KIO 3450/20 WYROK dnia 26 stycznia 2021 r.

KIO 3450/20 

Sygn. akt: KIO 3450/20 

WYROK 

z dnia 26 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Danuta Dziubińska 

Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa INSTBUD S. B. sp. j., Nieznanowice 50, 32-420 

Gdów,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  S.A.,  PI.  Starynkiewicz  5,  02-015 

Warszawa, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  wykonawcy  Firma  Handlowo-

Usługowa  INSTBUD  S.  B.  sp.  j.  z 

postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  S.A.,  PI.  Starynkiewicz  5,  02-015 

Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Firma  Handlowo-

Usługowa  INSTBUD  S.  B.  sp.  j.,  Nieznanowice  50,  32-420 

Gdów, tytułem wpisu od odwołania, 

KIO 3450/20 

zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 

w  m.st.  Warszawie  S.A.,  PI.  Starynkiewicz  5,  02-015  Warszawa,  na  rzecz  

odwołującego Firma Handlowo-Usługowa INSTBUD S. B. sp. j., Nieznanowice 50, 

420  Gdów,  kwotę  20  000  zł  00  gr  (dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia                          

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)                     

w  związku  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.2020)  na  niniejszy  wyrok  –                        

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

……………………… 

……………………… 

KIO 3450/20 

Sygn. akt KIO 3450/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., 

PI.  Starynkiewicz  5,  02-015  Warszawa,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.

„Bezwykopowa  renowacja  sieci 

kanalizacyjnej  na  terenie  m.st.  Warszawy  w  zakre

sie  średnic  DN  0,20  m  -  DN  0,40  oraz 

długości  Lca  =  4  517  mb”,  numer  referencyjny:  00819/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/B/2020. 

Ogłoszenie  o zamówieniu zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 18.06.2020 r., nr 2020/S 117-284877.  

Pismem  z  dnia  17.12.2020 

r.  zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu                                  

z postępowania wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa INSTBUD S. B. sp. j., Nieznanowice 

Gdów  (dalej:  „odwołujący”)  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

W  dniu  28.12.2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                    

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  oraz  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez 

powołanie  się  na  fakt  wypowiedzenia  przez  zamawiającego  umowy  zawartej  z 

o

dwołującym  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  nieuzasadnioną  ocenę,  że 

rozwiązanie umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu 

z  przyczyn  leżących  po  stronie  odwołującego,  a  w  konsekwencji  zastosowanie  sankcji 

wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalno

ści, 

2.  art. 92 ust. 1a ustawy 

Pzp, poprzez brak jakiegokolwiek wyjaśnienia powodów, dla których 

z

amawiający  uznał  dowody  i  wyjaśnienia  przedstawione  przez  odwołującego  za 

niewystarczające w kontekście zastosowania art. 24 ust. 8 w zw. z ust. 9 ustawy Pzp, 

3.  art. 24 ust. 9 w zw. z ust. 8 ustawy 

Pzp poprzez błędne przyjęcie, że dowody i wyjaśnienia 

przedstawione  przez  o

dwołującego  nie  są  wystarczające  do  ustalenia,  że  daje  on 

rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  i  podjął  działania  wystarczające 

do 

zapobiegnięcia nieprawidłowemu postępowaniu odwołującego, 

art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  odwołującego, 

bowiem  zgodnie  z  zarzutem  opisanym  w 

pkt  1  odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu,                      

a zatem nie powinn

o się odrzucać oferty odwołującego jako wykonawcy wykluczonego. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:  

„1. 17 grudnia 2020 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zawiadomienie o wykluczeniu go 

z  udziału  w  Postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  („Zawiadomienie                    

o wykluczeniu"). W treści wskazanego dokumentu Zamawiający całkowicie zignorował swoje 

KIO 3450/20 

obowiązki w zakresie należytego ustalenia i udowodnienia zaistniałych podstaw wykluczenia 

Odwołującego z postępowania. (…) 

4.  (…)  Podkreślenia  wymaga,  że  w  uzasadnieniu  faktycznym  czynności  wykluczenia 

Zamawiający  skupił  się  jedynie  na  pobieżnej  ocenie  skuteczności  procedury 

samooczyszczenia  (art.  92  ust.  1a  Pzp).  Natomiast  w  odniesieniu  do  kwestii  podlegania 

wykluczeni

u  (art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp),  zamawiający  ograniczył  się  wyłącznie  do 

stwierdzenia, że: 

„W Części III: Podstawy Wykluczenia C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem 

interesów lub wykroczeniami zawodowymi w JEDZ Wykonawca wskazał, że znajdował się w 

sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (....)  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą Umową. Wykonawca w sposób ogólny 

opisał przedmiotową sytuację, jak również w ograniczony sposób opisał jakie przedsięwziął 

środki w celu samooczyszczenia.” (Zawiadomienie o wykluczeniu).  

Tylko i wyłącznie na podstawie powyżej wskazanego ustalenia, Zamawiający doszedł do 

niczym nie 

uzasadnionych wniosków, zgodnie z którymi: 

„w  aktualnym  stanie  faktycznym  doszło  do  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  umowy,                   

a  roboty  nieprawidłowo  zrealizowane  przed  ww.  odstąpieniem  dotyczyły  istotnej  części 

powyższej umowy. Ponadto podnieść należy, iż do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn 

leżących  po  stronie Wykonawcy,  ponieważ  Wykonawca  jako  profesjonalny  uczestnik  rynku 

zamówień  odpowiada  również  za  nienależytą  realizację  zamówienia  przez  podwykonawcę, 

któremu  powierzył  wykonanie  określonej  części  zamówienia.  Fakt,  że  w  sprawie  toczy  się 

postępowanie sądowe w zakresie skuteczności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego 

nie  będzie  miał  wpływu  na  ewentualne  ziszczenie  się  przesłanki  wykluczenia  określonej  w 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp

.” (Zawiadomienie o wykluczeniu). 

6.  Podsumowu

jąc,  z  samego  faktu  złożenia  przez  Spółkę  w  JEDZ  oświadczenia                            

o r

ozwiązaniu z nią w przeszłości umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający 

doszedł  do  wniosku,  że  doszło  do  ziszczenia  się  wszystkich  przesłanek  wykluczenia 

określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. (…) 

Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  na  co  Zamawiający  najwyraźniej  nie  zwrócił  uwagi,  że                

w 

formularzu JEDZ Odwołujący wyraźnie podkreślił, że: 

„Pismem  z  dnia  08.10.2018  r.  GPW  [tj.  zamawiający  z  rozwiązanej  umowy  -  przyp.  wł. 

Odwołującego]  złożyła  bezskuteczne  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  Umowy.  Wskazane 

oświadczenie  zostało  złożone  bez  wyczerpania  procedury  odstąpienia  przewidzianego  w 

Umo

wie oraz bez istnienia podstaw do jego złożenia (powołanie się przez GPW na żądanie 

zmiany sposobu realizacji prac, które już w całości zostały już wykonane) (...) 

Instbud  stoi  na  stanowisku  że  wobec  skutecznego  odstąpienia  od  Umowy  z  przyczyn 

KIO 3450/20 

leżących  po  stronie  GPW,  oraz  wobec  bezskuteczności  oświadczenia  złożonego  przez 

GPW,  nie  ma  on  obowiązku  wykazywania  okoliczności  przewidzianych  w  art.  24  ust.  8  i  9 

PZP  (samooczyszczenie).  Niezależnie  od  tego  Instbud  podjął  szereg  czynności  o 

charakterze  organizacyj

nym,  zmierzającym  do  zapobiegnięcia  w  przyszłości  powstaniu 

sporów analogicznych do tego powstałego z GPW”. 

Tym samym Odwołujący wyraźnie zakwestionował jakoby: 

a) 

sporna  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  wykonania  zamówienia  publicznego  została 

przez Odwołującego niewykonana lub wykonana nienależycie w stopniu istotnym, 

b) 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  ww.  umowy  w  stopniu  istotnym  nastąpiło                    

z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 

c)  niewykonanie  lub  nie

należyte  wykonanie  ww.  umowy  w  stopniu  istotnym  doprowadziło 

do  rozwiązania  umowy  (Odwołujący  zakwestionował  fakt  skuteczności  rozwiązania 

przez zamawiającego wskazanej umowy). 

Oświadczenia  złożone  przez  Odwołującego  w  dokumencie  JEDZ  odnosiły  się  więc 

jedynie  do  niektórych  przesłanek  wykluczenia,  a  mianowicie  wcześniejszego  rozwiązania 

jakiejś  bliżej  niesprecyzowanej  umowy.  Sam  ten  fakt  nie  wypełnia  jeszcze  dyspozycji 

wszystkich przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie może 

zatem z powołaniem się na wskazane oświadczenie Spółki zawarte w JEDZ utrzymywać, że 

spełnione  zostały  wszystkie  konieczne  przesłanki  do  wykluczenia  Odwołującego  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Czynność  wykluczenia  odwołującego  z  17  grudnia  2020  r.,  nie  odnosi  się  do  żadnej                     

z  przesłanek  tego  przepisu.  Po  pierwsze,  Zamawiający  nie  podał  w  uzasadnieniu,  jaka 

konkretnie  umowa  miała  zostać  niewykonana  lub  niewykonana  należycie.  W  dalszej 

kolejności  Zamawiający  nie  wskazał,  czy  ta  bliżej  niesprecyzowana  umowa  została 

niewykonana  l

ub  nienależycie  wykonana  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego.                     

Z  Zawiadomienia  o  wykluczeniu  nie  wynika  ani  na  czym  miałoby  polegać  nienależyte 

wykonanie  umowy  przez  Spółkę,  ani  na  bazie  jakich  dowodów  Zamawiający  czyni  takie 

ustalenie.  W  konsekwencji,  nie  wiadomo  zatem,  dlaczego  Zamawiający  uważa,  że 

odpowiedzialność  za  wcześniejsze  rozwiązanie  umowy  ponosi  Wykonawca,  a  nie  np. 

zamawiający będący stroną opisywanej umowy. 

Z treści Zawiadomienia o wykluczeniu nie wynika także, dlaczego Zamawiający uważa, 

że  nienależyte  wykonanie  umowy  miało  charakter  istotny.  Wywodów  na  ten  temat  próżno 

szukać w uzasadnieniu sporządzonym przez Zamawiającego. (…) 

W tym miejscu podkreślić i przypomnieć należy, że w formularzu JEDZ Spółka wyraźnie 

wskazała,  że  wykonała  całość  przedmiotu  opisywanego  zamówienia.  Natomiast  z  pisma                    

o  wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  jednoznacznie  wynika,  że 

Zamawiający  nie  analizował  w  ogóle  przesłanki  dotyczącej  stopnia  niewykonania  lub 

KIO 3450/20 

nienależytego wykonania umowy. (…) 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  niezależnie  od  całkowitej  bierności  Zamawiającego                           

w zakresie wykazania 

ziszczenia się przewidzianych w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. przesłanek 

ewentualnego  wykluczenia  Odwołującego,  Spółka  kwestionuje  skuteczność  spornego 

odstąpienia. Celem wykazania swoich racji wystąpiła przy tym na drogę sądową. (…) 

W toku  prowadzonego  postępowania Zamawiający  zainicjował  wobec Spółki  procedurę 

self  cleaning  (art.  24  ust.  8  Pzp).  W  jej  trakcie  Odwołujący  przedstawił  szereg  dowodów  i 

wyjaśnień,  które  ostatecznie  zostały  przez  Zamawiającego  całkowicie  zignorowane.  Przy 

czym 

zgodnie z treścią art. 92 ust. 1a Pzp, na Zamawiającym spoczywa prawny obowiązek 

wyjaśnienia w decyzji w przedmiocie wykluczenia danego wykonawcy, powodów dla których 

dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach procedury z art. 24 ust. 8 Pzp, uznał za 

niewystarczające.  

Tytułem  przykładu Odwołujący  przedstawił  m.in.  dowody:  (i)  zakończenia  współpracy  z 

problematycznym  podwykonawcą,  oraz  (ii)  pracownikiem  niespełniającym  określonych 

wymogów (iii) przeprowadzenia wewnętrznych szkoleń z zakresu zarządzania jakością ISO-

9001  w  dniu  29  marca  2019  r.,  (iv)  rezygnacji  z  real

izacji  kontraktów  polegających  na 

uszczelnieniu zbiorników wodnych technologią Hydroclick. 

Zamawiający  tymczasem  wszystkie  te  dowody  zignorował,  nie  wyjaśniając  Spółce 

dlaczego  i  w  jakim  zakresie  dowody  te  i  wyjaśnienia  były  niewystarczające  zdaniem 

Za

mawiającego  do  wykazania  tzw.  samooczyszczenia,  oczywiście  na  wypadek,  gdyby                      

w 

ogóle  zachodziły  podstawy  do  wykluczenia  Spółki  z  Postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust. 5 pkt 4 Pzp. 

(…) 

Z  najdalej  posuniętej  ostrożności  procesowej  Odwołujący  pragnie  dodatkowo  wskazać, 

że w przypadku odrzucenia przez Krajową Izbę Odwoławczą całości przedstawianej powyżej  

argumentacji,  i  tak  nie  istniały  uzasadnione  podstawy  do  wykluczenia  Odwołującego                           

z Postępowania. Spółka przedstawiła bowiem w toku Postępowania wystarczające dowody i 

wyjaśnienia,  podważające  możliwość  powzięcia  przez  Zamawiającego  jakichkolwiek 

wątpliwości odnośnie rzetelności i wiarygodności Spółki. (…) 

31.  W  tym 

miejscu  przede  wszystkim  należy  przypomnieć,  że  przedmiot  wcześniejszego 

problematycznego  zamówienia  całkowicie  odbiegał  od  przedmiotu  niniejszego 

Postępowania.  We  wcześniejszym  wygranym  przez  Spójkę  postępowaniu  jej  przedmiotem 

było  uszczelnienie  zbiornika  wodnego  technologią  Hydroclick.  Natomiast  przedmiotem 

Postępowania  jest  bezwykopowa  renowacji  sieci  kanalizacyjnej.  W  tym  kontekście 

przypomnieć  należy,  że  Odwołujący:  (i)  całkowicie  zrezygnował  ze  współpracy  z 

podwykonawcą  odpowiedzialny  m  za  wykonanie  wskazanego  uszczelnienia,  (ii)  odstąpił 

tak

że od realizacji w przyszłości tego typu przedmiotu zamówień. Z drugiej strony, wskazując 

na swoją rzetelność, Odwołujący wskazał na 205 wygranych i należycie wykonanych umów 

KIO 3450/20 

w 

przedmiocie realizacji zamówień publicznych z okresu dwóch ostatnich lat. (…) 

W  tym  kontekście,  poza  przedstawioną  już  argumentacją,  wskazać  należy,  że 

Odwołujący  w  ostatnim  czasie  realizował  z  sukcesem  zamówienie  zlecane  bezpośrednio 

przez Zamawiającego, który osobiście dysponuje empiryczną (pozytywną) wiedzą na temat 

jakości pracy kompetencji Odwołującego.” 

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.  

W trakcie rozprawy strony pod

trzymały swoje stanowiska w sprawie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

P

rzedmiotem zamówienia jest bezwykopowa renowacja sieci kanalizacyjnej na terenie m.st. 

Warszawy w zakresie średnic DN 0,20 m – DN 0,40 m oraz o długości Lca = 4 517 mb. 

W  pkt  5.1.2 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz)  zamawiający 

przewidział wykluczenie wykonawców m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  jednolity  europejski  dokument  zamówienia  (dalej: 

„JEDZ”),  w  którym  w  części  III.C,  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,                    

w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa                   

z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?  Jeżeli  tak,  proszę  podać 

szczegółowe informacje na ten temat”,   zaznaczył odpowiedź „TAK”  i dodał: 

„[1. W dniu 30.08.2017r Firma Handlowo Usługowa INSTBUD S. B. Spółka Jawna (Instbud) 

zawarł  z  Górnośląskim  Przedsiębiorstwem  Wodociągów  S.A  (GPW)  umowę  na  wykonanie 

wewnętrznej wykładziny uszczelniającej ściany i dno zbiornika nr 1  w Katowicach-Murckach 

(Umowa).  W  dniu  15  maja 

2018r  Instbud  wykonał  całość  prac  przewidzianych  Umową.  W 

toku  odbioru 

końcowego  i  badania  szczelności  wykonanej  powłoki  pomiędzy  stronami 

powstał  spór  odnośnie  prawidłowości  wykonania  prac.  Pismem    z  dnia  08.10.2018r.  GPW 

złożyła  bezskuteczne  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  Umowy.  Wskazane  oświadczenie 

zostało złożone bez wyczerpania procedury odstąpienia przewidzianego w Umowie oraz bez 

istnienia 

podstaw  do jego  złożenia (powołanie  się przez  GPW na  żądanie zmiany  sposobu 

realizacji prac, 

które już w całości zostały już wykonane). Pismem z dnia 27.12.2018r Instbud 

złożył  skuteczne  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  Umowy,  z  powołaniem  się  m.in.  na  brak 

KIO 3450/20 

zapłaty  za  wykonane  prace  oraz  uniemożliwienie  końcowej  weryfikacji  wad,  na  których 

istnienie powoływała się GPW. Aktualnie Instbud i GPW są   w toku negocjacji ugodowych, 

zmierzających  m.in.  do  sporządzenia  opinii  biegłego,  weryfikującego  poprawność  prac 

wykonanych przez Instbud.]

” 

Odpowiadając  w  JEDZ  na  pytanie:  „czy  wykonawca  przedsięwziął  środki  w  celu 

samooczyszczenia?

”, odwołujący zaznaczył: „TAK”  i dodał: 

„[Instbud  stoi  na  stanowisku  że  wobec  skutecznego  odstąpienia  od  Umowy  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  GPW,  oraz  wobec  bezskuteczności  oświadczenia  złożonego  przez 

GPW,  nie  ma  on  obowiązku  wykazywania  okoliczności  przewidzianych  w  art.  24  ust.  8  i  9 

PZP  (samooczyszczenie).  Niezależnie  od  tego  Instbud  podjął  szereg  czynności  o 

charakterze 

organizacyjnym,  zmierzającym  do  zapobiegnięcia  w  przyszłości  powstaniu 

sporów analogicznych do tego powstałego z GPW 

Instbud  pomimo  złożonego  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  z  GPW  –  pozostaje                  

w 

bliskiej  współpracy  z  GPW  celem  weryfikacji  poprawności  prac.  W  sytuacji,  jeśli 

weryfikacja  ta 

wykaże  jakiekolwiek  nieprawidłowości  skutkujące  szkodą  po  stronie  GWP, 

Instbud pokryje tą szkodę 

Instbud zakończył współpracę z podwykonawcą realizującym Umowę zawartą z GPW i nie 

zamierza  w  przyszłości  korzystać  z  jego  usług  (wszelka  weryfikacja  prawidłowości  prac 

realizowanych w ramach Umowy 

przeprowadzana była już bezpośrednio przez GPW) 

Instbud  zrezygnował  z  realizacji  w  przyszłości  kontraktów  polegających  na  uszczelnieniu 

zbiorników  wodnych  technologią  Hydroclick,  a  więc  technologią  przyjętą  przez 

podwykonawcę Instbud].” 

Pismem z dnia 12.11.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, 

wezwał  odwołującego  „do  złożenia  wyczerpujących  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,                              

w  kontekście  wskazanych  w  JEDZ  okoliczności,  dotyczących  zastosowanego  środka 

naprawczego, mającego na celu samooczyszczenie”.  

Pismem    z  dnia  16.11.2020  r.  odwołujący  udzielił  wyjaśnień,  w  których  opisał: 

problemy z podwykonawcą przy pracach polegających na renowacji zbiornika, zakończenie 

ostatecznie  tych 

prac  przez  odwołującego,  bezskuteczne  odstąpienie  od  umowy  przez 

zamawiającego  –  GPW,  odstąpienie  od  umowy  przez  odwołującego,    próby  ugodowego 

zakończenia  sprawy  z  GPW.      Odwołujący  podtrzymał  stanowisko  o  tym,  że  nie  zachodzi 

wobec  niego  potrzeba  dokonywania  samooczyszczenia,  niemniej  jednak  wskazał 

następujące podjęte przez niego środki: 

  Instbud  pomimo  złożonego  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  z  GPW  –  pozostaje                 

w  bliskiej  współpracy  z  GPW  celem  weryfikacji  poprawności  prac.  W  sytuacji,  jeśli 

weryfikacja ta wykaże jakiekolwiek nieprawidłowości skutkujące szkodą po stronie GWP, 

KIO 3450/20 

Instbud pokryje tą szkodę, 

  Instbud  zakończył  współpracę  z  podwykonawcą  realizującym  Umowę  zawartą  z  GPW  i 

nie  zamierza  w  przyszłości  korzystać  z  jego  usług  (wszelka  weryfikacja  prawidłowości 

prac  realizowanych  w  ramach  Umowy  przeprowadzana  była  już  bezpośrednio  przez 

GPW), 

  Instbud zrezygnował z realizacji w przyszłości kontraktów polegających na uszczelnieniu 

zbiorników  wodnych  technologią  Hydroclick,  a  więc  technologią  przyjętą  przez 

podwykonawcę Instbud, 

  Instbud  podjął  szereg  czynności  o  charakterze  organizacyjnym,  zmierzających  do 

zapobiegania  w  przyszłości  zagrożeniem  nie  należytego  wykonywania  kontraktów  oraz 

niewykonania ich w terminie, 

  Instbud dodatkowo zawęził listę akceptowalnych podwykonawców i bardziej szczegółowo 

sprawdzał  i  kontrolował  ich  pracę  na  innych  kontraktach,  by  nie  dopuścić  do  podobnej 

sytuacji, 

  Instbud poprawił relacje na linii zarząd firmy – kierownicy budowy / robót starając się kłaść 

nacisk na częstsze narady koordynacyjne budów, 

  Instbud przeprowadził dodatkowe wewnętrzne szkolenie z  zakresu zarządzania jakością 

ISO-

9001 w dniu 04.03.2019r (załącznik nr 10). Szkolenie miało na celu przypomnienie i 

omówienie polityki jakości firmy, celów jakościowych i priorytetowych. Omówiono kwestię 

odpowiedzialności  za  procesy  związane  z  klientem,  prowadzeniem  dokumentacji  oraz 

kwestię procedowania umów z podwykonawcami. 

Do  wyjaśnień  odwołujący  dołączył  załączniki:  umowę  o  podwykonawstwo,  korespondencję               

z podwykonawcą i zamawiającym GPW, notatki dotyczące robót, pismo dotyczące szkolenia.  

W  piśmie  z  dnia  02.12.2020  r.  zamawiający  poinformował,  że  „przedstawione 

wyjaśnienia  są  zbyt  ogólne  i  niekonkretne.  Nie  wykazaliście  Państwo,  że  podjęte  przez 

wykonawcę  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  nie 

udowodniliście  Państwo  naprawienia  szkody.  Brak  jest  także  informacji  o  podjęciu 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania  dalszym  nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  Biorąc  pod  uwagę 

powyższe,  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp 

ponownie  wzywa  do  złożenia  wyczerpujących  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  w  kontekście 

wskazanych 

w  JEDZ  okoliczności,  dotyczących  zastosowanego  środka  naprawczego, 

mającego na celu samooczyszczenie”. 

Pismem z dnia 07.12.2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień, w których dokonał oceny 

prawnej możliwości wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, rozwinął swoje 

stanowisko co do podjętych środków zaradczych, dodał, że zrealizował należycie 205 umów 

KIO 3450/20 

z  zakresu  zamówień  publicznych,  a  jedynie  w  trzech  przypadkach  wystąpiły  problemy.                   

Do  wyjaśnień  odwołujący  dołączył  oświadczenia  wspólników  dotyczące:  zakończenia 

współpracy  z  podwykonawcą,  listy  akceptowalnych  podwykonawców,  stosowania  metody 

„Hydroclick”  oraz  należytego  i  terminowego  wykonania  projektów  realizowanych  w  trybie 

przepisów ustawy Pzp. 

Pismem z dnia 17.12.2020 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający 

wskazał: 

„(…)  W  dniu  07.12.2020  r.  Wykonawca  złożył  odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego  i  na  ich  podstawie  Zamawiający  uznał  j.n.:  W  zakresie  zamówienia 

wskazanego  w  punkcie  nr  1  Części  III  lit.  C  JEDZ  Wykonawca  przedstawił  dowody 

wskazujące, że w sprawie toczy się postępowania sądowe m.in. w zakresie wynagrodzenia 

należnego  z  tytułu  realizacji  zamówienia,  okoliczności  należytej  realizacji  zamówienia  oraz 

skuteczności  rozwiązania  umowy  przez  jej  poszczególne  strony.  Powyższe  nie  zmienia 

jednak faktu, że w aktualnym stanie faktycznym doszło do odstąpienia przez Zamawiającego 

od umowy, a roboty 

nieprawidłowo zrealizowane przed ww. odstąpieniem dotyczyły istotnej 

części  powyższej  umowy.  Ponadto  podnieść  należy,  iż  do  odstąpienia  od  umowy  doszło                     

z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  ponieważ  Wykonawca  jako  profesjonalny 

uczestnik  rynku 

zamówień  odpowiada  również  za  nienależytą  realizację  zamówienia  przez 

podwykonawcę,  któremu  powierzył  wykonanie  określonej  części  zamówienia.  Fakt,  że                      

w  sprawie toczy  się postępowanie sądowe  w  zakresie skuteczności  odstąpienia od  umowy 

przez  Zamawiającego  nie  będzie  miał  wpływu  na  ewentualne  ziszczenie  się  przesłanki 

wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. (…) 

Należy ponadto podkreślić, że w przypadku zamówienia wskazanego w punkcie nr 1 

Części  III  lit.  C  JEDZ  Wykonawca  przedłożył  niewielką  część  dowodów,  które  w  sposób 

ogólny  i  niewystarczający  odnoszą  się  do  środków  podjętych  przez  Wykonawcę  w  celu 

rozwiązania sporu z Zamawiającym oraz na podjęcie środków w celu uniknięcia podobnych 

sytuacji  w  przyszłości.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  uznał,  że  w  powyższym 

zakresie nie doszło do skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. 

Jedynie na marginesie Zamawiający wskazuje, że pomimo zaznaczenia w wezwaniu            

z  dnia  02.12.2020  r.,  iż  poprzednie  wyjaśnienia  i  dowody  były  ogólne  i  nie  pozwalały  na 

skuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, Wykonawca w odpowiedzi z dnia 

20  r.  w  większości  powołał  się  na  te  same  wyjaśnienia  i  dowody,  które  zostały 

przedstawione  na  poprzednie  we

zwanie,  co  również  wskazuje  na  brak  uczynienia  zadość 

wezwaniu  z  dnia  02.12.2020  r.,  a  w  konsekwencji  nieodpowiednie  zastosowanie  procedury 

samooczyszczenia.    Przedstawione  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  oraz  dowody  wskazują 

KIO 3450/20 

na  dokonanie  procedury  samooczyszc

zenia  w  sposób  niepozwalający  na  uniknięcie 

wykluczenia z postępowania, w szczególności na podstawie przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy Pzp.

” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowa

ną czynność zamawiającego.  

W przedmiotowej sprawie rozstrzygnięciu podlegają trzy kwestie: 

 

ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, 

  w  przypadku 

uznania,  że  ww.  przesłanki  ziściły  się  –  oceny  środków  podjętych  przez 

odwołującego w ramach samooczyszczenia, 

 

prawidłowości uzasadnienia zawartego w piśmie informującym o wykluczeniu. 

Odnosząc się do pierwszej z ww. kwestii, należy wskazać, że zgodnie z art. 24 ust. 5 

pkt  4  ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć 

wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1–4,  co 

doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania.  Przepis  przewiduje 

zatem  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  jeżeli  zajdą  m.in.  następujące 

przesłanki: 

 

wykonawca  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  wcześniejszą  umowę,  przy  czym 

n

ienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny, 

 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy, 

 

doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.  

Odwołujący  został  wykluczony  z  postępowania  z  powodu  okoliczności  związanych                   

KIO 3450/20 

z  umową  zawartą  z  GPW,  której  przedmiotem  było  wykonanie  wewnętrznej  wykładziny 

uszczelniającej ściany i dno zbiornika nr 1 w Katowicach–Murckach. Zaprojektowanie robót i 

ich  wykonanie  odwołujący  powierzył  podwykonawcy,  sam  zaś  miał  jedynie  dostarczyć 

materiał.  Jak  wynika  ze  złożonej  przez  odwołującego  korespondencji  z  GPW,  w  tym 

zwłaszcza z notatki z dnia 11.01.2019 r., od maja do października 2018 r. odbyło się łącznie 

dziewięć  prób  szczelności  zbiornika  i  każda  z  nich  wykazywała  jego  nieszczelność.                         

Po  ostatniej  z  tych  prób  w  dniu  08.10.2018  r.  zamawiający  GPW  złożył  oświadczenie                         

o odstąpieniu od umowy.  

Po  pierwsze  zatem,  z 

przytoczonego  stanu  faktycznego  wynika,  że  miało  miejsce 

nienależyte wykonanie umowy, ponieważ po zakończeniu robót i dziewięciu próbach zbiornik 

pozostał  nieszczelny.  Jednocześnie  należy  zauważyć,  że  przedmiotem  umowy  zawartej                   

z  GPW  było  właśnie  uszczelnienie  tego  zbiornika  poprzez  montaż  płyt  Hydroclick  na 

ścianach  zbiornika,  zatem  nienależyte wykonanie dotyczyło głównych,  podstawowych prac, 

jakie były do wykonania w ramach umowy. Tym samym nienależyte wykonanie ww. umowy 

miało  miejsce  w  stopniu  istotnym,  skoro  dotyczyło  głównych  robót  i  skutkowało 

nieosiągnięciem  podstawowego  celu,  dla  którego  roboty  te  były  wykonywane                                    

(tj. nieosiągnięciem szczelności zbiornika).  

Nie można przy tym zgodzić się z zamawiającym, że w przedmiotowej sprawie miało 

miejsce  niewykonanie  umowy.  Przede  wszystkim  przeczy  temu  treść  pisma  z  dnia 

17.12.2020  r.  informującego  o  wykluczeniu  odwołującego,  w  którym  sam  zamawiający 

napisał,  że  roboty  były  „nieprawidłowo  zrealizowane”  i  że  odwołujący  odpowiada  za 

„nienależytą  realizację”,  zatem  sam  zamawiający  uznał  w  ww.  piśmie,  że  zachodzi 

nienależyte  wykonanie  umowy,  nie  zaś  jej  niewykonanie.  Nie  można  ponadto  zgodzić  się                      

z  zamawiającym,  że samo  złożenie oświadczenia o  odstąpieniu  od  umowy  przesądza o jej 

niewykonaniu. 

Zgodnie  z  art.  395  §  2  kc,  w  razie  wykonania  prawa  odstąpienia  umowa 

uważana  jest  za  niezawartą,  a  to,  co  strony  już  świadczyły,  ulega  zwrotowi  w  stanie 

niezmienionym,  chyba  że  zmiana  była  konieczna  w  granicach  zwykłego  zarządu,  zaś  za 

świadczone  usługi  oraz  za  korzystanie  z  rzeczy  należy  się  drugiej  stronie  odpowiednie 

wynagrodzenie. 

Pomijając  fakt,  że  nie  wiadomo,  czy  GPW  odstąpiła  od  umowy  w  oparciu                  

o ww. przepis (podstawą mógł być też art. 491 kc), przede wszystkim należy zauważyć, że 

to, że w przypadku odstąpienia umowę uważa się za niezawartą, nie oznacza, że nie została 

ona 

w ogóle wykonana. Wręcz przeciwnie, ustawodawca przewidział, że przed odstąpieniem 

umowa mogła zostać w jakimś stopniu wykonana i z tego tytułu strony zobowiązane są do 

zwrotu tego, co sobie wzajemnie świadczyły. Treść art. 395 § 2 kc nie daje zatem podstaw 

do  uznania,  że  złożenie  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  jest  tożsame                                       

z niewykonaniem tej umowy.  

Należy także zauważyć, że niewykonanie umowy ma miejsce wtedy, gdy nie została 

KIO 3450/20 

ona  całkowicie  zrealizowana,  natomiast  nienależyte  wykonanie  umowy  ma  miejsce  wtedy, 

gdy 

świadczenie  zostało  wykonane,  ale  niezgodnie  z  umową  np.  co  do  jakości,  ilości,  czy 

terminu wykonania (tak też Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 15 lutego 2002 r., sygn. akt III 

CZP  86/01). 

W  przedmiotowej  sprawie  roboty  zostały  wykonane,  ale  nieprawidłowo, 

ponieważ  zbiornik  pozostał  nieszczelny.  Tym  samym  miało  miejsce  nienależyte  wykonanie   

w istotnym stopniu umowy zawartej przez odwołującego z GPW.  

Po  drugie,  należy  stwierdzić,  że  nienależyte  wykonanie  ww.  umowy  nastąpiło                          

z  przyc

zyn  leżących  po  stronie  odwołującego. Wprawdzie  odwołujący  powierzył  wykonanie 

robót  podwykonawcy,  ale  za  wykonanie  zobowiązania  w  tym  zakresie  ponosił 

odpowiedzialność  (art.  474  kc).  Tym  samym  nienależyte  wykonanie  umowy  w  istotnym 

stopniu  przez  podwykona

wcę, obciąża wykonawcę, który powierzył mu wykonanie prac, co 

oznacza, że zachodzi przesłanka nienależytego wykonania umowy przez odwołującego.  

Po  trzecie, 

należy  stwierdzić,  że  w  niniejszej  sprawie  ziściła  się  przesłanka 

rozwiązania  wcześniejszej  umowy.  Jak  wynika  bowiem  ze  stanu  faktycznego  sprawy, 

pismem z dnia 08.10.2018 

r. zamawiający GPW odstąpił od umowy zawartej z odwołującym. 

Odwołujący złożył wprawdzie w Sądzie Okręgowym w Katowicach pozew o zapłatę, niemniej 

jednak  rozstrzygnięcie  Sądu  w  tej  sprawie  jeszcze  nie  zapadło,  co  oznacza,  że  na  dzień 

podjęcia przez zamawiającego czynności wykluczenia odwołującego, stan faktyczny był taki 

(i jest nadal), że odstąpienie miało miejsce.  

Jedynie  na  marginesie  należy  dodać,  że  nie  byłaby  zasadna,  w  ocenie  Izby, 

interpretacja  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  w  taki  sposób,  że  w  każdym  przypadku,  gdy 

rozwiązanie umowy staje się przedmiotem sporu sądowego pomiędzy stronami, nie można 

stwierdzić  ziszczenia  się  tejże  przesłanki.  Przy  takiej  interpretacji  omawiany  przepis  stałby 

się  w  dużej  mierze  martwy,  gdyż  w  wielu  przypadkach  spory  dotyczące  realizacji  i 

rozwiązania  umów  w  sprawie  zamówień  publicznych  kierowane  są  na  drogę  sądową,                           

a czasochłonność ich rozstrzygnięcia w sądzie powoduje, że zastosowanie art. 24 ust. 7 pkt 

3  ustawy  Pzp,  przewidującego  3-letni  okres  możliwości  wykluczenia  wykonawcy  od 

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, byłoby niemożliwe.  

Izba  przyjęła  zatem  w  przedmiotowej  sprawie  istniejący  stan  faktyczny  i  stwierdziła, 

że odstąpienie od ww. umowy miało miejsce. 

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie 

ziściły  się  przesłanki  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  powyższego 

zamawiający  zobowiązany  był  zbadać  środki  i  dowody  złożone  przez  odwołującego                          

w ramach samooczyszczenia. 

Odnosząc  się  zatem  do  drugiej  z  kwestii  podlegających  rozstrzygnięciu  w  niniejszej 

KIO 3450/20 

sprawie, należy przytoczyć treść art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp: 

8.  Wy

konawca,  który  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  ust.  1  pkt  13  i  14  oraz  16-20  lub        

ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do 

wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej 

przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną 

krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz 

współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizac

yjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy.  

(…) 

9.  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i 

szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające  dowody  przedstawione 

na podstawie ust. 8. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  środki  służące  wykazaniu  rzetelności 

wykonawcy zostały przez ustawodawcę wskazane w formie katalogu otwartego. Tym samym 

środki te w praktyce muszą być każdorazowo dostosowane do danej sytuacji, w której miało 

miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.  

W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  wskazał  na  szereg  podjętych  przez  niego 

środków,  z  których  dwa,  w  ocenie  Izby,  są  wystarczające  do  wykazania  rzetelności 

wykonawcy, tj.: 

 

fakt,  że  odwołujący  zaprzestał  współpracy  z  podwykonawcą  bezpośrednio 

odpowiedzialnym za nienależyte wykonanie robót w stopniu istotnym, 

 

fakt,  że  odwołujący  zrezygnował  z  realizacji  kontraktów  z  zakresu  uszczelniania 

zbiorników wodnych i stosowania technologii Hydroclick. 

Ww.  podjęte  przez  odwołującego  środki  są  odpowiednie,  w  ocenie  Izby,  do 

zapewnienia, że nie powtórzy się sytuacja, jaka miała miejsce w przypadku umowy zawartej 

z  GPW. 

Środki  te  bowiem  służą  zapobieżeniu  sytuacji,  w  której  brak  doświadczenia 

wykonawcy 

(odwołujący  przyznał  w  piśmie  z  dnia  07.12.2020  r.,  że  nigdy  wcześniej  nie 

realizował  podobnych prac)  i  nieprawidłowe  działania jego  podwykonawcy  doprowadziły  do 

nienależytego  wykonania  umowy.  Skoro  zatem  odwołujący  przede  wszystkim  zrezygnował                

z 

realizacji  kontraktów  z  zakresu  uszczelniania  zbiorników  wodnych  i  nie  kontynuuje 

współpracy  z  podwykonawcą,  któremu  powierzył  wykonanie  umowy  zawartej  z  GPW,  to 

uzasadnione  jest  stwie

rdzenie, że podjęte przez  niego środki w ramach samooczyszczenia 

są wystarczające.

W konsekwencji  powyższego  stwierdzenia,  w  świetle  art.  24  ust.  9  ustawy  Pzp,  nie 

KIO 3450/20 

można przyjąć, że odwołujący podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp.  Właściwe  wykazanie  swojej  rzetelności  w  ramach  procedury  samooczyszczenia, 

powoduje bowiem, że nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy.  

Dlatego  też  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia 

odwołującego  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  jego 

oferty. 

Jedynie 

na  marginesie,  odnosząc  się  do  powołanego  przez  zamawiającego  wyroku 

Sądu  Okręgowego  w  Nowym  Sączu,  należy  zauważyć,  że  orzecznictwo  odwołuje  się  do 

różnych sytuacji, w których wykonawca może zaznaczyć w JEDZ opcję: „TAK”, mimo że nie 

uważa,  że  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  W  tym 

zakresie  Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie                     

z dnia 23 sierpnia 2019 r

., sygn. akt XXIII Ga 469/19  i zauważa, że treść pytania zawartego 

w formularzu JEDZ nie odnosi się do tego, po czyjej stronie leżały przyczyny odstąpienia od 

umowy  lub  czy  nienależyte  wykonanie  umowy  miało  charakter  istotny.  Pytanie  zawarte                     

w  JEDZ  odnosi  się  jedynie  do  samego  faktu  rozwiązania  umowy  lub  nałożenia 

odszkodowania/innych  sankcji.  Tym  samym  wypełniając  dokument  JEDZ  wykonawca  ma 

obowiązek zgodnie ze stanem faktycznym podać informacje dotyczące tego, czy doszło do 

rozwiązania  umowy  lub  nałożenia  odszkodowania/innych  sankcji.  Jeżeli  okoliczność  taka 

miała  miejsce,  należy  wpisać  „TAK”.  Dodatkowo,  zgodnie  z  formularzem  JEDZ,  w  sytuacji 

wpisania „TAK” należy podać szczegółowe informacje, czyli opisać okoliczności rozwiązania 

umow

y/nałożenia  sankcji.  Powyższe  nie  stoi  na  przeszkodzie,  aby  wykonawca  przedstawił 

swoje  stanowisko  w  sprawie. 

Tym  samym  nawet  uznając  rozwiązanie  umowy  za 

bezpodstawne, 

obowiązkiem  wykonawcy  jest  podać  w  dokumencie  JEDZ  informację 

prawdziwą  co  do  faktu  rozwiązania  umowy  lub  nałożenia  sankcji  choćby  po  to,  by  uniknąć 

sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 

ustawy  Pzp.  Obowiązkiem  zamawiającego  jest  natomiast  zbadać  podane  w  tej  sytuacji 

informacje,  ocenić je  w  świetle  art.  24  ust.  5 pkt  4,  ust.  8  i  ust.  9 ustawy  Pzp,  a następnie 

dokonać  stosownych  do  tej  oceny  czynności.  W  konsekwencji  nie  można  uznać,  że                             

w  każdym  przypadku  samooczyszczenie  wykonawcy  może  być  skuteczne  tylko  pod 

war

unkiem,  że  przyzna  się  on  do  deliktu.  Jak  wskazano  wyżej,  fakt  zaznaczenia  przez 

wykonawcę  w  JEDZ  opcji:  „TAK”  może  wynikać  z  różnych  okoliczności  faktycznych  i  nie 

można ich wszystkich oceniać w sposób

schematyczny.  

Odnosząc  się  do  trzeciej  kwestii  podniesionej  w  odwołaniu,  należy  zauważyć,  że 

s

twierdzenie  przez  Izbę,  że  odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  czyni 

bezprzedmiotowym  zarzut  nieprawidłowego  uzasadnienia  informacji  o  jego  wykluczeniu, 

KIO 3450/20 

niemniej  jednak  Izba  odniesie  się  również  do  tej  kwestii.    Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2 

ustawy 

Pzp, 

zamawiający 

informuje 

niezwłocznie 

wszystkich 

wykonawców                            

o

wykonaw

cach,  którzy  zostali  wykluczeni,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne,  zaś 

zgodnie  z  art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp,  w 

przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  8, 

informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody 

przedstawione  przez  wykonawcę,  zamawiający  uznał  za  niewystarczające.  Należy 

zauważyć,  że  pełne  i  szczegółowe  podanie  uzasadnienia  wykluczenia  wykonawcy                            

z  postępowania  i  uznania  jego  samooczyszczenia  za  niewystarczające,  jest  nie  tylko 

obowiązkiem zamawiającego wynikającym z ww. przepisów, ale jest też niezbędne do tego, 

aby  wykonawca 

mógł  skutecznie  kwestionować  swoje  wykluczenie  korzystając  ze  środków 

ochrony  prawnej 

i  niezbędne  do  zapewnienia  w  postępowania  zasad,  o  których  mowa                  

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w przedmiotowej sprawie: 

 

zamawiający  stwierdził,  że  doszło  do  nienależytego  wykonania  umowy,  ale  w  żaden 

sposób nie wskazał, dlaczego uważa je za nienależyte wykonanie w stopniu istotnym,  

 

zamawiający  nie  odniósł  się  do  argumentacji  odwołującego  dotyczącej  tego,  że  w  jego 

ocenie

, odstąpienie od umowy przez GPW było bezskuteczne, 

 

zamawiający ograniczył się do dokonania oceny, że wskazane przez odwołującego środki 

w  ramach  samooczyszczenia  są  ogólne,  niewystarczające  i  powtarzane  w  kolejnych 

wyjaśnieniach, natomiast nie wskazał konkretnie, dlaczego każdy z tych środków uważa 

za zbyt ogólny i niewystarczający. 

Oznacza  to,  że  uzasadnienie  faktyczne  zawarte  w  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego                       

z postępowania, nie może zostać uznane za wyczerpujące i tym samym za zgodne z art. 92 

ust.  1  pkt  2  i  ust.  1a  ustawy  Pzp. 

Niepełne  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  informacji                     

o  wykluczeniu  wykonawcy  stanowi  naruszenie  nie  tylko 

ww.  przepisów,  ale  także  zasady 

przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z uwagi jednak na 

stwierdzenie  w  niniejszym  wyroku,  że  odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu,  Izba  nie 

nakazała zamawiającemu powtórzenia czynności uzasadnienia czynności wykluczenia.  

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.  

Orzekając  o  kosztach  Izba  uwzględniła  treść  §  3  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  zgodnie  z  którym 

wysokość uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego musi być określona na 

podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

KIO 3450/20 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady 

Ministrów  z  dnia 15  marca  2010 r.  w  sprawie wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania                   

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący     ……………………. 

……………………. 

……………………..