Sygn. akt: KIO 3424/21
WYROK
z 6 grudnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 3 grudnia 2021
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej 22 listopada 2021 r. przez odwołującego: B. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Dabacom B. R. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Urząd Komunikacji
Elektronicznej z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy IT Systems and Solutions
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddal
a odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego B. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Dabacom B. R. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset
złotych
uiszczoną
przez
o
dwołującego
tytułem
wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
Sygn. akt: KIO 3424/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie (dalej:
Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa 2 sztuk serwerów typu
RACK wraz z usługą wsparcia technicznego oraz oprogramowania Business Intelligence”,
nr
postępowania: BA.WZP.26.44.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP
grudnia
r.
wykonawca
B.
R.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Dabacom B. R. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w
którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,
zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako
oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, kiedy to w rzeczywistości oferta
Odwołującego spełniała wszystkie wymagania i parametry techniczne, a co więcej -
zaoferowany przez Odwołującego sprzęt posiadał częściowo wyższe parametry, niż
wymagane przez Zamawiającego, tj. dwa procesory, zamiast jednego;
2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez
wybór oferty wykonawcy IT Systems and Solutions
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) jako najkorzystniejszej,
po
dczas gdy najkorzystniejszą była oferta Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
3 listopada
2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 223 ust. 1 Pzp
, prosząc o wyjaśnienie: „czy w zaoferowanych serwerach (SuperMicro,
typ/model 6019U-
TRT1U) Wykonawca zamierza dostarczyć serwer z dwoma procesorami
Intel Xeon Gold 5222 CPU. W związku z ograniczeniami licencyjnymi po stronie
Zamawiającego czy jest możliwość, aby wyłączyć jeden z procesorów za pomocą BIOSu
lub też zdemontować go fizycznie. Jeżeli tak, to czy taki serwer będzie działał prawidłowo
i czy jego wszystkie funkcjonalności wskazane w OPZ będą realizowane?”
5 listopada
2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia,
podnosząc, że „Zamawiający w opisie serwera podał minimalne wymogi i nigdzie wcześniej
nie wspominał o ograniczeniach licencyjnych po stronie Zamawiającego. W związku z tym,
że Zamawiający wymagał z jednej strony płyty głównej umożliwiającej instalację do dwóch
procesorów,
a z drugiej
ilość aktywnych slotów PCIe, które mogą być tylko aktywne przy zastosowaniu
wyłącznie dwóch procesorów, Wykonawca zaoferował platformę spełniającą minimalne
wymagania”.
Na podstawie wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający 15 listopada 2021 r. odrzucił jego
o
fertę pod zarzutem niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Zamawiającego niezgodność oferty polegała na zaoferowaniu przez Odwołującego
serwerów z dwoma rdzeniami, zamiast jednego. Jak wynika z uzasadnienia faktycznego
wskazanego w piśmie Zamawiającego z 15 listopada 2021 r. „Ze względów licencyjnych oraz
przeznaczonego
na zakup licencji budżetu wymaganym było, aby serwer przewidziany do instalacji
oprogramowania Hurtowni Danych UKE (baza Oracle Standard Edition 2 oraz Oracle Data
Integrator E
nterpise Edition) był wyposażony w pojedynczy 4-ro rdzeniowy procesor Intel”.
Odwołujący podniósł, że ww. twierdzenie nie uzasadniało zarzutu niezgodności oferty
z opisem przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla
się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kc, tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi
się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Aby zastosowa
ć podstawę odrzucenia oferty z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp musiałoby być
możliwe wykazanie, na czym konkretnie taka niezgodność polegała, czyli co i w jaki sposób
w ofercie nie
było zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Załącznik nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia wskazywał, że podane w nim
parametry techniczne i cechy przedmiotu zamówienia były parametrami minimalnymi.
Wykonawcy mogli
zaproponować przedmiot o wyższych parametrach technicznych, lecz nie
gorszych
od wymaganych przez Zamawiającego. W oparciu o powyższe należało uznać,
że zaoferowanie serwerów z dwoma procesorami, zamiast jednego należało traktować jako
całkowicie dopuszczalne zaoferowanie sprzętu o wyższych parametrach technicznych,
niż oczekiwane przez Zamawiającego.
W SWZ
Zamawiający nie sprecyzował, że oczekuje ofert na sprzęt wyposażony w wyłącznie
jeden procesor z uwagi na
ograniczenia licencyjne. W takiej sytuacji Odwołujący miał prawo
zaoferować serwery z dwoma procesorami, które były zgodne z SWZ. Gdyby Zamawiający
posiadał większą liczbę licencji na wykorzystywane oprogramowanie Oracle BI to mógłby
w pełni korzystać z zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu, który niewątpliwie
był sprzętem o wyższych parametrach technicznych, niż określone w SWZ, co Zamawiający
dopu
ścił w treści SWZ. O ograniczeniach licencyjnych Zamawiającego Odwołujący
dowiedział się dopiero po złożeniu oferty. Brak informacji o ograniczeniach licencyjnych w
SWZ oraz brak określenia w SWZ „na sztywno” parametru jednego procesora, bez
możliwości oferowania serwerów z większą liczbą procesorów obciąża w całości
Zamawiającego i nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Gdyby
Zamawiający dopuścił wyłącznie serwery z jednym procesorem to użyłby w Załączniku nr 1
do SWZ
– Opis przedmiotu zamówienia określenia „wyłącznie 1 procesor”, lub „max. 1
procesor”, itp.
Odwołujący podniósł, że zaoferowana platforma Supermicro SuperMicro SYS-6019U-TRT
w celu możliwości obsługi wszystkich gniazd PCIe musiała zostać wyposażona w dwa
procesory. Jeżeli z jakiegoś powodu (np. licencji) należało ograniczyć ilość rdzeni, i nie
stos
owało się w tym celu maszyn wirtualnych, to można było uczynić to wprost z konfiguracji
BIOS, gdzie
była możliwość wyłączenia niepotrzebnych rdzeni w obu procesorach i tym
samym osiągnięcie takiej samej ilość aktywnych rdzeni, jak w przypadku serwera
z obsadzonym jednym procesor
em, przy jednoczesnym zachowaniu możliwości pracy
wszystkich złącz PCIe.
Na potwierdzenie
swojego stanowiska, w tym na potwierdzenie spełniania przez ofertę
Odwołującego wymogów określonych w OPZ Odwołujący przedstawił w toku posiedzenia
niejawnego z udziałem stron:
oświadczenie Epsylon Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie - Autoryzowanego
Partnera Handlowego Supermicro w Polsce
(dowód nr 1),
oświadczenie Super Micro Computer B.V. (dowód nr 2).
2 grudnia 2021
r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:
Zamawiający wymagał w przedmiotowym postępowaniu dostarczenia serwerów z
zamontowanym jednym procesorem.
Mając na uwadze wyjaśnienie czy oferowany przez Odwołującego przedmiot oferty będzie
spełniał wymagania Zamawiającego przy użyciu jednego procesora, Zamawiający wystąpił o
wyjaśnienia czy istnieje możliwość wyłączenia 1 procesora (fizycznie lub za pomocą
oprogramowania).
W
odpowiedzi Odwołujący wskazał, że nie ma takiej możliwość gdyż wyłączenie fizyczne jednego
procesora spowod
owałoby brak działania części portów/złączy, a wyłączenie jednego procesora
za pomocą oprogramowania nie byłoby możliwe.
G
dyby oferowany serwer spełniał wszystkie wymagania w konfiguracji z jednym procesorem,
Zamawiający uznałby, że spełnił on wymagania, a wchodzący w jego skład drugi procesor był
procesorem zastępczym na wypadek awarii pierwszego, co stanowiłoby podniesienie SLA i
byłoby dodatkową korzyścią dla Zamawiającego.
Wymóg konfiguracji serwera w oparciu o jeden procesor był jasny co potwierdziły złożone trzy
pozostałe oferty oraz brak pytań ze strony potencjalnych wykonawców po ogłoszeniu przetargu.
Parametry techniczne procesora takie jak
taktowanie, pamięci podręczne, liczba wątków, liczba
rdzeni były określone jako minimalne wartości czyli wykonawca mógł zaproponować przedmiot
o wyższych parametrach technicznych np. jeden procesor zgodnie z postanowieniami SWZ, który
np. m
iał wyższą częstotliwość lub więcej wątków.
Informacja o licencjach na produkty Oracle u Zamawiającego służyła nie do tego, aby odrzucić
ofertę Odwołującego, a jedynie do przedstawienia powodu wprowadzenia wymogu jednego
procesora ze
ściśle określoną konfiguracją. Zakup serwera z dwoma procesorami, z których
każdy samodzielnie nie spełniał określonych parametrów technicznych, spowodowałby po stronie
Zamawiającego znaczący wzrost kosztów związanych z licencjami na bazy danych (Zamawiający
musiałby przeznaczyć dodatkowo na licencję produktów Oracle około 300 000 zł).
Ograniczenie procesora w BIOSie co do ilości rdzeni / wątków spowodowałoby z kolei, że
procesor b
yłby niezgodny z minimalnymi wymaganiami technicznymi czyli „minimum
cztero
rdzeniowy, ośmiowątkowy” oraz w serwerze nadal byłyby dwa aktywne procesory.
Przystępujący IT Systems and Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie złożył pisemnego
stanowiska wobec zarzutów odwołania, ale w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz
rozprawy poparł stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
SWZ
, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone
ustnie
na
rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem:
a)
SWZ wraz z załącznikami,
b) oferty
Odwołującego,
c)
korespondencji Zamawiającego z Odwołującym w zakresie dotyczącym
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego,
d)
dowodu nr 1 i 2 złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego
z udziałem stron.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1 do SWZ. Zamawiający
wskazał w nim m. in.: „Przedmiotem zamówienia jest dostawa 2 sztuk serwerów typu RACK
wraz
z usługą wsparcia technicznego na potrzeby Hurtowni Danych oraz oprogramowania klasy
Business Intelligence.
Podane poniżej parametry techniczne i cechy przedmiotu zamówienia są parametrami
minimalnymi. Wykonawcy mogą zaproponować przedmiot o wyższych parametrach
technicznych, lecz nie gorszych od wymaganych przez Zamawiającego”.
W zakresie dotyczącym zarzutów odwołania Zamawiający określił następujące wymogi
dotyczące zamawianych serwerów:
Płyta główna: „Płyta główna z możliwością zainstalowania dwóch procesorów. Płyta
główna musi być zaprojektowana przez producenta serwera i oznaczona jego
znakiem firmowym
”.
2. Chipset
: „Dedykowany przez producenta procesora do pracy w serwerach
dwuprocesorowych
”.
3. Procesor
: „Procesor w architekturze x86, 64-bit, minimum czterordzeniowy,
ośmiowątkowy, taktowany zegarem minimum 3.8 GHz, minimum 16,5 MB pamięci
podręcznej, HT”.
Odwołujący zaoferował Zamawiającemu dostawę serwerów wyposażonych w dwa
procesory: „2 x Intel Xeon Gold 5222 CPU (4-core, 3.8GHz, 16,5 MB L3 cache, 105 W)”.
3 listopada 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie:
„Zamawiający (…) wzywa do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty – tj. o wyjaśnienie
czy w zaoferowanych serwerach (SuperMicro, typ/model 6019U-TRT1U) Wykonawca
zamierza dostarczyć serwer z dwoma procesorami Intel Xeon Gold 5222 CPU. W związku
z ograniczeniami licenc
yjnymi po stronie Zamawiającego czy jest możliwość, aby wyłączyć
jeden z procesorów za pomocą BIOSu lub też zdemontować go fizycznie. Jeżeli tak, to czy
taki serwer będzie działała prawidłowo i czy jego wszystkie funkcjonalności wskazane w OPZ
będą realizowane?”.
W odpowiedzi, 5 listopada 2021 r. Odwołujący wyjaśnił m. in.: „Zdemontowanie procesora
spowoduje, że trzy zewnętrzne złącza PCIe nie będą działały (czyli karta 2 x 1Gb oraz karta
FC) (...).
–
Tylko 1 slot byłby dostępny przy 1 procesorze obsadzonym.
–
Oba procesory
muszą być zainstalowane jeżeli Zamawiający chce uzyskać
odpowiednią liczbę slotów PCIe.
–
Nie wiem jaka licencja (oprócz licencji SQL per core) mogłaby mieć takie
ograniczenia, ale informujemy, ze w BIOS można ograniczyć liczbę rdzeni na każdy
procesor
– czyli obcinając każdy z procesorów do 2 rdzeni”.
16 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał: „Zamawiający, w Opisie przedmiotu umowy (Załącznik nr 1 do Umowy) zawarł
wymogi techniczne dla 2 szt. serwerów typu Rack. W zakresie procesorów wymagał, aby
każdy
z serwerów wyposażony były w 1 procesor w architekturze x86, 64-bit, minimum
czterordzeniowy, ośmiowątkowy, taktowany zegarem minimum 3.8 GHz, minimum 16,5 MB
pamięci podręcznej, HT. W związku z tym, iż Wykonawca złożył ofertę na serwer
SuperMicro, typ/model 6019U-
TRT1U z 2 CPU, mając na uwadze ograniczenia licencyjne po
stronie Zamawiającego, Zamawiający wysłał do ww. Wykonawcy pismo z prośbą o
wyjaśnienie
czy jest możliwość, aby wyłączyć jeden z procesorów za pomocą BIOSu lub też czy można
zdemontować go fizycznie, a jeżeli tak, to czy taki serwer będzie działała prawidłowo i czy
jego wszystkie funkcjonalności wskazane w OPZ będą realizowane. Wykonawca udzielił
wyjaśnienia, iż serwer nie może pracować prawidłowo z 1 CPU oraz nie ma możliwości
wyłączenia całego procesora za pomocą BIOSu.
Ponadto, Zamawiający informuje, iż ew. wdrożenie sprzętu SuperMicro, typ/model 6019U-
TRT1U z 2 CPU wymusiłoby na Zamawiającym poniesienie dodatkowych opłat licencyjnych
związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem Oracle BI. W związku z powyższym
zaoferowa
ny sprzęt nie może być wykorzystywany pod infrastrukturę BI. Ze względów
licencyjnych oraz przeznaczonego na zakup licencji budżetu wymaganym było, aby serwer
przewidziany do instalacji oprogramowania Hurtowni Danych UKE (baza Oracle Standard
Edition 2 ora
z Oracle Data Integrator Enterpise Edition) był wyposażony w pojedynczy
ro rdzeniowy procesor Intel. Przy spełnieniu ww. wymagania, zgodnie z przeprowadzonym
szacowaniem, zakup wymaganych licencji wraz z usługą wsparcia (ATiK) wyniesie 335 274
zł (…).
W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa i uzasadniona. Biorąc
pod uwagę ustalony stan faktyczny nie budzi wątpliwości, że Zamawiający jednoznacznie
w
skazał, że oczekuje zaoferowania mu serwerów wyposażonych w jeden czterordzeniowy
pr
ocesor. Wymóg, by płyta główna umożliwiała instalację drugiego procesora oraz
zastosowania chipsetu dla serwerów dwuprocesorowych nie stoi przy tym w sprzeczności
z
wymaganiem dotyczącym ilości procesorów. Zamawiający miał prawo zamówić serwer
z możliwością zamontowania w przyszłości dodatkowego procesora – stąd wymóg dotyczący
chipsetu.
Niezasadne było twierdzenie Odwołującego, że skoro Zamawiający dopuścił
zaoferowanie serwerów o parametrach i cechach lepszych niż opisane, to możliwe było
zaoferowanie serwera z dwoma procesorami.
Biorąc pod uwagę treść OPZ, w ocenie Izby
brak było podstaw do uznania, że możliwość zaoferowania serwera o cechach lepszych niż
wyspecyfikowane dotyczyła ilości procesorów – przeczy temu wskazanie, że płyta główna
ma umożliwiać zainstalowanie dwóch procesorów. Możliwość zainstalowania dwóch
procesorów nie oznacza, że Zamawiający dopuścił serwer z płytą główną z dwoma
procesorami, a jedynie
chciał mieć sposobność do przyszłej rozbudowy i modernizacji
serwera.
Wskazana przez Odwołującego możliwość ograniczenia w BIOS serwera ilości aktywnych
rdzeni z czterech do dwóch dla każdego z procesorów nie czyni oferty Odwołującego
zgodnej z OPZ. Zamawiający oczekiwał serwera z jednym, czterordzeniowym procesorem –
zaoferowanie mu serwera czterema aktywnym rdzeniami
w dwóch procesorach łącznie nie
jest zgodne z wymogami OPZ.
W konsekwencji oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………............…………………..……………