KIO 3451/20 WYROK dnia 20 stycznia 2021 r.

Sygn. akt KIO 3451/20 

WYROK 

z dnia 20 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  stycznia  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę  Przedsiębiorstwo  Usługowe  GRESAN  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Ustroniu  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ustroń w Ustroniu  

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  B.  M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe 

AKRO B. M. w Czechowicach-

Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Miastu  Ustroń  w  Ustroniu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

oraz  czynności  odrzucenia  oferty  Przedsiębiorstwa 

Usługowego GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8, art. 

90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert;  

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Ustroń w Ustroniu i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN 

Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od Miasta Ustroń w Ustroniu na rzecz Przedsiębiorstwa Usługowego GRESAN 

Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Ustroniu 

kwotę  12.460  zł  00  gr  (słownie:  dwanaście  tysięcy  czterysta 

sześćdziesiąt  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

po

niesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 

1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo z

amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 3451/20

Uzasadnienie

Zamawiający  –  Miasto  Ustroń  w  Ustroniu  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  budowa  kanalizacji  sanitarnej  z 

przyłączeniami do budynków mieszkalnych w rejonie ulicy Łącznej i Bładnickiej w Ustroniu”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem  575113-N-2020  dnia  17  sierpnia  2020  r.  Wart

ość  zamówienia  jest  mniejsza  niż 

kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z 

o. o. Sp. k. w Ustroniu, który 28 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie. Zachowany został termin 

ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  91  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  błędnej  oceny  ofert  i  zaniechania  wyboru  oferty 

odwołującego  jako  najkorzystniejszej  oraz  dokonanie  wyboru  oferty,  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwa 

Usługowo-Handlowego „AKRO” B. M. w Czechowicach-Dziedzicach i AQUA-System 

Spółki z o.o. w Bielsku-Białej;

2.   art.  90  ust.  3  Pzp  pr

zez  przyjęcie,  że  odwołujący  nie  udzielił  wyjaśnień,  względnie 

ocena  udzielonych  wyjaśnień  może  prowadzić  do  uznania,  że  oferta  złożona  przez 

odwołującego  zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co 

prowadziło do odrzucenia oferty odwołującego;

art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  przeprowadzenia  wyjaśnienia  ceny  oferty 

wieloetapowo, jeśli u zamawiającego istniały jakiekolwiek wątpliwości co do realności 

ceny  oferty  po  otrzymaniu  wyjaśnień  odwołującego  z  10  września  2020  r.,  co 

prowad

ziło do odrzucenia oferty;

art.  89  ust.  1  pkt  7a)  Pzp  przez  przyjęcie,  że  odwołujący,  nie  składając  wniosku  o 

przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 

2 Pzp, co prowadziło do odrzucenia oferty;

5.  art.  89  ust.  1  p

kt  8)  Pzp  przez  uznanie,  że  oferta  złożona  przez  odwołującego  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a konkretnie art. 66 k.c., co prowadziło 

do odrzucenia oferty.

Wskazując  na  wymienione  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

naka

zanie zamawiającemu:

 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty, złożonej przez odwołującego;

 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

 

dalszego prowadzenia postępowania, w tym powtórzenia czynności badania i oceny 

ofert oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty;

 

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  wywołanych 

zastępstwem przed Izbą, zgodnie z załączoną fakturą, opiewającą na kwotę 2.460,- 

zł.

Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:

akt  postępowania  sygn.  akt  KIO  2560/20,  a  w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  z  2.10.2020  r.,  odwołania,  odpowiedzi  zamawiającego  na 

odwołanie, postanowienia Izby z 29.10.2020 r.;

akt  postępowania  sygn.  akt  KIO  3266/20,  a  w  szczególności  z:  zawiadomienia  o 

odrzuceniu  oferty  z  4.12.2020  r.,  odwołania,  odpowiedzi  zamawiającego  na 

odwołanie, postanowienia Izby Odwoławczej z 21.12.2020 r.;

 zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r.;

ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.12.2020 r. 

na okoliczność wykazania interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia 

publicznego,

pisma  zamawiającego  z  7.09.2020  r.  na  okoliczność  ustalenia  wezwania  odwołującego 

do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny;

pisma  odwołującego  z  10.09.2020  r.  na  okoliczność  ustalenia  złożenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie uzasadnienia wysokości ceny ofertowej;

ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r. na okoliczność ustalenia, iż 

zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę;

ogłoszenia o wyborze oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyny wyboru 

najkorzystniejszej oferty;

zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  z  23.12.2020  r.  na  okoliczność  ustalenia  przyczyn 

odrzuceni

a oferty odwołującego.

 W

ykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  B.  M.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  AKRO  B.  M.  w 

Czechowicach-

Dziedzicach  oraz  „AQUA-System”  Sp.  z  o.o.  w  Bielsku-Białej  przystąpili  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz 

obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący 

wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, na którą 

nikt się nie stawił. Strony i uczestnik zostały prawidłowo powiadomione o terminie posiedzenia.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. 

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający  ustalił  wartość  szacunkową  zamówienia  5  sierpnia  2020  r.  na  kwotę 

2.426.145,13. Szacunek został dokonany na podstawie kosztorysu inwestorskiego.

W pkt 11.4. SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 

30  dni  przy  czym,  bieg  t

erminu  związania  ofertą  rozpoczyna  się  wraz  z  upływem  terminu 

składania ofert.

Rozdział  XII  SIWZ  zawiera  wymagania  dotyczące  obliczenia  ceny  oferty.  W  pkt  12.1. 

zamawiający ustalił, że podana w ofercie cena ma charakter kosztorysowy i powinna zawierać 

w

szystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia uwzględniając wszystkie pozycje 

ujęte  w  przedmiarze  robót  stanowiącym  załącznik  do  specyfikacji  oraz  zapisy  SIWZ  i  warunki 

umowy.  W  pkt  12.4.  zastrzegł,  że  wszystkie  inne  koszty  związane  z  realizacją  zamówienia 

oprócz robót zasadniczych wycenionych zgodnie z załączonym przedmiarem robót powinny być 

ujęte w kosztach pośrednich. Zgodnie z pkt 12.5. i 12.6. wycenę wszystkich robót w kosztorysie 

ofertowym  sporządza  każdy  wykonawca  ubiegający  się  o  zamówienie  w  formie  kosztorysu 

uproszczonego zawierającego co najmniej podstawę wyceny, opis robót, jednostkę obmiarową, 

ilość, cenę jednostkową oraz wartość pozycji. Natomiast przed zawarciem umowy wykonawca, 

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza winien przedstawić dodatkowo kosztorys 

w  formie  szczegółowej  wraz  z  dołączonym  zestawieniem  cen  robocizny,  materiałów  i  sprzętu. 

Rozliczenie  robót  nastąpi  kosztorysem  powykonawczym.    Nieprzedłożenie  przez  wybranego 

wykonawcę szczegółowego kosztorysu ofertowego - pomimo wezwania zamawiającego - będzie 

równoznaczne  z  „uchylaniem"  się  wykonawcy  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, o którym mowa w art. 24aa ust. 2 Pzp. W pkt 12.7. zamawiający wymagał, żeby 

ewentualne upusty, muszą być zawarte w cenach jednostkowych. Cena jednostkowa brutto po 

zastosowaniu upustu nie może być niższa, niż koszty wytworzenia lub koszty własne.

Otwarcie  ofert  nastąpiło  7  września  2020  r.  Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert 

zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  w 

wysokości 2.984.158,51 zł. 

W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy z cenami odpowiednio:

1.  EKOBUD Sp.J. A. R., M. G. w Cieszynie - 

2.356.231,90 zł brutto;

2.  Firma Handlowo - 

Usługowa W. R. w Ustroniu - 2.271.131,41 zł brutto;

Przystępujący - 1.982.501,72 zł brutto;

Odwołujący - 1.900.833,92 zł brutto;

5.  TRANS-

WIERT DUDA Sp. z o.o. w Gołkowicach - 2.185.982,22 zł brutto;

BESKID INVEST inż. A. Ł. w Istebnej - 2.783.857,00 zł brutto;

7.  Firma Produkcyjno-

Usługowo-Handlowa PAWLIMEX P. W. w Starej Wsi (Limanowa)  - 

2.234.239,76 zł brutto;

8.  INSTAL C. Sp. J. w Skoczowie - 

2.743.052,52 zł brutto.

Pismem  z  9  września  2020  r.  zamawiający  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  wezwał 

odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty. Wskazał, że cena oferty odwołującego 1.900.833,92 zł 

brutto  jest  ponad  36%  niższa  od  wartości  zamówienia  ustalonej  przez  zamawiającego. 

Zamawiający  oświadczył,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do  wyjaśnienia  powodów 

zaoferowania  danej  ceny  ora

z  do  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny,  w 

szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności 

p

rojektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być 

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych 

na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający prosił o udzielenie wyjaśnień w formie pisemnej najpóźniej do 10 września 

2020 r.

Wskazał, że w przypadku nie udzielenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdzi,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuci ofertę na mocy art. 90 ust. 3 Pzp.

Pismem  z  10  września  2020  r.  odwołujący  udzielił  wyjaśnień. Wskazał,  że  cena  oferty 

stanowi  bilans  sprzyjających  i  dostępnych  wykonawcy  warunków  cenotwórczych  wykonania 

zadania polegających na:

1.  posiadaniu  własnego  zaplecza  technicznego  oraz  bazy  wykonawcy  zlokalizowanych  w 

bezpośrednim  sąsiedztwie  miejsca  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  co  skutkuje  obniżeniem 

kosztów transportu, dojazdu oraz brakiem konieczności wynajmu terenu na bazę tymczasową;

2. wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu pracowników;

3.  posiadaniu  własnego  sprzętu  i  urządzeń  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  co  skutkuje 

niższymi  kosztami  oraz  brakiem  konieczności  ponoszenia  dodatkowych  kosztów  wynajmu 

sprzętu;

4.  posiadaniu  zmagazynowanych  zapasów  materiałowych  (piasku,  kruszywa,  materiałów 

instalacyjnyc

h), niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia - w chwili składania oferty;

5. korzystaniu z atrakcyjnych rabatów i upustów cenowych na zakup materiałów i usług, dzięki 

stałej  współpracy  z  dostawcami  i  bezpośrednio  z  producentami  oraz  podwykonawcami,  co 

skutkuje  możliwością  oferowania  przez  wykonawcę  konkurencyjnych  cen  za  wykonanie 

zamówienia;

6. posiadaniu sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej;

7. bardzo dobra znajomość terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  cena  zawarta  w  ofercie  jest  jedynie  o  17,6%  niższa  od 

średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wskazuje na jej realność. Oświadczył, że 

przedmiot  zamówienia  został  wyceniony  zgodnie  z  SIWZ  i  załącznikami  do  SIWZ.  Na 

potwierdzenie  realności  podanej  ceny  odwołujący  załączył  szczegółowy  wydruk  kosztorysu 

ofertowego oraz kalkulację oszczędności wskazanych w pkt 1.

Pismem  z  2  października  2020  r.  zamawiający  wykluczył  odwołującego  z  udziału  w 

postępowaniu  z  powodu  niewykazania  warunku  udziału  w  postępowania  dotyczącego 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia.  Odwołujący  wniósł  odwołanie 

wobec tej czynności, którego zarzuty zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem 

sprzeciwu przystępującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. 

M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe 

AKRO B. M. w Czechowicach-

Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba 

postanowieniem z 29 października 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 

Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 4 grudnia 

2020 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu nieprzedłużenia przez niego 

terminu  związania  ofertą.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  tej  czynności,  którego  zarzuty 

zamawiający  uwzględnił  w  całości.  W  związku  z  brakiem  sprzeciwu  przystępującego 

(wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  B.  M.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  AKRO  B.  M.  w 

Czechowicach-

Dziedzicach  oraz  „AQUA-System”  Sp.  z  o.o.  w  Bielsku-Białej)  Izba 

postanowieniem  z  21  grudnia  2020  r.  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  (sygn.  akt  KIO 

Zamawiający  powtórzył  czynność  badania  i  oceny  ofert,  a  następnie  pismem  z  23 

grudnia  2020  r.  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  oraz  o 

odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia zamawiający wskazał art. 90 ust 3 w 

zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 89 

ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964  r.  Kodek

s  cywilny  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1740  ze  zm.).  W  uzasadnieniu  zamawiający 

przywołał  treść  wyjaśnień  udzielonych  przez  odwołującego  i  zarzucił,  że  nie  przedłożył  on 

jakichkolwiek  dowodów,  konkretnych  informacji  np.  w  postaci  wyliczenia  chociażby  w 

przybliżeniu  oszczędności  z  tego  tytułu,  które  pozwoliły    na  obniżenie  ceny  ofertowej. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  załączył  wprawdzie  dokument  pn.  „Tabela  czynników 

cenotwórczych uzyskanych oszczędności spowodowanych bliskością zaplecza technicznego” z 

którego  wynikają  jego  ewentualne  oszczędności  w  łącznej  wysokości  96.000,00  zł  netto,  ale 

dokument  ten  uniemożliwia  weryfikację  oraz  ocenę  wiarygodności  przedstawionych  w  nim 

wyliczeń. Wykonawca  nie  wskazał  nawet  odległości  zaplecza  technicznego,  którym  dysponuje 

od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem stwierdzić, co rozumie się pod 

pojęciem  „bezpośredniego  sąsiedztwa".  Ponadto  nie  sposób  ustalić  w  jaki  sposób  wykonawca 

wyliczył miesięczne koszty:

• najmu tymczasowej bazy - 1.500,00 zł

• dojazdu pracowników - 3.000,00 zł

• transportu sprzętu, materiałów, itp. - 3,500,00 zł

Przykładowo brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób skalkulowanie zostały „koszty dojazdu 

pracowników”  i  „wydajniejszy  czas  pracy  ze  względu  na  brak  konieczności  dojazdu 

pracowników”, co w nich zostało uwzględnione, np. brak jest informacji jaka liczebność personelu 

oraz  jaki  czas  pracy  został  przyjęty  do  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Ponadto  w  odniesieniu  do 

pozostałych  „wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia”,  dostępnych 

wykonawcy, o których mowa  w poz. od 2 do 7, nie zostały  złożone jakiekolwiek dowody, brak 

jest  nawet  konkretnych  informacji  np.  w  postaci  wyliczenia  chociażby  w  przybliżeniu 

oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. Nie sposób 

także ustalić, jakie oszczędności osiągnąłby wykonawca z tytułu posiadania własnego sprzętu i 

urządzeń  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym,  także  w  tej  części  wyjaśnień 

„podejrzanej  ceny"  nie  można  uchwycić  chociażby  w  przybliżeniu  wymiernych  wartości 

ekonomicznych osiągniętych przez wykonawcę z tytułu posiadania własnego sprzętu i urządzeń 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  także  niemożliwa  jest  ich  weryfikacja  oraz  ocena 

wiarygodności. Wykonawca nie wykazał także, ani nie udowodnił posiadania zmagazynowanych 

zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów instalacyjnych) niezbędnych do realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  brak  chociażby  wykazania,  jakimi  ilościami  materiałów  budowlanych 

wykonawca 

dysponuje  i  czy  te  materiały  rzeczywiście  będą  przeznaczone  do  realizacji 

zamówienia. Zgodnie z poz. 4 ten wyjątkowo sprzyjający warunek wykonywania zamówienia był 

dostępny  wykonawcy  „w  chwili  składania  oferty".  Zamawiający  stwierdził  zatem,  że  nie  można 

n

awet ustalić, czy wg stanu na dzień dzisiejszy (tzn. dzień wykluczenia - przyp. Izby) wykonawca 

nadal dysponuje tymi materiałami, a tym bardziej, czy dysponowałby tymi materiałami w okresie 

realizacji  zamówienia.  Zamawiający  podniósł,  że  wykonawca  nie  wykazał  także  minimalizacji 

kosztów,  które  miałyby  przełożyć  się  na  wysokość  ceny  ofertowej  ze  względu  na  „posiadanie 

sprawdzonej  i  niezmiennej  od  wielu  lat  kadry  pracowniczej  oraz  „bardzo  dobrej  znajomości 

terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia”.

Zamawiający  wywodził,  że  wykonawca  musi  zdawać  sobie  sprawę  z  tego,  że 

zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp oznacza, że zamawiający powziął 

wątpliwości  co  do    ceny  oferty,  a  wszczęcie  wskazanej  procedury  niesie  ze  sobą  istotne 

konsekwencje,  w  postaci  obowiązku  wszechstronnego  wyjaśnienia  kalkulacji  ceny  oferty  oraz 

wykazania, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, 

a  tym  samym  gwarantuje  prawidłową  realizację  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ. 

Zamawiający  zawsze  w  takim  przypadku  ma  obowiązek  dokonać  rzetelnej  oceny  złożonych 

wyjaśnień,  nie  może  tym  samym  uznać,  że  wystarczające  są  jakiekolwiek  wyjaśnienia  ogólne, 

niepoparte dowodami.

Zamawiający  podniósł,  że  wykonawca  w  ramach  składanych  wyjaśnień  musi  również 

przedłożyć  dowody  na  ich  poparcie,  W  szczególności  pod  kątem  prawidłowości  dokonanej 

kalkulacji  cenowej,  które  w  jego  ocenie  uzasadniają  przyjętą  wycenę  całości  przedmiotu 

zamówienia. To  bowiem  Wykonawca, który składa  wyjaśnienia  w  zakresie rażąco niskiej ceny 

powinien  wskazać,  co  spowodowało  obniżenie  ceny,  jak  również  w  jakim  stopniu  wskazany 

czynnik  wpłynął  na  jej  obniżenie,  wykonawca  powinien  przedłożyć  konkretne,  weryfikowalne 

dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartości.

Ponadto  zamawiający  podniósł,  że  w  wyniku  analizy  kosztorysu  ofertowego  w  formie 

szczegółowej  -  który  został  załączony  do  wyjaśnień  konkretnych  elementów  oferty,  mających 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca  nie  wycenił 

niektórych elementów w ogóle, albo rażąco zaniżył wartości niektórych pozycji robót.

Jako przykład zamawiający podał następujące pozycje:

•  5.22,  gdzie  mechaniczne  zasypywanie  wykopów  liniowych  koparką  zostało  wycenione  na 

1,12 zł za m

ziemi (15,05 zł w kosztorysie inwestorskim);

• 5. 26, gdzie nakłady uzupełniające, za każdy dalszy rozpoczęty 1 km odległości transportu 

nadmiaru  humusu  zostały  wycenione  na  0,94  zł  za  m

humusu  (22,58  zł  w  kosztorysie 

inwestorskim);

• 9.59, gdzie nakłady uzupełniające, za każde dalsze 0,5 km odległości transportu pond 1 km 

samochodami  ciężarowymi  zostały  wycenione  na  0,49  zł  za  m

ziemi,  (11,84  zł  w  kosztorysie 

inwestorskim);

• 9.60, gdzie umocnienie ścian wykopów liniowych szerokości do 1,0m i głębokości 6,0 m w 

gruntach  nawodnionych  grodzicami  wbijanymi  pionowo  wraz  z  wyciąganiem  grodzic  zostało 

wycenione  na  niespełna  6.400  zł  za  80  m

umocnienia,  (24.700,80  zł  w  kosztorysie 

inwestorskim).

Ponadto  ze  zamawiający  wskazał,  że  pozycji  4.15  opisanej  szczegółowo  w  KNR  0201 

0100 (wykonanie odwodnienia terenu igłofiltrami) odwołujący uwzględnił jedynie robociznę 

i sprzęt, pominął zaś wycenę materiałów. Tymczasem nie można wykonać odwodnienie terenu 

za  pomocą  igłofiltrów,  jeżeli  wykonawca  nie  użyje  do  tego  żadnych  urządzeń  i  materiałów.  W 

KNR  0201  0607-

0100  szczegółowo  opisane  są  materiały  które  należało  wycenić  tj.:  igłofiltry, 

kolektor stalowy ssący  do odwodnień  wykopów, śruby fundamentowe  z nakrętkami, uszczelka 

gumowa oraz wąż gumowy, czego wykonawca nie uczynił. Zamawiający wskazał, że mając na 

uwadze  sposób  wykonania  odwodnienia  wykopu,  określony  w  dokumentacji  projektowej,  tj.  za 

pomocą  igłofiltrów,  tak  opisana  i  wyceniona    pozycja  w  kosztorysie,  wskazuje  na  przyjęcie 

odmiennej  od  dokumentacji  projektowej,  technologii  odwadniania  wykopów.  Podobna  sytuacja 

ma miejsce w poz. 4.16, gdzie wykonawca nie uwzględnił wszystkich materiałów niezbędnych do 

prawidłowego wykonania tej części zadania, tj.: kształtek żeliwnych ciśnieniowych kielichowych 

sznura konopnego smołowanego i surowego, włókna azbestowego oraz zaprawy cementowej, 

zaś w pozycji 4.17 i 4.18 zmniejszył normy na robociźnie.

Tym  samym,  zdaniem  zamawiającego,  z  wyjaśnień  ceny  wynika,  że  jedną  z  przyczyn 

niskiego  poziomu  ceny  oferty  jest  to,  że  wykonawca  zaoferował  przedmiot  niezgodny  z 

wymaganiami  zamawiającego.  Mając  na  uwadze,  że  obowiązującą  formułą  wynagrodzenia  w 

tym  postępowaniu  jest  wynagrodzenie  kosztorysowe  te  odstępstwa  wykonawcy  w  wycenie 

stanowią  podstawę  odrzucenia  tej  oferty,  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Mamy  tutaj  do 

czynienia z sytuacją, w której przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni 

przedmiotowi  zamówienia  opisanemu  w  SIWZ.  Niezgodność  treści  oferty  z  wymaganiami 

zamawiającego  określonymi  w  SIWZ  dotyczy  bowiem  elementów  kształtujących  zobowiązanie 

wykonawcy definiujących przedmiot świadczenia. 

Zamawiający podniósł, że przesłanka braku wyjaśnień uzasadniająca odrzucenie oferty 

zostaje  spełniona  w  przypadku  udzielenia  przez  wykonawcę  niewystarczających  wyjaśnień,  w 

szczególności  niekompletnych  i  zbyt  ogólnych,  nie  pozwalających  na  dokonanie  oceny  oferty 

pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Uzasadn

iając  odrzucenie  oferty  odwołującego  z  powodu  upływu  terminu  związania 

zamawiający  wskazał,  że  upływ  tego  terminu  wynoszącego  30  dni,  by  6  października  2020  r. 

Ponieważ  w  tym  dniu  odwołujący  wniósł  odwołanie  uległ  przedłużeniu  do  dnia  ogłoszenia 

orzeczenia

, czyli do 29 października 2020 r., kiedy ogłosiła postanowienie w sprawie umorzenia 

postępowania o sygn. akt KIO 2560/20.  Ponawiając  zatem czynność badania  i oceny  ofert 22 

grudnia 2020 r. zamawiający ustalił, że odwołujący nie jest już związany ofertą złożoną w tymże 

przetargu, co powoduje że jego oferta wygasła.

Powołując  się  na  przepisy  kodeksu  cywilnego  i  opinię  UZP  zamawiający  podniósł,  że 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  nastąpić  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  jest  nią 

związany.  Pomimo  zatem  uwzględnienia  wcześniejszego  odwołania  w  całości  -  nie  może  ono 

odnieść  skutku  w  postaci  przywrócenia  oferty  odwołującego  do  badania  i  oceny.  Zamawiający 

stwierdził, że kluczowym jest także to, iż w dacie, kiedy postanowił unieważnić czynność wyboru  

wszyscy - 

poza jednym przystępującym - swoją nieuwagą lub zamierzoną wcześniej rezygnacją 

z  ubiegania  się  o  zamówienie  zaniechali  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  co  jest 

równoznaczne z brakiem wpływu dalszych czynności w postępowaniu na ich sytuację.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Izba  skierowała  na  rozprawę  wszystkie  zarzuty  odwołania,  pomimo  tego,  że 

zamawiający  odrzucił  już  raz  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp. 

Pomimo  tego,  że  zamawiający  uwzględnił  zarzut  naruszenia  tego  przepisu,  co  stało  się 

podstawą umorzenia postępowania odwoławczego (KIO 3266/20), to nie wykonał czynności 

zgodnie  z  żądaniami  odwołania.  Zamawiający  ponowił  czynność  badania  i  oceny  ofert,  w 

wyniku której ponownie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. 

Nie  zaistniała  zatem  przesłanka  odrzucenia  odwołania  w  odniesieniu  do  tego  zarzutu 

wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, gdyż odwołanie dotyczy czynności, której zamawiający 

nie wy

konał  zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu. 

Rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nie sprzeciwia się również 

art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli odwołujący 

powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia 

przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego  samego  postępowania 

wniesionego przez tego samego odwołującego się. Z uwagi na wcześniejsze uwzględnienie 

przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania  w  sprawie  KIO  2660/20  w  całości  kwestia 

znaczenia  upływu  terminu  związania  ofertą  przez  odwołującego  nie  była  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  Izby,  która  postępowanie  odwoławcze  w  tej  sprawie  umorzyła.  Ponadto 

zamawiający dokonał ponownie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  7a  Pzp,  od  której  przysługuje  odwołanie,  zwłaszcza,  że  ponowienie  tej 

czynności,  upływ  czasu  i  uzasadnienie  przedstawione  przez  zamawiającego  tworzą  nowy 

kontekst faktyczny. 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył 

ofertę  z  najniższą  ceną,  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego 

oferty  za  najkorzystniejszą.  Nie  sprzeciwia  się  temu  stanie  stanu  związania  odwołującego 

złożoną ofertą. Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad 

Kabex  sprzeciwił  się  nakładaniu  na  wykonawców  sankcji,  która  wyraźnie  nie  wynika  z 

dokumentacji  przetargowej,  a  jej  źródłem  jest  wyłącznie  wykładnia  niejasnego  przepisu 

prawa  krajowego.  Uznając  to  stanowisko  wyrażone  w  odniesieniu  do  instytucji  terminu 

związania  ofertą  i  konsekwencji  upływu  tego  terminu,  Izba  uznała,  że  z  przepisów  ustawy 

mającej  pierwszeństwo  zastosowania  przed  przepisami  kodeksu  cywilnego  nie  wynika 

wprost  zakaz  wyboru  oferty,  którą  wykonawca  nie  jest  już  związany  i  udzielenia  mu 

zamówienia. Przesłanki wymagane przez art. 179 ust. 1 Pzp zostały więc spełnione.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Art.  90  ust.  3  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.    Zamawiający  ocenił,  że  odwołujący  nie  udzielił  wyjaśnień,  gdyż  informacje 

zawarte w piśmie odwołującego z 10 września 2020 r. uznał niewystarczające, niekompletne i 

zbyt ogólnych. Izba nie zgadza się z tą oceną. Braku wyjaśnień, o której mówi art. 90 ust. 3 Pzp 

występuje  w  dwóch  sytuacjach.  Po  pierwsze,  gdy  wezwany  wykonawca  nie  odpowiada 

zamawiającemu  i  nie  udziela  wyjaśnień.  Po  drugie,  gdy  wyjaśnienia  zawierają  twierdzenia 

ogólne,  nie  powiązane  w  żaden  sposób  z  sytuacją  danego  wykonawcy  lub  realiami  danego 

postępowania, co jest równoznaczne ze brakiem odpowiedzi wykonawcy. 

Tak nie jest w okolicznościach sprawy. Odwołujący udzielił bowiem wyjaśnień, których 

nie  można  zakwalifikować  jako  ogólnikowych,  nie  odnoszących  się  do  przedmiotu 

zamówienia. W tej sytuacji należy ustalić, czy ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Ocena wyjaśnień odwołującego nie potwierdza tezy o rażącym zaniżeniu ceny.

Zamawiający tezę o zaniżeniu ceny oferty odwołującego zarzuty odwołania buduje na 

kilku elementach. 

Pierwszym z nich jest brak załączenia dowodów potwierdzających treść wyjaśnień. W 

tej mierze Izba zważyła, że sam fakt niezałączenia dowodów do wyjaśnień nie może stać się 

podstawą do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 

90 ust. 3 Pzp. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby pozytywną ocenę wysokości ceny 

ofertowej i sposobu jej ustalenia oprzeć na samej treści wyjaśnień.  W okolicznościach sporu 

przystępujący  złożył  wystarczające  wyjaśnienia.  Ewentualne  kwestie,  które  wzbudziły 

wątpliwości zamawiającego powinny być przez niego dodatkowo wyjaśnione. Wyjaśnienia te 

nastąpiłyby bowiem w granicach oświadczenia z 10 września 2020 r. Dostrzec też trzeba, że 

zamawiający wzywając do wyjaśnień nie żądał żadnych konkretnych elementów oferty, lecz 

powołał  brzmienie  przepisu  ustawy  i  wyznaczył  krótki  jednodniowy  termin  na  udzielenie 

odpowiedzi. W tej sytuacji absolutnie nie zasługuje na uwzględnienie pogląd zamawiającego, 

że  wyjaśnienia  są  zbyt  ogólne  i  nie  dość  szczegółowe.  Złożone  wyjaśnienia  z  naddatkiem 

przewyższają  treść  wezwania,  zwłaszcza,  że  odwołujący  złożył  zamawiającemu  kosztorys 

szczegółowy,  do  czego  nie  był  zobowiązany.  Zgodnie  z  pkt  12.6  SIWZ  kosztorys  w  formie 

szczegółowej  wraz  z  dołączonym  zestawieniem  cen  robocizny,  materiałów  i  sprzętu  powinien 

złożyć  przed  zawarciem  umowy  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako  

najkorzystniejsza.  Zamawiający  nie  może  zatem  traktować  kosztorysu  złożonego  przez 

odwołującego  jako  ostatecznego  i  wiążącego  oświadczenia  i  dokonywać  na  jego  podstawie 

odrzucenia oferty  na podstawie art. 89 ust

. 1 pkt 2 Pzp. Zwraca przy tym uwagę brak refleksji 

zamawiającego nad ewentualną możliwością poprawienia oferty, do czego przed odrzuceniem 

zobowiązuje  go  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Zamawiający  ocenił  kosztorys  w  całkowitym 

oderwaniu  od  wyjaśnień  udzielonych  przez  odwołującego.  W  ocenie  Izby  czynniki  wskazane 

przez  odwołującego  opisujące  jego  sytuację  w  szczególności  o  posiadanym  zapleczu 

technicznym,  zapasach  urządzeń  i  materiałów  uzasadniają  niższe  ceny  w  pozycjach  obecnie 

kwestionowanych  przez  zam

awiającego.  Zwraca  też  uwagę,  że  zamawiający  tezę  o  zaniżeniu 

wartości  tych  pozycji  buduje  wyłącznie  na  wartościach  wynikających  z  kosztorysu 

inwestorskiego, z całkowitym pominięciem ich rzeczywistej wartości rynkowej. Zwraca przy tym 

uwagę,  że  zamawiający  wzywając  do  złożenia  wyjaśnień  powołał  się  wyłącznie  na  wartość 

zamówienia,  którą  jak  Izba  ustaliła,  zamawiający  oszacował  na  podstawie  kosztorysu 

inwestorskiego. O tym, że szacowana wartość nie odpowiada sytuacji na rynku świadczy fakt, że 

cena oferty od

wołującego jest niższa o niespełna 18% od cen wszystkich złożonych ofert. 

Żądania  zamawiającego  dotyczące  stopnia  szczegółowości  wyjaśnień  są  nadmierne  i 

nierealne. Obciążenie  wykonawcy ciężarem dowodu co do poprawności obliczenia ceny oferty 

nie  zwalnia 

zamawiającego  z  obowiązku  dowodowego,  zwłaszcza  gdy  twierdzi  on,  że  cena 

oferty  została  rażąco  zaniżona.  Cena  rażąco  niska  to  bowiem  cena  nierealna  i  nierynkowa. 

Okoliczności sprawy nie potwierdzają takiej oceny względem oferty odwołującego. 

Z  powołanych  względów  Izba  nie  nakazała  zamawiającemu  uzyskania  wyjaśnień 

uzupełniających, gdyż wyjaśnienia z 10 września 2020 r. uznała za wystarczające. Po stronie 

odwołującego  istnieją  szczególnie  korzystne  warunki  wykonywania  zamówienia.  W  postaci 

lokalizacji,  kt

óra  wyróżnia  go  spośród  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  ofertę.  Już 

same  oszczędności  z  tego  tytułu  potwierdzają  przewagę  odwołującego  i  jej  znaczenie  dla 

ceny  oferty. Izba  nie dopatrzyła się żadnych podstaw  do  ich kwestionowania.  Zamawiający 

zarzuca

jąc odwołującemu, że nie wiadomo, czy korzystne warunki wykonywania zamówienia 

w  postaci  dostępu  do  materiałów  na  korzystnych  warunkach  będą  istnieć  w  momencie 

wykonywania  zamówienia  całkowici  traci  z  pola  widzenia,  że  cena  oferty  jest  obliczana  na 

dzień złożenia oferty i stanowi zobowiązanie do wykonania zamówienia. 

Z  tych  względów  Izba  uznała,  że  oferta  odwołującego  nie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.

Zamawiający  niezasadnie  odrzucił  ofertę  odwołującego  w  sytuacji  upływu  terminu 

związania odwołującego złożoną ofertą. Oferta odwołującego nie podlega bowiem odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, 

jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu 

związania ofertą. Natomiast

zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może 

przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 

dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody 

na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. 

W ocenie Izby istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o 

udzielenie  zamówienia  jest  nią  związany,  ma  znaczenie  prawne,  tak  z  punktu  widzenia 

przepisów  kodeksu  cywilnego,  znajdującego  zastosowanie  z  mocy  odesłania  zawartego  w 

art. 14 Pzp, jak k i dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności 

równego  traktowania  wykonawców.  Przepisy  ustawy  nie  są  jednak  spójne.  Z  instytucją 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  nie  współbrzmi  bowiem  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp. 

Literalne  brzmienie  tego  przepisu  wskazuje,  że  znajduje  on  zastosowania  wyłącznie  w 

sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie 

terminu związania ofertą. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni 

ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy. 

Na  możliwość  dokonywania  przez  zamawiającego  czynności  o  charakterze  eliminacyjnym 

wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy lub dokumentacji 

przetargowej  zwrócił  uwagę  w  związku  z  terminem  związania  ofertą  TSUE  w  uzasadnieniu 

wyroku  sprawie  C-35/17  Saferoad  Grawil  i  Saferoad  Kabex.  Orzeczenie  to  nie  jest  jedynie 

rozstrzygnięciem  jednostkowego  sporu.  Pomimo  zmiany  stanu  prawnego  w  stosunku  do 

istniejącego w momencie zadania pytania prejudycjalnego stanowisko Trybunału zachowuje 

aktualność w odniesieniu do wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Dostrzec bowiem trzeba, że 

pytanie to była zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą, a zmiana stanu prawnego odnośnie 

kwestii  eliminacji  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  jest  już 

związany złożoną przez  siebie ofertą dokonaną nowelizacją Pzp z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. 

poz.  1020  i  1920)  polegała  wyłącznie  na  zmianie kwalifikacji  tej  czynności  zamawiającego. 

Według  stanu  sprzed  nowelizacji  (istniejącego  w  dacie  zadania  pytania  prejudycjalnego) 

wykonawca,  który  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  podlegał 

wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  po  nowelizacji  oferta  wykonawcy, 

który  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  podlega  odrzuceniu. 

Zmiany kwalifikacji czynności eliminacyjnej z podmiotowej na przedmiotową nie towarzyszyło 

zatem  rozwiązanie  dylematu  dotyczącego  konsekwencji  braku  przedłużenia  terminu 

związania ofertą z inicjatywy własnej wykonawcy oraz bytu prawnego takiej oferty.

Dostrzec  też  trzeba,  że  nowe  Prawo  zamówień  publicznych  w  art.  252  ust.  2 

dopuszcza  możliwość  wyboru  oferty  i  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  który  nie jest  już 

związany złożoną przez siebie ofertą.

Pogląd ten jest również wyrażany w aktualnym orzecznictwie Izby (por. przykładowo 

wyroki z 3 lipca 2020 r.  sygn. Akt KIO 710/20, z 1 lipca 2020r. sygn. akt KIO 815/20, z 13 

lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1063/20, z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1356/20, z 26 sierpnia 

2020 r. sygn. akt KIO 1554/20 i KIO 1572/20, z 6 listopada 2020 r. KIO 2593/20)

Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie  

art.  89  ust.  1  pkt  7a  jak  również  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  66  §  2  k.c.,  co  w 

konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą wyboru najkorzystniejszej oferty.

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  2.460  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018  poz. 972).

Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie 

sądu  okręgowego  miejscowo  właściwego  do  rozpatrzenia  skargi  wynika z  art.  92  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020)  zgodnie  z  którymi  w  stosunku  do  odwołań 

wniesiony

ch  przed  1  stycznia  2021  roku  zastosowanie  znajdą  przepisy  dotychczasowe, 

natomiast sądem okręgowym właściwym do rozpoznania skarg wniesionych po tej dacie jest 

Sąd Okręgowy w Warszawie.

Przewodniczący: