KIO 3418/21 WYROK dnia 6 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3418/21 
 

WYROK 

  z dnia 6 grudnia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  listopada  2021  r.  przez  wykonawcę 

Budimex S.A. 

z siedzibą w Warszawie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie, 

przy udziale wykonawców: 

1)  Strabag Sp. z o.o. z sied

zibą w Pruszkowie, 

Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, 

ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, 

z

głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

1.  Od

dala odwołanie; 

2.  Kosztami post

ępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 625 zł 75 gr (słownie: 

sześćset  dwadzieścia  pięć  złotych  siedemdziesiąt  pięć  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione koszty strony poniesione z 

tytułu dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewod

niczący: 

Sygn. akt  KIO 3418/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  –  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  na  zaprojektowanie  i  wykonanie 

robót  w  ramach  zadania  pn.  Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  283  na  odcinku  Zebrzydowa  – 

Żagań realizowanego w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku 

Zebrzydowa 

–  Żagań.  Wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 listopada 

2021 r. pod nr 2021/S 218-575179. 

W dniu 22 listopada 2021 r. wykonawca Budimex S.A. w

niósł odwołanie wobec treści 

Specyfikacji Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów  art. 

99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i  353(1) Kc w zw. z art. 

647  i  651  KC  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  prz

eniesienie  na  wykonawcę 

odpowiedzialności za wykonanie wzmocnienia podtorza na odcinku długości ok. 12 km przy 

rozliczaniu tej 

pozycji na podstawie obmiaru, podczas gdy na tym odcinku Zamawiający nie 

wykonał  badań geotechnicznych,  w związku z  czym  przedmiot  zamówienia w  tym  zakresie 

nie został opisany w sposób jednoznaczny, przejrzysty i wyczerpujący, co skutkuje brakiem 

możliwości  wyceny  tego  elementu  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  brakiem 

możliwości porównania złożonych ofert – co zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do 

naruszenia praw wykonawcy.  

O

dwołujący podkreślił znaczenie SWZ i konieczność jej precyzyjnego sformułowania 

oraz 

wskazał  na  art.  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  świetle  którego  koniecznego  jest  takie 

opisanie  p

rzedmiotu  zamówienia,  aby  pozwoliło  każdemu  z  potencjalnie  zainteresowanych 

d

anym  zamówieniem  wykonawców,  na  przygotowanie  i  złożenie  ważnej  oferty,  w  tym 

umożliwiało  precyzyjne  obliczenie  ceny  za  jego  realizację.  Odwołujący  zaznaczył,  że 

f

ormułując opis przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien posługiwać się dostatecznie 

dokładnymi  i  zrozumiałymi  określeniami  oraz  uwzględniać  wszystkie  wymagania 

i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  mając  na  uwadze  to,  że 

perspektywą  decydująca  dla  oceny  czy  wytyczne  te  zostały  zachowane  jest  perspektywa 

wykonawcy. 

Również  treść  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  kreowanego  przez 

Zamawiającego  powinna  być  tak  ukształtowana,  aby  realizacja  zamówienia  była  możliwa, 

przy czym niepra

widłowe jest przerzucanie całego ryzyka gospodarczego na wykonawcę. 

Sygn. akt  KIO 3418/21 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem Rozdziału 3: „Zakres robót” Tomu 

III  dokumentacji  Po

stępowania,  tj.  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  (dalej:  „PFU”) 

(stro

na 26 PFU) Zamawiający przewidział dwie formy rozliczania robót budowlanych:  

1) pozycje ryczałtowe rozliczane w oparciu o Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej: „RCO”) i PFU 

oznaczone (R) w RCO jako komplet, 

2)  pozycje  obmiarowe  rozliczane  w  oparciu  o  RCO  i  PFU  rozliczane  na  podstawie 

rzeczywistych  obm

iarów  z  podanymi  jednostkami  miar,  na  podstawie  cen  ofertowych, 

oznaczone w RCO jako (O). 

Odwołujący  podał,  że  postępowanie  jest  prowadzone  w  formule  „projektuj  i  buduj”, 

w 

związku  z  czym  Zamawiający  nie  przekazał  wykonawcom  żadnej  koncepcji  czy  projektu 

budowlanego,  a jedy

nie  PFU  wraz  z  dodatkowym  dokumentem,  stanowiącym  Załącznik  nr 

2 do  PFU, 

tj.  „Raportem  z  badań  geotechnicznych  dotyczących  wstępnej  oceny  warunków 

gruntowo-wodnych  toru  nr  1  wykonanego 

na  potrzeby realizacji  zadania pn.:  „Rewitalizacja 

linii  kolejowej  nr  283  na  odcinku  od  km  60+500  do  km  104+000  (Zebrzydowa 

–  Żagań)” 

dalej: „Raport z badań geotechnicznych”). Jednocześnie, w ramach RCO, pozycja 2: Roboty 

budowlano-

montażowe,  podpozycja  2.1  W:  Roboty  podtorzowe,  wiersz  2.1  W.1  (pozycja 

w PFU:  3.6.2),  Zamawia

jący  przewidział,  że  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  należy 

wykonać  wzmocnienie  podtorza  oraz  ławy  torowiska  na  odcinku  51,799  kmt,  a  pozycja  ta 

będzie  rozliczana  obmiarowo.  Raport  z  badań  geotechnicznych  zawiera  wyniki  badań 

podtorza i po

dłoża gruntowego, które zostały wykonane przez Zamawiającego, a w ramach 

Tabeli  nr  2 

–  Charakterystyka  podtorza  odcinka  będącego  przedmiotem  badań  (strona  17 

załącznika).  Zamawiający  przekazał  ponadto  informacje  dotyczące  występowania  warstwy 

ochronnej  i  j

ej  rodzaju,  jak  również  proponowane  zastosowanie  warstwy  ochronnej  na 

określonym  rodzaju  podtorza.  Proponowane  zastosowanie  warstwy  ochronnej  zostało 

określone  dla  konkretnych  odcinków  podtorza  –  km  linii  kolejowej,  jednak  bez  podawania 

szczegółowego  rozwiązania,  przykładowo  grubości  warstwy  ochronnej.  Podane  przez 

Zamawiającego  dane  służą  umożliwieniu  wykonawcom  potencjalnie  zainteresowanym 

złożeniem oferty w Postępowaniu zaprojektowanie własnej propozycji wzmocnienia podtorza 

i oszacowanie jego kosztu.  

D

alej  Odwołujący  wskazał,  że  w  Rozdziale  3:  „Zakres  robót”  PFU,  3.2.4:  „Badania 

geotechnicz

ne” (strona 29 PFU) Zamawiający podał: „Zamawiający udostępnia w załączeniu 

do  PFU  własne  wyniki  badań  geotechnicznych.  W  celu  prawidłowego  zaprojektowania 

i wykonania  drogi  kolejowej 

Wykonawca  uszczegółowi  rozpoznanie  podłoża  gruntowego, 

a na odcinku ok. 

12 km, na których Zamawiający nie wykonał badań w całości przeprowadzi 

je  Wykonawca

.” W ramach doprecyzowania powyższego, Zamawiający w części 6: „zakres 

Sygn. akt  KIO 3418/21 

wykonanych  p

rac”  Raportu  z  badań  geotechnicznych,  pkt  6.1:  „Raporty  geotechniczne” 

(strona 9 Raportu) 

podał, że: „Wykonanie odwiertów na odcinkach: od km 77+700 do 84+400 

oraz  od  91+900  do  96+000  nie  było  możliwe  ze  względu  na  gęstą  roślinność  rosnącą  na 

torze i w jeg

o sąsiedztwie, brak możliwości dojazdu do linii kolejowej sprzętem wiertniczym, 

brak szyn, 

po których porusza się wiertnica mechaniczna. Na brakujących odcinkach należy 

wykonać  odwierty  w  celu  uzupełnienia  rozpoznania  terenowego  i  właściwego 

zaprojektowani

a  podtorza.”  Ponadto,  Zamawiający  w  części  8:  „Wnioski”  Raportu  z  badań 

geotechnicznych, p

kt 13 (strona 16 Raportu) podał, że: „Na odcinkach od km 77+600 do km 

84+400  oraz  od  km  91+900  do  km  96+000  badania  nie  zostały  wykonane  ze  względu  na 

trudne  warunki  terenowe.  Na  tych 

odcinkach  należy  wykonać  otwory  badawcze  w  celu 

zagęszczenia  siatki  odwiertów  i  przeprowadzenia  rozpoznania  geologicznego,  tak  by 

możliwe było właściwe zaprojektowanie podtorza na przedmiotowym odcinku.” Na podanych 

odcinkach,  tj.  od  77  d

o  84  km  oraz  od  91  do  96  km  (łącznie  ok.  12  km)  nie  zostały  więc 

wykonane badania. Odcinek ten stanowi 

aż 23% całego odcinka, na którym należy wykonać 

wzmocnienie podtorza (a więc odcinka o długości 51,799 kmt).  

Odwołujący  zaznaczył,  że  zgodnie  z  postanowieniem  Rozdziału  3:  „Zakres  robót” 

PFU,  3.2.6:  „Podtorze”  (strona  50  PFU)  Zamawiający  opisał  zakres  robót  w  podtorzu 

w 

następujący sposób: „Należy przewidzieć wykonanie robót w podtorzu zgodnie z wynikami 

badań 

podtorza 

i 

podłoża 

gruntowego 

wykonanymi 

prz

ez 

Zamawiającego 

i 

uszczegółowionymi przez Wykonawcę. Na odcinku ok. 12 km, na których Zamawiający nie 

wykonał badań należy przewidzieć wzmocnienie podtorza na całej tej długości.”   

Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, że:   

−  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  znajduje  się wykonanie  wzmocnienia  podtorza  oraz 

ławy torowiska na odcinku 51,799 kmt, a pozycja ta będzie rozliczana obmiarowo,  

−  w  ramach  dokumentacji Postępowania Zamawiający uwzględnił  wyniki  badań  podtorza 

i 

podłoża  gruntowego,  z  wyjątkiem  12-kilometrowego  odcinka,  na  którym  badania  były 

niemożliwe do przeprowadzenia z uwagi na trudne warunki terenowe,  

−  wykonanie badań na tym odcinku nie jest w tej chwili w dalszym ciągu możliwe,  

−  odcinek ten stanowi 23% całego odcinka, na którym należy wzmocnić podtorze,  

−  badania na omawianym odcinku ma w całości przeprowadzić wykonawca,  

−  na 12-kilometrowym odcinku należy wykonać wzmocnienie podtorza na całej długości.  

W związku z tym Odwołujący sformułował następujące wnioski:  

Sygn. akt  KIO 3418/21 

−  wykonanie badań geotechnicznych odcinka w trudnych warunkach terenowych stanowi 

w całości ryzyko wykonawcy,  

−  wykonawca nie ma świadomości, na czym w istocie polegają „trudne warunki terenowe”, 

ale  przede  wszystkim 

–  jaki  może  być  wynik  badań,  ponieważ  te  można  wykonać 

dopiero  na  etapie  re

alizacji  robót  budowlanych;  tym  samym  przedmiot  zamówienia  nie 

został  opisany  w  sposób  jednoznaczny,  przejrzysty  i  kompletny  (wyczerpujący), 

w zwi

ązku z tym, że wykonawcy nie mają świadomości, z czego rzeczywiście składa się 

omawiany  o

dcinek,  każdy  z  wykonawców  może  go  opisać  i  oszacować  realizację 

niezbędnych prac w różny sposób, na zasadzie uznaniowej,  

−  prowadzi  to  jednocześnie  do  wniosku,  że  nie  będzie  możliwe  rzeczywiste  porównanie 

z

łożonych  ofert,  ponieważ  każda  oferta  będzie  opierać  się  o  inne  przypuszczenia 

i 

przeszłe  doświadczenia  wykonawców,  które  ostatecznie  (po  wykonaniu  badań)  mogą 

okazać się błędne.  

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  wymaga  antycypowania  przez  wykonawców 

potencjalnych  cech  12-kilometrowego  odcinka  podtorza 

wymagającego  wzmocnienia 

w 

ramach  przedmiotu  zamówienia,  w  celu  oszacowania  faktycznej  wartości  robót,  które 

muszą  zostać  na  tym  odcinku  wykonane.  W  ramach  tych  czynności  wykonawca  musi 

również  wziąć  pod  uwagę  okoliczności  i  elementy,  na  które  nie  ma  wpływu  i  nie  może  ich 

zbad

ać  na  etapie  przygotowania  i  kalkulacji  oferty,  a  dopiero  na  etapie  realizacji  robót 

budowlanych.  Powy

ższe  determinuje,  że  Zamawiający  przenosi  ryzyko  związane 

z 

nieznanym  zakresem  koniecznych  do  wykonania  prac  i  obowiązków  na  wykonawcę. 

Zgodnie  z  doświadczeniami  Odwołującego,  kwestie  związane  z  wynikami  badań 

geo

technicznych i ich konsekwencjami unaocznią się dopiero w trakcie realizacji, siłą rzeczy 

wy

konawca  nie  może  więc  znać  na  etapie  przygotowywania  oferty  konkretnego  zakresu 

obow

iązków  wynikających  z  tychże  okoliczności,  wystąpienie  których  jest  zresztą  od  niego 

całkowicie niezależne.   

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  treści  SWZ  w  jeden 

z alternatywnych spos

obów:   

Wariant 1:  

Wykonanie  i  udostępnienie  badań  geotechnicznych  na  odcinku  ok.  12  km,  na  których 

Zamawiający nie wykonał badań, i na których należy przewidzieć wzmocnienie podtorza na 

całej tej długości.  

Wariant 2:  

Sygn. akt  KIO 3418/21 

Modyfikacja 

treści  pozycji  2:  Roboty  budowlano-montażowe,  podpozycji  2.1  W:  Roboty 

podtorzowe,  wiersza  2.

1  W.1  dokumentu  „Rozbicie  Ceny  Ofertowej”,  w  ten  sposób,  że 

zmniejsze

niu ulegnie wartość 51,799 kmt dotycząca „wzmocnienia podtorza, ławy torowiska” 

o ok. 12 km, w stosu

nku do których nie zostały wykonane badania geotechniczne.  

oraz  

dodanie  w  RCO  pozycji 

obmiarowych  wraz  z  podaniem  ilości  odzwierciedlających  tę 

koncepcję, np.: warstwa ochronna z niesortu – m3, stabilizacja chemiczna podłoża gr 20 cm 

– m2, wymiana gruntu – m3. 

Proponowane  rozwiązanie  ma  na  celu  umożliwienie  wszystkim  wykonawcom  dokonanie 

w

yceny z uwzględnieniem takich samych parametrów i założeń wyjściowych.  

Wariant 3:  

Modyfikacja 

treści  pozycji  2:  Roboty  budowlano-montażowe,  podpozycji  2.1  W:  Roboty 

podtorzowe,  wiersza  2.1  W.1  dokumentu  „Rozbicie  Ceny  Ofertowej”,  w  ten  sposób,  że 

zmniejs

zeniu ulegnie wartość 51,799 kmt dotycząca „wzmocnienia podtorza, ławy torowiska” 

o ok. 12 km, w stosu

nku do których nie zostały wykonane badania geotechniczne,   

oraz   

dodanie  w  RCO  zryczałtowanej  (ryczałt  –  1  kpl.)  pozycji  dot.  wzmocnienia  podtorza  na 

o

dcinku 12 km, na których Zamawiający nie wykonał badań, wraz z podaniem wartości dla 

tej pozycji.   

Wa

rtość ta będzie taka sama dla wszystkich oferentów i pozwoli na porównanie wszystkich 

złożonych ofert, będzie to swojego rodzaju „kwota warunkowa”, której rzeczywiste rozliczenie 

będzie  oparte  o  §  33  ust.  11  Tomu  II:  Warunki  umowy  (str.  60):  „Kalkulacja  Ceny,  o  której 

mowa w ust. 10 zostanie dokonan

a z uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych 

od  średnich  cen  publikowanych  w  wydawnictwach  branżowych  (np.  SEKOCENBUD,  dla 

w

ojewództwa,  w  którym  roboty  są  wykonywane),  aktualnych  w  miesiącu  poprzedzającym 

miesiąc, w którym kalkulacja jest sporządzana.”   

Z

amawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. 

Na  podstawie  dokumentacji 

przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwag

ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

w

szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie 

Sygn. akt  KIO 3418/21 

do art. 1 ustawy z 11 w

rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r

. poz. 2020 z późn. zm.). 

Izba  ustal

iła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp 

pr

zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zama

wiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego 

szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

D

o  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  skutecznie  przystąpili 

wykonawcy:  Str

abag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  Trakcja  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie, ZUE 

S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili 

przystąpienia  do  postępowania  w ustawowym  terminie,  wykazując  interes  w rozstrzygnięciu 

odwołania na korzyść Odwołującego. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Przedmiot  zamówienia  obejmuje  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  ramach 

zadania  pn.:  „Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  283  na  odcinku  Zebrzydowa  –  Żagań” 

realizowanego  w  ramach  projektu  pn.: 

„Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  283  na  odcinku 

Zebrzydowa 

– Żagań” (pkt 2.1 IDW). 

W rozdz. 3 PFU (

Zakres robót) Zamawiający przewidział dwie formy rozliczania robót 

budowlanych: 

1)  pozycje  r

yczałtowe  rozliczane  w  oparciu  o  RCO  i  Program  Funkcjonalno-Użytkowy 

oznaczone (R) w RCO jako komplet;  

2)  pozycje  obmiarowe  rozliczane  w  oparciu  o  RCO  i  Program  Funkcjonalno-

Użytkowy 

rozliczane  na  podstawie  rzeczywistych  obmiarów  z  podanymi  jednostkami  miar,  na 

podstawie cen ofertowych, oznaczone w RCO jako (O). 

Stosownie  do  punktu  12.5  IDW,  wykonawca  mus

i  dołączyć  do  oferty  wypełnione 

Rozbicie Cen

y Ofertowej („RCO”). 

Zgodnie  z  RCO  (Tom  IV  SWZ),  poz.  2  pkt  2.1.

,  w  ramach  przedmiotu  zamówienia 

należy wykonać wzmocnienie podtorza oraz ławy torowiska na odcinku 51,799 kmt. Roboty 

te będą rozliczane obmiarowo. 

Zgodnie z punktem 3.2.4 PFU:  

Badania  geote

chniczne  należy  przeprowadzić  zgodnie  z  regulacją  wewnętrzną 

Zamawiającego  Igo-1  Wytyczne  badań  podłoża  gruntowego  dla  potrzeb  budowy 

i modernizacji linii kolejowej.  

Sygn. akt  KIO 3418/21 

1.  Zama

wiający  udostępnia  w  załączeniu  do  PFU  własne  wyniki  badań  geotechnicznych. 

W celu 

prawidłowego  zaprojektowania  i  wykonania  drogi  kolejowej  Wykonawca 

uszczegółowi  rozpoznanie  podłoża  gruntowego,  a  na  odcinku  ok.  12  km,  na  których 

Zamawiający nie wykonał badań w całości przeprowadzi je Wykonawca.  

2. Dla obiektów inżynieryjnych, przed przystąpieniem do prac projektowych, należy wykonać 

badania  geotechniczne  umożliwiające  określenie  warstw  geotechnicznych  i  parametrów 

gruntu  z  dokładnością  odpowiadającą  wymaganiom  obliczeń  nośności  i  stateczności 

budowli. Podłoże powinno być rozpoznane do głębokości strefy aktywnej. 

W punkcie 3.2.6 PFU (Podtorze) 

Zamawiający podał: Należy przewidzieć wykonanie 

rob

ót  w  podtorzu  zgodnie  z  wynikami  badań  podtorza  i  podłoża  gruntowego  wykonanymi 

przez  Zamawiającego  i uszczegółowionymi  przez  Wykonawcę.  Na  odcinku  ok.  12  km,  na 

których Zamawiający nie wykonał badań należy przewidzieć wzmocnienie podtorza na całej 

tej długości. 

Załącznikiem  nr  2 do  PFU  jest  „Raport  z  badań  geotechnicznych  dotyczących 

wstępnej  oceny  warunków  gruntowo-wodnych  toru  nr  1  wykonanego  na  potrzeby  realizacji 

zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku od km 60+500 do km 104+000 

(Zebrzydowa 

– Żagań)”. 

Zgodnie z punktem 6.1 Raportu z bad

ań geotechnicznych: Wykonanie odwiertów na 

odcinkach:  od  km  77+700  do  84+400  oraz  od  91+9

00  do  96+000  nie  było  możliwe  ze 

względu na gęstą roślinność rosnącą na torze i w jego sąsiedztwie, brak możliwości dojazdu 

do  linii  kolejowej  sprzętem  wiertniczym,  brak  szyn,  po  których  porusza  się  wiertnica 

mechaniczna

.  Na  brakujących  odcinkach  należy  wykonać  odwierty  w  celu  uzupełnienia 

rozpoznania terenowego i właściwego zaprojektowania podtorza. 

W części 8 pkt 13 ww. Raportu podano: Na odcinkach od km 77+600 do km 84+400 

oraz  od  km  91+900  do  km  96+000  badania 

nie  zostały  wykonane  ze  względu  na  trudne 

warunki  terenowe.  Na  tych 

odcinkach  należy  wykonać  otwory  badawcze  w  celu 

zagęszczenia  siatki  odwiertów  i  przeprowadzenia  rozpoznania  geologicznego,  tak  by 

możliwe było właściwe zaprojektowanie podtorza na przedmiotowym odcinku.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp 

Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Sygn. akt  KIO 3418/21 

Art.  16  ustawy 

Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji o

raz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  Zamawiający  naruszył  ww.  przepisy 

ustawy  Pzp,  w  tym  interpretowane  w  związku  ze  wskazanymi  przez  Odwołującego 

przepisami Kodeksu cywilnego (art. 5 i  353

, art. 647 i 651). 

W pierwszej kol

ejności zauważyć należy, że stanowisko Odwołującego prezentowane 

na 

rozprawie  nie  było  spójne  z  treścią  odwołania  i  wykraczało  poza  sformułowane 

w 

odwołaniu podstawy faktyczne zarzutów. Istotą podniesionych w odwołaniu zarzutów było 

nieprz

eprowadzenie  przez  Zamawiającego  badań  geotechnicznych  na  potrzeby  wykonania 

wzmocnienia  podtorza  dla  odcinka  12  km. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

przeniesienie  na  wykonawcę  odpowiedzialności  za  wykonanie  wzmocnienia  podtorza  na 

odcinku długości ok. 12 km przy rozliczaniu tej pozycji na podstawie obmiaru, podczas gdy 

na  tym  odcinku  Zamawiający  nie  wykonał  badań  geotechnicznych,  w  związku  z  czym 

przedmiot  zamówienia  w  tym  zakresie  nie  został  opisany  w  sposób  jednoznaczny, 

przejr

zysty  i  wyczerpujący,  co  skutkuje  brakiem  możliwości  wyceny  tego  elementu 

przedmio

tu zamówienia, a w konsekwencji brakiem możliwości porównania złożonych ofert - 

co zaburza  równowagę stron  umowy  i  prowadzi  do  naruszenia praw Wykonawcy.  Również 

uzasadnienie 

odwołania  odnosi  się  do  braku  badań  geotechnicznych  i  związanych  z  tym 

braków  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  powodujących,  że  opis  ten  jest  niewyczerpujący. 

W 

odwołaniu  nie został  zakwestionowany  przyjęty  przez  Zamawiającego  sposób  obliczenia 

ceny  ofertowej  i  ustalenia  wynagrodzenia  wykonawcy  za  wykonanie  wzmocnienia  podtorza 

na  ww.  odcinku. 

Mimo  że  w  treści  odwołania  pojawiają  się  twierdzenia  o  obmiarowym 

chara

kterze  rozliczeń,  Odwołujący  nie  stwierdził,  że  przyjęty  przez  Zamawiającego  sposób 

ustalenia  w

ynagrodzenia  i  będącego  jego  podstawą  zakresu  robót  kwestionuje  oraz  nie 

sprecyzował,  jakie  ma  on  wady  i  na  czym  one  polegają.  Z  kolei  podczas  rozprawy 

Odwołujący twierdził, że problemem w tej sprawie nie jest brak badań geotechnicznych, ale 

brak  wiedzy  wykonawcy,  jak  ukszt

ałtować  cenę  tak,  aby  odpowiadała  faktycznemu 

zakresowi prac, 

wskazywał również, że ustalenie obmiarowego rozliczenia tej pozycji w takiej 

formie,  że  oferowana  i  rozliczana  jest  cena  za  kilometr  robót  (kmt)  nie  daje możliwości  ich 

rozlicz

enia stosownie do rzeczywistego nakładu robót w sytuacji, gdy zakres tych robót nie 

jest  na  etapie  przygotowania  oferty  znany. O

dwołujący podczas rozprawy nie kwestionował 

więc  samego  braku  badań  geotechnicznych,  ale  przyjęty  przez  Zamawiającego  sposób 

rozlicze

ń w sytuacji niewykonania tych badań. 

Dodatkowym  potwierdzeniem  tego

,  że  istotą  zarzutów  odwołania  był  brak  badań 

geotechnicznych

,  a  nie  przyjęty  sposób  rozliczenia  robót  na  odcinków,  dla  którego  tych 

Sygn. akt  KIO 3418/21 

badań nie wykonano, jest złożona przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w której 

Zamawiający  podjął  polemikę  z  twierdzeniami  o  niewyczerpującym  opisie  przedmiotu 

zamówienia, nie polemizował natomiast z zarzutami dotyczącymi opisanego w SWZ sposobu 

rozliczenia  robót.  Na  podstawie  treści  odwołania  Zamawiający  nie  mógł  bowiem  powziąć 

wiedzy, że Odwołujący kwestionuje sposób rozliczenia robót, co okazało się dopiero podczas 

rozprawy. 

Oceny

,  że Odwołujący  wykroczył  poza  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu 

nie  zmienia  fakt,  że  we  wnioskach  odwołania  (w  dwóch  z  trzech  wariantów)  Odwołujący 

zgłosił  żądanie  zmiany  sposobu  obliczenia  ceny  dla  spornego  odcinka  podtorza.  Zakres 

zarzutów  odwołania  wyznaczają  bowiem  podane  w  odwołaniu  okoliczności  faktyczne, 

w 

których  Odwołujący  upatruje  niezgodności  z  przepisami  ustawy.  Izba  nie  jest  natomiast 

uprawniona,  aby  zakres  ten  uzupełniać,  przez  wnioskowanie  o  zakresie  zarzutów 

z 

podniesionych przez Odwołującego żądań. 

Odnosząc  się  do  powyższego  stwierdzić  należy,  że  zakres  rozstrzygnięcia  Izby, 

zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, wyzna

cza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, 

oraz przede wszystkim podniesione za

rzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może 

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 

pkt  10  ustawy 

Pzp  odwołanie  zawiera  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie  przytoczonych 

okoliczno

ści.  Powyższe  oznacza,  że  odwołanie powinno  konkretyzować  postawiony  zarzut, 

zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które  uzasadniają stawianie Zamawiającemu 

wyart

ykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Tak wyznaczony zakres odwołania nie może być 

zmieniany 

w toku postępowania odwoławczego. 

W  związku  tym  należy  stwierdzić,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  ocenie  Izby  mogą 

po

dlegać  zarzuty  w  takim  zakresie,  w  jakim  zostały  sformułowane  w  odwołaniu,  a  więc 

zarzuty  dotyczące  niewyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  związku 

z 

niewykonaniem  badań  geotechnicznych  i  związanego  z  tym  przerzucenia  na  wykonawcę 

ryzyka związanego z wykonaniem robót na odcinku, dla którego takich badań nie wykonano. 

W  ocenie  Izby  brak  jest  podstaw,  a

by  zarzuty  takie  uznać  za  zasadne.  W  tym 

zakresie 

Izba podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w pisemnej odpowiedzi na 

o

dwołanie.  

Przede  wszy

stkim  wskazać  należy,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  nie  tylko 

wykonanie robót budowlanych, ale również ich zaprojektowanie. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 

3  lit.  d  ustawy  Prawo  budowlane  projekt  budowlany  zawiera  m.in.  projekt  techniczny 

obejmujący  w  zależności  od  potrzeb  –  dokumentację  geologiczno-inżynierską  lub 

Sygn. akt  KIO 3418/21 

geotechniczne  warunki  posadowienia  obiektów  budowlanych.  Powyższe  ma  swoje 

odzwierciedlenie  w  przepisach  wykonawczych.  Zgodnie  z 

§  23  pkt  2  i  3  rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z 

dnia  11  września  2020  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy 

projektu  budowlanego  c

zęść  opisowa  projektu  technicznego  obejmuje  co  najmniej: 

2) w 

zależności  od  potrzeb  –  geotechniczne  warunki  i  sposób  posadowienia  obiektu 

budowlanego, 

w 

formie 

dokumenta

cji  badań  podłoża  gruntowego  i  projektu 

geotechnicznego,  oraz  sposób  zabezpieczenia  przed  wpływami  eksploatacji  górniczej; 

3) w 

zależności  od  potrzeb  –  dokumentację  geologiczno-inżynierską.  Ponadto,  zgodnie  z  § 

19  pkt  4 

rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego,  część 

informacyjna  programu  funkcjonalno-u

żytkowego  obejmuje  inne  posiadane  informacje 

i 

dokumenty  niezbędne  do  zaprojektowania  robót  budowlanych,  w  szczególności:  b)  wyniki 

badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeby posadowienia obiektów. 

Powyższe  oznacza,  że  co  do  zasady  dokumentację  geologiczną  sporządza  się 

w ramach  prac  projektowych,  a  wi

ęc  prac,  które  w rozpoznawanej  sprawie  są  elementem 

przedmiotu  zamówienia  i  należą  do  zadań  wykonawcy.  Zamawiający  natomiast  ma 

obowiązek  przekazania  wykonawcy  informacji  w  tym  zakresie,  które  są w  jego  posiadaniu, 

natomiast  w  sytuacji,  gdy  nie  dysponuje  badaniami  geotec

hnicznymi,  ma  prawo  je  zlecić 

wykonawcy jako element prac projektowych. 

Przekazanie  przez  Zamawiającego  będącego  w  jego  dyspozycji  raportu  z  badań 

geotechnicznych  oraz zlecenie  t

ych badań w pozostałym zakresie do wykonania w ramach 

prac  projektowych  jest  więc  zgodne  z  powyższymi  przepisami.  Izba  podziela  stanowisko 

wyr

ażone  w  wyroku  KIO  856/19,  wydanym  w  analogicznej  sprawie,  w  którym  Izba 

stwierdziła,  że  ustalenie,  że wykonawca  opracowuje  dokumentację  geologiczno-inżynierską 

nie narusza przepisów prawa budowlanego co do zakresu zadań projektanta, a reguła taka 

może  być  uznana  za  rutynową  w  postępowaniach  w  trybie  „projektuj  i  buduj”  tj.  w  każdym 

przypadku,  gdy 

zamawiający  nie  dysponuje  badaniami  gruntu,  to  zlecając  wykonanie 

projektu  tym  samym  zleca  przeprowadzenie  badań  geologicznych.  Stąd  twierdzenia 

o 

niezgodności  z  przepisami    i  oświadczenie  o  braku  możliwości  złożenia  porównywalnych 

ofert  nie  maj

ą  uzasadnienia,  jakkolwiek  istotnie wymogi  zamawiającego  określające  zakres 

prac  wykonawcy,  zwłaszcza  na  etapie  przedprojektowym  i  projektowym  rodzą  znaczącą 

trudność w oszacowaniu ich wartości i  potencjalnych ryzyk. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  wykonawca  legitymujący  się 

odpowiednim  doświadczeniem  nie  był  w  stanie  należycie  oszacować  kosztów  wykonania 

zamówienia, z uwzględnieniem ryzyka związanego z warunkami gruntowymi na odcinku, dla 

Sygn. akt  KIO 3418/21 

którego  Zamawiający  nie  wykonał  badań  geotechnicznych.  Złożona  przez  Odwołującego 

dokumentacja zdjęciowa może potwierdzać jedynie to, że na etapie składania oferty nie jest 

możliwe szczegółowe ustalenie warunków geotechnicznych, okolicznością przyznaną przez 

Odwołującego  jest  jednak  to,  że  w  przypadku  uzyskania  zamówienia  wykonawca  będzie 

w stanie wy

konać odwierty i przeprowadzić badania w brakującym zakresie. Odwołujący nie 

uprawdopodobni

ł też, aby na spornym odcinku istniało duże ryzyko wystąpienia nadzwyczaj 

trudnych 

warunków  geologicznych,  a  przedłożony  na  rozprawie  wyciąg  z  raportu 

geotechnicznego, nawet je

śli potwierdza zróżnicowanie terenu, to nie dowodzi, aby warunki 

na  spornym 

odcinku  mogły  być  szczególnie  trudne  czy  nietypowe.  Zauważenia  wymaga 

również,  że  w  punkcie  4  załącznika  nr  2  do  PFU  –  Raport  z  badań  geotechnicznych 

dotyczący  wstępnej  oceny  warunków  gruntowo-wodnych  toru  nr  1  wykonany  na  potrzeby 

realizacji  zadania  pn.:  Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  283  na  odcinku  od  km  60+500  do  km 

104+000  (Zebrzydowa 

–  Żagań),  przedstawiony  został  zarys  budowy  geologicznej 

i 

warunków wodnych w rejonie inwestycji, co może być pomocne w orientacyjnym chociażby 

określeniu zakresu robót oraz oszacowaniu ryzyka. Dodatkowo Odwołujący nie wykazał, aby 

informacje  dotyczące  warunków  geologicznych  nie  mogły  być  pozyskane  z  powszechnie 

dostępnych źródeł, jak chociażby – na co wskazał Zamawiający – dokumentacja archiwalna 

dostępna na stronie Państwowego Instytutu Geotechnicznego. 

Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył przepisów prawa nie 

przekaz

ując  wykonawcom  wyników  badań  geotechnicznych  dla  całej  inwestycji 

i z

obowiązując  wykonawcę  do  uzupełnienia  tych  badań  w  ramach  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, aby nie było możliwe, z wykorzystaniem 

profe

sjonalnej  wiedzy  i  doświadczenia,  oszacowanie  kosztów  wykonania  prac  na  spornym 

odcinku 12 km, 

z uwzględnieniem ryzyka związanego z warunkami geologicznymi. 

Wobec powyższego odwołanie podlega oddaleniu. 

W  związku  z  tym,  że  –  jak  wyżej  wskazano  –  kwestionowanie  sposobu  rozliczenia 

prac  stanowi

ło  przekroczenie  granic  zarzutów  określonych  w  odwołaniu,  kwestie  z  tym 

związane  nie  mogą  wpłynąć  na  rozstrzygnięcie  Izby.  W  tej  sytuacji  na  marginesie  jedynie 

wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  nie  było  możliwe  ustalenie  uśrednionej 

wartości  prac  za  1  kmt,  pozwalającej  pokryć  ewentualne  koszty  wynikające  z  trudności 

związanych  z  warunkami  geologicznymi  na  odcinku,  dla  którego  Zamawiający  nie  wykonał 

badań  geotechnicznych.  Ponadto  Odwołujący  nie  wykazał,  że  istnieje  realne  ryzyko,  aby 

zast

ane  na  tym  odcinku  warunki  mogły  być  ponadprzeciętnie  trudne,  nie  wykazał  też, 

w 

jakim  stopniu  może  to  wpłynąć  na  wartość  robót,  które  będą  tam  wykonane.  Jakkolwiek 

ka

lkulacja  oferty  w  sposób  wskazany  w  żądaniach  odwołania  mogłaby  być  dla  wykonawcy 

Sygn. akt  KIO 3418/21 

pewnym ułatwienie czy ograniczeniem ryzyka, to nie zostało nawet uprawdopodobnione, że 

sposób kalkulacji ustalony przez Zamawiającego nie pozwala na należytą wycenę prac. 

Wobec 

powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

O  koszt

ach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i art.  575  ustawy  z  11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o przep

isy § 5 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  sz

czegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku 

postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Odwołującego.  

Przewodniczący: