KIO 3404/21 WYROK grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3404/21 

WYROK 

z 6 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:  

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  6  grudnia  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  19  listopada  2021  r.  przez  odwołującego:  Fosfan 

S.A. 

z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez  zamawiającego: Zakład 

Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie 

orzeka: 

1.  Oddal

a odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Fosfan  S.A.  z  siedzibą  w  Szczecinie  

i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem 

wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3 600  zł  00  gr  (trzy 

tysiące  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione przez zamaw

iającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 3404/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zakład  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  (dalej:  Zamawiający) 

prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Gospodarowanie  odpadami  z 

komunalnej  oczyszczalni  ścieków  Pomorzany  i  z  komunalnej  oczyszczalni  ścieków  Zdroje 

oraz z usuwania awarii wodociągowo-kanalizacyjnych w Szczecinie, w podziale na pakiety”, 

nr 

postępowania: 31/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lipca 2021 r. w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 142-378960. 

19  listopada  2021  r.  wykonawca  Fosfan  S.A. 

z  siedzibą  w  Szczecinie  (dalej:  Odwołujący), 

wni

ósł  odwołanie  w  zakresie  Pakietu  nr  4  zamówienia,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  

z  prze

pisami  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  zarzucając  mu  naruszenie 

następujących przepisów Pzp: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez 

jego błędną interpretację, podlegającą na przyjęciu, 

że zastosowanie  przez Odwołującego  w  swojej ofercie  podstawowej  stawki  podatku 

VAT  stanowi

ło  błąd  w  obliczeniu  ceny,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do 

odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz 

2.  art.  255  ust.  2  pkt  3  Pzp,  przez 

jego  niewłaściwe  zastosowanie,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło do unieważnienia postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

2.  u

nieważnienia  czynności  w  zakresie  unieważnienia  postepowania  w  zakresie  

pakietu nr 4, 

dokonania  powtórnego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zamawiający decyzją z 12 listopada 2021 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił 

ofertę  Odwołującego  wskazując,  że  zawierała  ona  błąd  w  obliczeniu  ceny,  przez 

zastosowanie przez niego błędnej stawki podatku VAT. Odwołujący w swojej ofercie wskazał 

stawkę 

VAT  

w wysokości 23 %, zamiast stawki preferencyjnej w wysokości 8 %. W ocenie Odwołującego 

odrzucenie jego oferty z powodu zastosowania podstawowej stawki VAT 

było bezzasadne.  

Z

astosowanie  stawki  podatku  VAT  w  wysokości  podstawowej  zamiast  preferencyjnej  

w  żadnym  razie  nie  stanowiło  błędu  w  obliczeniu  ceny.  Gdyby  Odwołujący  zastosował  

w  swojej  ofercie  niższą,  niż  tą  wynikającą  z  obowiązujących  przepisów,  stawkę  podatku  

od  towarów  i  usług,  to  wówczas  godziłoby  to  w  zasady  wynikające  z  przepisów  Pzp  

i  zmn

iejszałoby  wpływy  do  budżetu.  Natomiast  posłużenie  się  stawką  w  wysokości 

podstawowej  nie  wywołało  żadnych  negatywnych  konsekwencji.  Negatywny  skutek  

dla  wykonawcy,  miałoby  wyłącznie  nieuprawnione  zastosowanie  przez  niego  stawki 

preferencyjnej.  

Ustawa  o 

podatku  od  towarów  i  usług  nie  wiąże  żadnych  ujemnych  konsekwencji  

z  zastosowaniem  podstawowej  stawki  VAT.  Taka  sama  reguła  obowiązuje  również  przy 

wykładni przepisów Pzp, dlatego też zastosowanie przez Odwołującego podstawowej stawki 

VAT nie mo

gło być uznane za błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 

146a  ust.  1  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  podstawową  stawką  tego  podatku  jest 

stawka  23%.  P

ozostałe stawki VAT, w tym 8%, można stosować wyłącznie w sytuacji, gdy 

nie ma wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. 

S

tosowanie preferencyjnych stawek podatkowych nie jest obowiązkiem podatników, lecz ich 

uprawnieniem.  Oznacza  to,  że  podatnik  nie  miał  obowiązku  zastosowania  stawek 

preferencyjnych,  gdyż  ustawa  o  podatku  od  towarów  i  usług  stawką  podstawową  uczyniła 

stawkę 23%, tj. stawkę ze względu, na którą oferta Odwołującego została odrzucona. Zatem 

podatnik zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę podatkową. 

Niezależnie  od  fakultatywnego  charakteru  stosowania  preferencyjnej  stawki  podatku  VAT, 

nieracjonalne  i  sprzeczne  ze  społeczno  –  gospodarczym  przeznaczeniem  prawa 

Zamawiającego  do  badania  ceny  oferty  byłoby  przyjęcie,  że  oferta,  w  której  cenie mieściła  

się  podstawowa  stawka  podatkowa,  a  która  mimo  tego  była  najkorzystniejsza,  podlegała 

odrzuceniu,  tylko  z  tego  powodu,  że  przy  przyjęciu  stawki  preferencyjnej  jej  cena  byłaby 

niższa.  

Przepisy  Pzp 

nie  zawierają  definicji  legalnej  błędu,  dlatego  też  posługiwanie  się  przez 

Zamawiającego  tego  typu  sformułowaniem  stanowiącym  uzasadnienie  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  przez  zastosowanie  przez  niego  podstawowej  stawki  VAT  nie  znajdowało 

uzasadnienia.  

Wobec powyższego zastosowanie przez Odwołującego stawki podstawowej nie uprawniało 

Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.  

W  dalszej  kolejności,  decyzją  z  12  listopada  2021  r.  Zamawiający,  odrzucając  ofertę 

Odwołującego,  w  oparciu  o  przepis  art.  255  ust.  2  pkt  3  Pzp  unieważnił  postępowanie 

przetargowe dla pakietu nr 4. Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie ww. pakietu 

z  uwagi  na  fakt, 

że  cena  pozostałej  po  odrzuceniu  oferty  Zamawiającego  oferty 

najkorzystniejszej  (i  jedynej)  w  pakiecie  nr  4,  przewyższała  kwotę,  którą  Zamawiający 

zamierza

ł  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  Zamawiający  nie  mógł  zwiększyć  

tej  kwoty  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Zastosowanie  przez  Zamawiającego  art.  255  

ust.  2  pkt  3  Pzp 

było  konsekwencją  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  z 

tego względu było nieuzasadnione. 

6  grudnia  2021 

r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. 

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: 

Po dokonaniu czynności badania i oceny ofert najkorzystniejszych, na podstawie art. 128 ust. 1 

Pzp 

Zamawiający  pismem  z  22  października  2021  r.  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień w przedmiocie zastosowanej przez niego stawki VAT 23 % przy obliczaniu ceny oferty. 

Odwołujący,  w  piśmie  z  26  października  2021  r.  wyjaśnił,  że  przy  obliczaniu  ceny  brutto  oferty 

zastosował  omyłkowo  stawkę VAT  w  wysokości  23  %  zamiast  stawki  8  %.  Wobec  takiej  treści 

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp 

odrzucił ofertę Odwołującego ponieważ oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny - wykonawca w 

ofercie zastosował błędną stawkę podatku VAT.  

Zamawiający, w SWZ, w rozdziale XI wskazał sposób obliczenia ceny oferty. Zgodnie  z treścią 

punktu  3  w  ofercie  cenowej  w

ykonawca  miał  wpisać  cenę  netto  (za  załadunek,  transport, 

gospodarowanie 1 Mg odpadu), stawkę podatku VAT i cenę brutto (zawierającą podatek VAT).  

A zatem, istotne 

były w tym przypadku wszystkie trzy elementy – cena netto, podatek VAT, cena 

brutto.  Zamawiający  nie  określił  w  SWZ  stawki  podatku  VAT  od  towarów  i  usług  jaką  należało 

przyjąć do obliczenia ceny. To wykonawca w ofercie, wraz z ceną powinien również przedstawić 

prawidłową stawkę VAT.  

Zgodnie z art. 41 ustawy 

o podatku od towarów i usług stawka podatku wynosiła 23%, natomiast 

dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka ta wynosiła 8%. Zgodnie  

z  art.  146aa  ust.  1  pkt  2  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług,  w  związku  z  załącznikiem  

nr 3 (pozycja 33 w tabeli) do tej ustawy, 

stawka VAT dla usługi związanej z usuwaniem odpadów 

innych  niż  niebezpieczne,  wynosiła  8  %.  Niezasadne  było  zatem  twierdzenie  Odwołującego 

jakoby  ten  miał  wybór  stawki,  bowiem  stawka  ta  została  ustalona  ustawowo  i  należało  ją 

zastosować.  

Odwołujący  przyznał,  że  stawkę  23  %  zastosował  w  wyniku  omyłki.  Miał  zatem  świadomość,  

że prawidłową była stawka 8 %.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść  

SWZ

,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  

w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  XVI  SWZ  przedmiotem  zamówienia  w  postępowaniu  jest 

gospodarowanie  odpadami  z  komunalnej  oczyszczalni  ścieków  Pomorzany  i  z  komunalnej 

oczyszczalni  ścieków  Zdroje  oraz  z  usuwania  awarii  wodociągowo-kanalizacyjnych  

w  Szczecinie,  w  podziale  na  pakiety

.  Przedmiotem  postępowania  w  Pakiecie  nr  4  jest: 

„Usługa  polegająca  na  załadunku  i  gospodarowaniu  odpadem  o  kodzie  19  01  12  żużle  i 

popioły paleniskowe z oczyszczalni ścieków Pomorzany”. 

W Rozdziale XI SWZ 

„Sposób obliczenia ceny” Zamawiający wskazał: 

„Cena  oferty  musi  zawierać  wszystkie  elementy  zgodnie  z  Opisem  przedmiotu 

zamówienia. 

Wykonawca  obowiązany  jest  przedłożyć  ofertę  cenową  zgodnie  ze  wzorem 

stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. 

W  ofercie  cenowej  Wykonawca  wpisuje  cenę  netto  za  załadunek,  transport  

i gospodarowanie 1 Mg odpadu (Pakiet 1-11, Pakiet 12-13 

— cena dotyczy przejęcia 

odpadu,  bez  usługi  transportu),  stawkę  podatku  VAT  i  cenę  brutto  (zawierającą 

podatek VAT) (...)

”. 

Odwołujący złożył ofertę w zakresie Pakietu nr 4 zamówienia: 

Cena netto [PLN] za załadunek, transport i gospodarowanie za 1 Mg odpadu - 80 zł, 

2.  Podatek VAT (stawka) - 23%, 

Cena  brutto  [PLN]  (zawierająca  podatek  VAT)  za  załadunek,  transport  

i gospodarowanie za 1 Mg odpadu - 

98,40 zł. 

22  października  2021  r.  Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień, w tym: „zastosowanej stawki VAT w wysokości 23 % przy obliczeniu ceny oferty. 

Zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o VAT stawka wynosi 8 %”. 

W odpowiedzi, 26 

października 2021 r. Odwołujący wyjaśnił, że przy obliczaniu ceny brutto 

zastosowana została omyłkowo stawka VAT w wysokości 23%, zamiast stawki 8%, a cena 

netto podana w ofercie jest prawidłowa. 

16  listopada  2021  r.  Zamawiający  upublicznił  informację  o  wyniku  postępowania,  

m.in. w zakresie Pakietu nr 4. Zamawiający wskazał: 

„Zamawiający  informuje,  że  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10  Pzp  odrzucił  ofertę  firmy 

FOSFAN  Spółka  Akcyjna,  ul.  Nad  Odrą  44/65,  71-820  Szczecin,  ponieważ  zawiera  błąd  

w  obliczeniu  ceny.  Wykonawca  w  swojej  ofercie  zastosował  błędną  stawkę  podatku  VAT 

(…). 

Zamawiający unieważnia postepowanie dla Pakietu nr 4 na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy 

Prawo Zamówień Publicznych z uwagi na fakt, iż oferta z najkorzystniejszą ceną (361 350,00 

zł  netto/  219,00  zł  netto  za  1  Mg)  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (325 000,00 zł netto / 196,97 zł netto za 1 Mg), a 

Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej”.  

W ocenie Izby powyższe czynności Zamawiającego były prawidłowe i uzasadnione. 

W

ątpliwości w sprawie nie budzi fakt, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku  

od  towarów  i  usług  obowiązującą  stawką  dla  usług  związanych  z  usuwaniem  odpadów 

innych niż niebezpieczne jest 8%. Do kategorii tej zaliczane są odpady o kodzie ex 19 01 12 

Żużle paleniskowe inne niż wymienione w 19 01 11. 

Podkreślenia  wymaga,  że  wykonawca  ma  obowiązek  zastosować  prawidłową  stawkę  VAT,  

tj.  taką,  jaka  wynika  z  obowiązujących  przepisów.  Tym  samym  nie  jest  uprawnieniem 

wykonawcy  dokonanie  wyboru  stawki  VAT  przy  kalkulacji  ceny  ofertowej.  W  konsekwencji 

zastosowanie  przez  Odwołującego  stawki  VAT  23  %  zamiast  8  %  było  niedopuszczalne. 

Odwołujący  w  świetle  obowiązujących  przepisów  podatkowych  obowiązany  był  

do zastosowania do obliczenia ceny brutto 

stawki ośmioprocentowej, a zastosowanie stawki 

podstawowej stanowiło błąd w obliczeniu ceny. 

W podobny sposób orzekł Sąd Najwyższy w Uchwale III CZP 52/11 z 20 października 2011 

r.

,  gdzie  wskazano:  „Określenie  w  ofercie  ceny  brutto  z  uwzględnieniem  nieprawidłowej 

stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych 

przesłanek  wystąpienia omyłki (art.  89  ust.  1  pkt  6  w  związku  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r. Nr 113, 

poz.  759  ze  zm.)

”. O ile przytoczone orzeczenie zapadło na gruncie przepisów poprzedniej 

ustawy Prawo zamówień publicznych, to zachowało swoją aktualność. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem:  

a)  SWZ 

wraz z załącznikami, 

b)  oferty 

Odwołującego, 

c) 

korespondencji  Zamawiającego  i  Odwołującego  w  zakresie  wyjaśnienia 

zastosowanej przez Odwołującego stawki VAT. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………