KIO 3467/21 WYROK dnia 13 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3467/21 

WYROK

z dnia 13 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Członkowie:  

Małgorzata Rakowska 

Robert Skrzeszewski 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w 

dniu  9  grudnia  2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2021  r.  przez 

wykonawcę  POLAQUA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Piasecznie,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Katowicach  

przy  udziale  wykonawcy 

Budimex  Spółka  akcyjna  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  POLAQUA  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Piasecznie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero 

groszy), 

uiszczoną  przez  wykonawcę  POLAQUA  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 

d

ni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

………………………………. 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 3467/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad 

w  Warszawie  Oddział  w  Katowicach  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  zaprojektowanie  i  wykonanie  drogi  SI  Kosztowy  — 

Bielsko-

Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) — węzeł „Bieruń” (bez węzła). 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 29 listopada 2021 roku wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. w Piasecznie (dalej: 

odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na: 

a) 

odrzuceniu oferty odwołującego;   

b) 

wyborze oferty wykonawcy Budimex S.A. jako najkorzystniejszej. 

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 

art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  i 

bezzasadne  uznanie,  że  odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  z  powodu 

rzekomego  przedstawienia  informacji  wpro

wadzających  w  błąd,  tj.  zaznaczenia  odpowiedzi 

„NIE”  na  pytanie  dotyczące  realizacji  wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówień 

publicznych w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw 

wykluczenia  składanego  na  formularzu  w  formie  jednolitego  europejskiego  dokumentu 

zamówienia  („JEDZ"),  podczas  gdy  odwołujący  wypełnił  JEDZ  prawidłowo  i  zgodnie  z 

wytycznymi  wskazanymi  w  instrukcji  wypełniania  JEDZ  opracowanymi  przez  Urząd 

Zamówień  Publicznych,  a  w  konsekwencji  także  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  P.z.p. 

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako 

złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu; 

art.  16  pkt  1  u

stawy  P.z.p.  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  i  wybór  oferty 

Budimex  S.A.  jako  najkorzystniejszej,  mimo  iż  wykonawca  ten  również  udzielił  w  swoim 

oświadczeniu JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  pomimo  iż  w  przestrzeni  publicznej  dostępne  są 

informacje o rozwiązaniu z Budimex S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu 

realizacji  wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  powoduje,  iż 

dokonując  wyboru  oferty  Budimex  S.A.  -  w ramach postępowania -  zamawiający w  sposób 

nieuzasadniony  odmiennie  potraktował  ofertę  znajdującego się  w  analogicznej,  w  stosunku 

do  odwołującego,  sytuacji  wykonawcy  Budimex  S.A.,  czym  naruszył  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

ewentualnie,  na  wypadek  uznania,  że  odwołujący  jednak  nieprawidłowo  wypełnił  JEDZ 

za

znaczając odpowiedź „NIE” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów: 

art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do 

poprawienia  JEDZ  z  zaznaczeniem  odpowiedzi  „TAK”  w  pytaniu  dotyczącym  realizacji 

wcześniejszych  umów  lub  art.  110  ust.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  umożliwienia 

odwołującemu  zastosowania  procedury  tzw.  „samooczyszczenia”,  a  w  konsekwencji, 

naruszenie  art.  16  pkt.  3  ustawy  P.z.p.,  tj.  zasady  prowadzenia  po

stępowania  w  sposób 

proporcjonalny. 

W oparciu o tak przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania 

oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  i  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej; 

powtórzenia  czynności  badania i  oceny ofert  złożonych w  postępowaniu,  kwalifikacji 

podmiotowej odwołującego oraz wyboru oferty jako najkorzystniejszej; 

ewentualnie: 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  wezwania 

odwołującego  do  uzupełnienia  JEDZ  w  zakresie  pytania  dotyczącego  realizacji 

wcześniejszych umów lub umożliwienia mu zastosowania tzw. procedury samooczyszczenia, 

a następnie kwalifikacji podmiotowej odwołującego i wyboru oferty jako najkorzystniejszej. 

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego 

zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego 

stosownie  do  przepis

ów    prawa  i  zgodnie  z  fakturą  przedstawioną  przez  odwołującego  na 

rozprawie. 

Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia rozumieniu art. 505 

ustawy  P.z.p.  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  ustawy. Odwołujący złożył  ofertę w  postępowaniu,  która  zostałaby  wybrana jako 

najkorzystniejsza,  gdyby  zamawiający  nie  dokonał  jej  odrzucenia,  jako  złożonej  przez 

wykonawcę  rzekomo  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania.  Utrzymanie  w  mocy 

zaskarżonych  czynności  dokonanych  przez  zamawiającego  z  naruszeniem  prawa 

uniemożliwi  odwołującemu  uzyskanie  zamówienia  w  postępowaniu,  co  skutkować  będzie 

poniesieniem szkody finansowej przez odwołującego. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  8  grudnia  2021  roku  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

B

udimex  SA  w  Warszawie  (dalej:  także:  przystępujący).  Przystępujący  poparł  stanowisko 

zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotowe  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego. 

Zamawiający  przewidział  zastosowanie  procedury,  o  której  mowa  w  art.  139  ust.  1  ustawy 

P.z.p., tj. procedury odwróconej (pkt. 4.2 TOM I specyfikacji warunków zamówienia – s.w.z.). 

W  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  wymagał  złożenia  wraz  ofertą 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  pkt.  10.2.  Instrukcji  dla  Wykonawców  (IDW),  tj. 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  P.z.p.  w  formie  jednolitego 

europejskiego  dokumentu  zamówienia  sporządzonego  zgodnie  z  wzorem  standardowego 

formu

larza  określonego w  rozporządzeniu  wykonawczym  Komisji  Europejskiej  wydanym  na 

podsta

wie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub 

„JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz 16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1). 

W pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW) zamawiający, poza przesłankami wykluczenia, o których 

mowa  w  art.  108  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  przewidział  również  przesłanki  wykluczenia 

wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit. 

a), pkt 4 - 10 ustawy P.z

.p. Każda z tych przesłanek wskazanych odpowiednio w art. 109 ust. 

1 ustawy P.z.p. st

anowi samodzielną podstawę prawną do wykluczenia wykonawcy. 

W  postępowaniu  odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  dokument  JEDZ,  w  którym  w 

odpowiedzi  na  pytanie  znajdujące  się  w  część  III:  Podstawy  wykluczenia,  sekcja  C: 

Podstawy  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami 

zawodowymi:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”. 

Zgodnie z klasyfik

acją ofert według stanu na dzień 09.09.2021 r. oferta złożona przez 

POLAQUA  Sp.  z  o.o.,  została  najwyżej  oceniona.  Wobec  powyższego  pismem  z  dnia  10 

września  2021  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego,  na  podstawie  art.  126  ust.  1  ustawy 

P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 

W dniu 7 października 2021 roku wykonawca Budimex poinformował zamawiającego 

o okolicznościach  związanych z  odstąpieniem  od umowy  nr  CRU/17/0003358 na  realizację 

inwestycji  pn.:  „Budowa  Szkoły  Podstawowej  przy  ul.  Podbórzańskiej  i  Kredowej  w 

Szczecinie"  zawartej  w  dniu  28.09.2017  r.  pomiędzy  Gminą  Miasto  Szczecin  a  POLAQUA 

Sp.  z  o.o.  Z  uzyskanych  informacji  wynikało,  że  w  dniu  7  sierpnia  2020  r.  Gmina  Miasto 

Szczecin  złożyła  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  ww.  umowy,  powołując  się  na  zawiniony 

przez  odwołującego  brak  możliwości  wykonania  przedmiotu  umowy  w  terminie  oraz 

nieprawidłową jej realizację, wskazując między innymi na następujące okoliczności: 

wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego 

Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF), 

wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży, 

ilość  pracowników  na  budowie  jest  zdaniem  Inżyniera  Kontraktu  niewystarczająca 

do 

realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez wykonawcę, co wynika 

z faktu, że wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, 

przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo 

robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę, 

spośród  złożonych  umów  podwykonawczych,  wykonawca  uzyskał  akceptację 

jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej, 

zaawansowanie  rzeczowe  na  dzień  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu,  tj.  7 

sierpnia  2020  r.  wynosiło  jedynie  43%  przedmiotu  umowy  -  chociaż  z  umowy  wynika,  że 

termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r., 

zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło 

37%  przedmiotu  umowy  - 

przez  2  lata,  2  miesiące  i  20  dni  wykonawca  wykonał  roboty  o 

wartości  21  mln  zł  brutto,  więc  nie  sposób  zdaniem  inwestora  obiektywnie  przyjąć,  że  do 

upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37 

min zł, 

wykonawca  wprost  oświadczył,  że  nie  wykona  wentylacji  w  pomieszczeniach 

korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU, 

wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie 

przedłożył  prawidłowo  wykonanego  Projektu  Budowlanego  oraz  Projektu  Wykonawczego, 

które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU, 

wykonawca  realizuje  roboty  w  oparciu  o  dokumenty  budowy,  które  są  ze  sobą 

wewnętrznie sprzeczne i niezgodne, 

na  dzień  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu,  tj.  7  sierpnia  2020  r.  prowadzone 

było  przez  organ  budowlany  postępowanie  w  przedmiocie  unieważnienia  pozwolenia  na 

budowę  z  uwagi  na  ujawnione  wady  projektu  budowlanego,  wykonawca  wykonał 

dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji, 

wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie 

wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji 

przedmiotu umowy, 

inwestor  wskazał  również  na  szereg  rażących  zaniechać  obowiązków  umownych 

przez  wykonawcę,  w  tym  m.in.  w  zakresie  dokumentacji  projektowej,  braku  uzgodnienia 

materiałów  oraz  technologii,  zaniechania  obowiązków  informacyjnych,  TER  i  STWiORB, 

HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych, 

wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z 

tytułu  odstąpienia  od  umowy  oraz  nienależytego  wykonania  lub  zaniechania  wykonania 

obowiązków umownych. 

Zamawiający pismem z dnia 08 października 2021 r., działając na podstawie art. 128 

ust.  4  ustawy  P.z.p.,  wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  i  odniesienia  się  do 

przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych, w tym wyjaśnienia, dlaczego w 

JEDZ  część  III,  sekcja  C  w  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  rozwiązania  umowy  przed 

czasem,  odszkodowania  lub  innych  porównywalnych  sankcji  odwołujący  zaznaczył 

odpowiedź „NIE”. Jednocześnie zamawiający przekazał odwołującemu całą korespondencję, 

w  posiadanie  której  wszedł  w  związku  z  ww.  okolicznościami,  w  tym  złożone  przez  Gminą 

Miasto Szczecin oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  odwołujący,  pismem  z  dnia  14  października 

2021  r.  przedstawił  okoliczności  odstąpienia  od  umowy    dla  zadania  pn.:  Budowa  Szkoły 

Podstawowej  przy  ul.  Podbórzańskiej  i  Kredowej  w  Szczecinie”  wraz  jednoczesnym 

naliczeniem 

kar  umownych.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  nie  miał  obowiązku  zaznaczyć 

odpowiedzi  „TAK”  na  pytanie  wskazane  w  formularzu  JEDZ  w  część  III:  Podstawy 

wykluczeni

a,  sekcja  C:  Podstawy  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub 

wykroczeniami zawodowymi. 

Pismem  z  dnia  19  listopada  2021  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego Budimex, oraz o odrzuceniu oferty 

odwołującego. Zamawiający uzasadnił czynność odrzucenia oferty w sposób następujący: 

POLAQUA  Sp.  z  o.o.  ul.  Dworska  1,  Wólka  Kozodawska 05-500 Piaseczno  -  oferta 

ww. Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 

1 pkt.  2  lit.  a)  ustawy  Pzp 

w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. 

Uzasadnienie:  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt

.  2  lit.  a)  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę  jeśli 

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. 

POLAQUA Sp. z o.o. podle

ga wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 

1  pkt.  10  ustawy  Pzp  -  Wykonawca  w  wyniku  lek

komyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Uzasadnienie faktyczne i prawne: 

Niniejsze  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego.  W 

dokumentach zamówienia określono między innymi, że: 

Zamawiający  będzie  stosował  procedurę,  o  której  mowa  w  art.  139  ust.  1  ustawy 

Pzp tj. tzw. procedurę odwróconą (pkt. 4.2 TOM I SWZ); 

w  pierwszej  kolejności  Zamawiający  dokonana  badania  i  oceny  ofert,  a  następnie 

dokona  kwalifikacji  podmiotowej  Wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  w 

zakresie braku p

odstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt. 

4.2.1 TOM 1 SWZ  

Zamawiający  wymaga  złożenia  przez  wykonawców  wraz  Ofertą  oświadczenia,  o 

którym mowa w pkt. 10.2. IDW tj. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp 

w 

formie  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  sporządzonego  zgodnie  z 

wzorem  standardowego  fo

rmularza  określonego  w  rozporządzeniu  Wykonawczym  Komisji 

Europejskiej  wydanym  na  podstawie  art.  59  ust.  2  dyrektywy  2014/24/UE,  zwanego  dalej 

„jednolitym dokumentem” lub „JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz 16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1). 

W  niniejszym  postępowaniu,  w  dokumentach  zamówienia  Zamawiający  poza 

prz

esłankami wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, przewidział 

również  przesłanki  wykluczenia  wynikające  z  art.  109  ust.  1  pkt.  1,  pkt  2  ppkt  a,  pkt  3  /w 

zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt. 9.2 w SWZ 

TOM 1 (IDW): 

„(...) Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 

który  naruszył  obowiązki  dotyczące płatności  podatków,  opłat  lub  składek  na 

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 

ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  chyba  że  Wykonawca  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

dokonał  płatności  należnych  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub 

zdrowotne  wraz  z  odsetkami  lub  grzywnami  lub  zawarł  wiążące  porozumienie  w  sprawie 

spłaty tych należności; 

który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego 

lub  prawa  pracy  będącego  osobą  fizyczną  skazanego  prawomocnie  za  przestępstwo 

przeciwko  środowisku,  o  którym  mowa  w  rozdziale  XXII  Kodeksu  karnego  lub  za 

przestępstwo  przeciwko  prawom  osób  wykonujących  pracę  zarobkową,  o  którym  mowa  w 

rozdziale  XXVIII  Kodeksu  karnego,  lub  za  odpowiedni  czy

n  zabroniony  określony  w 

przepisach prawa obcego; 

jeżeli  urzędującego  członka  jego  organu  zarządzającego  lub  nadzorczego, 

wspólnika  spółki  w  spółce  jawnej  lub  partnerskiej  albo  komplementariusza  w  spółce 

komandytowej  lub  komandytowo-akcyjnej  lub  prokurenta  prawomocnie  skazano  za 

przestępstwo, o którym mowa pkt. 2 lit. a); 

w  stosunku  do  którego  otwarto  likwidację,  ogłoszono  upadłość,  którego 

aktywami  zarządza  likwidator  lub  sąd,  zawarł  układ  z  wierzycielami,  którego  działalność 

gospodarcza jest zawiesz

ona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z 

podobnej procedury przewidzianej 

w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 

który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co 

podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  Wykonawca  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  co 

Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 

jeżeli  występuje  konflikt  interesów  w  rozumieniu  art.  56  ust.  2  ustawy  Pzp, 

którego  nie  można  skutecznie  wyeliminować  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie 

Wykonawcy; 

który,  z  przyczyn  leżących po  jego stronie,  w  znacznym  stopniu lub zakresie 

nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowę  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd przy  przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na 

decyz

je podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub 

który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  podmiotowych 

środków dowodowych; 

który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego 

lub  próbował  pozyskać  lub  pozyskał  informacje  poufne,  mogące  dać  mu  przewagę  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

10)  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W  pkt.  10.2  SWZ  TOM  I  Zamawiający  wskazał,  że  składane  wraz  z  ofertą 

oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem 

dowodowym  i  stanowi 

tymczasowy  dowód  potwierdzający  brak  podstaw  wykluczenia  i 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. 

W  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia,  na  wezwanie  Zamawiającego 

Wykonawca,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  zobowiązany  był  do  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6., 10.7., 10.8. TOM I swz. 

Odnosząc  się  do  art.  109  ust.  1  pkt.  10  ustawy  Pzp,  podkreślić  należy,  że  dla 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  ww.  podstawie  niezbędne  jest  wykazanie,  że 

łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: 

przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd, 

informacje  wprowadzające  w  błąd  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego, 

przedstawienie  informac

ji  wprowadzających  w  błąd  nastąpiło  w  wyniku 

lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. 

Ad. 1) 

Przedstawione przez 

wykonawcę informacje wprowadzające w błąd. 

W  niniejszym  postępowaniu  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  wraz  z  ofertą  złożył  dokument 

JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia, 

sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami 

zawodowymi:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”. 

W niniejszym postępowaniu oferta złożona przez POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1, 

Wólka  Kozodawska,  05-500  Piaseczno  została  najwyżej  oceniona.  Wobec  powyższego 

pismem z dnia 10.09.2021 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp 

POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Złożone dokumenty i 

oświadczenia  nie  wskazywały,  że  w  stosunku  do  ww.  Wykonawcy  zachodzi  którakolwiek  z 

okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1, 

pkt 2 ppkt a, pkt 3 w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a , pkt. 4 - 10 ustawy Pzp.  

Po    złożeniu  przez  Wykonawcę  podmiotowych  środków  dowodowych,  Zamawiający 

powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy 

nr  CRU/17/0003358  na  realizację  inwestycji  pn.:  „Budowa  Szkoły  Podstawowej  przy  ul. 

Podbórzańskiej  i  Kredowej  w  Szczecinie”  zawartej  w  dniu  28.09.2017  r.  pomiędzy  Gminą 

Miasto  Szczecin  a  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  W  dniu  7 sierpnia  2020  r.  Gmina  Miasto  Szczecin 

złożyła oświadczenie o odstąpieniu od  ww.  Umowy,  powołując się na  zawiniony  przez  ww. 

Wykonawcę brak możliwości  wykonania przedmiotu  Umowy  w terminie oraz  nieprawidłową 

jej realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności: 

-  Wykonawca zn

ajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego 

Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF), 

- Wykona

wca nie osiągnie planowanej sprzedaży, 

Ilość  pracowników  na  budowie  jest  zdaniem  Inżyniera  Kontraktu  niewystarczająca 

do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika 

z faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, 

przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo 

robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę, 

Spośród  złożonych  umów  podwykonawczych,  Wykonawca  uzyskał  akceptację 

jedyn

ie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej, 

Zaawansowanie  rzeczowe  na  dzień  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu,  tj.  7 

si

erpnia  2020  r.  wynosiło  jedynie  43%  przedmiotu  umowy  -  chociaż  z  umowy  wynika,  że 

termin wykonania przedmiotu umo

wy strony ustaliły na 28 września 2020 r., 

Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło 

37%  przedmiotu  umowy  - 

przez  2  lata,  2  miesiące  i  20  dni  wykonawca  wykonał  roboty  o 

wartości  21  min  zł  brutto,  więc  nie  sposób  zdaniem  inwestora  obiektywnie  przyjąć,  że  do 

upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37 

min zł, 

-  Wykonaw

ca  wprost  oświadczył,  że  nie  wykona  wentylacji  w  pomieszczeniach 

korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU, 

- W

ykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie 

przedłożył  prawidłowo  wykonanego  Projektu  Budowlanego  oraz  Projektu  Wykonawczego, 

które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU, 

 -  Wykonawca  realizuje  roboty  w  oparci

u  o  dokumenty  budowy,  które  są  ze  sobą 

wewnętrznie sprzeczne i niezgodne, 

Na  dzień  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu,  tj.  7  sierpnia  2020  r.  prowadzone 

było  przez  organ  budowlany  postępowanie  w  przedmiocie  unieważnienia  pozwolenia  na 

budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, 

Wykonawca  wykonał  dotychczasowe  roboty  zdaniem  inwestora  w  sposób 

zagrażający przyszłej eksploatacji, 

Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie 

wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji 

przedmiotu umowy, 

Inwestor  wskazał  również  na  szereg  rażących  zaniechać  obowiązków  umownych 

przez  wykonawcę,  w  tym  m.in.  w  zakresie  dokumentacji  projektowej,  braku  uzgodnienia 

materiałów  oraz  technologii,  zaniechania  obowiązków  informacyjnych,  TER  i  STWiORB, 

HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych, 

Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z 

tytułu  odstąpienia  od  umowy  oraz  nienależytego  wykonania  lub  zaniechania  wykonania 

obowiązków umownych. 

Wobec  powyższego,  Zamawiający  pismem  z  dnia  08.10.2021  r.  działając  na 

podstawie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  i 

odniesienia  się  do  przytoczonych  powyżej  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  w  tym, 

wyjaśnienia  dlaczego  w  JEDZ  część  III,  sekcja  C  w  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące 

rozwiązania  umowy  przed  czasem,  odszkodowania  lub  innych  porównywalnych  sankcji 

Wykonawca  zaznaczył  odpowiedź  „NIE”.  Jednocześnie  Zamawiający  przekazał  POLAQIJA 

Sp.  z  o.o.  całą  korespondencję  w  posiadanie,  której  wszedł  w  związku  z  ww. 

okoli

cznościami, w tym złożone oświadczenie o odstąpieniu od Umowy. 

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 14.10.2021 r. Wykonawca POLAQUA Sp. 

z o.o. odnosząc się do powyższych okoliczności wskazał m.in. że: 

„Spółka  i  Zamawiający  pozostają  w  sporze  co  do  przebiegu  realizacji  i  sposobu 

zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się 

obecnie przed S

ądem Okręgowym w Szczecinie (...)”; 

„Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było pozbawione podstaw i 

bezskuteczne, 

podobnie jak naliczenie kar umownych”; 

„Inwestycja nie mogła zostać zrealizowana w terminie z przyczyn leżących wyłącznie 

po stro

nie Zamawiającego"; 

„Wobec  braku  możliwości  dalszej  realizacji  prac  oraz  wobec  rażącego, 

wielopłaszczyznowego  naruszenia  przez  Zamawiającego  jego  obowiązków  umownych 

Wykonawca złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w dniu 22 września 2020 roku”; 

„Sposób,  w,  jaki  Spółka  wypełniła  dokument  JEDZ  w  niniejszym  Postępowaniu  jest 

prawidłowy  i  zgodny  z  przepisami  prawa  rządzącymi  procesem  udzielania  zamówień 

publicznych  (...)  pytanie  w  JEDZ  dotyczy  wyłącznie  sytuacji,  gdy  rzeczywiście  zachodzi 

ustawowa (tj. w

skazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.) 

Prawo zamówień  publicznych  („p.z.p. ")  przesłanka  wykluczenia w  związku  z  odstąpieniem 

od  wcześniejszej  umowy.  Wskazuje  na  to  wiążąca  dla  wykonawców  opracowana  przez 

Urząd Zamówień Publicznych instrukcja wypełniania JEDZ”. 

Dodatkowo  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  pismem  z  dnia  05.11.2021  r.  w  nawiązaniu  do 

pisma  z  dn

ia  14.10.2021  r.  wskazał:  „(...)  Spółka  jednoznacznie  wykazała  w  materiale 

dowodowym dołączonym do pisma z 14 października 2021 roku (w szczególności pozwu), w 

przypadku umowy nr CRU/17/0003358 z dnia 28 września 2017 roku na realizację inwestycji 

pn.  „Budowa  Szkoły  Podstawowej  przy  ul.  Podbórzańskiej  i  Kredowej  w  Szczecinie"  z 

inwestorem  - 

Gminą  Miasta  Szczecin,  nie  doszło  do  powstania  nieprawidłowości  w 

okolicznościach  wskazanych  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  p.z.p;  Odstąpienie  od  ww. 

umowy,  kwestionowan

e  przez  Spółkę,  nie  było  skutkiem  nie  wykonania  lub  nienależytego 

wykonania  lub  długotrwałego  nienależytego  wykonania  istotnych  zobowiązań,  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  Spółki.  Dlatego  też,  Spółka  w  świetle  obowiązującej  instrukcji 

wypełniania JEDZ - jak zostało to powyżej wykazane - nie miała obowiązku wskazywać TAK 

w formularzu JEDZ w odpowiedzi na cytowane powyżej pytanie.". 

Ana

liza  przedłożonych  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  oraz  informacji  i  dokumentów 

uzyskanych  w  toku  postępowania,  wskazuje  na  to,  iż  Wykonawca  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd Zamawiającego. 

POLAQUA Sp. z o.o w dokumencie JEDZ oświadczył, że nie zachodzi wobec niego, 

żadna z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 

1 pkt. 1, pkt 2 p

pkt a, pkt 3 /w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp. 

Podkreślić  należy,  że  część  III  JEDZ  odnosi  się  do  oświadczenia  Wykonawcy  w 

zakresie  podstaw  do  wy

kluczenia.  W  części  III  sekcji  C  należało  między  innymi  złożyć 

oświadczenie  czy  wobec  wykonawcy  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  związane  z 

rozwiązaniem umowy przed czasem, odszkodowaniem lub innych porównywalnych sankcji. 

Na przedstawione ww. zakresie w JEDZ pytanie Wykonawca powinien odpowiedzieć 

zgodnie  z  prawdą  i  opisać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  dot.  odstąpienia  przez  Gminę 

Miasto  Szczecin  od  umowy  na:  „Budowę  Szkoły  Podstawowej  przy  ul.  Podbórzańskiej  i 

Kredowej w Szczecinie”. Zgodnie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącymi 

instrukcji  wypełniania  JEDZ  w  części  III,  sekcja  C,  pytanie  dot.  wcześniejszych  umów 

„wykonawca  składa  oświadczenie  odnośnie  nieprawidłowości  w  zakresie  realizacji  przez 

niego  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji  w 

okolicznościach  wskazanych  w  art.  109  ust  1  pkt  7  ustawy  Pzp".  Wykonawca  nie  podał  w 

JEDZ jednak żadnych informacji w tym zakresie i nie skorzystał z możliwości wykazania, że 

pomimo  zaistnienia  nieprawidłowości  przy  realizacji  umowy  jest  rzetelnym  wykonawcą  i 

zasługuje  na  powierzenie  mu  przedmiotowego  zamówienia.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  w 

przypadku gdy nastąpiło odstąpienie od umowy z innym zamawiającym, a wykonawca mimo 

to odpowiedział przecząco na pytanie w JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, 

nałożenia  odszkodowania  lub  innych  porównywalnych  sankcji,  oznacza  to,  że  wprowadził 

Zamawiającego w błąd. 

Informacje  wprowadzające  w  błąd  to  informacje,  które  pozostają  w  sprzeczności  z 

istniejącym stanem faktycznym, niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. 

Podane przez Wykonawcę w JEDZ informacje są nieprawdziwe i ich podanie skutkuje 

mylnym przekonaniem Zamawiającego co do istniejącego stanu faktycznego sprawy. 

Isto

tą  podania  nieprawdziwych  informacji  jest  wykreowanie  u  zamawiającego 

przekonania,  że  dane  okoliczności  nie  miały  miejsca,  podczas,  gdy  w  rzeczywistości  było 

inaczej (tak między innymi wyrok KIO z dnia 04.03.2021 sygn. akt. 460/21). 

Wyjaśnienia Wykonawcy przekazane w toku postępowania, po złożeniu oferty wraz z 

JEDZ wskazujące na to, że Wykonawca nie miał obowiązku wskazywać odpowiedzi „TAK” w 

formularzu  JEDZ  na  cytowane  powyżej  pytanie  z  uwagi  na  to,  że  odstąpienie  nastąpiło  z 

przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy nie znajduje uzasadnienia. 

W ocenie Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku pozostaje to z czyjej winy 

nastąpiło  rozwiązanie  umowy  zawartej  przez  Wykonawcę.  W  ślad  m.in.  za  stanowiskiem 

wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt 

XXIII Ga 469/19 oraz stanowiskiem zawartym w wyroku KIO z dnia z dnia 30 stycznia 2019 r, 

syg

n. akt 80/19, wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2020 r. sygn. akt 250/20, a także wyrokiem 

KIO  z  dnia  z  18.06.2020  r.  (sygn.  akt  KIO  7

06/20),  które  w  całości  podziela  Zamawiający, 

zauważyć  należy,  że  przedmiotowa  rubryka  zawarta  w  JEDZ  pomija  całkowicie  element 

odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt 

jest  podnoszony  dopiero  w  kolejnej  rubr

yce  JEDZ,  która  brzmi  następująco  -  "Jeżeli  tak, 

proszę podać szczegółowe informacje na ten temat 

Pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową?” nie ma charakteru subiektywnego. Pytanie zostało sformułowane na 

tyle  jas

no,  aby  Wykonawca  mógł  odpowiedzieć  „tak”  lub  „nie”.  Obowiązkiem  Wykonawcy 

było zatem  udzielenie jednoznacznej  odpowiedzi  na  pytanie dotyczące rozwiązania umowy 

przed  czasem,  odszkodowania  lub  innych  porównywalnych  sankcji,  nie  zaś  samodzielna 

ocena przez 

Wykonawcę przesłanki wykluczenia ww. zakresie, która miałaby determinować 

odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ. 

Okoliczność,  iż  Gmina  Miasto  Szczecin  oraz  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  pozostają  w 

sporze  co  do  przebiegu  realizacji  i  sposobu  zakończenia  przedmiotowej  Umowy  oraz  że 

przed  Sądem  Okręgowym  w  Szczecinie  toczy  się  obecnie  postępowanie  sądowe  nie 

powoduje, że fakt, jakim jest wcześniejsze rozwiązanie ww. umowy nie miał miejsca.  

W ocenie Zamawiającego, Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w 

syt

uacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została 

rozwi

ązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową,  przedstawił  informacje 

niezgodne ze stanem fa

ktycznym, wprowadzające Zamawiającego w błąd. 

W  części  III  w  sekcji  C  Wykonawca  zobowiązany  był  do  złożenia  oświadczenia 

dotyczącego  wcześniejszego  rozwiązania  umowy,  nałożenia  odszkodowania  lub  innych 

porównywalnych  sankcji  w  zakresie  realizacji  przez  niego  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takich okoliczności formularz jednolitego 

dokumentu wymagał od Wykonawcy podania szczegółowych informacji na ten temat. 

Zauważyć  należy,  że  Wykonawca  jest  zobowiązany  wypełnić  JEDZ  w  powyższym 

zakresie  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  przewidział  taką  podstawę  wykluczenia,  co  miało 

miejs

ce w niniejszym postępowaniu. 

Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ Zamawiający przewidział podstawę 

wykluczenia wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z SWZ TOM I pkt. 9.2: 

„Dodatkowo  Zamawiający  wykluczy  Wykonawcę:  (...)  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  co  doprowadziło  do 

wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub 

realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady". 

W  tym 

miejscu  warto  podkreślić,  że  z  przepisów  ustawy  Pzp  ani  z  wytycznych 

/instrukcji dotyczących zasad wypełnienia JEDZ nie wynika, aby wykonawcy byli zwolnieni z 

obowiązku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ (tj. 

dotyczące tego „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą  umową?”)  również  w  przypadku  gdy  dane  rozwiązanie  umowy  w  ocenie 

wykonawcy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp to Za

mawiający dokonuje oceny i może 

wykluczyć  Wykonawcę  z  postępowania  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w 

znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z 

tytułu  rękojmi  za  wady.  W  związku  z  powyższym  Wykonawca  działający  z  należytą 

starannością  powinien  mieć  świadomość,  że  niezależnie  od  przyczyn  wcześniejszego 

rozwiązania Umowy jest zobowiązany do zakomunikowania tego faktu Zamawiającemu oraz 

w  dobrze  pojętym  własnym  interesie  podania  wszystkich  okoliczności  pozwalających 

Zamawiającemu na ocenę jego rzetelności. 

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, wraz 

z określonymi dokumentami i oświadczeniami, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan 

rzeczy  odpowiada  rzeczywistości.  Ze  strony  profesjonalnych  podmiotów  wymaga  się 

większej  staranności  w  przygotowaniu  oferty,  tym  bardziej  że Wykonawca,  działa  na  rynku 

od wielu lat. 

W niniejszym przypadku Wykonawca nie przedłożył w JEDZ żadnych informacji, nie 

złożył  również  wraz  z  JEDZ  innych  dokumentów  wskazujących  na  zaistnienie  sytuacji,  w 

której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została  rozwiązania  i 

jednocześnie  przekonujących  Zamawiającego  o  tym,  że  nie  zachodzą  wobec  niego 

podstawy wykluczenia określone przez Zamawiającego SWZ. 

W  konsekwencji  powyższego,  oceniając  złożone  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia, 

Zamawiający  uznał,  iż  oświadczenie  Wykonawcy  zawarte  w  JEDZ  jest  nieprawdziwe,  czyli 

niemające  odzwierciedlenia  w  rzeczywistości,  a  to  oznacza,  że  jest  to  informacja 

wpro

wadzająca Zamawiającego w błąd. 

Ad. 2) 

Informacje  wprowadzające  w  błąd  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego. 

Podnieść  należy,  jak  słusznie  podkreślił  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku,  że  decydujący 

dla  ustalenia  wpływu  na  decyzje  Zamawiającego  jest  moment  składania  nieprawdziwych 

informacji,  a  nie  skutek  jaki  powodują  one  po  zapoznaniu  się  z  nimi  przez  Zamawiającego 

(Sąd  Okręgowego  w  Gdańsku  -  XII  Wydział  Gospodarczy  Odwoławczy  wyrok  z  dnia  9 

kwietnia  2019  r.  XII  Ga  206/19,  analogicznie  wyrok  KIO  z  dnia  04.03.2021  r.  sygn.  akt. 

Podanie  przez  Wykonawcę  w  niniejszym  przypadku  nieprawdziwych  informacji  było 

decydujące  dla  oceny  czy  w  danym  przypadku  w  stosunku  do  Wykonawcy  zachodzą 

okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia. 

Ocenie podlega czy w momencie złożenia dokumentu JEDZ i udzielenia negatywnej 

odpowiedzi  na  pytanie 

dotyczące  wcześniejszego  rozwiązania  umowy,  nałożenia 

odszkodowania  lub  innych  porównywalnych  sankcji  w  zakresie  realizacji  przez  niego 

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca przekazał informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję 

zamawiającego w postępowaniu. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  na  podstawie  informacji  zawartych  w  JEDZ  Zamawiający 

podejmu

je  decyzję  czy  w  stosunku  do  wykonawcy  istnieją  przesłanki  do  wykluczenia  go  z 

postępowania. 

Zamawi

ający  opierając  się  jedynie  na  treści  JEDZ  złożonego  wraz  z  ofertą  przez 

POLAQUA Sp. z o.o mógł uznać, iż w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą okoliczności, o 

których  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt.  7  ustawy  Pzp.  W  analizowanym  stanie  faktycznym 

zaistniały jednak takie okoliczności i wymagały zbadania przez Zamawiającego. 

W  części  III  sekcji  C  JEDZ  należało  odpowiedzieć  na  pytanie:  „Czy  wykonawca 

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wskazane powyżej 

pytanie  odnosi  się  do  podania  przez  Wykonawcę  precyzyjnej  informacji  odnośnie 

rozwiązania  umowy,  nałożenia  odszkodowania  lub  innych  porównywalnych  sankcji  w 

zakresie  realizacji  przez  niego  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Wykonawca  powinien  udzielić  odpowiedzi  "tak”  lub  "nie”.  Brak  jest  podstaw  prawnych  do 

przyjęcia,  że  to  wykonawca  udzielając  odpowiedzi  samodzielnie  weryfikuje  przesłanki 

wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Z  wyjaśnień  złożonych  pismem  z  dnia  14.10.2021  r.  wynika,  że  Wykonawca  miał 

w

iedzę  na  temat  odstąpienia  od  umowy  na:  „Budowę  Szkoły  Podstawowej  przy  ul. 

Podbórzańskjej i Kredowej w Szczecinie". W konsekwencji na przedstawione ww. zakresie w 

JEDZ  pytanie  powinien  odpowiedzieć  „Tak”  wraz  z  opisaniem  wszystkich  okoliczności 

faktycznych i prawnych. 

Nieprawdziwe  oświadczenie  zawarte  w  JEDZ  miało  i  mogło  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje Zamawiającego. 

Do  informacji  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  do  zasady  zalicza  się 

informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej czy też odrzucenia oferty. 

Podkreślić  należy,  że  Zamawiający  podjął  decyzje  o  wezwaniu  Wykonawcy  do 

złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. 

POLAQU

A  Sp.  z  o.o.  jako  strona  umowy  dotyczącej  „Budowy  Szkoły  Podstawowej 

przy  ul.  Podbórzańskiej  i  Kredowej  w  Szczecinie”  miał  świadomość  istnienia 

nieprawidłowości  przy  realizacji  ww.  umowy,  jak również  faktu  wcześniejszego rozwiązania 

umowy.  Posiadał  także pełną  wiedzę na  temat okoliczności  związanych  z  odstąpieniem  od 

ww. Umowy co potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 14.10.2021 r. 

Informacje  przedstawione 

przez  Wykonawcę  w  JEDZ  pozostają  zatem  w  oczywistej 

sprzeczności  z  rzeczywistością,  a  ich  podanie  skutkowało  mylnym  przekonaniem 

Zamawiającego, iż nie zachodzą wobec Wykonawcy okoliczności, o których mowa w art. 109 

ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp. 

Po  zapoznaniu 

się  z  treścią  SWZ,  gdzie  Zamawiający  przewidział  fakultatywną 

przesłankę  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  określoną  w  art.  109  ust.  1  pkt.  7 

ustawy  Pzp  Wykonawca  powinien  powiadomić  Zamawiającego  o  okolicznościach 

wynikających  z  ww.  przepisu  i  skorzystać  z  możliwości  przedstawienia  wszystkich 

okoliczności  sprawy,  które  w  jego  ocenie  wskazują,  iż  mimo  faktu  przedwczesnego 

rozwiązania z nim przez Gminę Miasto Szczecin umowy, nie powinien zostać wykluczony z 

postępowania.  Pozwoliłoby  to  Zamawiającemu  na  ocenę  rzetelności  Wykonawcy,  w 

szczególności  na  ocenę  czy  istnieją,  bądź  nie  istnieją,  przesłanki  wykluczenia  tego 

wykonawcy  z  postępowania  na  ww.  podstawie,  które  to  badanie,  w  okolicznościach 

analizowanej  sprawy,  było  konieczne  i  uzasadnione.  Inicjatywa  w  tym  zakresie  leżała  po 

stronie Wykonawcy. 

Zgodnie  z  zasadą  przejrzystości  postępowania  i  uczciwej  konkurencji,  Wykonawca 

był  zobowiązany  do  przedstawienia  Zamawiającemu  rzetelnej  i  zgodnej  ze  stanem 

faktycznym informacji. 

Brak  poinformowania  Zamawiającego  o  wcześniejszym  rozwiązaniu  umowy 

dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i  Kredowej w Szczecinie” 

oraz  o  fakcie  naliczenia  kar  umownych  i  związany  z  tym  brak  wyjaśnienia  wszystkich 

okoliczności  związanych  z  ww.  sytuacją,  nie  pozwolił  na  przeprowadzenie  przez 

Zamawiającego  oceny  rzetelności  Wykonawcy  w  kontekście  fakultatywnej  przesłanki 

wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp. 

Wykonawca  będący  profesjonalistą  w  swojej  branży,  musiał  podczas 

przygotowywania  oferty 

zdawać  sobie  sprawę  z  tego,  iż  udzielenie  w  JEDZ  negatywnej 

odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  wcześniejszego  rozwiązania  umowy,  nałożenia 

odszkodowania  lub  innych  porównywalnych  sankcji  w  zakresie  realizacji  przez  niego 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  będzie  miało  realny  wpływ  na 

ocenę dokonywaną przez Zamawiającego. Oferta Wykonawcy została najwyżej oceniona i w 

konsekwencji  w  trybie  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  braku  podstaw  wykluczenia  oraz 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Złożone  w  JEDZ  oświadczenie  dotyczące 

tego, że Wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  została 

rozwiązana  przed  czasem  zostało  na  danym  etapie  postępowanie  uznane  przez 

Zamawiającego za prawdziwe i wiarygodne. 

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zaistniała wynikająca z przepisu art. 

109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp 

przesłanka istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przepis  odnosi  się 

do  wprowadzających  w  błąd  informacji,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego,  co  oznacza,  że  dla  wypełnienia  przesłanki,  wystarczy 

możliwość  wywarcia  wpływu  na  takie  decyzje.  Zaznaczenia  przy  tym  wymaga,  że  służy  to 

ochronie uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przeciwdziała 

udzieleniu zamówienia wykonawcy, który działa w postępowaniu w sposób nieprofesjonalny i 

nierzetelny. 

Ad3)  Przedstawienie  informac

ji  wprowadzających  w  błąd  nastąpiło  w  wyniku 

lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. 

Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zostało  wykazane, że 

doszło do rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy 

ul

.  Podbórzańskiej  i  Kredowej  w  Szczecinie”  zawartej  pomiędzy  Gminą  Miasto  Szczecin  a 

POLAQUA Sp. z o.o. Jednocześnie Gmina Miasto Szczecin z tytułu odstąpienia od umowy 

oraz  nienależytego  wykonania  /zaniechania  wykonania  obowiązków  umownych  przez 

POLAQUA Sp

. z o.o. naliczyła Wykonawcy kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 

zł. 

W  tych  okolicznościach,  odpowiedź  negatywna  na  ww.  pytanie  zawarte  w  JEDZ 

ozna

cza  podanie  nieprawdziwych  informacji,  które  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez 

Zamawiającego,  przy  czym  bez  wątpienia  można również Wykonawcy 

przypisać winę w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. 

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ust

awy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który 

w wyniku lekkomyślności (tj. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale 

bezpodstawnie  sądzi,  że  do  tego  jednak  nie  dojdzie)  lub  niedbalstwa  (tj.  podaje 

nieprawdziwe  informacje  nie  zdając  sobie  z  tego  sprawy)  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ustawodawca  krajowy, 

implementując  do  prawa  krajowego  art.  57  ust.  4  lit.  h  Dyrektywy  2014/24/UE  wprost 

wskazał,  iż  działanie  wykonawcy  w  zakresie  złożenia  nieprawdziwych  informacji  nie  musi 

mieć  charakteru  umyślnego,  ale  może  być  to  również  działanie  nieumyślne,  tj.  działanie 

niedbałe. 

Dokonując  oceny  stanu  faktycznego  sprawy  przez  pryzmat  wystąpienia pozostałych 

przesłanek  uzasadniających  wykluczenie  wykonawcy  POLAQUA  Sp.  z  o.  o.  na  podstawie 

art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołać się należy do również wyroku Sądu Okręgowego 

w  Warszawie  z  dnia  20  lipca  2018  r.,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  849

/18.  zgodnie  z  którym: 

„Działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. zamawiający wyklucza wykonawcę, który 

w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podać informacje nieprawdziwe, ale 

bezpodstawnie  sądzi,  że  do  tego  nie  dojdzie)  lub  niedbalstwa  (tzn.  podaje  nieprawdziwe 

informacje  nie  zdając  sobie  z  tego  sprawy)  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. 

Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że 

podawane przez niego informacj

e dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt. 

7  ustawy  Pzp  są  informacjami  niezgodnymi  ze  stanem  faktycznym,  działanie  Wykonawcy 

winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne, jeżeli natomiast Wykonawca podając w 

JEDZ  obiektywnie  niepraw

dziwe  informacje  polegające  na  zatajeniu  przed  Zamawiającym 

faktu  rozwiązania  przed  czasem  umowy  dotyczącej  „Budowy  Szkoły  Podstawowej  przy  ul, 

Podbórzańskiej  i  Kredowej  w  Szczecinie”  zawartej  pomiędzy  Gminą  Miasto  Szczecin  a 

POLAQUA  Sp.  z  o.o.,  nie  zdawał  sobie  z  tego  sprawy,  pozostając  w  nieuzasadnionym 

okolicznościami przekonaniu,  że nie jest  zobowiązany do  podania okoliczności  faktycznych 

dot.  zadania  jw., 

w  konsekwencji  czego  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  takie  działanie 

Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. 

W  ocenie  Zamawiającego  treść  złożonych  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  z  dnia 

14.10.2021  r.  wskazuje  na  to,  że  możliwe  jest  przypisanie  Wykonawcy  co  najmniej 

niedbalstwa  przy  przedstawianiu  Zamawiającemu  przedmiotowych  informacji  polegającego 

na  braku  należytego  zweryfikowania  zgodności  z  rzeczywistością  treści  składanych 

Zamawiającemu oświadczeń. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie,  przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest 

uzasadnione  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób 

odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (tak  m.in.  wskazano  w 

uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). 

Dodatkowo podkreślić należy, że ocena postępowania wykonawcy biorącego udział w 

prowadzonym  przez  zamawiającego  postępowaniu  w  przedmiocie  udzielenia  zamówienia 

publicznego  winna  być  oceniana  przez  pryzmat  zawodowego  charakteru  jego  działalności. 

Zgodnie  z  art.  355  S  2  k.c.  - 

należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez 

niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej 

działalności. 

Niewątpliwie  również  Wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  w  przedmiocie 

udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę. 

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r., KIO 

1983/18  „Za  profesjonalistę  należy  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada 

na  wykonawcę,  który  składa  ofertę,  dokumenty  i  oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby 

upewnił  się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy  odpowiada  rzeczywistości  bowiem,  te 

składane  w  toku  przetargu  zmierzają  do  udzielenia  zamówienia  publicznego  temu  właśnie 

wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. ” 

Nie  może  także  ulegać  wątpliwości,  iż  Wykonawca  mógł  i  powinien  był  dokonać 

realnej  i 

rzetelnej  weryfikacji  składnego  przez  siebie  oświadczenia  w  kontekście  treści 

sfo

rmułowanego w JEDZ pytania, czego jednak nie uczynił. W konsekwencji, złożenie przez 

Wykonawcę  biorącego  udział  w  postępowaniu  w  przedmiocie  udzielenia  zamówienia 

publicznego

,  niezgodnych  z  rzeczywistością  i  niezweryfikowanych  informacji  dotyczących 

okolic

zności  przedmiotowo istotnych  dla prowadzonego postępowania, w  sposób  oczywisty 

odbiega od miernika należytej staranności przynależnej profesjonaliście. 

Uwzględniając  przytoczone  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  stanąć  należy  na 

stanowisku,  zgodnie  z  którym  po  stronie  Wykonawcy  wystąpiła  również  wina  nieumyślna 

jako przesłanka uzasadniająca jego wykluczenie z udziału w przedmiotowym postępowaniu. 

W  związku  z  powyższym  Wykonawca  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt.  10  ustawy  P

zp.  Zdaniem  Zamawiającego zostały  wypełnione 

wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy 

Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę  jeśli  została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu z postępowania. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezpodstawne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. 

poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  i  bezzasadne  uznanie,  że  odwołujący  podlega 

wykluczeniu  z  postępowania  z  powodu  rzekomego  przedstawienia  informacji 

wprowadzających  w  błąd,  tj.  zaznaczenia  odpowiedzi  „NIE”  na  pytanie  dotyczące  realizacji 

wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówień  publicznych  w  oświadczeniu  o  spełnianiu 

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia składanego na formularzu w 

formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ"), podczas gdy odwołujący 

wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z wytycznymi wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ 

opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 

pkt  2  lit.  a  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  i  bezzasadne  odrzucenie 

oferty odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu 

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z 

postępowania  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu 

lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał 

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego 

lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na 

podstawie  ust.  1,  wskazuje  podstawy  wykluczen

ia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub 

dokumentach zamówienia. 

Zamawiający  w  pkt.  9  s.w.z.  TOM  I  (IDW)  przewidział  przesłanki  wykluczenia 

wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit 

a), pkt 4 - 10 ustawy P.z.p

. Tym samym był uprawniony i obowiązany do oceny wykonawcy 

pod kątem wystąpienia przesłanek wskazanych w przywołanych przepisach. 

Zgodnie  z  art.  125  ust.  1  ustawy  P.z.p.,

  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  albo  do  oferty  wykonawca  dołącza  oświadczenie  o  niepodleganiu 

wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie 

wskazanym  przez  zamawiającego.  W    konkretnym  postępowaniu  oświadczenie  powinno 

obejmować  tylko  te  informacje,  które  są  konieczne  do  potwierdzenia  braku  podstaw 

wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  – 

określonych  na  potrzeby  konkretnego  postępowania.  Jak  wynika  z  art.  125  ust.  1  ustawy 

P.z.p.,  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w 

postępowaniu lub kryteriów selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 

Oświadczenie  to  jest  podmiotowym  środkiem  dowodowym,  który  zamawiający  obowiązany 

jest ocenić zgodnie z ustalonymi przez siebie warunkami przetargu. 

W  myśl  ust.  2,  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  składa  się  na  formularzu 

jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia,  sporządzonym  zgodnie  ze  wzorem 

standardowego  fo

rmularza  określonego  w  rozporządzeniu  wykonawczym  Komisji  (UE) 

2016/7  z  dnia  5  sty

cznia  2016  r.  ustanawiającym  standardowy  formularz  jednolitego 

europejskiego dokumentu zamówienia. 

Formularz JEDZ w części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: „Podstawy związane z 

niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami  zawodowymi”  zawiera  pytanie: 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową?” Wykonawca, w zależności od konkretnej sytuacji, winien zaznaczyć 

odpowiedź  „TAK”  lub  „NIE”.  Jeżeli  zaznaczy  odpowiedź  „TAK”,  obowiązany  jest  podać 

szczegółowe informacje na ten temat. 

Przywoływana  przez  odwołującego  instrukcja  wypełniania  JEDZ,  znajdująca  się  na 

stronie internetowej  Urzędu Zamówień  Publicznych  wskazuje,  iż  W tym  miejscu formularza 

wykonawca  składa  oświadczenie  odnośnie  nieprawidłowości  w  zakresie  realizacji  przez 

niego  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji  w 

okolicznościach  wskazanych  w  art.  109 ust.  1 pkt  7 ustawy  Pzp.  Zgodnie z  tym  przepisem 

zamawiający  może  wykluczyć  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zo

bowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  lub  umowy 

koncesj

i,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania, 

wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Uwzględniając 

treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane 

w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. 

Rozstrzygnięcie  sporu  wymaga  zajęcia  stanowiska  w  sprawie,  jakie  okoliczności 

zobowiązują  wykonawcę  do  udzielenia  odpowiedzi  „TAK”  na  pytanie  dotyczące  podstawy 

wykluc

zenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. 

Analiza treści przepisu zawartego w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy P.z.p. dowodzi, iż  – 

aby  wykluczenie  wykonawcy  na  jego 

podstawie  było  możliwe  –  muszą  wystąpić  łącznie 

następujące przesłanki: 

- wykonawc

a w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał 

albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy w sprawie 

zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 

wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 

okoliczności  te  doprowadziły  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Zatem ocena, czy w rozpoznawanym przypadku odwołujący powinien był zaznaczyć 

odpowiedź  „TAK”  wymaga  ustalenia,  czy  w  odniesieniu  do  inwestycji  realizowanej  przez 

odwołującego  na  rzecz  Gminy  Miasta  Szczecin  zaszły  wszystkie,  wskazane  wyżej 

okoliczności. 

W rozpoznawanej sprawie bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że umowa zawarta 

pomiędzy odwołującym a Gminą Miasto Szczecin  dotycząca „Budowy Szkoły Podstawowej 

przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” została rozwiązana przed jej ukończeniem. 

Termin  wykonania  przedmiotu  umowy  został  ustalony  do  dnia  28  września  2020  r. 

Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Gminę Miasto Szczecin datowane jest 

na  dzień  07  sierpnia  2020  r.  Z  kolei  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  złożone  przez 

odwołującego datowane jest na dzień 22 września 2020 r. Zatem przesłanka odstąpienia od 

umowy  ziściła  się.  Bez  znaczenia  dla  oceny  niniejszej  sprawy  ma  fakt,  że  najpierw  Gmina 

Miasto Szczecin, a następnie odwołujący złożyli oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na 

dzień  rozpoznania  odwołania  mamy  bowiem  do  czynienia  z  sytuacją,  że  Gmina  Miasto 

Szczecin  odstąpiła  od  umowy  z  odwołującym,  a  skuteczność  i  prawidłowość  tego 

odstąpienia  nie  została  zakwestionowana  przez  sąd  powszechny.  Wypowiedzenie  lub 

odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych 

nie  musi  być  usankcjonowane  przez  sąd.  Nawet  zakwestionowanie  tych  czynności  lub 

roszczeń  przed  sądem  cywilnym  nie  ma  wpływu  na  wykluczenie  wykonawcy  Dowodem 

nienależytego  wykonania  umowy  może  być  w  szczególności  pozew,  protokoły  odbioru, 

k

orespondencja  stron,  a  nawet  notatki  ze  spotkań  (tak:  „Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 406). 

Nie ul

ega też wątpliwości, że przedmiotowa umowa nie została wykonana w istotnym 

zakresi

e.  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  14  października  2021  roku  sam  przyznał,  że 

ostatecznie  osiągnięto  43%  zaawansowania.  Stan  zaawansowania  inwestycji  był  jednym  z 

powodów odstąpienia od umowy przez Gminę Miasto Szczecin. 

Ostatnim  elementem,  jaki  musi 

wystąpić,  by  można  było  wykluczyć  wykonawcę  na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., jest okoliczność, że wskazane wyżej przesłanki 

wystąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest niezależna 

od  tego,  czy  niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  wynikającego  z 

wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać, 

że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po 

stronie  wykonawcy.  Nie  obejmu

je  to  przyczyn,  za  które  żadna  ze  stron  umowy  nie 

odpowiada,  zwłaszcza  noszących  znamiona  siły  wyższej  lub  związanych  z  zachowaniem 

osób trzecich. Zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może mieć jednak wpływ na ocenę 

zaistnienia  przesłanki  znaczącego  naruszenia  zobowiązania  (tak:  „Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz”  pod  red.  Huberta  Nowaka,  Mateusza  Winiarza,  UZP  Warszawa 

2021, str. 404). 

Aby zamawiający mógł ocenić,  czy  w  przypadku  odwołującego  zachodzą przesłanki 

wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p.,  odwołujący  winien 

przekazać  zamawiającemu  wszystkie  okoliczności  dotyczące  wskazanej  inwestycji.  O  ile 

bowiem  przesłanki  dotyczące  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  oraz 

wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy 

nastąpiło  to  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  ma już  charakter  ocenny.  Tym  też 

należy  tłumaczyć  treść  pytania  zawartego  w  części  III  sekcja  C  JEDZ.  Wykonawca  ma 

udzielić  odpowiedzi  na  pytanie  o  zaistnienie  okoliczności  faktycznych  i  obiektywnych, 

natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK” – ma udzielić szczegółowych 

informacji  na  ten  temat  tak,  aby  zamawiający  mógł  dokonać  oceny  w  zakresie  trzeciej 

przesłanki wykluczenia.  

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  zaszły  okoliczności, 

wobec których na  zawarte w  JEDZ pytanie w  brzmieniu:  „Czy  wykonawca znajdował  się w 

sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza 

umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  należało  odpowiedzieć 

twierdząco.  Odwołujący,  udzielając  odpowiedzi  „NIE”  wprowadził  zatem  w  błąd 

zamawiającego, co uzasadnia jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy 

P.z.p. 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  ust.  1  pkt.  10  ustawy  P.z.p.,  z 

postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na 

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jest 

to również fakultatywna przesłanka wykluczenia, a jej zastosowanie (zgodnie z art. 109 ust. 2 

ustawy  P.z.p.),  uzależnione  jest  od  jej  wskazania  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub 

dokumentach zamówienia. 

Z  ustaleń  dokonanych  w  sprawie  wynika,  że  zamawiający  przewidział  wykluczenie 

wykonawcy  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  P.z.p.  w  pkt.  9  s.w.z.  tom  I  (IDW), 

zatem zastosowanie wobec odwołującego tej przesłanki nie rodzi wątpliwości, zarówno pod 

względem formalnym, jak i materialnym. 

Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności uprawniające zamawia-

jącego do wykluczenia przystępującego na podstawie wskazanego przepisu wymaga ustale-

nia: 

czy odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, 

2)  czy  infor

macje  te mogły mieć istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez za-

mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. 

W  ocenie  Izby  fakt  zaistnienia  pierwszej  przesłanki,  tj.  przedstawienia  informacji 

wprowadzających  zamawiającego  w  błąd,  nie  budzi  wątpliwości.  Odwołujący  zataił  przed 

zamawiającym istotne informacje co do możliwości zaistnienia wobec niego podstaw wyklu-

czenia. 

W  ocenie  Izby  zasadnym  jest  twierdzenie,  że  odwołującemu  można  przypisać  co 

najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu niepra

wdziwych informacji, co zamawiający wyka-

zał w piśmie z dnia 19 listopada 2021 roku, w którym poinformował o wykluczeniu odwołują-

cego z postępowania i o odrzuceniu jego oferty. 

Wskazana 

przesłanka  uzależnia  wykluczenie  wykonawcy  od  tego,  czy  można  mu 

przypi

sać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego 

dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, 

cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością. 

Definicja należytej staranności  zawarta  jest  w  art.  355  §  1  K.c.  Dłużnik obowiązany 

jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). 

Jak  precy

zuje  rodzima  judykatura,  przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasad-

nione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób od-

biegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 

r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego mode-

lu,  ustalającego  optymalny w  danych  warunkach  sposób  postępowania, odpowiednio skon-

kretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika 

z 

tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie 

postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie 

tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwa-

runkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.  

Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do pro-

fesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakre-

sie  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  za-

wodowego  charakteru  tej  działalności.  W  istotę  aktywności  gospodarczej  wliczony  jest  bo-

wiem  niepisany  wymóg  niezbędnej  wiedzy  fachowej,  obejmującej  nie tylko  czysto  formalne 

kwalifikacje,  ale  także  doświadczenie  wynikające  z  praktyki  zawodowej  oraz  ustalone  zwy-

czajowo standardy postępowania. 

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż odwołu-

jący nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Odwołujący  miał  świadomość  okoliczności,  w  jakich  doszło  do 

rozwiązania umowy zawartej z Gminą Miasto Szczecin, niemniej jednak nie poinformował o 

nich  zamawiającego.  Podkreślenia  wymaga,  iż  dyspozycja  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy 

P.z.p. znajduje z

astosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zama-

wiającego, ale także w wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek. 

Co do trzeciej przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 

109  ust.  1  pkt  10 

ustawy  P.z.p.,  w  ocenie  Izby  nie  ulega  wątpliwości,  że  brak  wskazania 

przez  odwołującego  informacji  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Informacje  te  miały  bowiem  po-

twierdzić lub wykluczyć istnienie wobec odwołującego podstaw wykluczenia, zatem decydo-

wały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. 

Uznanie za bezzasadny zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 

ustawy P.z.p. jest jednozna

czne z oddaleniem podniesionego w odwołaniu zarzutu narusze-

nia art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  P.z.p.,  zgodnie z  którym  zamawiający odrzuca  ofertę, 

jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wobec 

tego, że Izba uznała za poprawną i skuteczną czynność wykluczenia odwołującego z postę-

powania, czynność odrzucenia jego oferty również nie budzi wątpliwości Izby. 

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 usta-

wy  P.z.p.  poprzez  odrzucen

ie oferty  odwołującego  i  wybór  oferty  Budimex S.A.  jako najko-

rzystniejszej,  mimo  iż  wykonawca  ten  również  udzielił  w  swoim  oświadczeniu  JEDZ  odpo-

wiedzi  „NIE”  na  pytanie  odnośnie  realizacji  wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  pomimo  iż  w  przestrzeni  publicznej  dostępne  są  informacje  o  rozwiązaniu  z 

Budimex S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu realizacji wcześniejszych 

umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  powoduje,  iż  dokonując  wyboru  oferty  Budi-

mex S.A. - w ramach pos

tępowania - zamawiający w sposób nieuzasadniony odmiennie po-

traktował ofertę znajdującego się w analogicznej, w stosunku do odwołującego, sytuacji wy-

konawcy  Budimex  S.A.,  czym  naruszył  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Izba w

skazuje, że zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. odwołanie przysługuje na 

niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego lub zaniechanie przez zamawiają-

cego  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  rozpoznawanym 

przypadku 

Izba  dokonała  oceny  czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  których  emanacją 

było zawiadomienie z dnia 19 listopada 2021 roku. 

Odwołujący nie wykazał, że w tym dniu zamawiający miał świadomość tego, że wobec 

przystępującego  Budimex  mogą  zachodzić  przesłanki  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art. 

109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że do-

konując  czynności  wyboru najkorzystniejszej  oferty  nie  posiadał  informacji  dotyczących  wy-

konawcy Budimex. Żaden przepis ustawy P.z.p. nie zobowiązuje zaś zamawiającego do do-

konywania  poszukiwań  „na  własną  rękę”  w  celu  ustalenia,  czy  wobec  danego  wykonawcy 

zachodzą  przesłanki  wykluczenia.  Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  16 

ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady u

czciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców,  niemniej  jednak  nie  wykazał,  by  zamawiający  dysponował  analogicznymi  in-

formacjami wobec obu wykonawców, a tylko jednego z nich wykluczył z postępowania. Tym 

samym w czynnościach i zaniechaniach zamawiającego Izba nie dopatrzyła się naruszenia 

wskazanych przez odwołującego zasad. 

Izba  uznała  za  nieuzasadniony  zarzut  ewentualny  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy 

P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia JEDZ z zaznaczeniem 

odpowiedzi 

„TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2 

ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia odwołującemu zastosowania procedury tzw. 

„samooczyszczenia”,  a  w  konsekwencji,  naruszenie  art.  16  pkt  3  ustawy  P.z.p.  tj.  zasady 

pr

owadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. 

Zgodnie  z  art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o 

którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów 

lub 

oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  za-

mawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w 

wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzu

ceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania 

W  rozpoznawanym  przypadku  wskazany  wyżej  przepis  nie  znajdzie  zastosowania. 

Wobec  uzn

ania za zasadne wykluczenie odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 

ustawy  P.z.p.,  za niezasadny należy uznać  zarzut  naruszenia art.  128 ust.  1 ustawy  P.z.p. 

Wykonawca,  który  przedstawił  informacje,  o  których mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy 

P

.z.p.,  nie jest  wzywany  do  uzupełnienia dokumentów  na podstawie art.  109 ust. 1 ustawy 

P.z.p.  Zgodnie  bowiem  z  jednolitą  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  powstałą 

wprawdzie pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 

ze zm.), lecz mającą zastosowanie również wobec postępowań prowadzonych na podstawie 

przepisów ustawy P.z.p. z 2019 roku, w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłą-

czona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. (aktual-

nie art. 128 ust.1) (tak m.in. wyrok KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z 11.02.2015 

r.,  KIO  177/15,  wyrok  KIO  z  13.07.2015  r.,  KIO  1370/15).  Jeżeli  wykonawca  winny  jest 

wprowadzenia  w  błąd  nieprawdziwym  oświadczeniem  lub  dokumentem,  nie  można  jedno-

cześnie  twierdzić,  że  takie  oświadczenie  lub  dokument  zawiera  błędy  dotyczące  braku  po-

twierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez 

uniemożliwienie odwołującemu zastosowania procedury „samooczyszczenia”.  

Zgodnie  z  art.  110  ust.  2,  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  w  okolicznościach 

określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni 

zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 

1)  naprawił  lub  zobowiązał  się  do  naprawienia  szkody  wyrządzonej  przestępstwem,  wykro-

czeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, 

w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub 

s

woim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie 

współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawia-

jącym; 

3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiega-

nia  dalszym  przestępstwom,  wykroczeniom  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu,  w  szcze-

gólności: 

a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidło-

we postępowanie wykonawcy, 

b) zreorganizował personel, 

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, 

d)  utworzył  struktury  audytu  wewnętrznego  do  monitorowania  przestrzegania  przepisów, 

wewnętrznych regulacji lub standardów, 

e)  wprowadził  wewnętrzne  regulacje  dotyczące  odpowiedzialności  i  odszkodowań  za 

nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 

W celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać 

w  oświadczeniu  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy 

P.z.p., informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wska-

zać opis środków naprawczych i zapobiegawczych (tak: „Prawo zamówień publicznych. Ko-

mentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 418-419). 

W  rozpoznawanym  przyp

adku  odwołujący  nie  wykazał  zamawiającemu,  że  podjął  kroki,  o 

których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że ustawa 

nie określa terminu, w jakim należy dokonać tej procedury. Nie polemizując ze stanowiskiem 

odwołującego, stwierdzić należy, że – tak czy inaczej – ostatecznym terminem na przepro-

wadzenie tej procedury będzie termin zawiadomienia o czynności kończącej postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  rozpoznawanym  przypadku  –  o  wyborze  najkorzyst-

niejszej  ofer

ty.  Przeprowadzenie procedury  nie jest  zależne  od jakichkolwiek czynności  za-

mawiającego  podejmowanych  w  postępowaniu,  w  szczególności  –  od  oceny  dokumentów 

złożonych  przez  wykonawcę  wcześniej.  Zaniechanie  przez  odwołującego  przeprowadzenia 

procedury „samooczyszczenie” nie jest zatem okolicznością obciążającą zamawiającego. 

Oddalenie  zarzutów  naruszenia  art.  128  ust.  1  oraz  110  ust.  2  jest  równoznaczne  z 

uznaniem za bezzasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. W ocenie Izby, odwo-

łujący,  nie  wykazał,  że  zamawiający  przy  prowadzeniu  postępowania  naruszył  zasadę  pro-

porcjonalności. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dni

a  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku 

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………