KIO 3436/21 WYROK dnia 9 grudnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3436/21 

WYROK 

z dnia 9 grudnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  listopada  2021  r.  przez  wykonawcę 

Recycling Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą 

w  Sz

czecinie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Rejonowy  Zarząd 

Infrastruktury w Szczecinie 

przy udziale: 

A.  Energokon-

Plus  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sosnowcu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego; 

B.  wykonawcy W. F. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczna 

Firma  Wyburzeniowa 

„Forest”  W.  F.  w  Kamieniu  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Recycling  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie i:  

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Recycling  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Szczecinie  na  rzecz 

zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Szczecinie kwotę 4 553 zł 

gr (słownie: cztery tysiące pięćset pięćdziesiąt trzy złote dwadzieścia dziewięć 

gro

szy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  zamawiającego.  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 3426/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Rejonowy  Zarząd  Infrastruktury  z  siedzibą  w  Szczecinie  (dalej  jako 

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.    „Roboty 

budowlane  polegające  na  rozbiórce  budynku  –  Klub  w  Mirosławcu”  (nr  postępowania: 

39/RB/21). 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Biuletynie  Zamówień 

Publicznych z dnia 

14 października 2021 r. pod numerem 2021/BZP  00232762/01. Do ww. 

postępowania  o udzielenie  zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej 

„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których 

mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  24  listopada  2021  r.  wykonawca  Recycling  Group 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „Odwołujący”) 

wni

ósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  W.  F.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Specjalistyczna  Firma  Wyburzeniowa  „Forest”  W.  F.  w 

kamieniu  (dalej  jako 

„Forest”  lub  „Przystępujący”)  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  8)  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  i  6  ustawy  Pzp  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  7) 

ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji poprzez wybór oferty wykonawcy Forest podlegającej odrzuceniu z powodu 

zaoferowania  w  tej  ofercie  ceny  rażąco  niskiej  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

(art.  226  ust.  1  pkt  8)  ustawy  Pzp),  co  wynika  z  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  ww. 

wykonawcę (art.  224  ust.  6 ustawy  Pzp)  wobec wezwania go  przez  Zamawiającego  na 

pods

tawie art.  224  ust. 1 ustawy  Pzp,  które to wyjaśnienia nie  obaliły  domniemania,  że 

zaoferowano  rażąco  niską  cenę,  a  wręcz  wynika  z  nich,  że  wykonawca  Forest 

potwierdził,  że  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konk

urencji,  o  którym  mowa  w art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1 pkt  1)  Ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

art. 226 ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  wykonawcy  Forest  podlegającej 

odrzuceniu  z  powodu  niezgodności  tej  oferty  z  warunkami  zamówienia  określonymi 

treścią  specyfikacji  warunków  zamówienia  z  załącznikami  i  wyjaśnieniami  („SWZ”),  co 

wynika  z 

treści  wyjaśnień  z  dnia  07  listopada  2021  r.,  w  których  wskazano  wprost,  iż 

wykonawca  Forest 

nie  ujął  w  zakresie  swojego  świadczenia  ofertowego  całości 

spoczywających na nim obowiązków opisanych w SWZ; 

art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  oraz  nakazanie  ponownej  oceny  niepodlegających  odrzuceniu  ofert 

złożonych  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  wniósł  o  obciążenie 

Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  przedłożonymi  podczas 

rozprawy rachunkami i przepisami prawa.  

Uzasadniając  zarzut  nr  1  Odwołujący  wskazał,  iż  Przystępujący  nie  udzielił 

wystarczających,  wiarygodnych,  weryfikowalnych,  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny 

swojej  oferty.  Nie  mógł  zatem  podźwignąć  ciężaru  udowodnienia,  że  jego  cena  nie  jest 

rażąco niska. Odwołujący – w odniesieniu do pierwszego zdania wyjaśnień Przystępującego 

podniósł,  iż  wiedza  i  „doświadczenie”  każdego  z  wykonawców  „w  różnego  rodzaju 

rozbiórkach obiektów budowlanych” zostały przez Zamawiającego należycie zweryfikowane 

poprzez  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  jedynie  wykonawców,  którzy  wykazali 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przyjąć  należy  bowiem,  że  warunki  te  były 

sformułowane przez Zamawiającego zgodnie z zasadą proporcjonalności, a w konsekwencji 

każdy  dopuszczony  do  udziału  w  zamówieniu  wykonawca  daje  rękojmię  należytego 

wyk

onania  zamówienia.  Każdy  zatem  wykonawca  potrafi  wykonać,  tj.  ma  wiedzę  i 

doświadczenie  w wykonywaniu  robót  podobnych  do  robót  objętych  przedmiotem 

zamówienia. Odwołujący zauważył, że w dalszej treści wyjaśnień Przystępujący wskazuje, iż 

posiada własny  sprzęt, którego  nie wynajmuje, co jednak  wcale nie świadczy  o przewadze 

konkurencyjnej,  skoro  pozostali  wykonawcy,  w  tym  Odwołujący  także  takim  sprzętem 

dysponują.  Nadto,  kwestia  własności  czy  dysponowania  sprzętem  na  zasadach  umów 

cywilnoprawnych,  pozostaje 

bez  znaczenia.  Nie  jest  wcale  przesądzone  (z  wyjaśnień 

Przystępującego  także  nie  wynika),  że  własność  sprzętu  daje  przewagę,  skoro  sprzęt  ten 

wymaga  ponoszenia  kosztów  jego  eksploatacji  i  bieżącej  konserwacji.  Odwołujący  posiada 

natomiast,  nie  tylko  kopark

i  wyburzeniowe  czy  samochodowe,  ale  także  inne  sprzęty  i 

urządzenia konieczne dla wykonania przedmiotu zamówienia, jak np.: chwytaki czy szczęki, 

HDS, urządzenia do mechanicznego cięcia, odkażania, zasypywania, plantowania, itd.  

W  ocenie  Odwołującego  niewykazane  pozostają  twierdzenia  Przystępującego  co  do 

faktycznych  kosztów  realizacji  zamówienia,  kosztów  korzystania  z  posiadanego  sprzętu, 

doświadczenia  pracowników,  czy  wreszcie  utylizacji.  W  szczególności  nie  wykazano  na 

czym ma polegać przewaga konkurencyjna Przystępującego. Nie wykazano np.: możliwości 

zakupu  materiałów  w  preferencyjnych  cenach  czy  nie  zwrócono  uwagi  na  żadne 

przykładowe  elementy,  których  mogły  dotyczyć  wyjaśnienia  (zgodnie  z  pismem 

Zamawiającego),  jak  np.:  zarządzanie  procesami,  rozwiązania  techniczne,  zgodność  z 

przepisami  prawa  pracy  (skoro  nie  wskazuje  się  na  uwzględnienie  podwyżek  minimalnego 

wynagrodzenia, planowanych na 2022 rok, kiedy to najprawdopodobniej realizowane będzie 

zamówienie),  itp.  W  ocenie  Odwołującego  z  wyjaśnień  wynika  wprost,  że  są  one  bardzo 

ogólnikowe i nie dają się zweryfikować. Wyjaśnienia podobnej treści można byłoby złożyć do 

większości  zamówień  na  roboty  rozbiórkowe,  o  które  ubiegają  się  konkurujący  ze  sobą 

wykonawcy. Ponadto z 

wyjaśnień Przystępującego nie wynika, osiągnie on jakikolwiek zysk. 

Nie  jest  też  w szczególności  znany  zakładany  poziom  tego  zysku.  Z  wyjaśnień  nie  wynika 

nawet czy podane wartości kwotowe są wyrażone w wartościach netto, czy tez uwzględniają 

podatek  VAT  (brutto). 

Odwołujący  zauważył  także,  iż  wyjaśnienia  Przystępującego  nie 

odnoszą  się  do  żądanego  w  wezwaniu  Zamawiającego  wyszczególnienia  kompleksowych 

kosztów  pracy,  sprzętu  i  kosztów  zatrudnienia  pracowników.  W  tym  zakresie  wyliczenia  są 

bardzo ogólne i nie dają się zweryfikować. Tak złożone wyjaśnienia w ocenie Odwołującego 

nie  mogą  obalić  domniemania,  że  podana  cena  jest  rażąco  niska.  W  konsekwencji 

Odwołujący  podniósł,  że  Przystępujący  złożył  ofertę,  której  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji w  rozumieniu  art.  15  ust.  1  pkt  1)  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Wykonawca, który sprzedaje swoje usługi poniżej kosztów ich wytworzenia lub 

świadczenia  utrudnia  w  ten  sposób  innym  wykonawcom  dostęp  do  rynku,  co  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji.  

Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący podniósł, iż z wyjaśnień Przystępującego wprost 

wynika,  że  w  ofercie  tego  wykonawcy  nie  ujęto  wszystkich  obowiązków  umownych 

spoczywających  na  wykonawcy.  Wystarczy  proste  zestawienie  postanowień  SWZ 

z 

załącznikami  z  treścią  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  i  treści  wyjaśnień 

złożonych  przez  Przystępującego,  aby  ustalić,  że  oferta  ta  nie  obejmuje  wykonania,  np.: 

kosztów  obsługi  formalnej  (administracyjno-biurowej)  zamówienia,  nadzoru  BHP  i  p.poż., 

nadzoru  ornitologicznego,  kosztów  zaplecza  technicznego  i  socjalnego  terenu  budowy, 

kosztów  tablic  informacyjnych, sprawdzeń, transportu  i  utylizacji,  gdzie w  zakresie utylizacji 

Przystępujący wprost wskazuje wyłącznie na gruz, a pomija papę, asfalt, drewno, pozostałe 

materiały,  których  nie  da  się  zagospodarować  poprzez:  „możliwość  nieodpłatnego  oddania 

gruzu  rozbi

órkowego  osobie  fizycznej  która  to  zagospodaruje  gruz  we  własnym  zakresie”, 

kosztów  zarządu  wykonawcy,  ryzyk,  itp.  Wyjaśnienia  potwierdzają  zatem,  że  oferta  nie 

obejmuje całości zamówienia. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów.  

Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący podniósł, iż powyższe - sprzeczne z przepisami 

ustawy 

Pzp 

działania  i  zaniechania  Zamawiającego  jednocześnie  stanowią 

o 

przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem przez to, że 

zaniechał  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  uniemożliwił  udzielenia  zamówienia  innym 

wy

konawcom,  których  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu,  a  w  szczególności  Odwołującemu. 

Odwołujący 

wskazał 

ponadto 

na 

okoliczność 

odrzucenia  oferty 

wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno  Budowlano  Usługowego  J.  J.,  wobec  braku  przedstawienia 

przez  ww.  wykonaw

cę,  jak  wskazał  Zamawiający:  „żadnych  wiarygodnych  dowodów,  które 

rozwiały wątpliwości Zamawiającego i pozwoliły uznać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny”,  a zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  do  którego  wyjaśnień  żadnych 

dowodów  (bez  oceny  czy  są  one  wiarygodne  czy  też  nie)  także  nie  załączono.  Kolejny 

przykład  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców 

stanowi 

w 

ocenie  Odwołującego  zestawienie  treści  wyjaśnień  złożonych  przez 

Przystępującego  i  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjno  Budowlano Usługowego  J.  J.  oraz  Hammer  Wyburzenia M.  K.,  aby  ustalić,  że 

Zamawiający  różnie  ocenia  wyjaśnienia  złożone  na  bardzo  podobnym  poziomie  ogólności. 

w

yjaśnienia Przystępującego i Hammer Wyburzenia M. K. uznane zostały za wystarczające, 

ale już wyjaśnienia wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlano Usługowego J. J.– 

wobec braku dowodów – wystarczające nie były.  

W ramach uzasadnienia prawnego wskazano, iż ciężar dowodu, że oferta Konkurenta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  na  Zamawiającym.  Odwołujący  wskazał,  iż 

odpowiedź  wykonawcy  na  wezwanie  skierowane  w  trybie  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  nie 

może  być  lakoniczna  i  powierzchowna,  aby  można  ją  było  potraktować  jako  wyczerpującą 

i 

rozwiewającą  wątpliwości.  Złożenie  wyjaśnień,  które  nie  wyjaśniają  wątpliwości  co  do 

rynkowego  charakteru  ceny  oferty  winno  skutkować  odrzuceniem  oferty  (powołał  się  na 

wyrok  Izby  z  dnia  13 

października  2014  r.,  KIO  2031/14).  Jednocześnie  zaznaczył,  iż  do 

wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy 

Pzp 

wykonawca  powinien  przedłożyć  wszystkie  stosowne  dowody  potwierdzające 

w

yjaśnienia.  Brak  wykonania powyższego  stanowi  o tym,  że  wyjaśnienia są  gołosłowne  i  – 

jako takie 

– powinny skutkować odrzuceniem oferty, której dotyczą (Odwołujący wskazał na 

wyrok  Izby  z dnia  24  listopada  2017  r.,  KIO  2380/17). 

W  ocenie  Odwołującego  wyjaśnień 

Przystępującego nie można uznać za wykazujące to, że oferta tego wykonawcy nie zawiera 

rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są niepełne i niepotwierdzone dowodami pomimo tego, 

że  Zamawiający  w wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  wyraźnie  podkreślał  obowiązek 

przedstawienia dowodów oraz to, że z wyjaśnień mają wynikać m.in. „wszystkie elementy na 

podstawie  których  została  obliczona  cena  ofert  w  szczególności  w  zakresie  wyliczenia 

wartości przedstawionej oferty cenowej”. Jako takie wyjaśnienia te nie powinny być uznane 

przez  Zamawiającego  za  wykazujące  to,  że  oferta  Wykonawcy  F.  nie  zawierają  rażąco 

niskiej ceny. Z 

ostrożności Odwołujący wskazał także, iż wobec ogólnikowej treści wyjaśnień 

Przystępującego  niemożliwe  było  ponowne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień.  Zamawiający 

może  bowiem  wezwać  ponownie  do  złożenia  wyjaśnień  tylko  tego  wykonawcę,  który 

rzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  a  nie  takiego,  który,  uchylając  się  od  udzielenia 

szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy 

i  ogólnikowy  (Odwołujący  wskazał  na  wyroki  Izby  z  dnia  13  października  2014  r.,  KIO 

2025/14 i z dnia 24 listopada 2017 r., KIO 2380/17).  

W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 

ust.  1  pkt  1)  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  wybór  oferty 

Przystępującego  Odwołujący  wskazał,  że  mamy  do  czynienia  z  tzw.  dumpingiem,  tj. 

świadczeniem  usług  budowlanych  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia.  Powołał  się  na  wyrok 

Izby z dnia 

5 września 2013 r., sygn. akt: KIO 2067/13, z dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. KIO 

640/11  oraz  z  dnia 

22  października  2014  r.,  sygn.  KIO  2046/14.  Odwołujący  zaznaczył 

ponadto, że informacje uzyskane od wykonawców w drodze wyjaśnień dotyczących rażąco 

niskiej 

ceny  mogą  również  służyć  ocenie  zgodności  oferty  z  SWZ.  Potwierdza  to  choćby 

wyrok  KIO  z  dnia  15  kwietnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  522/19.  Zasada  zachowania  uczciwej 

konkurencji, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oznacza zakaz podejmowania przez 

zam

awiającego działań, które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty 

danej  grupy  wykonawców  na  takich  samych  zasadach,  jak  oferty  innych  wykonawców. 

Podobny  cel  służy  zasadzie  równego  traktowania  wykonawców,  której  egzemplifikację 

stanowi 

wymóg  jednakowego  traktowania  ich  w  takich  samych  okolicznościach  (i 

odpowiednio różnego  traktowania wykonawców w  różnych  okolicznościach).  Tymczasem  w 

wyniku zaniechań Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego, 

Zamawiający  uniemożliwił  udzielenia  zamówienia  innemu  wykonawcy,  którego  oferta  nie 

podlega odrzuceniu, tj. Odwołującemu.  

Zamawiający  w  dniu  6  grudnia  2021  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

W  dniu  7  grudnia  2021  r.  pismo  procesowe  w  sprawie  złożył  także  Przystępujący 

Forest

, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z u

działem Stron i Uczestników postępowania, na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za 

skuteczne  zgłoszone  do  postępowania  odwoławczego  przystąpienia  dokonane  przez 

wykonawcę  Energokon-Plus  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Sosnowcu  po  stronie  O

dwołującego,  jak  również  przez  wykonawcę  W.  F.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Specjalistyczna  Firma  Wyburzeniowa  „Forest”  W.  F.  w 

Kamieniu 

po  stronie  Zamawiającego  i  dopuściła  ww.  wykonawców  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenia 

oferty  Przystępującego  Forest  wykazał,  iż  posiada  interes  w uzyskaniu  zamówienia  oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o    zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy, tj. 

w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną 

przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SWZ  wraz  z  załącznikami,  oferty  wykonawców, 

koresponde

ncję prowadzoną między Zamawiającym a wykonawcami w zakresie ceny oferty, 

informację  o  odrzuceniu ofert  wykonawców,  informację o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. 

Izba  dopuściła  i przeprowadziła  ponadto  dowody  z  dokumentów  załączonego  do  pisma 

procesowego Przystępującego Forest na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, 

wskazane przez 

Przystępującego.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  polegające  na  rozbiórce  budynku  – 

Klub w Mirosławcu. Zgodnie z pkt IV.2 SWZ roboty budowlane oznaczają pełen zakres robót 

rozbiórkowych  wraz  z  uporządkowaniem  terenu  w  zakresie  opisanym  w  specyfikacji 

technicznej  wraz  ze  wszystkimi  robotami  niezbędnymi  i  towarzyszącymi  dla  zrealizowania 

robót.  Przedmiot  zamówienia  został  szczegółowo  opisany  następujących  dokumentach:  a) 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót,  b)  przedmiarze  robót  –  pomocniczo. 

Zamawiający  wskazał,  iż  wszystkie  roboty  mają  być  wykonane  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  i  normami.  W 

pkt  IV.5  SWZ  wskazano,  iż  szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia zawiera załącznik nr 9 do SWZ – Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru 

robót  budowlanych.  W  pkt  XXVII.1  SWZ  wskazano,  iż  cena  oferty  jest  ceną  ryczałtową. 

Zgodnie  z pkt  XXVII.4  SWZ  wykon

awca  miał  określić  cenę  za  cały  przedmiot  zamówienia 

uwzględniając wszystkie elementy zamówienia oraz wymagania SWZ z załącznikami. Cena 

musi obejmować wszystkie koszty, jakie wykonawca poniesie z tytułu należytej oraz zgodnej 

z  obowiązującymi  przepisami  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  W  załączonej  do  SWZ 

Specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  w  punkcie  6  Wywóz 

i 

utylizacja odpadów wskazano: „Zgodnie z ustawą o odpadach. Odpady należy np. wywieźć 

do 

pobliskiego składowiska odpadów.”  

Wartość  szacunkowa  zamówienia  została  określona  na  kwotę  527 805,19  zł. 

Zamawiający wskazał, iż na realizację zamówienia zamierzy przeznaczyć kwotę 649 200,38 

zł brutto.  

W  postępowaniu  złożono  siedem  ofert,  w  tym  najkorzystniejszą  pod  względem  ceny 

ofe

rtę złożył Przystępujący Forest (263 835,00 zł) zaś drugą w kolejności ofertą była oferta 

Odwołującego (z ceną 295 077,00 zł).  

Zamawiający w dniu 3 listopada 2021 roku wezwał Przystępującego Forest do złożenia 

wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych 

części składowych, zgodnie z artykułem 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W wezwaniu wskazano, 

iż cena całkowita oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej 

o 

należny  podatek  od  towarów  i  usług  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  no  w 

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu,  co 

budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów.  Zamawiający  wskazał  że  wyjaśnienia  mogą  dotyczyć  w  szczególności:  1) 

zarządzania  procesem  produkcji,  świadczonych  usług  lub  metody  budowy;  2)  wybranych 

rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z 

realizacją  robót  budowlanych;  3)  oryginalności  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych 

oferowanych  przez  wykonawcę;  4)  zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy, 

kt

órych  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(Dz.U.  z  2020  r. 

poz.  2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi 

związane  jest  realizowane  zamówienie;  5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o 

postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy  publicznej;  6)  zgodności  z  przepisami  z 

zakresu  prawa  prac

y  i  zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  w  miejscu,  w  którym 

realizowane  jest  zamówienie;  7)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  ochrony  środowiska;  8) 

wypełniania  obowiązków  związanych  z powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy.  Dodatkowo 

wskazał  że w wyjaśnieniach  należy podać wszystkie elementy, 

na podstawie których została obliczona cena oferty, w szczególności w zakresie wyliczenia 

wartości  przedstawionej  oferty  cenowej.  Wskazał  także,  że  przesłane  wyjaśnienia  powinny 

dostarczyć  Zamawiającemu  podstawy  do  uznania  że  możliwa  jest  należyta  realizacja 

zamówienia po cenie zaproponowanej w ofercie. Pouczył, że obowiązek wykazania, iż oferta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.  Poinformował  że 

nieudzielenie  wyjaśnień  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadnią 

podanej w ofercie ceny lub kosztu spowoduje to odrzucenie oferty jako oferty z rażąco niską 

ceną lub kosztem. 

W odpowiedzi na wezwanie P

rzystępujący złożył pismo w którym wskazał, że jest firmą 

posiadającą duże doświadczenie w różnego rodzaju rozbiórkach obiektów budowlanych. Nie 

wynajmuje sprzętu  ciężkiego,  gdyż  stanowi  on  własność  firmy,  co  pozwala  mu  zaoferować 

atrakcyjną  cenę  za  ww.  zadanie.  Przystępujący  wskazał  że  posiada  na  własność  koparki 

wyburzeniowe  o  wysokiej  wydajności  oraz  własne  samochody  ciężarowe.  Wydajność  jego 

sprzętu  oraz  wieloletnie  doświadczenie  operatorów  sprzętu  pozwalają  na  wykonanie  prac 

w niezwykle  szybkim  czasie, 

co  znacząco  zmniejsza  całościowe  koszty  wykonania  prac. 

Przystępujący  wskazał,  że  prace  wykonuje  własnymi  siłami,  bez  udziału  podwykonawców. 

Wszyscy pracownicy zatrudnieni do realizacji przedmiotowego zadania będą zatrudnieni na 

podstawie umowy o pracę, a ich wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia 

za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawowych. Przystępujący wskazał także, że 

wynagrodzenie  kierownika  budowy  zostało  ujęte  w  kosztach  pośrednich.  Następnie 

przedstawił  w  formie  tabeli  kalkulację  ceny  przedmiotowej  oferty,  wskazując  iż  termin 

realizacji  prac  to  25  dni.  W  pozycji  pierwszej 

wskazał  sprzęt  ciężki:  koparka  gąsienicowa 

CAT 

wyposażona  w  młot  wyburzeniowy  –  kalkulacja  kosztów:  25  dni  po  8  godzin  pracy 

koparki dziennie 

– razem 200h. Suma: 20 h x 110 zł/h pracy koparki = 22 000 zł. Pozycja 2: 

sprzęt  (samochody  ciężarowe):  samochód  ciężarowy  4-osiowy  Mercedes  Actros  2  sztuki  – 

20 dni po 8h pracy samochodu dziennie w nosie razem 160h razy 2 = 320 h. Suma: 320 h x 

65  zł/h  pracy  samochodu  równa  się  20  800  zł.  Pozycja  4  pracownicy  –  25  dni  rx  4 

pracowników  x  (licząc  8h  dziennie  pracy)  =  800h.  Suma  800h  x  72  zł  (zawiera 

wynagrodzenie pracownika, koszty delegacji, utrzymania, zatrudnienia) = 57 

600 zł. Pozycja 

utylizacja  materiałów  niebezpiecznych  (papa,  asfalt)  –  kpl.1  –  200  00  zł.  Pozycja  6: 

dokumentacja  geodezyjna  kpl.1 

–  2  000  zł.  Pozycja  7:  plantowanie  terenu  do  poziomu 

otaczającego  wraz  z  wyrównaniem  terenu  -  kpl  .1  –  6  000  zł.  Pozycja  8:  koszty  pośrednie 

(wszystkie  inne  koszty,  również  te  nieprzewidziane  w  celu  prawidłowego  wykonania 

przedmiotu zadania) 

– kpl. 1 – 20 000 zł. Pozycja 9: utylizacja materiałów z rozbiórki – kpl. 1 

– 10 000 zł. Pozycja 10: odkażanie terenu po rozbiórce budynku (insekty) – kpl. – 10 000 zł. 

Koszt  wykonania  prac  168 

400  zł  (założenia  maksymalne).  Przystępujący  wskazał,  iż  gruz 

porozbiórkowy  podczas  rozbiórki  na  bieżąco  będzie  rozkruszany  koparką  wyburzeniową 

wyposażoną  w  młot  wyburzeniowy (koszty  zawarte w  kosztach  pracy  sprzętu),  a następnie 

przekazane  osobie  fizycznej  w  okolicach  miejsca  prowadzenia  prac  w  odległości  około  15 

km. Wykonawca możliwość nieodpłatnego oddania gruzu porozbiórkowego osobie fizycznej, 

która to zagospodaruje gruz we własnym zakresie, traktuje jako zysk, gdyż zwalnia go to z 

opłat związanych z utylizacją gruzu. Zgodnie z ustawą o odpadach gruz betonowy i ceglany 

posiadacz  odpadów  może  przekazać  osobom  fizycznym  lub  jednostkom  organizacyjnym 

niebędącym  przedsiębiorcami  na  ich  własne  potrzeby.  Dalej  Przystępujący  zapewnił,  że 

cena  przedmiotowego  zadania  została  przez  niego  skrupulatnie  przeanalizowana.  Na 

przestrzeni  wieloletniego  wykonywania  tego  typu  prac  zdobyte  doświadczenie  pozwala  mu 

na  realizowanie  prac  w  dużo  szybszym  czasie  dzięki  czemu  jest  konkurencyjną  firmą  na 

rynku. P

owierzone prace zawsze wykonuje należycie i terminowo. 

Zamawiający  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wzywał  do  wyjaśnienia 

ceny  oferty  również  czterech  innych  wykonawców,  w  tym  Odwołującego  i  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlano-Usługowe  J.  J.  Ww.  wykonawca  składając 

wyjaśnienia  wskazał,  iż  posiada  duże  doświadczenie  (45  lat  pracy  w  budownictwie), 

wykonywał  między  innymi  rozbiórki  obiektów  budowlanych  w  jednostkach  wojskowych 

Złocieniec, Stargard, Szczecin, posiada odpowiedni sprzęt: koparka gąsienicowa z młotem, 

koparka kołowa, samochody samowyładowcze, zatrudnia doświadczonych i przeszkolonych 

pracowników  na  umowy  o  pracę,  łącznie  z  kadrą  inżynierską,  posiadających  uprawnienia 

konstrukcyjno-

budowlane bez ograniczeń, przestrzega obowiązujących przepisów z zakresu 

prawa pracy. Wskazał, iż wszyscy pracownicy są ubezpieczeni oraz firma jest ubezpieczona 

na kwotę 2 mln zł, poczynił ustalenia z firmą, która odbiera i utylizuje papę, asfalt i drewno, 

po  odbiorze  odpadów  firma  wystawia  stosowne  dokumenty,  gruz  z  rozbiórki  zostanie 

przewieziony,  skruszony  i  wykorzystany  na  własne  potrzeby  firmy  do  utwardzenia  dróg 

dojazdowych,  zostały  poczynione  ustalenia  z  firmą  odkażającą  tereny  po  rozbiórce 

budynków  i  budowli.  Wykonawca  dodał,  że  w  podanej  w  ofercie  kwocie  netto  uwzględnił 

wszystkie parametry cenowe kosztów, które będę musiał ponieść oraz potwierdził wykonanie 

powyższych robót zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego, prawa pracy, 

prawa ochrony środowiska w określonym w ofercie terminie. 

Zamawiający  w  dniu  9  listopada  2021  r.  odrzucił  ofertę  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjno-Budowlano-Usługowe J.  J.  na  podstawie art.  226 ust.  1 pkt 8 w  zw. z art.  224 

ust. 6 ustawy Pzp, wskazując, iż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, 

które  w  żaden  sposób  nie  można  uznać  za  weryfikowalne  i  przekładające  się  na 

zaoferowaną  cenę,  które  rozwiałyby  wątpliwości  Zamawiającego.  Ponadto  nie  wykonawca 

załączył  żadnych  wiarygodnych  dowodów  do  uznania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie powinien mieć na uwadze 

fakt,  że  wyjaśnienia  te  rozwieją  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  rzetelności  dokonanej 

przez  w

ykonawcę  kalkulacji  ceny.  Zamawiający  wskazał,  iż  należy  pamiętać,  że  to  na 

w

ykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie 

jest  rażąco  niska.  Wykonawca  jest  zatem  zobowiązany  wskazać  elementy,  które 

Zamawiający powinien wziąć pod uwagę oraz udowodnić w jaki sposób przekładają się one 

na zaoferowaną cenę. Przedstawiony przez wykonawcę sposób udowodnienia rażąco niskiej 

ceny  i  wyjaśnienia  nie  wykazują  w  jakim  stopniu  przedstawione  czynniki  wpłynęły  na 

wysokość ceny oferty Zamawiający odrzucił także ofertę innego z wykonawców wezwanych 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty,  z  uwagi  na  brak  złożenia  wyjaśnień  w 

zakreślonym terminie.  

Zamawiający  w  dniu  19  listopada  2021  r.  dokonał  wyboru  oferty  Przystępującego 

Forest 

jako najkorzystniejszej w postępowaniu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Nie potwierdził się zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8)  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  i  6 

ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciw

ej  konkurencji  poprzez  wybór  oferty  wykonawcy  Forest 

podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku 

do przedmiotu zamówienia  i której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym 

mowa w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

A

rt. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:  7) została 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o z

walczaniu  nieuczciwej  konkurencji;  8)  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

w 

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od 

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich istotnych części składowych. Ust. 6 tego przepisu stanowi zaś, że odrzuceniu, jako oferta 

z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień 

w wyz

naczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie 

zaś z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913  ze  zm.,  dalej  jako 

„u.z.n.k.”)  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie zaś 

z  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.   Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Zgodzić należy się z wywodem prawnym przywołanym przez Odwołującego, iż złożone 

przez  wykonawcę  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części 

składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

w 

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższe ma istotne 

znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje 

oceny czy oferta 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części 

składowe.  Efektem  składanych  wyjaśnień  ma  być  stworzenie  podstaw  do  uznania  przez 

zamawiającego,  że  podejrzenie  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  oferty  nie  było 

uzasadnione. 

Podkreślić  trzeba,  iż  nie  tylko  nieudzielenie  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie  skutkować  będzie  koniecznością  odrzucenia  oferty,  ale  także  złożenie  takich 

wyjaśnień,  które  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  (por.  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp). 

Wezwanie do 

wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że 

cena  ta  w 

sposób  zauważalny  odbiega  od  wartości  zamówienia  czy  średniej  arytmetycznej 

cen  innych  ofert.  W  odpowiedzi  na  takie  wezwanie  wykonawca  zobowiązany  jest  zatem 

wyjaśnić  w sposób  szczegółowy  i  konkretny,  że  zaoferowana  cena  gwarantuje  należytą 

realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również 

wykazać  dlaczego  był  w  stanie  zaoferować  cenę  na  takim,  a  nie  innym  poziomie,  czyli 

poziomie 

odbiegającym od  wartości  zamówienia  lub  cen  innych  złożonych w  postępowaniu 

ofert. 

Natomiast  dokonując  oceny  prawidłowości  działania  zamawiającego  polegającego  na 

uznaniu,  że  wykonawca  składając  wyjaśnienia  wykazał,  iż  cena  jego  oferty  nie  jest  ceną 

rażąco  niską,  nie można  tracić z  oczu  celu,  jakiemu służy instytucja  wyjaśnień  ceny  oferty. 

Celem  tym  jest  przede  wszystkim  ustalenie, 

czy  za  zaoferowaną  cenę  możliwe  jest 

wykonanie  zamówienia przez  wykonawcę  w  sposób  należyty  i  bez  poniesienia  strat  z  tego 

tytu

łu.  Ceną  rażąco  niską  jest  bowiem  cena  nierealistyczna,  za  którą  nie  jest  możliwe 

wykonanie  zamówienia  w  należyty  sposób  i  która  wskazuje  na zamiar  realizacji 

zamówienia poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy,  nie  pozwala  na  wygenerowanie  przez 

niego zysku. Za 

cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen 

rynkowych  podobnych  zamówień  i innych  ofert,  wskazująca,  że  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  za  podaną  cenę  byłoby  nieopłacalne, 

odbiegająca  od  wartości  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuzasadniony  obiektywnymi 

względami  pozwalającymi  wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania  zamówienia 

z 

innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na 

uwadze,  iż  kwestia  rażąco  niskiej  ceny  powinna  być  rozpatrywana  w  odniesieniu  do 

przedmiotu danego zamówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu 

faktycznego konkretnej sprawy. 

Izba 

stwierdziła,  że  argumentacja  zawarta  w  odwołaniu  abstrahuje  od  wyżej 

wskazanego  celu 

procedury  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  wnosząc 

odwołanie  dysponował  pełną  treścią  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  Forest, 

w 

których  podane  zostały  konkretne  elementy  cenotwórcze,  jakie  zostały  uwzględnione 

w kalkulacji 

wraz  z  przyjętymi  założeniami  i  ich  wyceną.  Odwołujący  wiedział  zatem,  jakie 

założenia  ostały  przyjęte  przez  Przystępującego  Forest,  znał  okoliczności  sprzyjające 

Przystępującemu  i  powodujące  powstanie  po  jego  stronie  oszczędności  jak  np.  fakt 

posiadan

ia własnego sprzętu  przez  Przystępującego, jak i miał  wiedzę na  jakim  konkretnie 

poziomie  zostały  przez  Przystępującego  ustalone  maksymalne  koszty  związane  z  każdą 

ujętą  w  tabeli  pozycją.  Pomimo  powyższego  Odwołujący  nie  zakwestionował  realności  tak 

przyjętych założeń. Izba zgodziła się z Przystępującym Forest, że Odwołujący nie skupił się 

na  tym, 

czy  cena  jest  ceną  realną,  a  jednie  na  pojedynczych,  wybiórczych,  formalnych 

aspektach. 

Odwołujący  jako  profesjonalista  niewątpliwie  posiada  wiedzę co  do  faktycznych 

kosztów związanych z realizacją przedmiotowych robót budowlanych, jednak nie przedstawił 

żadnych  wywodów  w tym  zakresie,  stosownych  wyliczeń  ani  dowodów,  które  mogłyby 

podważyć  realność  i rynkowość  ceny  zaoferowanej  przez  Forest.  W  treści  odwołania  nie 

wskazano,  aby  podany 

w  wyjaśnieniach  Przystępującego  Forest  poziom  kosztów 

pracowniczych nie pozwalał na ich faktyczne pokrycie (wręcz przeciwnie, podczas rozprawy 

stwierdził,  że  przyjęto  je  na  zbyt  wysokim  poziomie),  podobnie  jak  nie  wskazywano,  aby 

podane  w  tabeli  zawartej  w 

wyjaśnieniach  kwoty  nie  pozwalały  na  pokrycie  odpowiednio 

kosztów  sprzętu,  kosztów  utylizacji  materiałów,  dokumentacji,  wyrównania  czy  odkażania 

terenu. 

Co prawda ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska 

w  postępowaniu  odwoławczym  obciąża  Przystępującego  (por.  art.  537  ustawy  nPzp), 

niemniej  nie  zwalania  to  Odwołującego  z  wyczerpującego  przedstawienia  podstaw 

faktycznych  stawianych  zarzutów.  Odwołujący  skupił  się  na  kwestiach  formalnych  i 

niedostatecznej  w  jego  ocenie  szczegółowości  wyjaśnień,  a  tymczasem  powinien  był 

podważyć  wiarygodność  i  rynkowość  zaproponowanej  przez  Przystępującego  Forest  ceny 

lub  nieprawidłowość  przyjętych  przez  Przystępującego  założeń.  Tego  rodzaju  argumentacji 

w odwołaniu nie przedstawiono.  

Twierdzenia  zawarte  w  odwołaniu  nie  pozwalają  na  podważenie  realności  ceny 

zaoferowanej przez Przystępującego Forest. Stanowisko Odwołującego, iż powołanie się na 

doświadczenie  Przystępującego,  czy  fakt  posiadania  własnego  sprzętu  przez  wykonawcę 

Forest  nie  uwiarygadnia  ceny  oferty

,  gdyż  są  to  okoliczności  charakterystyczne    dla 

większości  wykonawców,  nie  stanowi  dostatecznej  argumentacji  podważającej  treści 

wyjaśnień, skoro Odwołujący w ogóle nie zakwestionował rynkowości przyjętych w kalkulacji 

kosztów.  Przedstawione  w  odwołaniu  stanowisko,  iż  w  wyjaśnieniach  nie  wskazano  „np. 

możliwości  zakupu  materiałów  w  preferencyjnych  cenach”,  Izba  uznała za  nieuzasadnione, 

gdyż  przedmiotem  zamówienia  nie  była  budowa,  lecz  wyłącznie  rozbiórka  budynku,  a 

Odwołujący nie wskazał nawet jakich to materiałów powyższe twierdzenie mogłoby dotyczyć 

i  ceny  których  pozycji  miałyby  wskazywać  na  taką  preferencyjność.  Odwołujący  podniósł 

również,  że  wyliczenia  dotyczące  kosztów  pracy  sprzętu  i  zatrudnienia  pracowników  są 

ogólne  i  nie  dają  się  zweryfikować,  podczas  gdy  sam  w  żaden  sposób  nie  podważył  tych 

wyliczeń  –  nie  kwestionował  ani  przedstawionych  przez  Przystępującego  założeń  co  do 

pracochłonności  (liczby  godzin  pracy  sprzętu,  liczby  godzin  pracy  pracowników)  ani 

przyjętych  w  tym  zakresie  kosztów  pracy  sprzętu  i  kosztów  związanych  z  zatrudnieniem 

pracowników  (podjął  taką  próbę  dopiero  na  rozprawie,  co  należy  uznać  za  działanie 

spóźnione).  Jak  zaś  wskazał  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  przyjęte  w  tym 

zakresie  przez  Przystępującego  Forest  koszty  godziny  pracy  koparki,  samochodu 

ciężarowego  czy  roboczogodziny  pracownika  nie  budziły  jego  wątpliwości  i  odpowiadały 

stawkom  rynkowym. 

Za  nietrafione  Izba  uznała  także  powoływanie  się  na  fakt,  że  z 

wyjaśnień  Przystępującego  Forest  nie  wynika poziom  zysku.  Sam  brak  określenia poziomu 

zysku  nie  powoduje,  że  na  gruncie  wyjaśnień  nie  jest  możliwe  ustalenie,  czy  wykonawca 

Forest  taki  zysk  osiągnie  –  wręcz  przeciwnie,  w  treści  wyjaśnień  wyraźnie  wskazano,  iż 

przedstawione koszty wykonania prac mają charakter maksymalny, co w zestawieniu z ceną 

oferty  pozwala  na  stwierdzenie

,  że  Przystępujący  uwzględnił  w  kalkulacji  ceny  ofertowej 

zysk. 

Co  więcej  –  jak  wynika  wprost  z  treści  wyjaśnień  -  dodatkowy  zysk  zostanie 

wygenerowany z tytułu przekazania materiałów porozbiórkowych osobie trzeciej do dalszego 

wykorzystania.  

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w tym konkretnym stanie faktycznym 

sam  fakt  nieprzedstawienia  przez  Przystępującego  Forest    wraz  z  wyjaśnieniami  innych 

dokumentów  (dowodów)  nie  może  stanowić  dostatecznej  podstawy  do  podważenia 

wiarygodności złożonych wyjaśnień, skoro Odwołujący w ogóle nie podważył ani rynkowości 

zaoferowanej  przez  Przystępującego  Forest  ceny,  ani  realności  przyjętych  przez 

Przystępującego  Forest  założeń.  Ponadto  Odwołujący  nie  wskazał,  jakie  to  obiektywnie 

możliwe  do  złożenia  dowody  miałyby  zostać  przedstawione  przez  Przystępującego,  w 

sytuacji  gdy  zamierza  on 

zrealizować  zamówienie  samodzielnie,  z  użyciem  własnego 

sprzętu,  z uwzględnieniem  kosztów  pracy  na  poziomie  przewyższającym  rynkowe 

wynagrodzenie  pracowników  na  tego  rodzaju  stanowiskach  (na  co  wskazywał  sam 

Odwołujący  na  rozprawie),  przy  jednocześnie  niewielkim  poziomie  skomplikowania 

przedmiotowych  robót  budowlanych  polegających  jedynie  na  rozbiórce  budynku  i 

uporządkowaniu  terenu.  Izba  stwierdziła  również,  że  dokumenty  przedstawione  przez 

Przystępującego  podczas  rozprawy  zostały  złożone  jedynie  z  ostrożności,  służyły  odparciu 

twierdzeń  Odwołującego  i  dodatkowemu  uwiarygodnieniu  przyjętych  w  kalkulacji  ceny 

ofertowej  założeń  maksymalnych,  których  rynkowości  Zamawiający  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  nie  kwestionował,  zaś  Odwołujący  w postępowaniu  odwoławczym  

skutecznie nie podważył.  

Izba  nie  zgodziła  się  także  z  Odwołującym,  iż  Zamawiający  oceniał  w  sposób  różny 

wyjaśnienia  wykonawców  o  podobnej  treści.  Wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlano-Usługowe  J.  J.  były  bardzo  lakoniczne  i nie 

zawierały żadnych wymiernych danych w zakresie kalkulacji ceny ofertowej. Nie dokonano w 

nich  nawet  rozbicia  c

eny  na  poszczególne  elementy  cenotwórcze,  nie  przedstawiono 

żadnych  założeń,  a  jedynie  poprzestano  na  zapewnieniach  wykonawcy,  że  uwzględniono 

wszystkie  niezbędne  parametry  cenowe  i  poczyniono  ustalenia  z  firmami  zewnętrznymi. 

Tego rodzaju wyjaśnienia w istocie były nieweryfikowalne, Zamawiający na ich podstawie nie 

był  bowiem  w  stanie  nawet  powziąć  wiedzy,  jakie  elementy  składają  się  na  cenę  oferty. 

Dodatkowo 

należy  wskazać,  że  nie  można  dokonywać  oceny  wyjaśnień  Przystępującego 

Forest  przez  pryzmat  poziomu 

szczegółowości  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego, 

ocena  taka 

powinna  bowiem  następować  w  sposób  indywidualny.  Oczywiście  na  aprobatę 

zasługuje  okoliczność,  że  Odwołujący  dochował  staranności  sporządzając  własne 

wyjaśnienia,  niemniej nie oznacza to, że wyjaśnienia Przystępującego, mniej szczegółowe, 

są przez to niewiarygodne czy nieweryfikowalne. Nie oznacza to również, że Przystępujący 

Forest we własnych wyjaśnieniach musiał odnieść się w sposób analogiczny jak Odwołujący 

do  wszystkich  elemen

tów,  które  w  swoich  wyjaśnieniach  omówił  Odwołujący.  Zamawiający 

nie  narzucał  wykonawcom  sposobu  udzielenia  wyjaśnień,  a wystosowane  przez  niego 

wezwanie  miało  ogólny  charakter  i  sprowadzało  się  w zasadniczej  mierze  do  wskazania 

okoliczności wynikających z art. 224 ustawy Pzp.  Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, 

aby  na  gruncie  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  Forest  nie  było  możliwe 

stwierdzenie,  że  cena  oferty  Przystępującego  Forest  nie  jest  rażąco  niska.  Odwołujący  w 

istocie w ogóle nie podjął próby wykazania, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest 

ceną, za którą nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia. A dodać należy, że 

cena oferty Forest 

różniła się od ceny samego Odwołującego jedynie o ok. 30 000 zł.  

Izba  stwier

dziła  ponadto,  iż  znaczna  część  argumentacji  prezentowanej  podczas 

rozprawy wykraczała poza zakreślone odwołaniem podstawy faktyczne zarzutów. Dotyczy to 

w  szczególności:  a)  twierdzenia,  iż  w  zakresie  dokumentacji  geodezyjnej  wykonawca  musi 

zatrudnić podmiot trzeci, dlatego powinien w kalkulacji ująć koszty tego podmiotu trzeciego, 

b) 

twierdzenia,  iż  założone  w  wyjaśnieniach  Forest  przekazanie  gruzu  osobie  trzeciej  jest 

niezgodne  z  treścią  STWiORB,  c)  twierdzenia,  iż  przyjęto  nieprawidłowe  koszty    pracy 

sam

ochody ciężarowego, d) podnoszonych nieprawidłowości w zakresie odliczania podatku 

VAT,  e) 

podnoszonych  nieprawidłowości  w  zakresie  przyjętych  kosztów  pracowniczych  (w 

tym  braku  uwzględnienia  pracy  w  soboty  i  niedziele,  nadgodzin  czy  nieprawidłowej  liczby 

etatów).  Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  nie  odparł  twierdzeń 

Zamawiającego i Przystępującego, odnoszących się do zgodności działania Przystępującego 

z  STWiORB  (z 

pkt  6  w  istocie  wynika  możliwość  działania  założonego  przez 

Przystępującego,  jako,  że  ww.  postanowienie  odsyła  do  ustawy  o  odpadach  w  sposób 

generalny,  wymieniając wywóz  odpadów  do  pobliskiego składowiska jedynie jako  przykład) 

czy  dotyczących  specyfiki  pracy  samochodu  ciężarowego  i  związanych  z  tym  kosztów 

paliwa.  

Z

arzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  Forest  jako  stanowiącej  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  nie  został  przez  Odwołującego  w  ogóle  wykazany.  Zarzut  ten 

Odwołujący  opierał  wyłącznie  na  okoliczności,  iż  skoro  –  zdaniem  Odwołującego  – 

Przystępujący nie obalił domniemania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, to znaczy, że 

sprzedaje  on  swoje  usługi  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia,  przez  co 

utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku. Taki wniosek Odwołującego należy uznać za 

błędny.  Pomijając  fakt,  iż  nie  potwierdził  się  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  jako  zawierającej  rażąco niską cenę, to wymaga podkreślenia,  że nie jest 

właściwym wywodzenie w sposób automatyczny (jak zdaje się czynić to Odwołujący) z faktu 

rażąco niskiej ceny oferty, tak daleko idącego wniosku jak uznanie, że jej złożenie stanowiło 

czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Istnienie  przesłanek  do  uznania  danego  zachowania  za  taki 

czyn należy wykazać i ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym, zgodnie z 

ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 

wskazał na art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., jednocześnie nie podejmując próby 

dowiedzenia

, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w 

tych przepisach. W 

szczególności dla wyczerpania dyspozycji art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich 

wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia inny

m przedsiębiorstwom dostępu do rynku, 

a nadto 

że  utrudnienie  to ma  za  swój  cel  eliminację  innych  przedsiębiorców.  Żadnej  z  tych 

przesłanek  Odwołujący  nie  wykazał,  poprzestając  jedynie  na  postawieniu  niczym  nie 

popartej tezy.   

Za bezzasadny Izba 

uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp 

poprzez wybór oferty wykonawcy Forest podlegającej odrzuceniu z powodu niezgodności tej 

oferty z warunkami zamówienia. 

Zgodnie z 

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia 

zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu 

oferty  nie  odpowiada  ukształtowanym  przez  Zamawiającego  i zawartym  dokumentach 

zamówienia  warunkom.  Poprzez  warunki  zamówienia,  zgodnie  z  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp 

należy  rozumieć  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wynikające  w szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań 

z

wiązanych  z realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub 

projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Odwołujący  oparł  przedmiotowy  zarzut  na  stwierdzeniu,  że  Przystępujący  Forest  nie 

ujął  w  zakresie  swojego  świadczenia  ofertowego  całości  spoczywających  na  nim 

obowiązków  opisanych  w  SWZ,  jednak  teza  ta  nie  broni  się  na  gruncie  zgromadzonego  w 

sprawie materiału  dowodowego.    Odwołujący  nie  przedstawił  argumentacji  wykazującej,  że 

cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  Forest  jest  ceną,  za  którą  nie  jest  możliwe 

wykonanie  przedmiotowego  zamówienia,  trudno  zatem  uznać  za  dowiedzione,  że  miałaby 

ona  nie  obejmować  wszystkich  wymaganych  elementów  zamówienia.  Sam  fakt,  że 

Przystępujący ich nie wylistował w treści wyjaśnień, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie 

powoduje, że nie zostały one wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty. Jak wskazano już 

powyżej, Zamawiający nie narzucał wykonawcom konkretnej formy wyjaśnień ceny oferty, a 

Przystępujący wyszczególnił w wyjaśnieniach te elementy, które w jego ocenie były istotne i 

kosztotwórcze.  Odwołujący  pominął  także  okoliczność,  że  w  kalkulacji  Przystępującego 

wyszczególniono  koszty  pośrednie  (w  których  mieszczą  się  chociażby  wspomniane  koszty 

administracyjno-

biurowe,  koszty  zarządu),  jak  i  koszty  utylizacji,  przy  czym  nie tylko  koszty 

utylizacji materiałów z rozbiórki, ale także materiałów niebezpiecznych, jak papa czy asfalt, 

nie  jest  więc  prawdziwe  twierdzenie  Odwołującego,  że  kosztów  tego  rodzaju  nie 

uwzględniono.  Podkreślić  trzeba,  że  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  ma  charakter 

sankcyjny,  a  zatem  stwierdzenie  niezgodności  oferty  z warunkami  zamówienia  musi  być 

niewątpliwe  i  jednoznaczne.  Poprzestanie  przez  Odwołującego  na  niczym  nie  popartych 

przypuszczeniach nie może uzasadniać odrzucenia oferty Przystępującego Forest.  Ponadto 

Izba  stwierdziła,  że  podnoszona  podczas  rozprawy  argumentacja  odnosząca  się  do 

niezgodności  oferty  Przystępującego  w  zakresie  założonej  liczby  etatów  pracowniczych, 

wykracza poza zakres odwołania i stanowi argumentację spóźnioną.  

Mając na uwadze powyższe Izba za niezasadny uznała także zarzut naruszenia art. 16 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba nie 

dopatrzyła  się  w  działaniu  Zamawiającego  naruszenia  ww.  zasad  ogólnych  w  zakresie 

podniesionym  w  odwołaniu.  Podstawy  faktyczne  przedmiotowego  zarzutu  były  zbieżne 

z 

okolicznościami wskazanymi na poparcie wcześniej rozpoznanych zarzutów, wobec czego 

argumentacja  przedstawiona  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  pozostaje  w  pełni 

aktualn

a i adekwatna również w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izb

a  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu  w całości  i na 

podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§    8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zasądzając  od 

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 4 553,29 zł stanowiącą 

koszty  postępowania  poniesione  przez  Zamawiającego.  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Kwota poniesionych wydatków wskazana 

przez Zamawiającego podczas rozprawy do protokołu uległa ograniczeniu z uwagi na fakt, iż 

przedstawiona  do  akt  sprawy  faktura  VAT  z 

tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika 

przekraczała kwotę maksymalną określoną w § 5 ust. 2 lit. b) ww. rozporządzenia, ustaloną 

na poziomie 3 

600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………….………