  tj.  

w oryginale lub kopii, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz niezwłocznie. 

To zaś, że Zamawiający zdecydował się poczekać z ujawnieniem spornych dokumentów do 

upływu  terminu  na  wniesienie  skargi  do  sądu  lub  wydania  orzeczenia  przez  sąd,  jest  jego 

własną  decyzją,  za  którą  sam  ponosi  odpowiedzialność.  Jak  wskazano  powyżej, 

ustawodawca  nie  bez  przyczyny,  lecz  kierując  się  ekonomiką  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia i czasowym urealnieniem działań zamawiających, od nowelizacji ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  z  2008  r.  nie  powiązał  obowiązków 

zamawiających z orzeczeniami sądu. 

Pomimo  jednak  powyższego  stwierdzenia  naruszenia  przepisów  Izba  uznała,  że  nie 

zachodzi formalna przesłanka uwzględnienia odwołania w tym zakresie, wskazana w art. 554 

ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którą  Izba  uwzględnia 

odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  niniejszym  przypadku  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  co  prawda  nie  wykonał  swojego 

obowiązku wynikającego z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku 

do  wszystkich  dokumentów  składających  się  na  wyjaśnienia  Przystępującego  

z 8 października 2021 r., które uznał za podlegające ujawnieniu, a wyjaśnienia te dotyczyły 

potencjalnie  istotnej  kwestii  związanej z  wykluczeniem  Przystępującego z  postępowania na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pk

t  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jednak  zasadnicza 

część  i  kierunek  wyjaśnień  Przystępującego  była  jawna  i  znana  zainteresowanym 

wykonawcom,  zwłaszcza  Odwołującemu,  który  pomimo  tego  nie  zakwestionował 

niewykluczenia  Przystępującego  z  postępowania.  Sama  zaś  potencjalna  możliwość,  że  po 

zapoznaniu  się  z  innymi  dokumentami  Odwołujący  być  może  jeszcze  doszuka  się  jakichś 

podstaw  faktycznych  takiego  wykluczenia,  jest  zbyt  abstrakcyjna,  by  uznać,  że  powyższe 

naruszenie przepisów miało lub może mieć rzeczywisty wpływ na wynik postępowania. 

W związku z powyższym Izba oddaliła również ten zarzut.  

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. 223 ust. 1 w zw. z art. 

16  i  art.  17  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  co  przejawia  się  w  zaniechaniu 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych oraz zaniechaniu wezwania 

do złożenia wyjaśnień elementów treści oferty dotyczących weryfikacji, czy oferta uwzględnia 

wszystkie  wymagania  zawarte  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  Izba  stwierdziła,  co 

następuje. 

Postępowanie  dotyczy  wykonania  robót  budowalnych  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  

a 

Zamawiający, przygotowując wzór formularzy składających się na ofertę, które mieli złożyć 

wykonawcy,  przewidział  jedynie  tabelę  „Wykaz  płatności”,  w  której  zawarł  3  pozycje 

określone  jako  „ryczałt”:  „Wymagania  ogólne”,  „Dokumenty  wykonawcy”  i  „Roboty”,  które 

Przystępujący wycenił odpowiednio na kwoty: 30.000.000, 25.000.000 i 964.000.000 złotych 

netto, łącznie 1.019.000.000 złotych netto i 1.253.370.000 złotych brutto. 

W postępowaniu złożono osiem ofert z cenami brutto: Polaqua Sp. z o.o. 1.844.134.183,32; 

PORR  S.A.  1.510.230  940,41;  Budimex  S.A.  1.460.674  864,74;  Przedsiębiorstwo  Usług 

Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.  o.  1.253.370.000,00;  konsorcjum  Mostostal  Warszawa  S.A  

i  Acciona  Construcción  S.A  1.680.595.176,29;  Strabag  Sp.  z  o.  o.  1.885.979.502,87; 

konsorcjum  Stecol  Corporation,  Skabud  Sp.  z  o.  o.  sp.  komandytowa  i  Przedsiębiorstwo 

Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o. o. 1.771.675 968,68; konsorcjum Metrostav Infrastructure 

a.s. i Metrostav Polska S.A. 1.476.646.621,06. 

Za najkorzyst

niejszą została uznana oferta Przystępującego z ceną 1.253.370.000 zł brutto, 

która  była  ofertą  z  ceną  najniższą  spośród  złożonych.  Kolejne  pod  względem  cenowym 

oferty  opiewały  na  kwotę  1.460.674  864,74  i  1.476.646.621,06,  a  najdroższa  na  kwotę 

02,87 zł. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  powiększona  o  podatek  od  towarów  i  usług  została 

ustalona  przez  Zamawiającego  na  kwotę  1.123.321.287,60  zł  brutto  i  taką  też  kwotę 

zamawiający wskazał jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.  

Jak  podkreślił  Zamawiający,  wszystkie  oferty  przekroczyły  ustaloną  wartość  szacunkową 

zamówienia,  żadna  z  nich  nie  była  też  niższa  o  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen 

złożonych  ofert,  zatem  nie  zachodziła  przesłanka  do  obowiązkowego  wezwania  do 

wyjaśnień w zakresie ceny, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. Zgodnie bowiem z tym przepisem obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  został  nałożony  na  zamawiających  jedynie  

w  przypadku,  gdy 

cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości 

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej 

cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

1  i  10  ustawy  Prawo  zam

ówień  publicznych,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Tym  samym  Zamawiający,  jak  i  odwołujący  się  wykonawca  musiałby  przeanalizować,  czy 

zachodzą  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  224  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, tj. czy zaoferowana 

przez Przystępującego cena lub jej istotne części składowe 

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  

w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  A  w  przypadku 

odwołującego  –  czy  Zamawiającemu  powinny  wydawać  się  rażąco  niskie  i  czy  powinny 

budzić jego wątpliwości. Powyższe (że tak jest) Odwołujący powinien wykazać w odwołaniu 

jak  też  podczas  rozprawy,  tj.  na  tym  etapie  przynajmniej  uprawdopodobnić,  że  tak  jest,  

a Zamawiający owych podejrzeń i wątpliwości nie powziął w sposób nieuzasadniony. 

W  tym  celu,  w  opinii  Izby,  niezbędne  jest  dokonanie  przez  Odwołującego  i  przedstawienie  

w  odwołaniu  poprawnej,  jego  zdaniem,  kalkulacji  ceny  ofertowej  wraz  z  uzasadnieniem, 

dlaczego  uważa,  że  kalkulacja  ta  jest  poprawna.  Elementu  tego,  pomimo  że  jest  kluczowy 

dla  zarzutu,  brak  jednak  w  odwołaniu.  Odwołujący  wskazał  jedynie  pewne  elementy  tej 

kalkulacji 

–  w  części  odwołania  zastrzeżonej  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (str.  33  i  34 

odwołania)  –  w  postaci  kwot  za  poszczególne  elementy:  obiekty  drogowe  z  infrastrukturą, 

obiekty  inżynierskie  (w  tym  podział  na  poszczególne  estakady),  infrastrukturę  niezwiązaną  

z  drogą,  ochronę  środowiska,  zabezpieczenie  osuwisk,  melioracje,  organizację  

i bezpieczeństwo ruchu, porównując obliczone przez siebie wartości z wartością szacunkową 

według Zamawiającego, w żaden jednak sposób nie wskazując, z czego akurat te wskazane 

przez niego kwoty wynikają i dlaczego akurat taka ich wartość jest prawidłowa.  

Również  samo  wskazanie  różnic  w  cenach  ofert  nie  przesądza  jeszcze  o  tym,  że  cena 

najniższa jest rażąco niska. Jest bowiem naturalne, że ceny ofert wykonawców się od siebie 

różnią, często w sposób znaczący.  

Nie ma też proceduralnego znaczenia dla niniejszego postępowania „standardowa praktyka” 

oddziałów  GDDKiA,  jak  też  fakt,  że  w  innych  postępowaniach  przetargowych  GDDKiA 

wzywała  wykonawców  o  wyjaśnienia.  Praktyka  ta  zresztą  również  budziła  pewne 

proceduralne  wątpliwości  i  niedogodności  –  przykładowo  vide  wyrok  KIO  1466/21,  w  której 

Przystępujący był odwołującym, a Odwołujący był przystępującym.    

Tym  samym  Izba  nie  miała  żadnych  podstaw,  by  uznać,  że  Zamawiający  w  sposób 

nieuzasadniony  nie  powziął  wątpliwości  co  do  poziomu  ceny  oferty  Przystępującego  

i  w  sposób  nieuzasadniony  zaniechał  wezwania  z  art.  224  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Izba  nie  miała  również  żadnych  podstaw,  by  uznać,  że  Zamawiający  w  sposób 

nieuzasadniony  zaniechał  wezwania,  o  którym  mowa  w  art.  223  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Należy  zwrócić  tu  uwagę,  że  sformułowany  przez  Odwołującego  zarzut  dotyczy  ogólnie 

„zaniechania  dokonania  weryfikacji  przygotowania  wykonawcy  Intercor  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia”,  w  tym  „zaniechania  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  elementów 

treści  oferty  dotyczących  weryfikacji,  czy  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  

w specyfikacji warunków zamówienia”.  

Trudno  powiedzieć,  w  oparciu  o  jakie  podstawy  Zamawiający  obecnie  miałby  dokonywać 

weryfikacji  przygotowania  wykonawcy  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli 

Zamawiający  chciałby  badać  tę  kwestię,  powinien  był  tego  wymagać  w  ofercie,  a  nie  

w ramach wyjaśnień jej treści, która to treść „do wyjaśnienia” w zasadzie niemal nie istnieje. 

Jak  bowiem  wskazano  powyżej,  postępowanie  dotyczy  wykonania  robót  budowanych  

w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  a  Zamawiający,  przygotowując  wzór  formularzy 

składających się na ofertę, które mieli złożyć wykonawcy, przewidział jedynie tabelę „Wykaz 

płatności”,  w  której  zawarł  3  pozycje  do  wyceny,  w  tym  pozycję  „Roboty”  oraz  pozycje 

„Wymagania  ogólne”  i  „Dokumenty  wykonawcy”,  których  maksymalną  wartość  określił 

(narzucił) procentowo (odpowiednio 6 i 5% ceny oferty). Zatem w ofertach, w tym w ofercie 

Przystępującego,  w  ogóle  nie  opisywano  zakresu  zaoferowanego  przedmiotu,  

w  szczególności  w  odniesieniu  do  robót  budowlanych,  a  jedynie  podano  globalną  cenę  ich 

wykonania. Tym samym trudno wskaza

ć, jakie wątpliwości merytoryczne co do treści oferty 

mógłby mieć Zamawiający. Wątpliwości te mogły dotyczyć jedynie zaoferowanej ceny, która 

była  jedynym  elementem  wskazywanym  przez  wykonawcę  w  ofercie  i  która  w  przypadku 

Przystępującego  rzeczywiście  była  co  najmniej  o  kilkanaście  procent  niższa  od  cen 

pozostałych ofert.  

Jako że wykonawcy w ogóle nie opisywali w ofercie zakresu planowanych robót, deklarując 

jedynie  ogólnie  ich  wykonanie  zgodnie  z  wymaganiami  specyfikacji  warunków  zamówienia, 

to 

–  wobec  takiego  sformułowania  przedmiotu  zamówienia  i  treści  oferty,  jaki  ma  miejsce  

w  niniejszym  postępowaniu  –  wykonawcy  składają  oferty  w  oparciu  o  wstępną  koncepcję 

wykonania  zamówienia,  która  zostanie  sprecyzowana  dopiero  po  wykonaniu  dokumentacji 

projektowej, 

która,  co  oczywiste,  będzie  musiała  uwzględniać  wszystkie  wymagania  PFU, 

DŚU,  przepisów  prawa  oraz  sztuki  budowlanej.  Zatem  na  tym  etapie  głównym  elementem 

rozważań co do poprawności merytorycznej/rzeczowej oferty jest to, czy zaoferowana cena 

pozwoli  na 

wykonanie  planowanych  robót  budowlanych  zgodnie  z  powyższymi 

wymaganiami. Tym samym z logicznego i proceduralnego punktu widzenia 

– jeśli w ogóle – 

to odpowiednie wydawałoby się raczej zastosowanie trybu wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  który  również  stanowi  wyjaśnienie  treści  oferty,  ale  

w  konkretnym  kierunku,  tj.  jej  ceny.  Zatem  musiałaby  tu  zostać  przeprowadzona 

kompleksowa analiza wyceny oferty w celu ustalenia, czy podana kwota jest wystarczająca 

dla  poprawnego  wykonania  z

amówienia,  w  szczególności  w  zakresie  robót  budowlanych. 

Jak  jednak  wskazano  powyżej,  Odwołujący  nie  udowodnił  ani  nie  uprawdopodobnił,  że 

zachodziły podstawy do zastosowania takiego wezwania. 

W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie również w zakresie tego zarzutu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust. 

2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

s

trony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty 

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Z  §  2  ust.  2  pkt  2  ww.  rozporządzenia  wynika,  że  wysokość  wpisu  wnoszonego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  przekraczającej 

progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wynosi 

.000 złotych.  

Zgodnie  z  §  5  rozporządzenia  do  kosztów  postępowania  odwoławczego,  zalicza  się  wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na 

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty 

związane  z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  lub  rozprawę  i  wynagrodzenie  i  wydatki 

jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.  

Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez 

Izbę  koszty  ponosi  odwołujący,  a  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  od 

odwołującego na rzecz zamawiającego. 

Izba  uwzględniła  zatem  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  w  wysokości  20.000  złotych 

oraz koszty wy

nagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…