sygn. akt: KIO 3396/21
WYROK
z dnia 1 grudnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade sp. z o.o.,
Ekotrade Serwis FM sp. z o.o., Silesia Ekotrade sp. z o.o.,
ul. Melomanów 4; 00-712
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Wodociągów
i Kanalizacji sp. z o.o., ul. Wierzbowa 52; 90-
133 Łódź,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris
Konsalnet Ochrona sp. z o.o., Seris Konsalnet Security sp. z o.o.,
CHL Konwój sp.
z o.o., CHL Cash Management sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ekotrade sp. z o.o., Ekotrade Serwis FM sp. z o.o., Silesia Ekotrade sp.
z o.o.,
ul. Melomanów 4; 00-712 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade sp. z o.o., Ekotrade
Serwis FM sp. z o.o., Silesia Ekotrade sp. z o.o.,
ul. Melomanów 4; 00-712
Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ekotrade sp. z o.o., Ekotrade Serwis FM sp. z o.o., Silesia Ekotrade sp. z o.o.,
ul. Melomanów 4; 00-712 Warszawa na rzecz zamawiającego Zakład
Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., ul. Wierzbowa 52; 90-133 Łódź, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3396/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Ochrona
mienia i o
biektów ZWIK Sp. z o.o., konwojowanie wartości pieniężnych oraz konserwacja
i naprawa urządzeń zabezpieczenia technicznego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
15 września 2021 r., pod nr 2021/S 179-467240.
Dnia 9 listopada 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 19 listopada 2021 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Ekotrade sp. z o.o., Ekotrade Serwis FM sp. z o.o., Silesia Ekotrade sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
dot
yczących części 1 zamówienia - polegających na: wyborze jako oferty najkorzystniejszej
oferty konsorcjum Konsalnet, zaniechaniu odrzucenia oferty Konsalnet z p
ostępowania
pomimo, że wykonawca Konsalnet nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania dla 2 głównych ochranianych obiektów grupami interwencyjnymi,
wykonawca
Konsalnet
podlega
wykluczeniu
wobec
podania
w
p
ostępowaniu
nieprawdziwych/wprowadzających w błąd informacji w odniesieniu do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania na dzień składania ofert wymaganych grup
interwencyjnych,
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego
i postanowień SWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Konsalnet,
który podlega wykluczeniu, bowiem nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganych grup
interwencyjnych,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsalnet, który podlega wykluczeniu
bowiem w odniesieniu do spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wymaganych grup interwencyjnych: w wyniku za
mierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na
de
cyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, lub który w wyniku
le
kkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu,
co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz
uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
p
ostępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
p
ostępowania, odrzucenie oferty Konsalnet, co ma bezpośredni wpływ na wynik
p
ostępowania.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego zgodnie z rankingiem
ofe
rt zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana
na drugiej pozycji rankingowej w części nr 1 zamówienia. Uwzględnienie odwołania
i odrzucenie ofe
rty Konsalnet spowoduje bezpośrednio na wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej
oraz ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji nie
budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w tym
post
ępowaniu, doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności
i zaniechania z
amawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej
z z
amawiającym.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są m.in usługi ochrony mienia i obiektów ZWiK sp. z o.o.
podlegających obowiązkowej ochronie przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne
(zwane dalej SUFO), zlokalizowanych na terenie miasta
Łodzi (3) oraz zlokalizowanych
w Tomaszowie Mazowieckim (1)
, w Bronisławowie gm. Wolbórz (1), w Rokicinach (1)
i w Kalinku k. Rzgowa (1).
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 4 SWZ, warunkiem udziału w postępowaniu jest m.in.
dysponowanie co najmniej siedmioma grupami interwencyjn
ymi wyposażonymi zgodnie
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa - co najmniej jedna grupa powinna
przypadać na każdy z 7 głównych ochranianych obiektów i zapewniać dojazd do obiektów
w warunkach wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie określonym we wzorze
umowy. Dojazd (reakc
ja) grupy interwencyjnej powinien się odbywać przez całą dobę bez
względu na dzień tygodnia, w tym w dni ustawowo wolne od pracy i w święta.
Podkreślenia wymaga, że mamy do czynienia z warunkiem podmiotowym udziału
w postępowaniu, a zatem wykonawca już ubiegając się o udzielenie zamówienia winien
dysponować taką grupą interwencyjną (ocena spełniania warunków udziału jest dokonywana
według stanu na dzień składania ofert — co potwierdza treść oświadczenia JEDZ).
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że co najmniej jedna grupa interwencyjna ma
przypadać na każdy z siedmiu głównych ochranianych obiektów tj. m.in.:
Tom
aszów Mazowiecki,
Bronisławów gm. Wolbórz.
Dodatkowo SWZ zawiera uszczegółowienie parametrów czasu interwencji wskazując,
że: grupy interwencyjne muszą być zlokalizowane w takiej odległości od siedmiu głównych
ochranianych obiektów, aby były w stanie podjąć interwencję na wypadek zagrożenia
bezpieczeństwa w czasie określonym we wzorze umowy, tj.: dla obiektów poza Łodzią: 20
minut. Wykonawca musi
zapewnić reakcję grup interwencyjnych w wymaganym składzie
i czasie codziennie przez całą dobę.
Podsumowując warunki udziału w postępowaniu dotyczące grup interwencyjnych:
wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału miał obowiązek wykazać, że już
na dzień składania ofert w postępowaniu posiada dla obiektów zamawiającego
zlokalizowanych w Tomaszowie Mazowieckim oraz Bronisławowie, dla każdego z obiektów
odrębną grupę interwencyjną, której lokalizacja umożliwia dojazd do wskazanych obiektów
w czasie do 20 minut od wezwania.
O
dwołujący wskazał, że prawdą jest, że SWZ nie wymagała od wykonawców
samodzielnego wykonania usług dojazdu grup interwencyjnych jednak nie to jest istotą
zarzutu odwołania bowiem odwołujący wskazuje, że wykonawca Konsalnet nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca Konsalnet złożył JEDZ, w którym wprost
potwierdzał, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu samodzielnie, nie
korzystając w tym zakresie z żadnego udostępnienia potencjału w trybie art. 118 ustawy Pzp.
Potwierdzeniem powyższego było również niezłożenie wraz z ofertą pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego, czy też analogicznego w skutkach dokumentu, o którym
mowa w art. 118 ustawy Pzp.
Zamawiający wymagał na etapie przed wyborem oferty
najkorz
ystniejszej od wykonawcy najwyżej ocenianego złożenia dodatkowego oświadczenia
w przedm
iocie potwierdzenia spełniania warunków udziału. Zgodnie z wzorem oświadczenia
z
ałącznik nr 5 A do SWZ wykonawca oświadczał w szczególności o spełnianiu warunków
udziału w zakresie zdolności technicznej deklarując m.in., że: „Niniejszym oświadczamy,
że dysponujemy: 8) co najmniej siedmioma grupami interwencyjnymi wyposażonymi zgodnie
z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa - co najmniej jedna grupa powinna
przyp
adać na każdy z 7 głównych ochranianych obiektów i zapewniać dojazd do obiektów
w warunka
ch wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie określonym we wzorze
umowy. Dojazd (reakcja) grupy interwencyjnej powinien się odbywać przez całą dobę bez
w
zględu na dzień tygodnia, w tym w dni ustawowo wolne od pracy i w święta”.
Dodatkowo oświadczenie zawierało także deklarację odnośnie spełniania warunków
udziału samodzielnie, względnie z udziałem podmiotu trzeciego.
Wykonawca Konsalnet na wezwanie zamawia
jącego z dnia 14.10 br. złożył w dniu 20.10
br. m.in. wymagane oświadczenie (plik z numerem 23), zgodnie z którym oświadczył
w imieniu k
onsorcjum, że samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału, w tym odnoszące
się do dysponowania grupami interwencyjnymi dla każdej ze wskazanych lokalizacji.
Pomimo deklarowanego samodzielnego spełniania warunków udziału - w tym dotyczących
dysponowania na dzień składania ofert grupą interwencyjną dla każdego z wymienionych
obiektów, Konsalnet w złożonej ofercie oświadczył, że w odniesieniu do 2 lokalizacji -
Tomaszów Mazowiecki oraz Bronisławów, przewiduje powierzenie realizacji zamówienia
w zakresie grup interwencyjnych podwykonawcy Agencja Ochrony Mienia „TARCZA
Tomaszów Mazowiecki” sp. z o.o.
O
dwołujący podkreślił, że nieprzypadkowo wskazanie podwykonawstwa odnosi się
w całej ofercie Konsalnet właśnie wyłącznie do grup interwencyjnych oraz dla lokalizacji
obiektów Tomaszów oraz Bronisławów. Ma to związek z faktem, że właśnie we wskazanych
lokalizacjach Konsalnet po p
rostu nie dysponuje własnymi grupami interwencyjnymi. Skoro
zatem według oświadczenia Konsalnet samodzielnie spełnia warunek i dysponuje własnymi
grupami interwencyjnymi dla wskaz
anych lokalizacji spełniającymi wymagania dotyczące
czasu dojazdu to: 1) zlec
enie tych samych usług podwykonawcy - podmiotowi
konkurencyjnemu na lokalnym bardzo wąskim rynku (co zostanie wykazane poniżej), byłoby
całkowicie nieracjonalne, 2) zlecenie realizacji usług w całości podwykonawcy w zakresie
grup interwencyjnych dla wskaza
nych lokalizacji, przy deklarowanym jednocześnie
samodzielnym spełnieniu warunku podmiotowego (przy tak specyficznym warunku jak
dysponowanie grupami interwencyjnymi), stanowiłoby obejście tożsamości potencjału dla
spełnienia warunku udziału i uczestniczącego w realizacji zamówienia.
Warunek udziału i jego spełnienie miałby w takim przypadku charakter całkowicie
fasadowy i formalny w stosunku do realizacji zamówienia ponieważ pomimo rzekomego
samodzielnego posiadania własnych grup interwencyjnych nastąpiłoby powierzenie
wykonania tych czynności w całości podwykonawcy,
Status podwykonawcy dla Agencji Ochrony Tarcza w sytuacji,
gdyby jednak to właśnie ten
podmiot, a nie Konsalnet faktyc
znie spełniał warunek dysponowania grupami
interwencyjnymi, stanowiłby obejście weryfikacji podmiotowej (spełniania warunku oraz
braku podstaw wykluczenia) dla podmiotu trzeciego. Podwykonawcy w p
ostępowaniu nie byli
weryfikowani za pomocą podmiotowych środków dowodowych tak jak miało to miejsce
w przypadku podmiotów trzecich w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp. Ustalenie, że Konsalnet
faktycznie nie spełnia samodzielnie warunku udziału i na dzień składania ofert nie
dysponował wymaganymi grupami interwencyjnymi skutkuje uznaniem, że Konsalnet nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu, oraz że wykonawca Konsalnet składając JEDZ jak
i oświadczenie wg formularza 5A do SWZ w sprawie samodzielnego spełniania warunków
udziału, podawał nieprawdziwe/wprowadzające w błąd informacje, czego konsekwencją musi
być wykluczenie z postępowania (art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp). Dodatkowo
w związku z wyjaśnieniami i zapewnieniami Konsalnet złożonymi na wezwanie
z
amawiającego do udzielenia wyjaśnień, w których podtrzymał zapewnienie o spełnianiu
warunku udziału w postępowaniu, wykluczona byłaby procedura o której mowa w art. 110
ustawy Pzp (selfcleaning). M
ając na względzie fakt wprowadzenia w błąd/podania
nieprawdziwych informacji w przedmiocie spełnienia warunku podtrzymanych w treści
składanych w toku postępowania wyjaśnień niedozwolona byłaby procedura uzupełniania
podmiotowych środków dowodowych w postaci JEDZ oraz oświadczenia załącznik 5A do
SWZ. B
rakiem możliwości zmiany w toku postępowania decyzji w odniesieniu do
samodzielne
go spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie bowiem z art. 123
ustawy Pzp - w
ykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby.
Odwołujący po zapoznaniu się z oświadczeniem Konsalnet odnośnie samodzielnego
spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do dysponowania własnymi
grupami inter
wencyjnymi dla lokalizacji Tomaszów Mazowiecki oraz Bronisławów zawiadomił
z
amawiającego o powyższej okoliczności pismem z dnia 25.10 br. Odwołujący
w szczególności podniósł, że zaistniała w związku z powyższymi okolicznościami
konieczność zbadania prawdziwości oświadczenia konsorcjum Konsalnet, odnośnie
samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
siedmioma grupami
interwencyjnymi. Według rozeznania rynkowego oraz wiedzy dostępnej
odwołującemu, jako jednemu z największych wykonawców na rynku usług ochrony osób
i mienia, konsorcjum Konsalnet nie posiada własnej grupy interwencyjnej w Tomaszowie
Mazowieckim, a t
ym bardziej dwóch własnych grup interwencyjnych. Odwołujący wskazywał,
że w Tomaszowie Mazowieckim grupą interwencyjną dysponuje tylko jeden podmiot, tj.
Agencja Ochrony Mienia Tarcza -
Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o. Odwołujący od wielu lat
współpracuje z tym podmiotem, w szczególności w zakresie ochrony obiektów samego
z
amawiającego, gdyż żadna inna firma w okolicy nie dysponuje grupą interwencyjną.
Konsalnet zna realia rynkowe i kwestię dostępnych grup interwencyjnych w Tomaszowie
Mazowieckim pon
ieważ w swojej ofercie wskazał Agencję Ochrony Mienia Tarcza -
Toma
szów Mazowiecki sp. z o.o., jako podwykonawcę właśnie w zakresie reakcji grup
interwencyjnych dla dwóch obiektów: w Tomaszowie Mazowieckim oraz pobliskim
Bronisławowie.
Zamawiający pismem z dnia 29.10 br. zwrócił się do Konsalnet o udzielenie koniecznych
w
yjaśnień.
Konsalnet pismem z dnia 4.11
br. oświadczył, odwołując się do złożonego
w p
ostępowaniu JEDZ oraz oświadczenia o spełnieniu warunków technicznych m.in.,
że: „Oświadcza, że spełnia samodzielnie (we własnym zakresie), warunek udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania grupami interwencyjnymi zapewniającymi dojazd
do obiektów znajdujących się w Tomaszowie Mazowieckim oraz w Bronisławowie gmina
Wolbórz (w warunkach wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie określonym
we wzorze umowy). (
…). Seris wyjaśnia, iż dysponuje ww. potencjałem (grupami
interwencyjnymi) we
własnym zakresie i nie polega na zasobach podmiotu udostępniającego
zasoby, wobec powyższego nie załączył do oferty, zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby. (
…). Złożone w ofercie jak i w pozostałych dokumentach z art. 125 ust. 1 ustawy pzp
(JEDZ) oświadczenie, że zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawcy -
Agencji Ochrony Mienia Tarcza Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o. jest również prawidłowe
i nie świadczy o jakiejkolwiek niezgodności z treścią dokumentacji przetargowej. Wynika ono
wy
łącznie z zamiaru zwiększenia bezpieczeństwa obiektów Zamawiającego w trakcie
realizacji umowy oraz zapewnienia świadczenia usługi na jak największym poziomie. (…).
Seris zwraca uwa
gę, iż powzięta przez Zamawiającego wiadomość od podmiotu trzeciego
jest dla Seris niezrozumiała. Ponadto sama informacja nie jest żadnym dowodem „podmiotu
trzeciego”, ponieważ Seris nie ujawnia do wiadomości publicznej ile posiada grup
interwencyjnych, s
tricte w rejonie Łodzi, Tomaszowa Mazowieckiego, Bronisławowa
w gm
inie Wolbórz, jak również w wielu innych lokalizacjach. W związku z powyższym
informacje ew.
podmiotu trzeciego na które się powołuje Zamawiający mogą być
nieaktualne,
bądź stanowić przejaw nieuczciwej konkurencji. Sam zamiar korzystania z usług
podwykonawczych w tym rejonie, nie świadczy o braku posiadania, również własnych grup
interwencyjnych. Grupy interwencyjne Seris obsługują bardzo duży obszar aglomeracji woj.
łódzkiego. (…). Mając na uwadze powyższe wyjaśnienie Seris potwierdza, iż samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące grup interwencyjnych zarówno na dzień
składania ofert, jak i na dzień złożenia wyjaśnienia.”.
Zdaniem
odwołującego, jak wynika z powyższych wyjaśnień poza ogólnikowymi
deklaracjami i potwierdzeniami,
Konsalnet nie był w stanie skonkretyzować ani
zidentyfikować (nawet do wyłącznej wiedzy zamawiającego) lokalizacji własnych grup
interwencyjnych (czy konkretnego promienia ich działania), które byłyby w stanie utrzymać
wymagane przez z
amawiającego parametry czasu interwencji dla wskazanych obiektów.
Powyższe ma bezpośredni związek z faktem nieposiadania dla wskazanych lokalizacji
własnych grup interwencyjnych. Odnośnie deklaracji Konsalnet, że w odniesieniu do
podwykonawcy Agencja Ochrony Mienia Tarcza -
Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o. zamiar
powierzenia dojazdów grup interwencyjnych ma związek z rzekomym zamiarem zwiększenia
bezpieczeństwa obiektów Zamawiającego w trakcie realizacji umowy oraz zapewnienia
świadczenia usługi na jak największym poziomie, odwołujący wskazał, że o pozorności
deklaracji świadczy to, że pomimo, że usługi dojazdów grup interwencyjnych dotyczą łącznie
7 lokalizacji z
amawiającego akurat wyłącznie dla tych 2 lokalizacji (Tomaszów
i Bronisławów) Konsalnet ma zamiar „zwiększyć bezpieczeństwo”.
Powyższe ma związek wyłącznie z faktem, że Konsalnet takich własnych grup
interwencyjnych we wskazanych lokalizacjach nie posiada i wyłącznie z tego powodu, a nie
z deklarowanej pobudk
i zwiększenia bezpieczeństwa, w ofercie wskazano Agencję Ochrony
Mienia Tarcza,
jako podwykonawcę właśnie do tego zakresu rzeczowego zamówienia.
Do wyjaśnień Konsalnet w charakterze załącznika złożono dodatkowe oświadczenie
z którego wynika, że „Ja niżej podpisany S. M. - pełniący funkcję Dyrektora ds. Grup
Interwencyjnych i Dzia
łu Podwykonawstwa, oświadczam iż posiadamy 107 własnych
uzbrojonych grup
interwencyjnych wyposażonych zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami prawa, w spółach Seris Konsalnet Security sp. z o.o. i Seris Konsalnet Ochrona
sp.
z o.o., z czego w samym województwie łódzkim ich liczba wynosi 12. Wskazane grupy
w rejonie łódzkim obsługują min. lokalizacje tj. Tomaszów Mazowiecki, Bronisławów gmina
Wolbórz oraz pozostałe obiekty wskazane w dokumentacji przetargowej - oznaczenie sprawy
HHZ.280.3.2021.V.
”.
O
dwołujący podkreślił, że parametry wymaganego czasu reakcji - dojazdu grupy
interwencyjnej dla poszczególnych lokalizacji określone wg Planu Ochrony na poziomie 20
minut od wez
wania ograniczają w znaczący sposób możliwości wykorzystania grup
interwencyjnych z obszaru województwa łódzkiego. Nie chodzi bowiem w warunku, aby były
to grupy interwencyjne (co najmniej 2 odrębne dla każdego z obiektów), które mogą w ogóle
(w dowolnym c
zasie) dojechać do wskazanych obiektów, ale mają to być tak zlokalizowane
grupy interwencyjne,
aby zagwarantować dojazd w konkretnym, bardzo ograniczonym czasie
do chronionych obiektów - pamiętać przy tym należy, że pojazdy którymi poruszają się grupy
inte
rwencyjne nie są pojazdami uprzywilejowanymi, co skutkuje obowiązkiem przestrzegania
przepisów i ograniczeń Kodeksu ruchu drogowego. Konsalnet wskazuje ponadto, że grupy
interwencyjne jakie posiada obsługują bardzo duży obszar „aglomeracji woj. łódzkiego”.
Tomaszów Mazowiecki i pobliski Bronisławów nie należą do aglomeracji łódzkiej
https://pl.wikipedia.org/wiki/Aglomeracja_%C5%82%C3%B3dzka
W zakresie odnoszącym
się do kwestii dostępnych lokalnie grup interwencyjnych - mamy do czynienia z bardzo
ograniczonym w zakresie grup interwencyjnych rynkiem lokalnym.
Powyższe wynika z faktu, że we wskazanych 2 lokalizacjach ilość obiektów podlegających
obowiązkowej ochronie, które generują konieczność zapewnienia wsparcia uzbrojonych grup
interwencyjnych jest niewielka. To skutkuje brakiem uzasadnienia dla utrzymywania w takich
lokalizacjach przez duże podmioty z branży usług ochrony własnych grup interwencyjnych.
Tak jest zarówno w przypadku odwołującego jak i Konsalnet. Z tego właśnie powodu również
o
dwołujący nie posiada we wskazanych lokalizacjach i nie utrzymuje i nie ponosi kosztów
dodatkowych własnych grup interwencyjnych i korzysta w tym zakresie z jednej,
z co najwyżej dwóch Agencji ochrony, która takie właśnie grupy spełniające wymóg czasu
dojazdu posiada.
Potwierdzeniem powyższego jest oświadczenie jakie uzyskał odwołujący
od Agencji Ochrony Tarcza -
oświadczenie złożone przez uprawnionego do samodzielnej
reprezentacji s
półki Prezesa Zarządu. Zgodnie z oświadczeniem: „Oświadczam, iż według
mojej wiedzy żadna inna firma niż Agencja Ochrony Mienia TARCZA Tomaszów Mazowiecki
Spółka z o.o. oraz Agencja Ochrony Mienia TRANSFER Sp. z o.o. nie dysponuje
uzbrojonymi grupami interwencyjnymi w Tomaszowie Mazowieckim, ani w
Bronisławowie,
ani
w odległości umożliwiającej podjęcie interwencji w czasie do 20 minut w tych
miejscowościach.”.
Powyższe oświadczenie jest złożone przez podmiot który doskonale zna rynek lokalny
i własną konkurencję, zatem gdyby faktycznie we wskazanych lokalizacjach także Konsalnet
posiadał takie grupy interwencyjne z pewnością lokalna agencja ochrony o tym by wiedziała.
Jedno przy tym ustalenie jest kluczowe - w obszarze,
na którym musiałyby działać grupy
interwencyjne zgodnie z SWZ, nie ma grup interwencyjnych Konsalnet.
Potwierdza powyższe dodatkowo również wiedza, jaką posiada odwołujący, a związana
z obsługą od 1.11 br. przez Ekotrade (poprzednio Konsalnet) m.in. dwóch placówek
bankowych banku PEKAO S.A., zlokalizowanych w Tomaszowie Mazowieckim. W obydwu
przypadkach poprzednim wykonawcą tych usług był Konsalnet, który w zakresie usług
dojazdu grup interwencyjnych korzystał z podwykonawcy - Agencji Ochrony Tarcza.
Aktualnie,
także odwołujący, realizując tożsamą usługę korzysta z tej samej Agencji
w zakresie grup interwencyjnych i ma to bezpośredni związek z brakiem na lokalnym rynku
innych podmiotów które takie usługi świadczą.
Dodatkowo potwierdza
powyższe także przebieg aktualnego postępowania o zamówienie
publiczn
e prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie art. 410 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) Ochrona fizyczna realizowana przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne -
1/ZP/22, Zamawiający tj. 31 Wojskowy
Oddział Gospodarczy ul. Konstantynowska 85, 95 100 Zgierz. W przedmiotowym
postępowaniu zakres rzeczowy zamówienia obejmuje m.in. (zadanie nr 5) ochronę fizyczną
obiektu
połączoną z grupami interwencyjnymi (obiekt WKU w Tomaszowie Mazowieckim
podlegający obowiązkowej ochronie i stąd wymóg dysponowania grupą). Zgodnie
z odpowiedziami na pytania wykonawcy nr 3 i 4 z dnia 22.09.2021 r., niedopuszczalne jest
podwykonawstwo w zakresie
reakcji grupy interwencyjnej, a grupa ma być uzbrojona.
W konsekwencji p
odtrzymania wymogu wykonawca Konsalnet (który rzekomo posiada
w Tomaszowie Mazowieckim własną Gl) nie składa wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu właśnie w tej części zamówienia - potwierdza to uzyskana przez
o
dwołującego od zamawiającego treść wniosku jaki złożył Konsalnet w tym postępowaniu.
Definitywnym potwierdzeniem, że Konsalnet faktycznie nie posiada na wskazanym terenie
własnych grup interwencyjnych jest korespondencja bezpośrednio w tym zakresie
prowadzona przez o
dwołującego z Konsalnet (korespondencja w załączeniu do odwołania).
Odpowiedź Konsalnet jest jednoznaczna i nie budząca żadnych wątpliwości -
upoważniona do kontaktów z parterami biznesowymi ze strony Konsalnet osoba (P. D.
Specjalista ds. Podwykonawstwa Seris Konsalnet
Security Sp. z o.o.) potwierdza, że na
wskazanym terenie firma ta nie posiada własnych grup interwencyjnych.
Powyższe zostało dodatkowo potwierdzone niezależną korespondencją prowadzoną
przez Konsalnet z inną agencją ochrony - Defendo Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
korespondencja w tej sprawie również stanowi załącznik do odwołania). Analogicznie jak
w przypadku korespondencji prowadzonej z o
dwołującym uzyskano jednoznaczne
potwierdzenie, że Tomaszów Mazowiecki, to nie jest to rejon działania grup interwencyjnych
Konsalnet.
Obydwie niezależne korespondencje z Konsalnet potwierdzają, że warunek
udziału nie jest spełniony.
Podsumowując, w ocenie odwołującego:
Konsalnet nie
spełnia własnym potencjałem warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 4 SWZ (kwestia dopuszczenia czy też nie
podwykonawstwa w tym zakresie nie ma znaczenia dla kwestii spełnienia warunku udziału),
wykluczona jest wobec
jednoznacznego oświadczenia w JEDZ, oświadczeniu
o spełnianiu warunków technicznych (załącznik nr 5) zmiana decyzji samodzielnym
spełnianiu warunków udziału w celu zastąpienia tego oświadczeniem zobowiązaniem
podmiotu trzeciego spełniającego warunek (vide art. 123 Pzp),
wobec potwierdzenia przez Konsalnet w toku postępowania, że warunek jest spełniony
i wykonawca faktycznie posiada własne grupy interwencyjne we wskazanych lokalizacjach
z parametrami dojazdu jak w SWZ, nie istnieje możliwość uzupełnienia oświadczenia w tym
zakresie w celu zastąpienia nieprawdziwych/wprowadzających w błąd informacji
prawdziwymi, co potwierdza jednolite orzecznictwo KIO wskazujące, że przepis art. 128 ust 1
Pzp w odniesieniu do oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1 Pzp nie przewiduje
(analogicznie jak poprzednio obowiązujący art. 26 ust 3 Pzp) procedury uzupełniania
oświadczeń/dokumentów nieprawdziwych w celu zastąpienia ich prawdziwymi.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
od
wołania w całości. Zamawiający podniósł, co następuje.
W ocenie z
amawiającego sformułowany w punkcie 1 petitum odwołania zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że wykonawca konsorcjum Konsalnet, którego
oferta została najwyżej oceniona w części 1 zamówienia, przedstawił dokument wymagany
zapisami SWZ, w którym potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zatem,
wbrew stanowisku o
dwołującego, wykonawca wykazał za pomocą w/w dokumentu oraz
złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej. Zamawiający w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)
SWZ (po zmianach z dnia 23.09.2021 r.) wskazał dla części 1 zamówienia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej wykonawcy. O udzielenie przedmiotowego
zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który winien wykazać, iż dysponuje m.in.:
co najmniej siedmioma grupami interwencyjnymi wyposażonymi zgodnie z obowiązującymi
w tym zakresie przepisami prawa
– co najmniej jedna grupa powinna przypadać na każdy
z 7 głównych ochranianych obiektów i zapewniać dojazd do obiektów w warunkach
wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie określonym we wzorze umowy.
Dojazd (reakcja) grupy interwencyjnej powinien się odbywać przez całą dobę bez względu
na dzień tygodnia, w tym w dni ustawowo wolne od pracy i w święta.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podmioty
mogą łącznie spełnić powyższy warunek.
Z
amawiający wskazał, że w postepowaniu nie wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści
określonego w SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
w zakresie dysponowania grupami interwencyjnymi. Zakres ten nie stanowił przedmiotu
jakichkolwiek wątpliwości podmiotów występujących w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający w rozdziale IX ust. B SWZ określił podmiotowe środki dowodowe, jakie jest
zobowiązany złożyć wykonawca, na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 126
ust. 1 ustawy Pzp. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy składali
oświadczenia o zdolności technicznej wykonawcy (dysponowaniu przez wykonawcę
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) w treści zawartej
w załączniku nr 5AA do SWZ.
W dniu 14.10.2021 r. z
amawiający wezwał wykonawcę - konsorcjum Konsalnet, którego
oferta została najwyżej oceniona w części 1 zamówienia, do złożenia podmiotowych środków
dowodowych i oświadczenia JEDZ. Wskazany wykonawca złożył wymagane dokumenty
w dniu 20.10.2021 r. Po dokonanej analizie dok
umentacji przedłożonej w związku z art. 126
ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający pismem z dnia 29.10.2021 r., na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę - konsorcjum Konsalnet do jej uzupełnienia. Przekazane
przez w
ykonawcę w dniu 20.10.2021 r. oświadczenie o spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wykonawcy zostało złożone na
nieaktualnym załączniku nr 5A. Treść tego załącznika została zmieniona przez
z
amawiającego wraz ze zmianą warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawcy.
Jednocześnie w związku ze złożonym w dniu
25.10.2021 r. przez konsorcjum firm EKOTRADE pismem, w którym zakwestionowano
prawdziwość oświadczenia wykonawcy - konsorcjum Konsalnet, co do „samodzielnego
spełnienia warunku udziału w postępowaniu” dotyczącego grup interwencyjnych oraz
zawarto wniosek o przeprowadzenie badania oferty tego wykonawcy, z
amawiający wezwał
w
ykonawcę - konsorcjum Konsalnet, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia
wyj
aśnień. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29.10.2021 r. dotyczące
uzupełnienia przez wykonawcę - konsorcjum Konsalnet podmiotowych środków
dowodowych oraz złożenia wyjaśnień, ww. wykonawca w dniu 04.11.2021 r. złożył
wymagane dokumenty. Oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej wykonawcy zostało złożone w treści odpowiadającej treści
załącznika nr 5AA do SWZ i podpisane przez osobę uprawnioną po stronie wykonawcy.
W złożonych zaś wyjaśnieniach konsorcjum Konsalnet potwierdziło „iż dysponuje ww.
potencjałem (grupami interwencyjnymi) we własnym zakresie i nie polega na zasobach
podmiotu udostępniającego zasoby.(…) Złożone w ofercie jak i w pozostałych dokumentach
z art. 125 ust. 1 Pzp (JEDZ) oświadczenie, że zamówienie zostanie zrealizowane przy
udziale podwykonawcy
– Agencji Ochrony Mienia Tarcza Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o.
jest również prawidłowe i nie świadczy o jakiejkolwiek niezgodności z treścią dokumentacji
przetargowej. Wynika ono wyłącznie z zamiaru zwiększenia bezpieczeństwa obiektów
Zamawiającego w trakcie realizacji umowy oraz zapewnienia świadczenia usługi na jak
największym poziomie.” Ponadto wykonawca ten wskazał, że posiada 107 własnych
uzbrojonych grup interwencyjnych, z czego w wo
jewództwie łódzkim - 12 grup, które
obsługują m.in. lokalizacje w Tomaszowie Mazowieckim czy w Bronisławowie.
W treści pisma z dnia 4.11.2021 r. konsorcjum Konsalnet podniosło, że informacja
otrzymana od innego podmiotu „nie jest żadnym dowodem”. A informacje te: „mogą być
nieaktualne bądź stanowić przejaw nieuczciwej konkurencji.”. Konsorcjum firm EKOTRADE
formułując zarzuty w stosunku do konsorcjum Konsalnet powołało się na rozeznanie
rynkowe oraz „dostępną wiedzę”, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów dla
potwierdzenia stawianych zarzutów.
Zgodnie
z
SWZ dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej wykonawcy jest oświadczenie
o spełnieniu warunku udziału - w treści zgodnej z zawartą w załączniku nr 5AA do SWZ.
Wykonawca konsorcjum Konsalnet
złożył ww. oświadczenie i potwierdził spełnienie ww.
warunku udziału.
Mając na uwadze wyżej przytoczoną argumentację wskazać należy, że wykonawca
wykazał za pomocą w/w dokumentu oraz złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień,
że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej.
Wobec powyższego - w świetle przedłożonych podmiotowych środków dowodowych -
z
amawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty dla części 1 zamówienia -
złożonej przez konsorcjum Konsalnet.
W ocenie z
amawiającego nie sposób zgodzić się również z zarzutem sformułowanym
w punkcie 2 odwołania. Podniesiony przez odwołującego zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na fakt, że zamawiający w oparciu o twierdzenia wykonawcy -
konsorcjum firm EKOTRADE, nie może przyjmować, że konsorcjum Konsalnet w odniesieniu
do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganych grup
interwencyjnych wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub przedstawiło informacje wprowadzające
w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie określono, który
z podmiotów dysponuje poszczególnymi grupami interwencyjnymi przypadającymi na każdy
z 7 głównych ochranianych obiektów i zapewniającymi dojazd do obiektów w warunkach
wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie określonym we wzorze umowy.
Załączona do odwołania korespondencja mająca wykazać niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu, z uwagi na osobę (związaną tylko z jednym z członków
konsorcjum), z którą była prowadzona, nie może być brana pod uwagę przy ocenie
zasadności stawianych zarzutów. Żadna część załączonej do odwołania dokumentacji nie
pozwala wywieść trafności podnoszonych wobec czynności zamawiającego zarzutów.
Z
amawiający zwrócił uwagę na istotny aspekt związany z przedmiotem działalności
w
ykonawców. Wobec okoliczności, że zarówno odwołujący jak i konsorcjum Konsalnet
prowadzą działalność gospodarczą wolnorynkową i posiadają indywidualnie wykreowaną
politykę handlową, zamawiający nie posiada możliwości dokonywania oceny zdolności
technicznej, przez pryzmat tego, w ja
kich postępowaniach podmioty te biorą udział i składają
oferty, a do jakich postępowań nie przystępują, a nadto z jakimi innymi podmiotami
współpracują na danym obszarze (które udzielają szeroko rozumianego wsparcia
technicznego). Podnoszone przez
odwołującego argumenty są w ocenie zamawiającego
jedynie domysłami i założeniami, prawdopodobnie wysnutymi w oparciu o własne założenia
handlowe. Należy mieć na uwadze, że tymi samymi założeniami nie musi kierować się
podmiot konkurencyjny.
Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że podniesione przez
o
dwołującego zarzuty są w całości chybione i nieudowodnione. W postępowaniu
z
amawiającego nie można odnaleźć naruszeń przepisów wskazanych przez odwołującego.
Od momentu wszczęcia postępowania do chwili zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty, z
amawiający postępował zgodnie z wyznaczonymi przez przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zasadami postępowania.
P
rzystępujący Konsalnet złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym wskazał,
co
następuje.
Przyst
ępujący zaprzeczył wszelkim okolicznościom i twierdzeniom zawartym w odwołaniu,
za wyjątkiem tych, które w sposób jednoznaczny zostaną przyznane w niniejszym piśmie.
Istota sporu sprowadza się do twierdzenia odwołującego, że przystępujący winien zostać
wyklu
czony z postępowania, a jego oferta odrzucona z powodu: nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania grupami interwencyjnymi oraz
podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w odniesieniu do grup interwencyjnych.
Oba stawiane zarzuty są bezpodstawne, a tym
samym odwołanie winno zostać oddalone.
Jak wynika z treści odwołania, odwołujący nie kwestionuje, że przystępujący nie posiada
w ogóle siedmiu grup interwencyjnych spełniających wymagania określone przepisami
prawa, a jedynie, że nie posiada odpowiednich grup celem obsługi dwóch obiektów
w lokalizacjach
Tomaszów Mazowiecki i Bronisławów, które mogłyby reagować w czasie
wynikającym z postanowień projektu umowy §5 ust. 2, tj. 20 minut. Już w tym miejscu należy
zwrócić uwagę na błędne założenie odwołującego, które prezentuje w odwołaniu, a które to
założenie powoduje konieczność oddalenia zarzutów. Wskazać bowiem należy, że warunek
dotyczy dysponowania siedmioma grupami nie odnosz
ąc się do czasu dojazdu, gdyż
za
mawiający słusznie uznał, iż dysponowanie takim potencjałem pozwala na rozlokowanie
grup interwencyjnych w odpowiednich lokalizacjach, aby wykonawca mógł należycie
świadczyć usługę, zgodnie z jego wymaganiami. Tym samym „wiązanie” warunku udziału
w przedm
iotowym postępowaniu z koniecznością wykazania, że już dzisiaj przystępujący ma
w rejonie Tomaszowa Maz. czy Bronisławowa grupy interwencyjne jest całkowici chybione
i już z tych przyczyn odwołanie winno zostać oddalone, gdyż jak wskazano powyżej i wynika
to z treści odwołania, odwołujący nie kwestionuje faktu, że przystępujący posiada,
co najmniej siedem grup interwencyjnych.
Jak wynika z wyjaśnień przystępującego z dnia
r., i załączonego oświadczenia Dyrektora S. M., przystępujący posiada 107
własnych uzbrojonych grup interwencyjnych, z czego na dzień składania oświadczenia 12 na
terenie województwa łódzkiego. Liczba grup interwencyjnych pokazuje, że przystępujący ma
możliwość w każdym czasie odpowiedniego przekierowania odpowiednich grup do
odpowiednich lokalizacji.
Tym samym wobec braku zakwestionowania oświadczenia
Dyrektora oraz oświadczenia w zakresie posiadania, co najmniej siedmiu grup spełniających
warunek udziału w postępowaniu, w zasadzie dalsze rozważania są bezcelowe, gdyż żaden
z zarzutów nie może być uznany za zasadny.
P
rzystępujący wskazał, że deklaracja o zamiarze powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy na terenie Tomaszowa Maz. czy Bronisławowa jest całkowicie
bez znaczenia
w kontekście wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
a przedstawione przez o
dwołującego dowody są bez żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia
sporu.
Przystępujący podniósł, że oświadczenie Prezesa Zarządu Agencji Ochrony Tarcza
może być co najwyżej potwierdzeniem pewnej wiedzy posiadanej przez tę osobę.
Przystępujący wskazuje przy tym, że wiedza ta, a zatem również złożone oświadczenie, nie
odpowiada faktycznemu stanowi rzeczy, gdyż przystępujący świadczy usługę w m. Ujazd
i Piotrkowi Tryb., gdzie posiada grupy interwency
jne, które są w stanie odpowiednio do
Tomaszowa Maz. i Bronisławowa dojechać w czasie krótszym niż 20 minut.
Odnosząc się do dowodu w zakresie postępowania o udzielnie zamówienia
prowadzonego przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu, to przystępujący nie jest
w stanie w jakikolwiek logiczny i racjonalny sposób odnieść się do tezy odwołującego,
że brak możliwości podwykonawstwa w tym postępowaniu spowodował nie złożenie wniosku
na zadania nr 4 i 5. Przystępujący wskazuje, że jest to jedynie hipoteza odwołującego nie
poparta żadnymi dowodami, a tym samym wniosek ten może stanowić wyłącznie dowód
tego, że przystępujący w tym postępowaniu nie zdecydował się na złożenie oferty na
zadanie nr 4 i 5.
Również, deklarowany jako niezbity czy też jako to wskazuje „definitywny
dowód" potwierdzający, że przystępujący nie posiada na wskazanym terenie własnych grup
interwencyjnych, absolutnie nie potwierdza tez wywodzonych przez o
dwołującego i nie ma
żadnego znaczenia dla sprawy. Abstrahując od faktu, że owym definitywnym dowodem mają
być oświadczenia jednego z pracowników członka konsorcjum, to wskazać należy na trzy
zasadnicze aspekty. Po pierwsze, jest to wyłącznie pracownik jednego z członków
k
onsorcjum, a tym samym jego oświadczenie nie dotyczy potencjału całego konsorcjum. Po
drugie, pytania dotyczyły tylko i wyłącznie lokalizacji stricte w Tomaszowie Maz., więc
pracownik odpowiedział, zgodnie ze swoją wiedzą na czas udzielania odpowiedzi,
że w samym Tomaszowie Maz., ten konkretny członek konsorcjum nie posiada swoich grup
interwencyjnych. Po trzecie, oświadczenie pracownika jest całkowicie irrelewantne z punktu
widzenia warunku. Jak już bowiem wskazywano powyżej, w warunku udziału
w postępowaniu nie wskazano, że na dzień składania ofert, wykonawca ma mieć grupę
int
erwencyjną w konkretnej lokalizacji lecz, że dysponuje określoną liczbą grup
interwencyjnych, które będą mogły być skierowane do określonych lokalizacji, aby zapewnić
wykonanie usługi zgodnie z umową. Rozumienie warunku w taki sposób, jakby chciał tego
odw
ołujący, prowadziłoby do całkowicie irracjonalnych wniosków, że każdy wykonawca już
na dzień składania oferty musi mieć w danej lokalizacji grupę interwencyjną, ponosić koszty
utrzymania grupy w tej lokalizacji, nawet jeżeli nie świadczy żadnych usług w tym rejonie.
Reasumując, przystępujący jak najbardziej spełnia warunek udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania grupami interwencyjnymi, a zarzuty o
dwołującego bazują na
błędnym rozumieniu warunku udziału i nadania mu brzmienia, jaki nie wynika z jego
jednoznacznej treści, a także na pewnych przypuszczeniach i hipotezach, które nie mają
żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Brak zasadności pierwszego zarzutu, powoduje
w konsekwencji bezpodstawność również drugiego zarzutu w zakresie podania
nieprawdziwych informacji. Skoro bowiem p
rzystępujący spełnia warunek udziału
w postępowaniu, to znaczy, że podawane przez niego informacje były i są prawdziwe, a tym
samym nie ziściły się przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie p
rzystępujący wskazał, że w żadnym oświadczeniu złożonym
w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie podał żadnej informacji, która nie
odpowiada stanowi rzeczywistemu. W szczególności należy zwrócić uwagę, że w żadnym
oświadczeniu złożonym w toku postępowania przystępujący nie wskazywał, że już na dzień
składania ofert ma grupy interwencyjne konkretnie w miejscowościach Tomaszów Maz., czy
Bronisławów. Prawdą natomiast jest - i odpowiada to stanowi rzeczywistemu -
że przystępujący posiada odpowiednią ilość grup interwencyjnych, których ulokowanie
pozwoli na dojazd do wszystkich lokalizacji wskazanych w SWZ w czasie przewidzianym
warunkami umownymi.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w
całości podziela argumentację zamawiającego i przystępującego, dodatkowo wskazując,
co
następuje.
Zarzuty
odwołującego ukierunkowane są na okoliczność, czy przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dysponowania przez
przystępującego dwoma grupami interwencyjnymi (GI) mogącymi świadczyć usługę dla
dwóch obiektów zamawiającego, położonych w Tomaszowie Mazowieckim oraz
Bronisławowie, w czasie maksimum 20 minut.
O
dwołujący wywodząc oraz powołując się na złożone w sprawie dowody wykazywał,
że przystępujący nie dysponuje dwoma GI, we wskazanych lokalizacjach. Uwadze
odwołującemu jednakże uszło, iż warunek udziału w postępowaniu nie nakazywał
wykonawcom posiadani
a GI we wskazanych miejscowościach. Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy
wykazali się, cyt. „co najmniej siedmioma grupami interwencyjnymi
wyposażonymi zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa – co najmniej
jedna grupa powinna przy
padać na każdy z 7 głównych ochranianych obiektów i zapewniać
dojazd do obiektów w warunkach wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie
określonym we wzorze umowy. Dojazd (reakcja) grupy interwencyjnej powinien się odbywać
przez całą dobę bez względu na dzień tygodnia, w tym w dni ustawowo wolne od pracy
i w święta”. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy składali stosowne
oświadczenia.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, argumentacja odwołującego oparta jest wyłącznie
o dane history
czne i własne zapatrywanie się na realizację zamówienia. Całkowicie
bezzasadne jest powoływanie się na informację uzyskaną w drodze korespondencji e-mail
od p. (P.D.) (e-
mail z dnia 10 listopada 2021 r.), albowiem osoba ta, działająca w imieniu
tylko jedne
go z członków konsorcjum przystępującego stwierdziła, że cyt. „W Tomaszowie
nie posiadamy swoich załóg”. Okoliczność ta została potwierdzona przez przystępującego.
Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie na okoliczność, że p. (P.D.), była
wskazana przez jedne
go z członków konsorcjum przystępującego, jako osoba do kontaktów
w realizacji innych (historycznych
) umów, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
odwołania, gdyż fakt ten nie potwierdza okoliczności, że osoba ta była uprawniona do
składania oświadczeń w imieniu konsorcjum przystępującego w przedmiotowej sprawie.
I
stotą przedmiotowej sprawy jest, czy przystępujący posiada GI, która w ciągu 20 minut
mo
że przeprowadzić interwencję na obiekcie zamawiającego w Tomaszowie Mazowieckim,
a nie czy p
rzystępujący posiada GI w Tomaszowie Mazowieckim. Również za dowód bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała oświadczenie złożone przez p. (W.W.)
Prezesa zarządu Agencji Ochrony Mienia Tarcza – Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o.,
albowiem osoba ta p
otwierdziła jedynie, że według jej wiedzy żadna inna firma poza AOM
Tarcza oraz AOM Transfer nie dysponuje GI w Tomaszowie Mazowieckim, ani
w Bronisławowie, ani w odległości umożliwiającej podjęcie interwencji w czasie do 20 minut
w tych miejscowościach. Dowód ten należało zakwalifikować jako oświadczenie wiedzy
osoby je składającej, która nie może przecież posiadać wiedzy takiej jak konsorcjum
przystępującego. Okoliczność, iż wykonawca ten świadczył w przeszłości usługi na rzecz
przystępującego, jako podwykonawca, nie daje uprawnienia do twierdzenia, jakie próbuje
wyw
ieść odwołujący z przedłożonego dowodu.
R
ównież z dowodu przedłożonego na rozprawie przez odwołującego, tj. korespondencji
odwołującego z przedstawicielem banku nie można wywieść, że przystępujący nie
po
twierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu lub podał informacje nieprawdziwe.
Oświadczenie przedstawiciela banku potwierdza jedynie jego wiedzę w zakresie kto
realizował usługę na rzecz banku w ramach poprzednio obowiązującej umowy.
Bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia sprawy jest również okoliczność podnoszona przez
odwołującego, rzekomo wskazująca, że przystępujący w zakresie GI posiłkuje się jedynie
zasobem potencjału jednego z członków konsorcjum „Seris Konsalnet Security”, gdyż tylko
t
a spółka „posiada” GI. Jak wykazał to na rozprawie przystępujący (składając dowody
w postaci
„protokołów”), nie tylko ww. spółka posiada GI, która posiada magazyn broni, gdyż
z pr
otokołów tych wynika, że drugą spółką wchodzącą w skład konsorcjum, posiadającą taki
magazyn jest
„Seris Konsalnet Ochrona”, co wprost przeczy twierdzeniom odwołującego
i obala domniemanie wskazywane przez
odwołującego.
Za c
ałkowicie niezasadną i nielogiczną uznać należy argumentację odwołującego,
że skoro przystępujący nie przystąpił do innego postępowania przetargowego, to oznacza,
że w tym postępowaniu nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu lub złożył
informacje nieprawdziwe.
Działalność prowadzona przez przedsiębiorcę weryfikowana jest
poprzez zdolność do udziału w określonych zadaniach. Tylko i wyłącznie przedsiębiorca taki,
znając swój potencjał i zdolności uprawniony jest do podejmowania takich decyzji.
Wywodzenie przez
odwołującego, z faktu, że przystępujący nie wziął udziału w innym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego okoliczności, że nie spełnia warunków
w przedmiotowym postępowaniu, uznać należy za daleko posuniętą próbę ingerencji
w zamierzenia gospodarcze danego wykonawcy.
O
dwołujący wskazywał, że niemożliwy jest dojazd GI z miejscowości Ujazd oraz Piotrków
Trybunalski do lokalizacji
zamawiającego, tj. Tomaszowa Mazowieckiego i Bronisławowa
w czasie 20 minut.
Izba stwierdziła, że przystępujący na rozprawie przedłożył dowody,
tj. wydruki z map Google oraz wydruki z GPS pojazdów przystępującego, z których wynika
okoliczność przeciwna, tj. dojazd GI w czasie 20 minut. Dowodu przeciwnego odwołujący nie
złożył.
Tym samym Izba stwierdziła, że posiadany przez przystępującego potencjał, potwierdził
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Izba stwierdziła,
że przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zdaniem Izby przystępujący nie
przestawił zamawiającemu informacji w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziły zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, lub który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu. Wszystkie informacje przedstawione
przez
przystępującego były prawdziwe, wobec czego wszelkiego rodzaje domysły i własne
spos
oby realizacji zamówienia przyjęte przez odwołującego, nie mogą potwierdzać
zasadności zarzutów stawianych przez odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
ora
z wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
Przewodniczący:
…………………………