KIO 3469/21 WYROK dnia 14 grudnia 2021 r.

KIO 3469/21 

Sygn. akt: KIO 3469/21 

WYROK 

z dnia 14 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2021 r. w Warszawie odwo

łania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2021  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie: 

P

rzedsiębiorstwo 

Robót 

Drogowych 

Spółka 

Akcyjna, 

ul. 

Łódzka 

200  Poddębice  oraz  Sandfield  Capital  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,          

ul.  Puławska  111A  lok.  86,  02-707  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Łodzi,  ul.  Irysowa  2,               

857 Łódź 

przy udziale wykonawc

ów: 

FBSerwis Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 

ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski,  

zg

łaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie,  

KIO 3469/21 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie:  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Spółka 

Akcyjna, 

ul. 

Łódzka 

Poddębice 

oraz 

Sandfield 

Capital                                      

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Puławska  111A  lok.  86,                                        

02-707 Warszawa i: 

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Spółka  Akcyjna,  ul.  Łódzka  108,                                    

200  Poddębice  oraz  Sandfield  Capital  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  Puławska  111A  lok.  86,  02-707  Warszawa  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

konsorcjum  firm  w  składzie:  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Spółka 

Akcyjna,  ul.  Łódzka  108,  99-200  Poddębice  oraz  Sandfield  Capital                            

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Puławska  111A  lok.  86,                        

02-707  Warszawa  na rzecz  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad 

Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysi

ące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 3469/21 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie                   

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………………. 

KIO 3469/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzoneg

o  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Całoroczne  utrzymanie  dróg 

krajowych  zarządzanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział                       

w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu  – autostrada A2.” przez Generalną Dyrekcję Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Łodzi  ul.  Irysowa  2,  91-857  Łódź  (dalej  „zamawiający”) 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: 

Przedsiębiorstwo  Robót Drogowych S.A.  ul.  Łódzka 108,  99-200  Poddębice oraz  Sandfield 

Capital sp. z o.o. , ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł 

odwołanie  od  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  odtajnieniu  informacji  zawartych                        

w  dokumentach  przekazanych  przez  odwołującego  poprzez  platformę  eB2B    18.10.2021  r.                    

w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załączonymi  do  nich  materiałami, 

wyjaśnieniami i uzasadnieniami.   

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 18 ust. 3 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)

[dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.,                    

poz.  1913  ze  zm.)  w  zw.  z 

art. 65 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1  ustawy Pzp, poprzez 

postanowienie  o  odtajnieniu  wszystkich  dokumentów  przekazanych  przez 

o

dwołującego  poprzez  platformę  eB2B  18.10.2021  r.  w  związku  z  wyjaśnieniami 

rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załączonymi  do  nich  materiałami,  wyjaśnieniami                               

i  uzasadnieniami,  pomimo  że  stanowią  skutecznie  zastrzeżoną  tajemnicę 

przedsiębiorstwa odwołującego, 

2.  art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania o

dwołującego do złożenia 

wyjaśnień dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 

3.  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  nie 

zapewniający  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący uzasadnił, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu 

o

dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę 

związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Odtajnienie newralgicznych 

informacji 

–  argumentował  odwołujący  –  może  spowodować  w  szczególności  zerwanie 

współpracy  z  podwykonawcami  i  utratę  zasobów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia, 

ponieważ kalkulując koszty i udowadniając realność ceny w ramach złożonych 18.10.2021 r. 

wyjaśnień  wskazał  na  konkretne  dane  wynikające  z  zawartych  umów;  gdyby  to  nastąpiło 

KIO 3469/21 

odwołujący  mógłby  nie  być  w  stanie  zawrzeć  umowy  z  zamawiającym  wobec  braku 

koniecznego zaplecza do jej należytego wykonania.    

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

I. 

unieważnienia  czynności  odtajnienia  informacji  zawartych  we  wszystkich 

dokumentach  przekazanych  przez  o

dwołującego  poprzez  platformę  eB2B  

18.10.2021  r.  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załączonymi  do  nich 

materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami, 

II. 

uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i nieujawniania ww. informacji.  

W  ocenie  odwołującego  nie  sposób  odnieść  wrażenia,  że  zamawiający,  analizując 

przekazany  mu  materiał  dotyczący  wyjaśnienia  elementów  ceny  mających  wpływ  na  jej 

wysokość  (dalej  „wyjaśnienia”)  nie  dokonał  jego  obiektywnej  oceny  i  postawił  sobie  za  cel  

odnalezienie  w  nim  słabych  punktów,  co  –  wedle  odwołującego  –  uzasadnia  także  to,  że 

z

amawiający  dokonał  wybiórczej  analizy  orzecznictwa  KIO,  cytując  jedynie  fragmenty 

wyroków pasujące do przyjętej z góry tezy, nawet jeśli stany faktyczne dalece odbiegały od 

przedmiotowej  sprawy,  powołał  wyrwane  z  kontekstu  fragmenty  uzasadnienia  zastrzeżenia 

wyjaśnień  odwołującego,  a  końcowo  zdecydował  o  odtajnieniu  materiałów  nawet  wbrew 

swojej wcześniejszej praktyce.   

Stwierdził,  że  powołane  przez  zamawiającego  wyroki  nie  mają  precedensowego, 

przełomowego charakteru, jaki usiłuje im nadać zamawiający tłumacząc swoje podejście do 

oceny wyjaśnień. Uzupełnił, ze w żadnym z tych judykatów nie przesądzono o bezwzględnej 

kon

ieczności przedstawienia dowodów jako warunku oklauzulowania informacji (tym bardziej 

ich nie konkretyzując, a co najwyżej sugerując „dostępne dla siebie dowody”), kładąc akcent 

na obowiązek wykazania przesłanek ustawowych.    

Stanął na stanowisku, że nie sposób mu zarzucić, że jego uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy  jest  lakoniczne  (skoro 

zawiera  się  na  5  stronach),  opiera  głównie  na  wyrokach 

(skoro 

orzecznictwo przytoczono szczątkowo), nie obejmuje dowodów (skoro przedstawiono 

dwa  dokumenty),  ani  że  nie  zawiera  konkretów  nt.  charakteru  utajnionych  danych,  ich 

wartości oraz podjętych działań mających na celu zachowanie ich poufności.  

Ocenił, że „mankamenty” jakie dostrzegł w nich zamawiający są wyrazem wyłącznie 

subiektywnych i ogólnikowych ocen, opartych na niczym nie uzasadnionych wątpliwościach 

(wręcz  spekulacjach),  co  do  rzetelności  i  wiarygodności  przedstawionych  przez 

odwołującego argumentów.     

Ocenił,  że  zamawiający  na  4  stronie  pisma  z  19.11.2021  r.  przyznał,  że  rodzaje 

informacji  zawartych  w  wy

jaśnieniach  obiektywnie  należy  zakwalifikować  jako  przede 

KIO 3469/21 

wszystkim organizacyjne. 

Wskazał, że zamawiający zarzucił mu, iż nie wykazał ich wartości 

gospodarczej

, ponieważ nie wskazał w jaki sposób ujawnienie informacji mogłoby pogorszyć 

sytuację  odwołującego  w  tym  jak  i  w  innych  postępowaniach,  oraz  że  wycena  wartości 

tajemnicy nie jest „realna”.   

Stwierdził,  że  poświęcił  kwestii  „wartości  tajemnicy”  punkt  C  załącznika  nr  1  do 

wyjaśnienia  z  18.10.2021  r.  (Uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień dotyczących ceny) i nie tylko dokonał wyceny tego aktywa, ale również zreferował 

z  czego  ona  wynika 

–  kalkulacja  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  ma 

jednorazowego  charakteru. 

Uznał,  że  niewiele  jest  przykładów  zamówień  cechujących  się 

tak  dalece  zuniwersalizowanymi  zasadami  prowadzenia,  jak  postępowania  na  utrzymanie 

dróg  (zwłaszcza  autostrad  i  dróg  ekspresowych)  zarządzanych  przez  GDDKiA,  czego 

dowodami  są  materiały  załączone  do  jawnej  części  wyjaśnień  (SWZ  z  GDDKiA  Oddział 

Gdańsk,  Warszawa,  Wrocław).    Uzupełnił,  że  w  oparciu  o  powszechnie  dostępne  źródła 

(platforma  zakupowa  eB2B)  łatwo  jest  ustalić,  że  ww.  zamówieniami  zainteresowana 

pozostaje  grupa  tych  samych  wykonawców,  która  stanowi  bezpośrednią  konkurencję 

o

dwołującego    i  prezentuje  analogiczne  podejście  do  waloru  kalkulacji  cenowych 

konsekwentnie utajniają swoje wyjaśnienia).  

W  ocenie  odwołującego  możliwości  przedsiębiorstwa  w  kontekście  optymalizacji 

kosztów  świadczenia  usług  (sytuacja  wewnętrzna,  kontakty  z  dostawcami,  dostępność 

określonych  rozwiązań,  sposób  organizacji  potrzebnych  narzędzi  itd.)  stanowią  zbiór 

elementów  składających  się  na  tzw.  know-how,  którego  ujawnienie  mogłoby  pogorszyć 

sytuacj

ę odwołującego nie tylko w tym postępowaniu, ale zwłaszcza osłabić konkurencyjność 

wykonawcy  w  ubieganiu  się  o  podobne  zamówienia,  do  realizacji  których  zasadniczo 

potrzebne są takie same zasoby (w rezultacie wyceny są dokonywane w oparciu o podobne 

schematy).   

Zdaniem  odwołującego  podważenie  przez  zamawiającego  „realności”  wyceny  jest 

gołosłowne i nie sposób dowiedzieć się z pisma zamawiającego w oparciu o co kwestionuje 

kwotę przedstawioną przez odwołującego.  Oświadczył, że roztoczenie przez przedsiębiorcę 

ochrony  na  określone  informacje  dotyczące  jego  działalności  podyktowane  jest  chęcią 

zachowania  konkurencyjności  na  rynku,  ponieważ  ma  bezpośredni  wpływ  na  wyniki 

ekonomiczne 

– przychody, a w dalszej kolejności zysk. Uzupełnił, że każda z tych kategorii 

(przychód, zysk) może być wyrażona w sposób pewny jedynie w oparciu o historyczne dane 

finansowe.  

Stwierdził,  że  perspektywy  rozwoju,  także  w  aspekcie  rentowności,  z  istoty  swej  są 

wyłącznie rokowaniami, a zamawiający nazywa to „domniemanym zyskiem, chcąc wywołać 

negatywną ocenę zachowania odwołującego, podczas gdy „wartość tajemnicy” z gruntu ma 

charakter przybliżony, nawet jeśli zostaje wyliczona na podstawie wieloletnich doświadczeń.  

KIO 3469/21 

W kontekście  estymacji tej  wartości  odwołującego  wskazał,  że  na   jej  wiarygodność 

wskazują  wyliczenia zawarte w  zastrzeżonych wyjaśnieniach  oraz  wartość zamówień, jakie 

już  prowadzi  zamawiający  (utrzymanie  A1,  A2,  dwa  odcinki  S8)  oraz  w  najbliższym  czasie 

ogłosi  – kolejny  odcinek  A1  (łącznie  wartość  tych zamówień to  kilkaset milionów  złotych)  – 

szacowanie    zysku  na  poziomie  kilku  procent  jest  rozs

ądne  i  adekwatne  do  otoczenia 

gospodarczego.   

Odnosząc  się  do  akapit  zamawiającego:  „Daleko  idącym  byłoby  zakładanie,  że                           

w  przypadku  utrzymania  przez  Zamawiającego  w  poufności  zastrzeżonych  informacji, 

Konsorcjum uzyskałoby jakiekolwiek inne zamówienie.” Ocenił, że takie podejście do kwestii 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  tylko  rażąco  narusza  obowiązujące  regulacje,  ale  jest 

niebezpieczne  dla  systemu  zamówień  publicznych  jako  narzędzia  służącego  oszczędnemu                   

i  rac

jonalnemu  wydatkowaniu  środków  publicznych.    Z  tak  sformułowanej  tezy  –  wywodził 

zamawiający  –  wynika,  iż  zamawiający  warunkiem  utajnienia  danych  czyni  wykazanie  czy 

wręcz  udowodnienie,  że  w  przypadku  braku  ich  udostępnienia  wykonawca  zawrze  inną 

umowę  o  zamówienie  publiczne,  co  jest  –  wedle  odwołującego  –  niedopuszczalną 

trawestacją; powoływanie takich założeń przez wykonawcę mogłaby być rozpatrywane jako 

zapowiedź działań nielegalnych.  

Stwierdził,  że  postępowania  o  zamówienia  publiczne  prowadzi  się  co  do  zasady                       

w oparciu o konkurencyjne procedury, w których ofertę może złożyć każdy zainteresowany 

wykonawca,  w

arunki  udziału  muszą  być  proporcjonalne,  a  opis  przedmiotu  zamówienia 

należy przygotować w sposób niezakłócający konkurencji toteż żadna firma nie może mieć  

gwarancji  wygrania  zamówienia  publicznego;  jeśli  taki  wynik  jest  z  góry  możliwy  do 

przewidzenia  to  znaczy, 

że  postępowanie  jest  prowadzone  z  naruszeniem  Pzp.  

Oczekiwanie wykazania tego rodzaju związku przyczynowo-skutkowego jest bezpodstawne, 

bo  jest  to  niewykonalne  i  c

zyniłoby  jednocześnie  odnośne  przepisy  Pzp, dyrektyw  i  ustawy                  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  iluzorycznymi

,  ponieważ  nie  dałoby  się  skutecznie 

zastrzec jakiejkolwiek informacji jako stano

wiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Stanął  na  stanowisku,  że  wykładnia  zamawiającego  musi  być  oceniona  jako  contra 

legem,  a  zarazem  jako 

zniechęcająca  wykonawców  do  udziału  w  postępowaniach                         

o zamówienia publiczne, stąd jest niepożądana ze względów systemowych.  

Odnosząc  się  do  uznania  przez  zamawiającego  za  „niewystarczające”  twierdzenia 

odwołującego  co do  działań  podjętych  w  celu utrzymania w tajemnicy  informacji  zawartych                           

w  wyjaśnieniach  ocenił,  że  zamawiający  nie  podważa  adekwatności  wdrożonych  przez 

odwołującego  rozwiązań,  a  jedynie  spekuluje,  iż  mogą  nie  być  używane,  co  jest 

odwołującemu trudno  zrozumieć,  z  czego wynika podejrzliwość  zamawiającego  o działanie 

odwołującego wbrew swoim interesom.  

KIO 3469/21 

Wskazał, że zamawiający zakłada, że wykonawca najpierw podejmie szereg działań 

asekuracyjnych, a następnie ten wysiłek samowolnie zniweczy, co z natury nie powinno być 

brane  pod  uwagę,  albowiem  są  wyłącznie  subiektywnym  zapatrywaniem.  Uzupełnił,  że 

z

amawiający  nie  podał  jakichkolwiek  przesłanek  upoważniających  do  krytycznej  oceny 

zastosowanych  środków  zapobiegawczych,  przykładów  wycieku  danych,  tudzież  innych 

argumentów  uzasadniających  krytykę  wykonawcy,  ale  ograniczył  się  do  arbitralnej                                  

i krzywdzącej oceny działań odwołującego, co nie może zasługiwać na ochroną prawną.  

Za  p

rzykład  kolejnych  nieuzasadnionych  twierdzeń  zamawiającego  –  według 

odwołującego – jest wskazanie na zastrzeżenie informacji dotyczącej uczestnictwa w grupie 

ka

pitałowej.  O  ile zatem  sam  fakt  pozostawania  w  grupie  kapitałowej  nie  jest  tajemnicą,  to 

już  jednak  informacja  nt.  korzyści  jakie  z  tego  wynikają,  takowy  charakter,  zdaniem 

odwołującego, posiada.   

Odnosząc  się  do  zastrzeżenia  zamawiający,  że  odwołujący  nie  wykazał,  że 

zastrzeżona treść wyjaśnień zawiera sposoby obliczenia ceny, czy strategię rozporządzenia 

zasobami  unikalne  dla  określonego  rodzaju  ofert,  stwierdził  że  powyżej  wyjaśnił  silny 

związek  pomiędzy  kalkulacjami  przygotowanymi  na  potrzeby  różnych  postępowań 

prowadzonych przez GDDKiA; c

zynności zlecane w ramach wielu pozycji TER są rutynowo 

powierzane podwykonawcom, w

ynegocjowane warunki i stabilność współpracy są kluczowe 

dla  należytego  wykonania  umowy,  a  wręcz  jej  podpisania  oraz  możliwości  dalszego  

konkurowania  w  podobnych  zadaniach  (t

o  samo  się  tyczy  innych  elementów 

cenotwórczych).  Stwierdził,  że  strategia  wyceny  jest  wspólna  i  unikalna  dla  wszystkich 

postępowań zbudowanych na systemie ujednoliconych TER.  

W ocenie odwołującego z treści i sposobu przedstawienia wyjaśnień z 18.10.2021 r. 

nie  powinny  wynikać  jakiekolwiek  obiekcje  co  do  tego,  która  ich  część  zawiera  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, uzasadnioną obszernie w osobnym dokumencie, oraz że takową tajemnicę 

obejmuje  samo  uzasadnienie 

–  skoro  jeden  z  dokumentów  został  wyróżniony  jako  jawny                         

i  wzmiankowano  w  nim,  że  jedynie  dalsza  część  (wyłączona  do  oddzielnego  pliku)  ma 

charakter  poufny,  to  trudno  uznać,  że  miałoby    go  dotyczyć  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy; zarazem  

gdyby drugi z nich nie zawierał jasno sformułowanej adnotacji to nawet 

w  takim  przypadku  nie  powinno  nastręczać  trudność  do  czego  odnosi  się    uzasadnienie 

zastrzeżenia tajemnicy.   

Wskazał, że brak dopisku, że dotyczy Wyjaśnień z 18.10.2021 r. – „plik z tajemnicą” 

lub  podobnego,  wobec  jednoznacznego  oznaczenia  tych  wyjaśnień  i  podzielenia  na 

jawne/tajemnica,  nie  może  przesądzać  o  bezskuteczności  zastrzeżenia  lub  być  źródłem 

wątpliwości  w  tym  zakresie.  Podniósł,  że  gdyby  było  inaczej,  to  zamawiający  powinien  był  

zastosować    art.  223  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  i  wezwać  odwołującego  do 

wyjaśnień.   

KIO 3469/21 

Uznał, że z treści pisma zamawiającego z 26.10.2021 r. wynika, że zamawiający nie 

kwestionuje  możliwości  wykorzystania  tej  regulacji  do  rozwiania  wątpliwości  dotyczących 

wyjaśnień. Skoro zatem odwołania z 04.11.2021 r. i zawartych tam stwierdzeń zamawiający 

nie  traktuje  jako  materiału  równoważnego  do  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  223                 

ust.  1  Pzp, 

wywodził  odwołujący,  to  powinien  był  sięgnąć  do  tego  przepisu  zamiast 

formułować  twierdzenia  o  braku  możliwości  ustalenia,  jaka  część  wyjaśnień  (jawna,  czy 

poufna), jest objęta tajemnicą.   

Stwierdził,  że  oświadczenie  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  oraz  uzasadnienie    zostały 

złożone,  niczego  w  tym  kontekście  nie  brakuje,  a  jedynie  zamawiający  ma  problemy                           

z odczytaniem intencji o

dwołującego, do czego się odnoszą.  

Ocenił, że w tych warunkach nic nie limitowało wezwania  odwołującego do złożenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp;  celem  przepisu  jest  zapewnienie 

uczestnikom    wytłumaczenia  tego,  co  zostało  przedstawione  nieprecyzyjnie,  pozwala  on 

reagować  na  sytuacje,  w  których  oferty  (oświadczenia,  dokumenty,  przedmiotowe  środki 

dowodowe)  wzbudzają  wątpliwości.  Uzupełnił,  że  intencją  ustawodawcy  było  umożliwienie 

zamawiającym,  a  nawet,  w  określonych  okolicznościach,  zobowiązanie  ich  do  tego, 

usunięcia niejasności, zwłaszcza jeśli ich źródłem jest oferta najkorzystniejsza.  

Odnosząc się do przypisanych zamawiającemu wątpliwości co do możliwość objęcia 

tajemnicą przedsiębiorstwa treści całych dokumentów, a nie jedynie informacji, co do których 

wykazano  istnienie  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  wskaz

ał,  że  wyodrębnił  w  ramach  wyjaśnień  część    jawną                             

i tajemnicę; w tej drugiej grupie zgromadził informacje, które jako całość nie są powszechnie 

znane  i  dostępne,  a  w  stosunku  do  takiego zbioru,  o  istotnej  wartości  gospodarczej,  podjął 

działania  w  celu  utrzymania  w  tajemnicy.    Podkreślił,  że  liczą  się  przy  tym  nie  tylko 

pojedyncze,  suche  dane,    ale  także  sposób  ich  przedstawienia  tak,  aby  całość  była 

zrozumiała, czytelna, a w rezultacie wiarygodna i przekonująca; w takiej sytuacji informacje 

newra

lgiczne  mogą  się  częściowo  przeplatać  z  elementami  zasadniczo  jawnymi,  co  nie 

może skutkować udostępnieniem (odtajnieniem) wszystkiego.  

Podsumował, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest kompletne i wyczerpujące, 

a  p

rzedstawionych  argumentów  nie  mogą  niweczyć  wątpliwości,  a  głównie  na  nich  oparta 

została decyzja o odtajnieniu z 19.11.2021 r.  

Podniósł,  że  oczekiwania  dowodów  na  skuteczność  zabezpieczeń,  wartości 

tajemnicy,  itd.  (niezależnie  od  faktu,  że  takie  dowody  zostały  złożone)  nie  ma 

jednoznacznego uzasadnienia w przepisach 

– art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zakłada konieczność 

wykazania,  że  informacje  stanowią  tajemnicę,  czego  nie  można  utożsamiać                                     

z  udowodnieniem. 

Zajął  stanowisko,  że  odmienna  wykładnia  prowadziłaby  do 

nieakceptowalnych wniosków. Wskazał, że ustawa Pzp nie wymaga „udowodnienia” całego 

KIO 3469/21 

szeregu  istotnych  w  postępowaniu  informacji  nt.  statusu  podmiotowego  wykonawcy, 

oświadczenia  własne  są  wystarczające  na  potwierdzenie  większości  warunków  udziału                       

w  postępowaniu,  czyli  kwestii  kluczowych  dla  oceny  zdolności  wykonawczej  oferentów 

wobec  czego  t

rudno  odnaleźć  racjonalny  powód,  dla  którego  wykazanie,  iż  informacja 

stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  miało  by  być  obwarowane  (pomimo  braku  wyraźnej 

adnotacji w przepisach) daleko bardziej idącymi  wymaganiami formalnymi niż w przypadku 

wspomnianych, istotnych aspektów z działalności wykonawców.  Skoro nie trzeba dowodów 

na posiadane narzędzia, dysponowanie osobami, ich kwalifikacje i doświadczenie to trudno 

uznać,  że  wykazanie  tajemnicy  musi  być  połączone  z  przedstawieniem  dokumentów 

potwierdzających zapewnienia wykonawców.   

Zaznaczył,  że  w  postępowaniach  biuletynowych  (ale  także  unijnych)  zamawiający                     

w  ogóle  nie  ma  obowiązku  wymagania  wszystkich  lub  niektórych  podmiotowych  środków 

dowodowych 

toteż  sprowadzanie  konieczności  „wykazania”  tajemnicy  do  „udowodnienia” 

wydaje  się  nie  mieć  również  uzasadnienia  w  intencjach  ustawodawcy,  który  wyraźnie                                   

i  konsekwentnie  dąży  do  odformalizowania  postępowań  i  minimalizacji    obowiązków 

nakładanych  na  wykonawców  (nawet  w  tak  ważnych  kwestiach  jak  wykazanie  warunków 

udziału).   

Podniósł,  że  rozmiar  wdrażanych  w  przedsiębiorstwie    zabezpieczeń  powinien  być 

adekwatny  do  identyfikowalnych  zagrożeń  –  podmiot  zatrudniający  tysiące  pracowników                       

w  rozproszonych lokalizacjach,  delegujący czynności  na  coraz to niższe  szczeble struktury 

wewnętrznej  musi  się  liczyć  z  większym  niebezpieczeństwem  wycieku  danych  niż                             

w  przypadku  firmy,  w  której  najważniejsze  decyzje  pozostają  w  rękach właściciela,  tudzież 

jednoosobowego zarządu. Wskazał, że najczęstszym kanałem wycieku danych niezmiennie 

pozostaje człowiek w rezultacie czego utrzymywanie newralgicznych danych w gronie kilku 

zaufanych  osób  daje  największą  gwarancję  ich  nieujawnienia  i  nie  są  potrzebne  żadne 

polityki  bezpieczeństwa,  schematy  organizacyjne,  itp.;  wspólnota  interesów    daje  większą 

ochronę niż jakiekolwiek nakazy i zakazy wobec personelu.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta  DVD-R)  przy 

piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, 

odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie  –  pismo  z  dnia  8  grudnia  2021  r.,  Pisma 

przygotowawczego odwołującego z 10 grudnia 2021 r., Pisma procesowego przystępującego 

z  10  grudnia  2021  r., 

a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz  przystępujących 

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

KIO 3469/21 

Zamawiający ustanowił (rozdział I pkt 21 SWZ) trzy kryteria oceny ofert: 

cenę, przypisując jej wagę 60%, 

emisj

ę spalin, przypisując jej wagę 30%, 

kwalifikacje  zawodowe personelu, przypisując im wagę 10%. 

Do  upływu  terminu  składania  ofert  wpłynęło  8  ofert,  w  tym  oferta  odwołującego                        

(oferta  nr  7)  z  najniższą  ceną  w  wysokości  67 141 400,  63  zł  (pkt  13  „Zestawienie  ofert” 

prowadzonego  przez  zamawiającego  Protokołu  postępowania  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego). 

Pismem z dnia 7 

października 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując 

się  na  224  ust.  1  ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny oferty.  

października  2021  r.  odwołujący,  odpowiadając  na  ww.  wezwanie  przekazał 

zamawiającemu,  za  pośrednictwem  platformy  eB2B,  wyjaśnienia  wraz  z  szeregiem 

załączników,  w  tym  –  jako  załącznik  nr  1  do  wyjaśnień  –  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  zastrzegając  jednocześnie,  że 

część  wyjaśnień  (także  uzasadnienie)  zawiera  informacje  stanowiące  tajemnicę  jego 

przedsiębiorstwa.  

Pismem  z  dnia  19  listopada  2021  r.  zamawi

ający  zawiadomił  odwołującego,  iż 

„dokonał  badania  i  oceny  skuteczności  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

informacji i dokumentów przedstawionych (…) w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny” oraz 

o  tym,  że  „postanawia  odtajnić  wszystkie  dokumenty  (…)  przekazane  poprzez  platformę 

eB2B  w  dniu  18.10.2021  r.  w  związku  z  wyjaśnieniami  rażąco  niskiej  ceny  wraz                                

z  załączonymi  do  nich  materiałami,  wyjaśnieniami  i  uzasadnieniami.”,  wskazując 

jednocześnie,  że  „po  upływie  terminu  przewidzianego  na  wniesienie  odwołania,  udostępni 

przedmiotowe  dokumenty  do  wglądu  innym  wykonawcom  oraz  innym  osobom  na  ich 

wniosek.

” 

Zgodnie z pkt 14 „Oferty odrzucone”  ww. Protokołu zamawiający nie odrzucił żadnej 

oferty, nie dokonał także wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 15 „Najkorzystniejsza oferta”). 

KIO 3469/21 

Przystępując do rozpoznania odwołania w pierwszej kolejności skład orzekający Izby 

zobowiązany był ustalić, czy odwołujące się konsorcjum spełnia przesłanki z art. 505 ust. 1 

ustawy Pzp do wn

iesienia odwołania (posiada legitymację do jego wniesienia), tj. naruszenia 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody,  będące  wynikiem 

kwestionowanych  czynności  (zaniechań)  zamawiającego,  przy  czym  oceny  tej  skład 

orzekający  Izby  zobowiązany  był  dokonać  z  uwzględnieniem  zakresu  zarzutów  i  żądań 

objętych odwołaniem. 

Art.  7  pkt  18  ustawy  Pzp  brzmi:  „Ilekroć  w  niniejszej  ustawie  jest  mowa  o  (…)                        

18)  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  –  należy  przez  to  rozumieć  postępowanie 

wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do 

negocjacji  albo  zaproszenia  do  składania  ofert,  prowadzonego  jako  uporządkowany  ciąg 

czynności,  których  podstawą  są  warunki  zamówienia  ustalone  przez  zamawiającego, 

prowadzące  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  wynegocjowania  postanowień  umowy                     

w sprawie zamówienia publicznego kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  albo  jego  unieważnieniem,  z  tym  że  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  513  pkt  1)  ustawy  Pzp  „Odwołanie  przysługuje  na:                                

1)  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu                            

o udzielenie zamówienia (…)” 

Odwołujący oświadczył, że wnosi odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy Pzp  

wobec  „czynności  Zamawiającego  polegających  na  odtajnieniu  informacji  zawartych  we 

wszystkich dokumentach prz

ekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eb2B w dniu 

18.10.2021  r.  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załączonymi  do  nich 

materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami” (str. 1 drugi akapit). 

Oceniając  legitymację  odwołującego  do  wniesienia  odwołania  (na  moment  jego 

wniesienia

,  na  który  legitymacja  ta  jest  badana)  przez  pryzmat  powyższego  oświadczenia, 

należy  dojść  do  wniosku,  że  odwołanie  odwołującemu  nie  przysługuje,  jest  przedwczesne, 

ponieważ  zamawiający  nie  odtajnił  jeszcze  „informacji  zawartych  we  wszystkich 

dokumentach  przekazanych  przez  Odwołującego  poprzez  platformę  eB2B  w  dniu 

18.10.2021  r.  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załączonymi  do  nich 

materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami”, a „jedynie” zapowiedział ich odtajnienie, tj. że 

„po  upływie  terminu  przewidzianego  na  wniesienie  odwołania,  udostępni  przedmiotowe 

dokumenty  do  wglądu  innymi  wykonawcom  oraz  innym  osobom  na  ich  wniosek” 

zawiadomienie  zamawiającego  z  19  listopada  2021  r.  o  dokonaniu  badania  i  oceny 

skute

czności zastrzeżenia ostatni akapit). Wskazana czynność definitywna nie nastąpiła. 

KIO 3469/21 

Jednocześnie  w  dalszej  części  odwołania,  wskazując  przepisy,  których  naruszenia 

przez  zamawiającego  się  dopatrzył,  odwołujący  ujął  naruszenie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp                   

w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  65  §  1 

kodeksu  cywilnego  w zw.  z  art.  8 ust.  1  ustawy  Pzp,  „poprzez  postanowienie o odtajnieniu 

wszystkich dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu 

18.10.2021  r.  w 

związku  z  wyjaśnieniami  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załączonymi  do  nich 

materiałami,  wyjaśnieniami  i  uzasadnieniami,  pomimo  że  stanowią  skutecznie  zastrzeżoną 

tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego” (str. 1 ostatni akapit, strona 2 pierwszy akapit). 

Oceniając  legitymację  odwołującego  do  wniesienia  odwołania  przez  pryzmat 

powyższego,  należy  dojść  do  wniosku,  że  odwołanie  odwołującemu  przysługuje,  ponieważ                  

w  zawiadomienie  z  dnia  19  listopada  2021  r.    o  dokona

niu  badania  i  oceny  skuteczności 

zastrzeżenia  zamawiający  oświadczył,  że  „postanawia  odtajnić  wszystkie  dokumenty 

przekazane (…) poprzez platformę eB2B w dniu 18.10.2021 r.” (str. 1 pierwszy akapit). 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  przyjął,  że  odwołanie  zostało  wniesione 

nie wobec czynności odtajnienia dokumentów (której to czynności zamawiający nie wykonał), 

ale  wobec  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  badaniu  i  ocenie  skuteczności 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  i  dokumentów  przedstawionych 

przez  odwołującego  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  z  czym  koreluje  żądanie 

uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  odwołującego  ww.  informacji  i  ich  nieujawniania                     

(str. 2 żądanie II), a także podnoszona w odwołaniu argumentacja. 

Zaistnienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  należy  oceniać  każdorazowo                      

w sposób samodzielny i niezależny. 

Przepis  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp 

wymaga  wykazania  się  przez  wykonawcę 

korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia.  

Skład  orzekający  Izby  zbadał  jego  istnienie  w  przypadku  odwołującego  się 

konsorcjum  na  podstawie  treści  odwołania,  przede  wszystkim  na  podstawie  następującej 

części odwołania: „Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego 

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  i  narażenia  go  przy  tym  na  szkodę  związaną                     

z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Odtajnienie newralgicznych informacji 

może  spowodować  w  szczególności  zerwanie  współpracy  z  podwykonawcami  i  utratę 

zasobów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia.  Odwołujący  bowiem  kalkulując  koszty                           

i udowadniając realność ceny w ramach złożonych w dniu 18.10.2021 r. wyjaśnień wskazał 

na 

konkretne dane wynikające z zawartych umów. Gdyby to nastąpiło Konsorcjum mogłoby 

nie być w stanie zawrzeć umowy z Zamawiającym, wobec braku koniecznego zaplecza, do 

jej należytego wykonania” (str. 2 drugi akapit). 

KIO 3469/21 

Tytułem  zagadnień  wstępnych  wskazać  także  należy,  że  uwarunkowanie  poddania 

rozpoznania  odwołania  co  do  meritum  posiadaniem  przez  wnoszącego  to  odwołanie 

wykonawcę  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oznacza,  że  wykonawca  nie  można 

powoływać się na inny interes niż ten, polegający na dążeniu do uzyskania zamówienia. 

L

egitymowanie się przez wnoszącego odwołanie wykonawcę interesem w uzyskaniu 

zamówienia  oznacza  stan,  w  którym  ma  on  lub  miał  realną  szansę  na  uzyskanie 

zamówienia,  zaprzepaszczoną niezgodnymi  z  przepisami czynnościami zamawiającego  lub 

z

aniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Odwołujący musi więc 

wykazać,  że  posiada  obiektywną,  tj.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwość  uzyskania 

zamówienia potrzebę uzyskania konkretnego rozstrzygnięcia. 

Podkreślenia  wymaga  nadto,  że  przepis  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  łączy  szkodę                     

z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. 

Odwołujący  wskazał  –  w  odniesieniu  do  dostrzeżonych  naruszeń  zamawiającego 

(które  określił  dalej  jako  „uchybienia”),  że  „doprowadziły  do  naruszenia  interesu 

Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenie go przy tym na szkodę 

związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji” (str. 2 drugi akapit pierwsze 

zdanie),  z  czym  zgodzić  się  nie  sposób,  ponieważ  oferta  odwołującego  (na  moment 

wniesienia  odwołania)  nie  została  odrzucona,  co  oznacza,  że  odwołujący  ma  szansę  na 

uzyskanie zamówienia, tym bardziej, że zaoferował najniższą cenę, a kryterium cenowemu 

zamawiający przypisał najwyższą wagę (60 %). Odwołujący ma zatem szansę na uzyskanie 

zamówienia,  a  tym  samym  na  osiągnięcie  zysku  z  tytułu realizacji  zamówienia.  Nie  można 

wobec tego 

zasadnie twierdzić, że zamawiający swoim działaniem, przyjmując, że działanie 

to  jest  niezgodne 

z  przepisami  ustawy  Pzp,  pozbawił  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  (czy  choćby  je  utrudnił)  w  wyniku  czego  odwołujący  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę. 

Przypomnieć  w  tym  miejscu  należy,  że  –  jak  wskazuje  doktryna  i  orzecznictwo  – 

odwołanie  jest  środkiem  ochrony  prawnej  nakierowanym  na  zmianę  sytuacji  wykonawcy                       

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na możliwości uzyskania 

zamówienia,  tj.  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszej. 

Rozpoznawane  przez  skład  orzekający  Izby  odwołanie  nie  jest  nakierowane  na  poprawę 

sytuacji wykonawcy

, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ odwołujący 

możliwość taką ma. 

Nie  można  nadto,  co  także  wskazuje  doktryna  i  orzecznictwo  –  sprowadzać 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  do  korygowania  wszystkich  nieprawidłowości, 

których dopuścił się zamawiający w trakcie postępowania – nieprawidłowości irrelewantnych 

w  stosunku  do  możliwości  uzyskania  zamówienia.  W  postępowaniu  odwoławczym  bez 

KIO 3469/21 

znaczenia 

pozostają rozważania wobec nieprawidłowości jakich ewentualnie nie ustrzegł się 

zamawiający, o ile nie przekładają się na sytuację odwołującego w sposób, który pozwoli mu 

na uzyskanie zamówienia. 

Wartym wreszcie 

zaznaczenia jest, iż odwołujący nie może upatrywać legitymacji do 

wn

iesienia  odwołania  ze  względu  na  możliwe  późniejsze  zdarzenia  w  toku  postępowania                  

o  udzielenie  zamówienia;  w  przypadku  ewentualnych  odwołań  konkurencyjnych 

wykonawców, po ujawnieniu wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach wyjaśnień 

dotyczących  rażąco  niskiego  charakteru  zaoferowanej  ceny,  odwołujący  będzie  miał 

możliwość  ochrony  swojego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  jako  przystępujący  do 

postępowań odwoławczych wywołanych tymi odwołaniami. 

Odnosząc się dodatkowo do kwestii „zerwania współpracy z podwykonawcami i utraty 

zasobów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia”  (str.  2  drugi  akapit  drugie  zdanie),  które 

odwołujący  wskazywał  jako  zagrażające  jego  interesowi  w  uzyskaniu  zamówienia                              

i  spodziewanemu  zyskowi  z  jego  realizacji 

(co  potwierdził  na  rozprawie),  skład  orzekający 

Izby  ponownie  wskazuje,  o  czym  by

ła  już  mowa  powyżej,  że  interes  odwołującego                             

w  uzyskaniu  zamówienia  i  zysku  z  tytułu  jego  realizacji  nie  są  –  na  moment  wniesienia 

odwołania  (na  który  to  moment  badana  jest  legitymacja  do  wniesienia  odwołania)  – 

zagrożone. 

Za  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  5  lutego  2016  r.  sygn.  akt  XII                   

Ga  788/15, 

skład  orzekający,  stwierdza,  że  „(…)  rzeczą  wykonawcy  korzystającego  ze 

środka  ochrony  prawnej,  jakim  jest  odwołanie,  jest  wykazanie  wpływu  podnoszonych 

zarzutów  na  sytuację  wykonawcy,  wyrażającego  się  zaistnieniem  po  stronie  odwołującego 

uszczerbku  stanowiącego  szkodę,  w  następstwie  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  w  sposób  pozwalający  na  uchwycenie  związku  przyczynowo-

skutkowego  pomiędzy  zarzucanymi  naruszeniami  ustawy  a  uszczerbkiem  po  stronie 

wykonawcy

”. 

Bezsprzecznie ustawodawca w przepisie art. 505 ust.1 ustawy Pzp przewidział, jako 

niezbędne,  zaistnienie  związku  przyczynowego  pomiędzy  naruszeniem  przepisów  ustawy 

Pzp  przez  zamawiającego  a  szkodą  odwołującego  toteż  w  każdym  przypadku  koniecznym 

jest  wskazanie  przez  odwołującego,  że  zamawiający  dokonał  (zaniechał)  czynności                             

z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp,  czego  normalnym  następstwem  w  okolicznościach 

danej sprawy jest poniesienie lub choćby możliwość poniesienia przez odwołującego szkody. 

Wskazać  należy,  że  następstwa  normalne  to  typowe,  oczekiwane  w  zwykłej 

kolejności  rzeczy,  które  zazwyczaj  z  danego  faktu  wynikają  –  jak  wskazał  Sąd  Najwyższy                 

w  wyroku  z  dnia  19  czerwca  2008  r.  sygn.  akt  V  CSK  18/08  następstwo  ma  charakter 

KIO 3469/21 

normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu 

rzeczy,  bez  zaistnienia  szczególnych  okoliczności,  szkoda  jest  zwykle  następstwem 

określonego zdarzenia. 

Gdyby  ocenia

ć  legitymację  odwołującego  do  wniesienia  odwołania  wyłącznie  przez 

pryzmat 

przesłanki  szkody,  tj.  wskazanej  przez  odwołującego  szkody,  polegającej  na 

„zerwaniu  współpracy  z  podwykonawcami  i  utraty  zasobów  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia”,  stwierdzić  by  należało,  że  zerwanie  współpracy  nie  jest  typowym, 

oczekiwanym w zwykłej kolejności rzeczy następstwem oceny zamawiającego (naruszającej 

przepisy  ustawy  Pzp)

,  że  zastrzeżenie  przez  odwołującego  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jest  nieskuteczne.  Odwołujący  żadnych  argumentów  w  tym  zakresie  nie 

przedstawił.  Zwraca  uwagę  fakt  –  w  kontekście  liczby  mnogiej  –  „zerwanie  współpracy                      

z  podwykonawcami

”,  że  w  ofercie  (Formularz  oferty  pkt  5)  odwołujący  wskazał  jednego 

podwykonawcę,  będącego  jednocześnie  podmiotem  udostępniającym  odwołującemu  swoje 

zasoby 

toteż  wątpliwości  budzi  powołanie  się  przez  odwołującego  na  umowy  (nie  umowę)                       

w aspekcie utraty zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. 

W ocenie składu orzekającego Izby nie jest racjonalnym przyjęcie, że podwykonawcy 

zwykle  w  ww.  sytuacji 

„zrywają  współpracę”,  ponieważ  należy  założyć,  że  będą  jednak 

chcieli (podobnie jak sam 

odwołujący) osiągnąć zysk związany z realizacją dla odwołującego 

dostaw czy usług w ramach udzielonego odwołującemu zamówienia. 

Nawet  n

ieprawidłowa  (z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp)  ocena  przez 

zamaw

iającego  uzasadnienia  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

odwołującego  dotyczących  ceny  nie  pozbawia  odwołującego  szansy  na  uzyskanie 

zamówienia i zysku z tytułu jego realizacji.  

Niezależnie  od  powyższego  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  odwołanie  nie 

mogłoby  zostać  uwzględnione,  ponieważ  nawet  przypisanie  zamawiającemu  wskazanych 

przez  odwołującego  w  odwołaniu naruszeń nie miało i  nie może mieć istotnego  wpływu na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – 

„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów 

ustawy,  które  miało  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  za 

mówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”). 

„Przez  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  należy  rozumieć  wpływ  na  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.”  (tak                    

np. 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  30  maja  2008  r.  sygn.  akt  XXIII                               

Ga 2057/17). 

KIO 3469/21 

Wynikiem postępowania, o którym mowa w przepisie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

jest  podjęte  z  zachowaniem  ustalonych  zasad  rozstrzygnięcie,  będące  następstwem 

prawidłowo  przeprowadzonych  przez  zamawiającego  czynności  w  postępowaniu                             

o udzielenie zamówienia publicznego 

O  wyniku 

postępowania,  jego  rezultacie  (wyborze  oferty  najkorzystniejszej,                                 

w konsekwencji 

którego zamawiający zawiera z wykonawcą, którego oferta została wybrana 

umowę;  sama  umowa  wykracza  poza  ramy  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co 

wynika  z  definicji  legalnej  postępowania  o  udzielenie  zamówienia)  decyduje  treść  złożonej 

przez  odwołującego  oferty  (ewentualnie  „uzupełniona”  o  składane  w  toku  postępowania 

wyjaśnienia wykonawcy), która nie może podlegać odrzuceniu z jakiejkolwiek przyczyny, za 

co  odpowiada  wyłącznie  wykonawca  składający  ofertę.  Skoro  oferta  odwołującego  jest 

poprawna 

(a musi być poprawna, aby zamawiający mógł wskazać ją jako najkorzystniejszą) 

to  zostanie  to  potwierdzone 

w  postępowaniu  odwoławczym,  w  którym  odwołujący  będzie 

mógł bronić swoich interesów. 

O ile zagrożeniem dla odwołującego (zagrożeniem w uzyskaniu zamówienia) nie jest 

weryfikacja jego oferty przez pozos

tałych wykonawców (skoro oferta ta musi być poprawna, 

nie  może  podlegać  odrzuceniu),  o  tyle  dla  konkurencyjnych  wykonawców  zagrożeniem  ich 

interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  jest  brak  możliwości  weryfikacji  oferty  odwołującego. 

Godzi  się  przy  tym  zaznaczyć,  że  nie  zasługuje  na  ochronę  dążenie  jakiegokolwiek 

wykonawcy,  aby  zamawiający  nie  ujawniał  oferty,  ponieważ  jej  weryfikacja  przez 

konkurencyjnych  wykonawców  może  doprowadzić  do  ujawnienia  przesłanek  obligujących 

zamawiającego do odrzucenia oferty tegoż wykonawcy. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący nie spełnia 

materialnoprawnych 

przesłanek  skorzystania  z  odwołania  jako  środka  ochrony  prawnej                      

z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp toteż wniesione odwołanie podlega oddaleniu bez konieczności 

merytorycznego  rozpoznawania  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  (wyrok  Sądu 

Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r. sygn. akt IX Ga 44/08). 

KIO 3469/21 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 

ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  …………………………………………….