KIO 3398/21 POSTANOWIENIE dnia 25 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO  3398/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Małgorzata Matecka 

po rozpoznaniu na posiedze

niu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 25 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  listopada  2021  r.  przez  wykonawcę:  Miejski  Zakład 

Oczyszczania  w  Pruszkowie  sp.  z  o.o.,  ul.  Stefana  Bry

ły  6,  05-800  Pruszków  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:

Gmina 

Brwinów,  ul.  Grodziska  12,  

Brwinów, 

przy  udziale  wykonawcy:  W.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3398/21 po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Miejski  Zakład  Oczyszczania  w 

Pruszkowie sp. z o.o., ul

. Stefana Bryły 6, 05-800 Pruszków, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., ul. Stefana  Bryły 6, 05-

800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……..............………… 

……..............………… 
 
 
 
 

……..............………… 

Sygn. akt: KIO 3398/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  Gmina  Brwinów,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawie 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j.  Dz.  U.  z  2021r.  poz.  1129  ze  zm.)

,  zwanej  dalej  „Pzp”  w  przedmiocie: 

„zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  z 

terenu  gminy  Brwinów”.  Zamówienie  zostało  podzielone  na  cztery  części  (A  —  D). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod nr 2021/S 161-424158 w dniu 20 sierpnia 2021 r.  

Wykonawca, 

Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., na podstawie art. 

513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp 

wniósł w dniu 22 listopada 2021 r. odwołanie wobec 

czynności Zamawiającego z dnia 10 listopada 2021 r., polegającej na dokonaniu ponownego 

badania ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

– oferty firmy „Byś” W. B. . w części C z 

naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  wobec  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

O

dwołującego  w  wyniku  ponownego  badania  ofert  w  związku  z  ogłoszonym,  a  nie 

sporządzonym  w  formie  pisemnej  i  doręczonym  stronom  wyrokiem  (bez  uzasadnienia) 

zapadłym przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 3054/21. Odwołujący wyjaśnił, że oczekuje 

na  doręczenie  wyroku  wraz  uzasadnieniem,  a  po  jego  analizie  podejmie  decyzję  co  do 

s

porządzenia skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Z

daniem  Odwołującego,  wykonanie  przez  Zamawiającego  nie  znanego  orzeczenia 

zapadłego w ww. sprawie oraz podjęcie decyzji o samodzielnym ponownym rozstrzygnięciu 

post

ępowania, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego powoduje, iż w sprawie nie istnieją 

przesłanki do odrzucenia a limine niniejszego odwołania, jako spełniającego przesłanki z art. 

528  ust.  4)  lub  5)  Pzp 

ze  względu  na  nieznane  na  dzień  wnoszenia  odwołanie  orzeczenie 

KIO w sprawie KIO 3054/21. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  toku  postępowania  przed  KIO  3054/21  nie 

uwzględnił odwołania wniesionego w tamtej sprawie przez wykonawcę (którego ofertę wybrał 

obecnie jako najkorzystniejsz

ą), a zatem nie może skorzystać z dobrodziejstwa art. 528 ust. 

5 Pzp, 

ponieważ czynność nie polegała na uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 3054/21, 

ale  stanowi  o  ponownym  wyborze  dokonanym  przez  Zamawiaj

ącego  i  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego (tak też orzeczenie KIO z dnia 28.1.2020 r. sygn. akt KIO 2647/19, niepubl.). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  poprzez  odrzucenia  oferty  MZO 

Pruszków w  sytuacji,  w  której 

treść oferty już z dniem złożenia była zgodna z warunkami zamówienia, a po jej uzupełnieniu 

w trybie art. 233 Pzp o wskazanie adresu instalacji w 

formularzu oferty, który jest tożsamy z 

adresem  siedziby  O

dwołującego  wskazanym  w  formularzu  ofertowym  oraz  adresem 

instalacji wpisanym do rejes

tru marszałka województwa, oraz uznanie, że ponowne badanie 

ofert przez Zamawiającego nastąpiło przedwcześnie tj. w czasie sporządzania uzasadnienia 

do  wyroku  KIO  z  dnia  3  listopada  2021  r.  w  ww. 

sprawie,  a  zatem  bez  zapoznania  się  z 

podstawą prawną i uzasadnieniem. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności ponownego badania ofert i wyboru oferty wykonawcy „Byś” 

W. B. jako oferty najkorzystniejszej, 

dokonania  ponow

nej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Zamawiający  doręczył  w  dniu  12.11.2021  r.  informację  o 

ponownym  badaniu  ofert  i  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego. Oferta Odwołującego w wyniku ponownego badania ofert została odrzucona 

pomimo, iż na dzień sporządzenia odwołania brak jest doręczonego stronom wyroku wraz z 

uzasadnieniem, a zatem Zamawiający samodzielnie dokonał czynności ponownego badania 

ofert  w  oderwaniu  od  stanu  prawnego  sprawy  rozpoznawanej  przez  KIO  3054/21

,  która na 

dzień  dokonania  czynności  ponownego  badania ofert  nie  została  w  formie  wyroku  stronom 

doręczona.  W  rankingu  ofert  złożonych  w  części  C  zamówienia  oferta  Odwołującego, 

zajęłaby pierwsze miejsce i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 3054/21 zgodnie z treścią zapadłego w tej 

sprawie  wyroku, 

ponieważ  wyrok  nie  został  doręczony  stronom  postepowania  i  na  dzień 

składania  niniejszego  odwołania,  brak  jest  możliwości  dokonania  oceny  jego  treści  i 

zastosowania się do niego, jak pozornie uczynił to Zamawiający już w dniu 10.11.2021 r. Na 

dzień  dokonywania  tej  czynności  treść  orzeczenia  KIO  nie  była  znana  żadnej  ze  stron,  a 

ustne  ogłoszenie  orzeczenia  w  dniu  3  listopada  2021  r.  nie  pozwala  na  przyjęcie,  iż 

Zamawiający który nie był na ogłoszeniu orzeczenia ma wiedze prawną co do jego treści. W 

związku  z  tym,  w  sprawie  należy  przyjąć,  iż  przesłanka  pozwalająca  na  odrzucenie 

niniejszego odwołania nie wystąpiła, a zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby samodzielną 

czynność prawną zamawiającego ocenić w niniejszym postepowaniu. 

Aby  zamawiający  był  uprawniony  odrzucić  ofertę  na  wskazanej  podstawie  prawnej 

jest  zobowiązany  przeprowadzić  analizę  porównawczą  treści  oferty  oraz  warunków 

zamówienia  (w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych 

eleme

ntów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia),  które  stanowią  merytoryczne 

postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio:  zamawiającego,  który  w  szczególności  przez 

opis  przedmiotu  zamówienia  precyzuje  i  uszczegóławia,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po 

zawarciu umowy 

w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonawcy, który zobowiązuje się 

do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w 

art.  66  Kodeksu  cywilnego)  jako  najkorzystniejszej.  Dokonanie  takiego  porównania 

przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  w  postępowaniu  oferty  odpowiada  warunkom 

zamówienia.  Niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  zachodzi,  gdy  zawartość 

merytoryczna  złożonej  w  danym  postepowaniu oferty  nie  odpowiada ukształtowanym  przez 

zamawia

jącego i zawartym w SWZ wymaganiom. 

W  przedmiot

owej  sprawie  uzupełnienie  oferty  o adres  instalacji,  który,  co  kluczowe, 

jest  adresem  siedziby  wykonawcy  (M

ZO  z  siedzibą  w  Pruszkowie)  oraz  jest  wskazany  w 

załączonym  do  oferty  dokumencie  urzędowym  tzw.  Liście  Marszałka  Województwa,  nie 

może być kwalifikowane jak oferta nie zgodna z treścią warunków zamówienia w rozumieniu 

art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. To 

właśnie odległość, a nie adres instalacji jest jednym z kryteriów 

oceny  oferty,  a  zatem  jej  poprawne  wypełnienie  (wskazanie  ilości  kilometrów)  nie  pozwało 

Zamawiającemu  na  odrzucenie  oferty,  a  dokonane  czynności  w  zakresie  jej  uzupełnienia 

pozostają w pełni zgodne z Pzp. Opuszczenie rubryki z adresem instalacji, a wpisanie w tym 

miejscu  danych  podmiotowo-przedmowach  instalacji, 

zdaniem  Odwołującego,  nie  jest  i  nie 

może być kwalifikowane jako oferta sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia. 

Izba ustaliła, że w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 3054/21 zapadł wyrok KIO w 

dniu  3  listopada  2021  r.  W  wyroku  tym  Izba  orzekła  co  do  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu    wniesionym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  października 

2021 r. przez 

wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. 

B. 

z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego tj. Gminę 

Brwinów. Sprawa została rozpoznana przy udziale wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania 

w  Pruszkowie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  tj.  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie, 

który  zgłosił  swoje  przystąpienie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3054/21  po  stronie 

zamawiającego. 

W  powyższym  wyroku  (sygn.  akt  KIO  3054/21),  który  został  ogłoszony  w  dniu  3 

listopada  2021  r.  Izba  uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  części  C  zamówienia  i  nakazała 

Zamawiającemu  „unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  oferty,  w  tym  unieważnienie  czynności  wezwania  wykonawcy 

Miejski  Zakład  Oczyszczania  w  Pruszkowie  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Pruszkowie, ul Stefana Bryły 6 i dokonanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  z  uwagi  na  nie  wskazanie  w  formularzu  ofertowym 

adresu stacji przeładunkowej/instalacji komunalnej wykonawcy”.  

W danym stanie faktycznym 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp.  

Zgodnie z art. 528 pkt 5 Pzp

,  Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie 

dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w 

przypadku  uwzględnienia zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie z 

żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Stosownie  do  art.  529  ust.  1  Pzp,  Izba  może  odrzucić 

odwołanie na posiedzeniu niejawnym. 

Treść wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3054/21 (sentencja) nie pozostawia żadnych 

wątpliwości  co  do  tego,  jakie  czynności  Izba  nakazała  Zamawiającemu  do  wykonania  w 

wyniku  rozpoznania  od

wołania  w  sprawie  KIO  3054/21.  Jedną  z  tych  czynności  było 

odrzucenie  oferty  Odwołującego,  tj.  Miejskiego  Zakładu  Oczyszczania  w  Pruszkowie  sp.  z 

o.o.

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że czynności Zamawiającego podjęte 

w  dniu  10  listopada  2021  r., 

o  których  Zamawiający  powiadomił  Odwołującego  w  dniu  12 

listopada  2021  r., 

polegające  na  dokonaniu  ponownego  badania  ofert  i  powtórzenia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  części  C  zamówienia  oraz  -  na  odrzuceniu 

oferty  złożonej  przez  Miejski  Zakład  Oczyszczania  w  Pruszkowie  sp.  z  o.o.  na  podstawie 

art.226  ust.  1  pkt  5 

Pzp, zostały wykonane przez Zamawiającego zgodnie z treścią wyroku 

Izby w sprawie o sygn. akt  KIO 3054/21.  

Zauważyć  należy,  że  przesłanka  dotycząca  „wykonania  czynności  przez 

zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby” jest jedną z samodzielnych przesłanek odrzucenia 

odwołania, wymienionych w art. 528 pkt 5 Pzp, Przepis ten nie wymaga łącznego spełnienia 

wszystkich przesłanek, o  których jest w nim mowa, co wynika z użycia w treści tego przepisu 

spójnika rozłącznego „lub”. 

Ponadto, zauważyć należy, że zgodnie z art. 527 Pzp, na czynność zamawiającego 

wykonaną  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  odwołującemu  oraz  wykonawcy  wezwanemu 

zgodnie z art. 524, 

nie przysługują środki ochrony prawnej.  

Ponadto, biorąc pod uwagę, że: 

1.  zgodnie z art. 558 ust. 1 Pzp, 

„Izba ogłasza orzeczenie po zamknięciu rozprawy, 

na posiedzeniu jawnym oraz podaje ustnie motywy rozstrzygnięcia. Nieobecność 

stron nie wstrzymuje ogłoszenia orzeczenia.”; 

2.  zgodnie  z  art.  559  ust.  1  i  2  Pzp, 

„Izba  z  urzędu  sporządza  uzasadnienie 

orzeczenia w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia.”;  

3.  zgodnie  z  art.  560  Pzp, 

„Odpisy  orzeczenia  wraz  z  uzasadnieniem  doręcza  się 

stronom  oraz  uczestnikom 

postępowania  odwoławczego  lub  ich  pełnomocnikom 

niezwłocznie po sporządzeniu uzasadnienia.”; 

a  zgodnie  z  art.  577  Pzp, 

„W  przypadku  wniesienia  odwołania  zamawiający  nie  może 

zawrzeć  umowy  do  czasu  ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku  lub  postanowienia  kończącego 

postępowanie  odwoławcze.”,  należy  wskazać,  że  zamawiający  jest  uprawniony  do 

dokonywania  czynności  w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  -  zgodnie  orzeczeniem  Izby

,  które  zostało  ogłoszone.  Zamawiający  nie  ma 

obowiązku  wstrzymywania  się  z  czynnościami  do  czasu  doręczenia  stronom  wyroku 

(orzeczenia)  z  uzasadnieniem. 

W  świetle  art.  577  Pzp,  zamawiający  ma  obowiązek 

wstrzymać się z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia 

wyroku lub postanowienia 

kończącego postępowanie odwoławcze, a zatem nawet umowa z 

wykonawcą w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta przez zamawiającego 

po  ogłoszeniu  wyroku  lub  postanowienia  kończącego  postępowanie  odwoławcze,  a  tym 

samym przed otrzymaniem wyroku z uzasadnieniem (wersji pisemnej). 

Zauważyć należy, że 

termin doręczenia orzeczenia Izby stronom ma znaczenie w przypadku wnoszenia skargi na 

orzeczenie Izby  do  sądu  Okręgowego  w Warszawie (art.  580  ust.  2 Pzp),  od  której  to  daty 

biegnie termin na wniesienie skargi. 

Z 

powyższych względów Izba orzekła o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 528 

pkt 5 

Pzp, zgodnie z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy 

czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w 

prz

ypadku  uwzględnienia zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie z 

żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Izba  orzekła,  jak  w  sentencji,  na  podstawie  art.  553  zdanie  drugie  Pzp  oraz  na 

podstawie art. 529 ust. 1 Pzp 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  557  i  art.  574  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.) 

oraz  w  oparciu  o przepisy  §  5 pkt  1 i  §  8  ust.  1  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z 

dnia  30  grudnia  20

20  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

o

dwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. poz. 2437).  

Przewodniczący: 

……..............………… 

……..............………… 
 
 
 
 

……..............…………