KIO 3408/21 WYROK dnia 7 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3408/21 

WYROK 

z dnia 7 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  grudnia  2021r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  listopada  2021  r.  przez 

wykonawc

ę 4Prime Sp. z o.o.  z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

Mazowiecki Szp

ital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o.  z siedzibą w Warszawie   

orzeka: 

1.  oddala odwołanie;  

2. kosztami postępowania obciąża 4Prime Sp. z o.o.  z siedzibą w Warszawie i: 
2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę 4Prime Sp. z 
o.o.  z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2  zasądza  od  wykonawcy  4Prime  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

Mazowieckiego  Szpitala  Bródnowskiego  w  Warszawie  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w  Warszawie  
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 
postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia 
pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.)  na niniejszy wyrok - w 

terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 3408/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o.  z siedzibą w 

Warszawie 

wszczął  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w 

t

rybie przetargu nieograniczonego na „Zakup oprogramowania i sprzętu informatycznego dla 

Mazowieckiego  Szpitala  Bródnowskiego  w  Warszawie  Sp.  z  o.o.”,  MSB/PN/32/07/2021, 
(odwołanie w zakresie część II).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  9  sierpnia  2021  r.  w 

Dzienniku U

rzędowym Unii Europejskiej pod numerem 404090-2021-PL.  

W dniu 

10 listopada 2021 r. Odwołujący: 4Prime Sp. z o.o.  z siedzibą w Warszawie 

powziął wiadomość o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w części II.  

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  dniu  22 

listopada  2021  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zaskarżając 
czynność unieważnienia postępowania. 

Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 

wraz ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp lub  

PZP oraz 457 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 387§1 

K.c.  poprzez  unieważnienie  postępowania  mimo  braku  przesłanek  do  takiej  czynności 
Zamawiającego, w szczególności z uwagi na to, że:   

a. 

wbrew  stanowisku  Zamawiającego,  postępowanie  nie  było  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz   

b. 

bezzasadnie  przyjęto,  iż  ewentualnie  zawarta  umowa  byłaby  umową  o 

świadczenie niemożliwe, co usprawiedliwiało unieważnienie postępowania.  

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz o zasądzenie od Zamawiającego 
na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  pomocy 

prawnej.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  złożył  ofertę  w  Części  II  postępowania  i  po  kilku 

wezwaniach do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający ostatecznie dokonał wyboru oferty 

O

dwołującego jako najkorzystniejszej, tyle że zarazem unieważnił postępowanie.  

Zauważył przy tym, że jednym z punktowanych kryteriów oceny ofert było wykonanie 

zamówienia do 10 listopada, co Odwołujący zadeklarował.  

Wyraził  przekonanie,  że  Zamawiający  projektując  postanowienia  SWZ  błędnie 

założył,  że  10  listopada  postępowanie  będzie  już  zakończone,  a  umowa  o  udzielenie 
postępowania podpisana, a nawet wykonywana.  

W  związku  z  powyższym,  skoro  projekcie  Zamawiającego  odnośnie  przebiegu 

p

ostępowania  okazały  się  zbyt  optymistyczne,  nie  widząc  najwyraźniej  innego  wyjścia, 

Zamawiający w tymże dniu 10 listopada 2021 roku unieważnił postępowanie (w tym samym 
piśmie dokonując jednak wyboru oferty Odwołującego).  

Zarzucił, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest błędna. Przy 

czym 

Odwołujący nie zakwestionował dokonanego wyboru swojej oferty, uznając tę decyzję 

Zamawiającego  za  prawidłową  (choć  poprzedzoną  niezasadnymi  wezwaniami  o 
uzupełnienie  dokumentów  niewymaganych  w  SWZ,  co  niepotrzebnie  przedłużyło 

p

ostępowanie). 

Odwołujący nie podzielił argumentacji Zamawiającego uzasadniającej unieważnienie 

przetargu.   

Według  Odwołującego  -  zgodnie  z  ustawą  PZP,  nie  każda  wada  postępowania 

prowadzi do jego unieważnienia, a w analizowanej sprawie, mając na uwadze uzasadnienie 
przedstawione  przez  Zamawiającego,  aby  unieważnienie  postępowania  mogło  zostać 
uznane  za  zasadne,  musiałby  wystąpić  stan,  w  którym  niemożliwe  jest  zawarcie 
niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (art.  255  pkt  6 
PZP). W jakich sytuacjach umowa podlega unieważnieniu – ustawodawca definiuje z kolei w 

art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP.  

Z

daniem  Odwołującego  -  Zamawiający  błędnie  rozumie  treść  art.  457  ust.  1  pkt  1 

PZP. 

Wskazał, że Zamawiający rozumuje, że poniższy fragment przepisu:  

Umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z  naruszeniem  ustawy  udzielił 

zamówienia, stanowi samoistną przesłankę unieważnienia postępowania.  

Podniósł,  że  ze  względów  oczywistych  nie  jest  tak,  jako  że  wówczas  stanowiłby  on 

klauzulę  obejmującą  wszelkie  naruszenia  ustawy  i  ustawodawca  byłby  zwolniony  z 
opisywania w artykule 457 PZP również innych przypadków naruszenia ustawy.  

Argumentował,  że  skoro  istniałaby  norma  ogólna,  typu  „catch  all”,  to  bez  sensu 

byłoby  wskazywanie  w  innych  punktach  tego  samego  przepisu  innych,  szczególnych 
przypadków naruszenia ustawy.  

Z

arzucił,  że  Zamawiający  nie  odkodował  zatem  należycie  znaczenia  art.  457  ust.  1 

pkt  1  PZP.  Przepis  ten  powinien  być  rozumiany  w  ten  sposób,  że  fragment  wskazany  dla 
ułatwienia  w  nawiasie  kwadratowym  powinien  być  czytany  łącznie  z  fragmentem 
podkreślonym:  

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:  

z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę ramową  lub  ustanowił 

dynamiczny  system  zakupów    [bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 
Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 
wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 
wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert];  

D

la  porządku  podniósł,  iż  nie  istnieją  również  żadne  inne  przesłanki  unieważnienia 

umowy wskazane w art. 457 PZP, co wynika z literalnej treści tego przepisu.  

Zastrzegł  przy  tym,  że  Odwołujący  nie  prowadzi  dalszego  wywodu  w  tym  zakresie, 

ponieważ  Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  powołuje  się  wyłącznie  podstawę 
unieważnienia umowy zawartą w art. 457 ust.  1 pkt 1 PZP.  

Dalej  wywodził,  że  umowa  jest  unieważnialna  wyłącznie  w  ściśle  określonych 

okolicznościach  wyliczonych  jako  katalog  zamknięty  w  ustawie  PZP.  Trudności 
Zamawiającego  wynikające  z  wadliwego  zorganizowania  postępowania  lub  ze  zbyt 
optymistycznych  projekcji  co  do  sprawności  jego  przeprowadzenia  nie  powodują 
„niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 
umowy w sprawie zamówienia publicznego”.  

Oświadczył,  że  z  okolicznością,  że  do  zawarcia  umowy  dojdzie  już  po  nominalnym 

terminie  realizacji  zamówienia,  Zamawiający  będzie  musiał  sobie  po  prostu  poradzić  na 
podstawie przepisów Kodeksu cywilnego o zobowiązaniach.   

Z

daniem  Odwołującego  -  Zamawiający  nie  ma  również  racji  twierdząc,  że  zawarcie 

22 listopada 2021 roku umowy, w której termin świadczenia przypada na 10 listopada 2021 
roku, będzie skutkować umową o świadczenie niemożliwe, bowiem  świadczenie co najwyżej 
nie zostanie spełnione w terminie, z przyczyn za które odpowiada Zamawiający, ale nie jest 
świadczeniem  niemożliwym.  „Świadczeniem”  jest  dostawa  urządzeń,  a  nie  termin  w  jakim 
świadczenie ma być spełnione.  

W  analizowanej  sprawie  ma

my  do  czynienia  (jeśli  w  ogóle)  to  z  pierwszym 

przypadkiem, który w żaden sposób nie skutkuje ani koniecznością zastosowania art. 387§1 
K.c., ani tym bardziej nieważnością umowy o udzielenie zamówienia publicznego.  

Podniósł  również,  że  okoliczności  związane  z  finansowaniem  przedsięwzięcia, 

powoływane  przez  Zamawiającego,  są  natomiast  irrelewantne  zarówno  dla  unieważnienia 
postępowania,  jak  i  dla  ewentualnych  dalszych  losów  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.   

Przyznał,  że  nawet  gdyby  w/w  okoliczności  miały  znaczenie,  to  Zamawiający 

zapewnił,  że „Przedmiot  zamówienia uzyskał  dofinansowanie z  Urzędu Marszałkowskiego”, 
nie  czyniąc  w  tym  przedmiocie  żadnych  zastrzeżeń  ani  nie  informując  wykonawców  o 
żadnych ryzykach związanych z ewentualnym cofnięciem dofinansowania.  

Według Odwołującego - umowa nie tylko nie będzie nieważna z powodu ewentualnej 

utraty dofinansowania, ale nawet nie będzie można z tego powodu od niej odstąpić. 

Skoro  zatem  okoliczność  zagrożenia  utratą  finansowania  przedsięwzięcia  nie  jest 

przyczyną  nawet  odstąpienia  od  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  tym 
bardziej nie jest okolicznością skutkującą jej nieważnością.  

Z

daniem Odwołującego - Zamawiający nie może również unieważniać postępowania 

gdy doprowadził do sytuacji, która może grozić mu (cyt.) „naruszeniem art. 44 ust. 3 ustawy 
o finansach publicznych, z którego wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane:  

w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:  

a) 

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,  

b) 

optymalnego  doboru  metod  i  środków  służących  osiągnięciu  założonych 

celów;  

w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;  

w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.”  

Brak jest w przepisach takiej przesłanki unieważnienia postępowania i trudno nawet 

sobie  wyobrazić  co  byłoby,  gdyby  zamawiający  publiczni  mogli  dointerpretowywać 
samodzielnie  przesłanki  unieważnienia  postępowania  w  taki  sposób,  jak  czyni  to 
Zamawiający.  

Wskaz

ał,  że  skoro  Zamawiający  w  tej  samej  dacie  i  w  tym  samym  piśmie  dokonał 

wyboru  oferty  Odwołującego  i  unieważnił  postępowanie,  to  oznacza  że  w  tej  samej  chwili 
widział  podstawy  zarówno  do  kontynuowania  postępowania  (poprzez  wybór)  jak  i  do 
unieważnienia  postępowania.  Przesłanki  do  unieważnienia  postępowania  nie  powinny 
„występować i nie występować” w tym samym momencie. Wybór oferty Odwołującego nie był 
przesłanką jednoczesnego unieważnienia postępowania.  

W  dniu  26  listopada  2021  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: ComCERT  S.A.  i  Asseco  Poland  S.A.  zgłosili  swoje  przystąpienie  do 
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków 

Zamówienia,  zwanej  dalej  SWZ,  oferty  Odwołującego,  odwołania,  informacji  o  wyborze 

na

jkorzystniejszej  oferty  i  unieważnienia  przetargu  w  części  2  z  dnia  10  listopada  2021  r., 

odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  1  grudnia  2021  r.,  a  także  na  podstawie 
złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Jednocześnie Izba  postanowiła  uznać  za  bezskuteczne  zgłoszenie  przystąpienia  do 

postepowa

nia  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: ComCERT  S.A.  i  Asseco  Poland  S.A.  z  tego 
powodu,  że  pełnomocnictwo  z  dnia  20  września  2021  r.  zawierało  klauzulę  jego  ważności 

jedynie  do  momentu 

rozstrzygnięcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  podczas  gdy 

odwołanie zostało wniesione już po tej dacie. 
 

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej 

dalej ustawa Pzp lub  PZP oraz 457 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 387§1 K.c.  

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 
miał  dostateczną  podstawę  prawną  do  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  o 
udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  10  listopada  2021  r.  poinformował 

wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego przetargu, działając zgodnie z art. 254 pkt 2 
w  związku  z  art.  255  pkt  6  i  art.  259  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. 

poz. 1129 z późn. zm.). 

Zamawiający  swoją  czynność  motywował  tym,  że  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 
uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Jednocześnie, Zamawiający w piśmie tym podał, że na podstawie art. 457 ust. I pkt I 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z 
naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny 
system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo 
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie 
lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie, 
jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 
postępowaniu albo ofert. 

Izba  stwierdziła  również,  że  w  swoim  uzasadnieniu  Zamawiający  podkreślił,  że  ze 

złożonej  oferty  wynika,  że  Wykonawca  zrealizuje  zamówienie  w  punktowanym  terminie  nie 
później  niż  do  10.11.2021  r.,  a  zatem  biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  umowa  w  sprawie 
zamówienia  publicznego  może  zostać  zawarta  w  terminie  nie  krótszym  niż  10  dni  od  dnia 
przesłania  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  jeżeli  zawiadomienie  to 
zostało  przesłane  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  nie  jest  możliwe 
zrealizowanie umowy w terminie wskazanym przez Wykonawcę. 

Zamawiający  również  argumentował,  że  stosownie  do  art.  264  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych: 

.  Zamawiający  zawiera  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  z 

uwzględnieniem  art.  577,  w  terminie  nie  krótszym  niż  10  dni  od  dnia  przesłania 

zawiadomienia  o  wyborze  najkor

zystniejszej  oferty,  jeżeli  zawiadomienie  to  zostało 

przesłane  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  albo  15  dni  -  jeżeli  zostało 
przesłane w inny sposób. 

2.  Zamawiający  może  zawrzeć  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  przed 

upływem terminu, o którym mowa w ust. I , jeżeli: 

) w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie: 

a) 

przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę, 

b) 

przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego 

oraz partnerstwa innowacyjneg

o złożono tylko jeden wniosek albo złożono tylko jedną ofertę 

i  upłynął  termin  do  wniesienia  odwołania  na  czynność  odrzucenia  wniosku  albo  w 
następstwie  wniesienia  odwołania  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ogłosiła  wyrok  lub 
postanowienie kończące postępowanie odwoławcze; 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  dotyczy  zamówienia  udzielanego  w 
trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo 

na podstawie umowy ramowej. 

Dalej,  Zamawiający  wywodził,  że  wyjątki  wskazane  w  ust.  2  tego  przepisu  nie 

znajdują  zastosowania  w  niniejszym  postępowaniu.  Umowa  w  sprawie  zamówienia 
publicznego  mogłaby  zostać  zawarta  najwcześniej  w  dniu  22.11.2021  r.,  a  więc  12  dni  po 
terminie  realizacji  wskazanym  przez  Wykonawcę  w  złożonej  ofercie.  W  tym  przypadku  nie 
jest możliwy wybór oferty Konsorcjum firm: ComCERT S.A. Asseco Poland S.A. 

Z

amawiający  wnioskował  również,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  do  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w 
postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień 
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 
2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, a art. 70 

§ 4 kodeksu 

cywilnego  stanowi,  iż  organizator  od  chwili  udostępnienia  warunków,  a  oferent  od  chwili 
złożenia  oferty  zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować 
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Organizator 
Przetargu, tj. Zamawiający oraz Oferent - Wykonawca od chwili udostępnienia warunków są 
więc związani specyficznym stosunkiem zobowiązaniowym i tymi warunkami. W opiniowanej 
sprawie są to postanowienia SWZ. 

Poza  tym  Zamawiający  zauważył,  że  na  podstawie  art.  387  §  1  Kodeksu  cywilnego 

umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna.  Niemożliwość  świadczenia  jest 
obiektywnym i trwałym stanem, w którym dłużnik nie może spełnić świadczenia. Obiektywny 
charakter  tego  stanu  zachodzi  wówczas,  gdy  dłużnik  nie  może  spełnić  określonego 
świadczenia.  Trwałość  tego  stanu  polega  zaś  na  tym,  że  nie  jest  on  przejściowy.  W  tym 
przypadku występuje niemożliwość pierwotna, która już istnieje w chwili nawiązania stosunku 
obligacyjnego,  a  przyczyna  ma  zarówno  naturę  faktyczną  (wskazany  przez  Wykonawcę 
termin realizacji zamówienia), jak i prawną (przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w 
tym „okres zawieszenia standstill”). Umowa o świadczenie niemożliwe dotknięta jest sankcją 
nieważności bezwzględnej. 

Zwrócił  przy  tym  uwagę,  że  występująca  wada  na  obecnym  etapie  ma  charakter 

nieusuwalny.  Na  tym  etapie  nie  istnieje  możliwość  jej  sanowania  przez  Zamawiającego. 
Naruszenie może  skutkować  unieważnieniem  umowy  z  uwagi  na  okoliczności  wskazane  w 

art. 457 ust. 1 pkt 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z 
naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny 
system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo 
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie 
lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie, 
jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 
postępowaniu albo ofert. 

W

edług  Zamawiającego  -  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy  jest 

naruszenie  przepisów,  które  w  przypadku  zawarcia  umowy  wywołuje  skutek  prawny  w 
postaci  jej  nieważności.  Wada  ta  jest  nieusuwalna  i  wywiera  wpływ  na  umowę  w  sprawie 
zamówienia publicznego, który powoduje jej bezwzględną nieważność. 

W tej sytuacji - 

w ocenie Zamawiającego - wystąpiła wada powodująca niemożliwość 

zrealizowania przedmiotu umowy w terminie do dnia 

10.11.2021 r. przez Wykonawcę 4Prime 

sp.  z  o.o.,  w  ramach  dotacyjnej  Nr  W/UMWM-UU/UM/NW/813/2021  z  dnia  23.04.2021  r. 

zawartej  Województwem  Mazowieckim,  a  Mazowieckim  Szpitalem  Bródnowskim  w 

Warszawie Sp. z o.o. 

Zdaniem  Zamawiającego  -  powyższe  okoliczności  mogą  być  również  uznane  za 

naruszające art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  z  art.  44  ust.  3  ustawy  o  finansach 

publicznych wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane: 

) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: 

a) 

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, 

b) 

optymalnego  doboru  metod  i  środków  służących  osiągnięciu  założonych 

celów; 

w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 

wy

sokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. 

W 

ocenie  Zamawiającego  -  powyższa  nieprawidłowość  powoduje  wystąpienie  wady 

uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. 

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  pkt  7.1  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia, 

zwanej  dalej  SWZ  postanowił,  że  wymagany  termin  wykonania  zamówienia

został  -  nie 

później do dnia 30 listopada 2021 r. 

Ponadto, Izba stwierdziła, że w pkt 19 SWZ Zamawiający wprowadził Kryterium nr 2 - 

t

ermin  dostawy  z  wagą  kryterium  -  40%,  gdzie  stosownie  do  pkt.19.3  SWZ  Zamawiający 

postanowił,  że  cena  terminu  dostawy  będzie  dokonywana  poprzez  porównanie  danych 
zawartych w wypełnionym przez Wykonawcę załączniku nr 5A do SWZ. Punkty za kryterium 
będą przyznane wg zasad określonych w załączniku nr 5A do SWZ. 

W  załączniku  nr  5A  do  SWZ  Zamawiający  wprowadził  wymagany  przez 

Zamawiającego termin dostawy do 30 listopada punktowany termin dostawy do 10 listopada 
– 40 pkt. 

Przechodząc  do  omówienia  zgłoszonych  przez  Odwołującego  zarzutów  odwołania 

Izba 

w  całej  rozciągłości  podzieliła  zaprezentowane  przez  Zamawiającego  powyższe 

stanowisko uzasadniające prawne  zastosowanie  przepisu art.   255  pkt  6  ustawy  Pzp,  który 
stanowi,  że  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli 
postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zdaniem  Izby 

–  Odwołujący  w  swoich  wywodach  przedstawionych  w  odwołaniu 

stwierdzając,  że  „…Zamawiający  projektując  postanowienia  SWZ  błędnie  założył,  że  10 
listopada  postępowanie  będzie  już  zakończone…”  w  istocie  przyznał,  że  termin  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  nie  jest  realny,  a  zatem  jest  on  dotknięty  niemożliwą  do  usunięcia 
wadą. 

Pomimo,  tej  wiedzy  Odwołujący  nie  podjął  się  na  etapie  przygotowania  opisu 

przedmiotu  zamówienia skorygowania  tej  wady, chociażby  poprzez możliwość skorzystania 
ze środka ochrony prawnej.  

Z  powyższych  powodów  argumentacja  Odwołującego  wykazująca,  że  w  chwili 

obecnej takiej wady nie ma jest nielogiczna i 

nie jest spójna. 

W przekonaniu Izby - 

takiej wady nie można usunąć w trakcie obecnie toczącego się 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  tego  względu,  że  termin  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  stanowi  essentialia  negotii,  które  decyduje  o  uznaniu  oferty  za 
ważną to znaczy odpowiadającą warunkom zamówienia. 

Nie podlega kwestii, że brak w ofercie wykonawcy zadeklarowania terminu wykonania 

zamówienia  skutkowałby  odrzuceniem  jego  oferty  na  zasadzie  art.226  ust.1  pkt  5  ustawy 

Pzp  zgodnie, 

z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  z 

waru

nkami zamówienia.

Wymaga  również  wskazania,  że  raz  zadeklarowany  w  ofercie  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego termin wykonania zamówienia nie podlega jakimkolwiek 

zmianom

,  w  przeciwieństwie  do  obrotu  powszechnego  opartego  o  zasadę  swobody  umów, 

gdzie  taka  modyfikacja  terminu  umownego  za  zgodą  stron  umowy  może  być  według  ich 

uznania dokonana. 

Pierwszorzędne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  tego  zagadnienia  ma  przepis  art.223 

ust.1 zd.2 ustawy Pzp jako lex specialis, 

w myśl którego niedopuszczalne jest prowadzenie 

między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z 
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Skoro zatem nie ma prawnej możliwości ustalenia nowego terminu wykonania umowy 

na  etapie  prowadzo

nego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  również 

wadliwy opis terminu wykonania przedmiotu zamówienia nie jest możliwy do poprawienia, a 
zatem wada ta nie jest możliwa do usunięcia. 

Nadto, Odwołujący w swoich rozważaniach zupełnie pominął okoliczność możliwości 

uzyskania 

przez  wykonawców  dodatkowej  punktacji  na  podstawie  powołanego  wyżej 

drugiego  kryterium  oceny  ofert

,  którym  był  termin  dostawy  i  tym  samym  zwiększenia 

własnych  szans  na  uzyskanie  zamówienia  publicznego  dla  tych  wykonawców,  którzy  w 

istocie  zaoferowali  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  terminie  niemożliwym  do 

dotrzymania. 

Taka  sytuacja  byłaby  równoznaczna  z  naruszeniem  przepisu  art.  239  ust.1  ustawy 

Pzp,  stosownie  do  którego  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie 
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

W 

związku z tym – w ocenie Izby - zawarcie takiej umowy ze zmienionym terminem 

wykona

nia  przedmiotu  zamówienia  stanowiłoby  rażące  naruszenie  cytowanych  wyżej 

przepisów prawa. 

Idąc  dalej,  w  przekonaniu  Izby  -  umowa  dotknięta  tak  poważnymi  wadami 

podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje, 
że  umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z  naruszeniem  ustawy 
udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez 

uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi 

Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego 
ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały 
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. 

Co  do  zakresu  zastosowania  powyższego  przepisu  prawa  Izba  nie  podzieliła 

karkołomnej wykładni Odwołującego wykazującej, że samo naruszenie przepisów prawa nie 
jest wystarczające do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Wymaga  zauważenia,  że  art.8  ust.1  ustawy  Pzp  odsyła  na  grunt  prawa  cywilnego 

normując,  że  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego,  wykonawców  oraz 
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w 
sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  - 

Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2020  r. poz.  1740 i 2320

),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią 

inaczej. 

Natomiast  przepis  a

rt.58  §  1  kodeksu  cywilnego  przewiduje,  że  czynność  prawna 

s

przeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy 

przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień 
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 

Nie  podlega  kwestii,  że  zawarcie  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z 

naruszeniem  przepisu  art.223 ust.1 zd.2,  art.226 ust.1 pkt 5, art. 239 ust.1 ustawy Pzp jest 

czynnością sprzeczną z prawem, a próba wprowadzenia nowego terminu wykonania umowy 
byłaby oczywistym obejściem powołanych wyżej przepisów prawa. 

Dodatkowym  aspektem  tej  sprawy  jest  również okoliczność  niemożności  wykonania 

przedmiotu  umowy  w  zadeklarowanym  terminie. 

Stosownie  do  art.  387 

§  1  kodeksu 

cywilnego u

mowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. 

Należy  wskazać,  że  przedmiotowe  zamówienie  publiczne  miało  być  realizowane  w 

oparciu  o  zewnętrzne  finansowanie  podmiotu  trzeciego  i  sytuacja  ta  ma  istotny  wpływ  na 
ocenę możliwości realizacji świadczenia pieniężnego stanowiącego ekwiwalent realizowanej 

dostawy. 

Ostatecznie, zasługuje na uwagę fakt, że inni potencjalni uczestnicy obrotu zamówień 

publicznych  w  omawianej  sytuacji  dopuszczającej  zmianę  terminu  wykonania  zamówienia 
mogli  zostać  pozbawieni  prawa  do  ubiegania  się  o  przedmiotowe  zamówienie  właśnie 
wskutek  określenia  zbyt  krótkiego  terminu  wykonania  zamówienia,  który  okazał  się  być 

terminem nierealnym. 

Mając  na  uwadze  wszystkie  powyższe  argumenty  prawne  Izba  uznała,  że 

Zamawiający  miał  wystarczającą  podstawę  prawną  do  skorzystania  z  dyspozycji  przepisu 

art.255 pkt 6 ustawy Pzp. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  postanowiła  oddalić 

odwołanie.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 

szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:…………………………