KIO 3476/21 WYROK dnia 13 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3476/21 

WYROK 

z dnia 13 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kawa 

Członkowie:   

Ernest Klauziński 

Beata Konik 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  grudnia  2021  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2021r.  przez 

Związek  Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów  z  siedzibą  w  Warszawie  ul. 

Bobrowiecka  8,  00-728  Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną 

Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział/Kielce  ul.  I.  Paderewskiego  43/45,  25-

950 Kielce; 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego: 

1)  Firma  Inżynierska  ARCUS  sp  z  o.o.  sp.  k.  ul.  Kuźnicy  Kołłątajowskiej  17i/37,  31-234 

Kraków,  

2) SAFAGE S.A.S. 15-

27 rue du Port, Parc de l’He, 92022 nanterre CEDEX Francja;  

3) ZBM Spółka Akcyjna ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa 

4) B-Act sp z o.o. ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz   

5) MGGP 

S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, 

6) Multlconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17 00-203 Warszawa 

7) ECM Group Polska SA, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa   

Orzeka 

Oddala odwołanie. 

Zalicza w poczet 

kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczon

ą przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

Zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600,00  (trzy  tysiące 

sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U.  z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący   ……………………… 

Członkowie:     ……………………… 

………………………

Sygn. KIO 3476/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  –  Oddział  Kielce  

ul.  Paderewskiego  43/45,  25-

950  Kielce,  dalej  zwany  „zamawiającym”  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Pełnienie  nadzoru  nad 

projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn.:  Zaprojektowanie  i 

wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S 74 Przełom/Mniów  - Kielce 

(S7 węzeł Kielce Zachód)", nr postępowania O.Ki.D-3.2413.12.2021. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod  numerem:  2021/S  201-524020.

Przedmiotem  postępowania  są  usługi.  Postępowanie 

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. 

Postępowanie  znajduje  się  na  etapie  udostępnienia  wykonawcom  treści  specyfikacji 

warunków  zamówienia  (SWZ).

W  dniu  29  listopada 

2021  roku  Związek  Ogólnopolski 

Projektantów  i  Inżynierów  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  na 

projektowane  postanowienia  umowy  w  zakresie 

treści  §  6  pkt  9  dotyczącego  zakresu,  w 

jakim 

ustalono maksymalną  łączną  wartość  korekt  wynikającą  z  waloryzacji  wynagrodzenia 

konsultanta na poziomie (+/-) 10%.  

Przed przedstawieniem 

stanu faktycznego sprawy wskazać należy, że przedmiotowe 

postępowanie  odwoławcze  jest  drugim  postępowaniem  dotyczącym  treści  §  6  pkt  9 

projektowanego  wzoru  umowy. 

Odwołujący  w  zakresie  wskazania  interesu  do  złożenia 

przedmiotowego odwołania podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 

505  ust.  2  Pzp,  gdyż  jest  wpisany  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  Pzp,  a 

przedmiotem  niniejszego  odwołania  są  zarzuty  skierowane  wobec  treści  projektowanych 

postanowień umowy stanowiących element dokumentów zamówienia.

Mając na uwadze, iż 

przedmiotem zamówienia jest nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie 

Kontraktem,  o

dwołujący  dąży  do  zmiany  projektowanych  postanowień  umowy  w  zakresie 

podnoszonym  w  odwołaniu,  mającej  na  celu  ustalanie  warunków  zamówienia  w  sposób 

zgodny  z  przepisami  prawa,  co  wyczerpuje  przesłanki  opisane  w  art.  505  ust.  2  Pzp  i 

u

zasadnia rozpoznanie odwołania. Zachowanie aktualnej treści projektowanych postanowień 

umowy  prowadziłoby  do  utrzymania  nieuzasadnionej  potrzebami  zamawiającego  - 

uprzywilejowanej  pozycji  z

amawiającego  z  rażącym  naruszeniem  zasady  równowagi  stron 

stosunku  zobowiązaniowego,  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia 

społecznego,  godząc  w  naturę  stosunku  prawnego,  naruszając  tym  samym  równowagę 

kontraktową stron.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 Pzp 

oraz art. 353

 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp - 

poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości 

waloryzacji wynagrodzenia w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji 

wynagrodzenia  należnego  konsultantowi,  co  w  konsekwencji  powoduje  jej  pozorność  i  nie 

zapewnia  pokrycia  realnego  zwiększenia  kosztów  wykonywania  usługi  w  6-letnim  okresie 

obowiązywania  umowy,  które  to  działanie  wpływa  niekorzystnie  na  konkurencyjność 

postępowania,  ograniczając  krąg  potencjalnych  konsultantów  oraz  prowadzi  do  rażącego 

pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty wynikające z realizacji usługi za 

wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia usługi.   

Podnosząc  powyższy  zarzut  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu zmiany postanowienia § 6 ust. 9 umowy w taki sposób, aby przewidywał on 

maksymalną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, 

o  którym  mowa  w  §  4  ust.  1  umowy  w  stosunku  rocznym,  z  maksymalnym  łącznym 

poziomem waloryzacji w stosunku do całej umowy wynoszącym 25% wynagrodzenia netto. 

Pod

ał  także,  iż  w  dniu  25.10.2021  r.  -  odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  treści 

specyfikacji  warunków  zamówienia  -  projektowanych  postanowień  umowy.  Zakresem 

zaskarżenia została objęta m.in.  treść §  6 ust. 9 i  10  projektowanych postanowień  umowy, 

zgodnie,  z  k

tórą  łączna  wartość  korekt  wynikająca  z  waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-)  5  % 

wynagrodzenia  netto, 

o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Przez łączną wartość korekt, o 

której  mowa  w  ust.  9  należy  rozumieć  wartość  wzrostu  lub  spadku  wynagrodzenia  netto 

Konsultan

ta wynikającą z waloryzacji. 

Odwołujący zakwestionował przedmiotowe postanowienia, jako naruszające przepisy 

art.  439  ust.  1-

4  Pzp  i  art.  3531  kc  oraz  wnioskował  o  zmianę  tych  postanowień  poprzez 

zwiększenie limitu waloryzacji do wartości (+/-) 5% wynagrodzenia netto w skali rocznej. 

W  dniu  18.11.2021  r.  z

amawiający  -  jeszcze  przed  rozpoznaniem  przez  Izbę  odwołania 

wniesionego  w  dniu  25.10.2021  r.  - 

zamieścił  na  stronie  internetowej  prowadzonego 

postępowania  informację  o  dokonaniu  zmian  w  treści  SWZ.  Zamawiający  zmodyfikował 

projektowane  postanowienia  umowy  w  taki  sposób,  że  ustanowił  w  §  6  ust.  9  umowy,  iż 

łączna  wartość  korekt  wynikająca  z  waloryzacji  będzie  na  poziomie  (+/-)  10%  całkowitego 

wynagrodzenia netto.  

Po  dokonanej  zmianie  aktualne  postanowienie 

§  6  ust.  9  umowy  brzmi:  Łączna  wartość 

korekt  wynikająca  z  waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-)  10%  wynagrodzenia  netto,  o  którym 

mowa w§4 ust. 1 Umowy.  Natomiast pkt 10 posiada treść, że „Przez łączną wartość korekt, 

o  której  mowa  w  ust.  9  należy  rozumieć  wartość  wzrostu  lub  spadku  wynagrodzenia  netto 

Konsultanta wynikającą z waloryzacji”.  

Podkreślił,  że

m

ając  na  względzie  powyższe,  wnosi  niniejsze  odwołanie  względem  treści 

SWZ  - 

projektowanych  postanowień  umowy  w  nowym  brzmieniu  nadanym  im  w  dniu 

18.11.2021 r. 

Określenie maksymalnej wartości waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia 

netto  w  realiach  niniejszego  zamówieniach  sprawia,  że  ewentualna  waloryzacja  miałaby  w 

znacznej  mierze  charakter  pozorny. 

Zamawiający  w  SWZ  ustalił,  że  minimalny  czas 

świadczenia  usługi  będzie  wynosił  60  miesięcy,  a maksymalny  będzie  wynosił  84  miesięcy 

(por. § 3 ust. 3 umowy). Z kolei wynagrodzenie będzie podlegać waloryzacji raz w miesiącu, 

począwszy  od  pierwszego  miesiąca,  za  który  zostanie  wystawiona  pierwsza  faktura  VAT 

(por

.  §  6  ust.  2  i  3  umowy).  Jednocześnie  ustanowiony  limit  wartości  waloryzacji  wynosi 

zaledwie 10% wartości wynagrodzenia za cały okres świadczenia usługi. Powyższe oznacza, 

że w ciągu co najmniej 60 miesięcy świadczenia usługi całkowita wartość wszystkich korekt 

wynikających  z  waloryzacji  może  wynieść  maksymalnie  10%  wartości  wynagrodzenia 

całkowitego  konsultanta.  Zgodnie  z  przywołanymi  postanowieniami  umowy  -  pełne  ryzyko 

wzrostu  kosztów  realizacji  zamówienia  o  więcej  niż  10  %  ponosiłby  wyłącznie  konsultant. 

Biorąc  pod  uwagę  aktualną  sytuację  związaną  z  dynamiką  wzrostu  kosztów  świadczenia 

usług  -  w  tym  najbardziej  istotnego  w  przypadku  usług  -  kosztu  wynagrodzeń  osób 

realizujących  zamówienie  -  wysoce  prawdopodobnym  jest,  iż  ustanowiony  limit  wartości 

walory

zacji zostanie wykorzystany po przeprowadzeniu kilkunastu waloryzacji miesięcznych. 

W  takiej  sytuacji  - 

osiągnięcie  limitu  wartości  waloryzacji  w  stosunkowo  wczesnym  okresie 

obowiązywania  umowy  wykluczy  możliwość  przeprowadzenia  dalszych  waloryzacji 

wynagr

odzenia  konsultanta,  co  oznacza  przerzucenie  na  niego  niekorzystnego  wpływu 

uwarunkowań  rynkowych  polegających  na  obiektywnym  wzroście  kosztów  świadczenia 

usługi.

Zamawiający  jako  element  współczynnika  waloryzacji  ustanowił  wyrażony  w 

procentach  wskaźnik  wzrostu  lub  spadku  przeciętnego  wynagrodzenia  w  gospodarce 

narodowej  - 

ogółem,  publikowany  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego 

wyliczony w odniesieniu do dnia składania Ofert (por. § 6 ust. 5).  W ostatnich latach wzrost 

przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej stale rósł. Wpływ na ten wzrost mają 

przede wszystkim  takie czynniki  jak  wzrost  płacy minimalnej, rosnąca  inflacja  a  także  braki 

personalne  na  rynku  pracy  - 

w  szczególności  w  sektorze  projektowania,  nadzoru  i 

budownictwa. 

Podał,  że  w  wyniku  analizy  przeciętnego  wynagrodzenia  wg.  ustaleń  GUS  można 

przyjąć, że w okresie od III kwartału 2015 r. do III kwartału 2021 r. - przeciętne miesięczne 

wynagrodzenie  wzrosło  aż  o  45%.  Dokonał  także  analizy  mechanizmu  waloryzacji  przy 

założeniu wartości umowy na poziomie 10 ml zł i waloryzacji na poziomie ustalonym w SWZ 

po zmianie tj. 1 ml zł. W oparciu o dokonane ustalenie przedstawił wnioski, z których wynika, 

że: 

po  pierwsze  z  przeprowadzonej  analizy  dla  umowy  o  wartości  10  min  zł  netto,  okresie 

realizacji  umowy  wynoszącym  minimum  60  miesięcy  oraz  ograniczeniu  waloryzacji 

wynoszącym  10%  wartości  netto  umowy  wynika,  że  waloryzacja  wynagrodzenia  będzie 

miała  zastosowanie  tylko  do  40-41  miesiąca  obowiązywania  tej  umowy  -  do  tego  czasu 

zostanie wykorzystany limit waloryzacji, 

po  drugie  przyrównanie  wartości  dodanej  do  wynagrodzenia  wynikającej  z  ograniczonej 

waloryzacji, która w tym przypadku wynosi 1 000 000,00 zł netto, do wartości, jaka powinna 

zostać dodana przy waloryzacji pełnej (rzeczywistej - bez ograniczenia) wynoszącej 

945  506,00  zł  netto,  co  daje  różnicę  w  wysokości  blisko  1 min  zł  netto  -  co  oznacza,  że 

wynagrodzenie jest realnie zwaloryzowane w około 50%  kosztów, jakie poniesie konsultant 

w związku ze wzrostem przeciętnego wynagrodzenia. 

Dodatkowo  należy  również  wskazać,  iż  waloryzacja  wynagrodzenia  uwzględniona  w 

umowie dotyczy jedynie 80% wartości wynagrodzenia umownego (co wynika ze wzoru Pn = 

8*Ww/100)  i  dotyczy  de  facto tylko części  wzrostu/obniżenia wartości  wynagrodzeń, 

natomiast brak jest waloryzacji 20% wartości umowy - dotyczącej wzrostu kosztów towarów i 

usług konsumpcyjnych. W świetle powyższego - waloryzacja, jaką przewidział zamawiający 

pokryje  zaledwie  około  50%  rzeczywistych  kosztów  wzrostu  wynagrodzeń,  które  poniesie 

konsultant.  Jest to  konsekwencją  postanowień  umowy,  które  kwestionuje  odwołujący.  Tego 

rodzaju skutki mogą zniechęcić potencjalnych wykonawców (konsultantów) do złożenia ofert 

w niniejszym postępowaniu, co prowadzi do znacznego ograniczenia konkurencyjności. 

Podkreślił  także,  że  przy  tak  ustalonym  progu  waloryzacji  umowy,  to  konsultant 

poniesie  stratę  w  wysokości  stanowiącej  różnicę  między  rzeczywistą  wartością  wzrostu 

kosztów  wykonywania  zamówienia,  a  limitem  waloryzacji  na  poziomie  około  10%  wartości 

całej  umowy  (przy  założeniu,  że  wynagrodzenie  wyniesie  10  min  zł  netto).  Tak  znacząca 

różnica  nie  tylko  zniechęca-  zdaniem  odwołującego,  do  złożenia  oferty  na  obecnym  etapie 

postępowania, ale przede wszystkim może mieć daleko idące konsekwencje dla konsultanta 

realizującego  umowę.  Tak  znaczny  wzrost  kosztów  wykonywania  umowy  -  bez  realnej 

rekompensaty, jaką stanowi waloryzacja może doprowadzić do nieopłacalności wykonywania 

umowy, 

czy nawet do poniesienia przez konsultanta strat w związku z jej wykonaniem. 

Podkreślił,  że  zasada  waloryzowania  wynagrodzenia  w  umowach  długoterminowych 

służy nie tylko ochronie wykonawcy, zabezpieczając go przed negatywnymi konsekwencjami 

rosnących  kosztów  wykonywania  zamówienia,  lecz  także  ochronie  zamawiającego, 

zabezpiec

zając  go  przed  ryzykiem  nagłego  zaprzestania  realizacji  zamówienia  przez 

konsultanta 

z uwagi na jego nierentowność. Konsultant będzie musiał określić swoją stawkę 

do 3 grudnia br., zatem będzie musiał podjąć próbę uwzględnienia w tej pierwotnej stawce - 

wz

rostu  kosztów  płac  w  kolejnych  siedmiu  latach.  Co  istotne  dynamika  wzrostu  płac  w 

siedmioletnim  okresie  jest  trudna  do  przewidzenia  w  aktualnych  warunkach,  podczas 

pandemii i rosnącym wskaźniku inflacji. 

W  konsekwencji  może  dojść  do  sytuacji,  w  której  rzeczywisty  wzrost  kosztów  świadczenia 

usługi  przewyższy  założenia  konsultanta,  a  jednocześnie  nie  zostanie  zrównoważony 

waloryzacją wynagrodzenia - po osiągnięciu jej stosunkowo niskiego limitu. 

Może  to  spowodować,  że  rentowność  realizacji  usługi  znacznie  zmaleje,  a  w  skrajnym 

przypadku może  to  nawet  doprowadzić  do  powstania strat  po  stronie konsultanta,  podczas 

gdy zasadniczym celem regulacji z art. 439 Pzp jest ochrona wykonawcy przed stratami. 

Przedstawione okoliczności wskazują, że zamawiający ustanawiając limit waloryzacji 

do wartości 10% wynagrodzenia netto konsultanta - naruszył przepisy art. 439 ust. 1-4 Pzp 

ustanawiające  obowiązek  wprowadzenia  klauzuli  waloryzacyjnej  dla  umów,  których 

przedmiotem  są  usługi  -  zawartych  na  okres  dłuży  niż  12  miesięcy,  albowiem  ograniczył 

waloryzację w tak znacznym stopniu, że ma ona charakter pozorny i nie zapewnia pokrycia 

realnych  kosztów  wzrostu  świadczenia  usługi  w  ciągu  całego  okresu  jej  realizacji. 

Tymczasem  istotą  waloryzacji  jest  zagwarantowanie  równowagi  ekonomicznej  między 

stronami umowy oraz rentowności wykonywania zamówienia. 

Podał,  że  kwestionowane  postanowienia  umowy  w  zakresie  limitu  waloryzacji 

naruszają w sposób rażący równowagę kontraktową stron i jako takie są sprzeczne z naturą 

stosunku umowy w sprawie 

zamówienia publicznego oraz zasadom współżycia społecznego. 

Wobec powyższego uzasadniony jest zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353

  kc. 

Przedmiotowy  przepis  ma  zastosowanie  względem  umów  w  sprawie  zamówienia 

publicznego na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp. Jednocześnie podniósł, iż ograniczenie 

wysokości  wartości  waloryzacji  wynagrodzenia  narusza  przepisy  art.  439  ust.  1-4  Pzp, 

bowiem  z

amawiający,  co  prawda  spełnił  wymóg  wprowadzenia  klauzul  waloryzacyjnych, 

jednak  ograniczeniem  wysokości  maksymalnej  wartości  waloryzacji  do  10%  wartości 

całkowitego  wynagrodzenia  netto  -  w  istocie  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  waloryzacja 

ma  charakter  pozorny,  gdyż  będzie  ona  możliwa  wyłącznie  na  początkowym  etapie 

wykonywania  umowy. 

Tym  samym  treść  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego powinna być badana również w aspekcie ich zgodności z naturą tej umowy oraz 

z zasadami współżycia społecznego. 

Wskazał, iż w umowach o długim okresie obowiązywania - powyżej 3 lat - bardziej zasadnym 

i  odzwierciedla

jącym  charakter  umowy  jest  przyjęcie  odrębnych  limitów  waloryzacji  dla 

konkretnych etapów  wykonywania umowy  lub  odcinków  czasu,  w  których  wykonywana jest 

umowa - 

przy jednoczesnym ustaleniu dodatkowego górnego limitu waloryzacji odnoszącego 

się  do  całego  okresu  umowy  -  tj.  jak  proponuje  odwołujący  -  na  poziomie  25% 

wynagrodzenia  netto.  Podał,  że  odwołujący  proponuje  właśnie  tego  rodzaju  rozwiązanie  - 

wnioskując  o  ustalenie  limitu  waloryzacji  w  stosunku  rocznym  w  wysokości  5% 

wynagrodzenia  netto. 

Zauważył,  że  niewykorzystanie  pełnego  limitu  waloryzacji  nie  będzie 

uprawniać konsultanta  do przeniesienia różnicy na  kolejne  lata.  Ponadto jak  już  wskazano, 

o

dwołujący  obok  limitu  rocznego  proponuje  wprowadzenie  również  limitu  waloryzacji  w 

wysokości 25% wartości wynagrodzenia netto - w całym okresie obowiązywania umowy. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  całości 

na  posiedzeniu  niejawnym  oraz 

obciążenie  odwołującego  kosztami  postępowania 

odwoławczego.  Na  wstępie  prezentacji  stanowiska,  co  do  zarzutów  odwołania  podał,  że  w 

pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  zamawiający  w  dniu  18.11.2021  r.  dokonał 

modyf

ikacji SWZ, treści § 6 ust. 9 umowy poprzez zmianę wysokości łącznej wartości korekt 

wynikających  z  waloryzacji  z  (+/-)  5%  na  (+/-)  10%.  Mając  powyższe  na  uwadze  oraz 

zgodnie  z  wyrokiem  KIO  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  3159/21,  w  związku  z  w/w  zmianą 

projektowanych  postanowień  umowy  -  odwołanie  wniesione  przez  odwołującego  w  dniu 

25.10.2021r. stało się bezprzedmiotowe w zakresie zarzutu na treść postanowień umowy w 

ich brzmieniu sprzed zmiany. Jednakże nie można podać, iż zarzut naruszenia art. art. 439 

ust.  1-

4  w  zw.  z  art.  16  Pzp  oraz  art.  3531  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  nie  był  już 

rozpatrywany  przed  KIO  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  3159/21  w  aspekcie  dokonanej  przez 

z

amawiającego  zmiany  treść  SWZ.  Powyższa  argumentacja  rzutuje  na  konieczność 

odrzucenia odwołania z uwagi na treść art. 528 pkt 4 Pzp. 

Wskazał, że Izba w orzeczeniu w sprawie o sygn. akt KIO 3159/21 uznała za nieuzasadniony 

zarzut naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z 

art.  8  ust.  1  ustawy  P.z.p.  - 

poprzez  określenie  zakresu  maksymalnej  wartości  waloryzacji 

wynagrodzenia  w  sposób  prowadzący  do  nadmiernego  ograniczenia  waloryzacji 

wynagr

odzenia należnego Konsultantowi. Odnosząc się do wyroku w sprawie sygn. akt KIO 

podał:, że „(...) W odniesieniu do rozpoznawanego zarzutu należy też wskazać, że 

odwołujący zaproponował nowe brzmienie zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w 

taki  sposób,  że  przewiduje on  maksymalną  łączną  wartość  korekt  wynikającą  z  waloryzacji 

na  poziomie  5%  wynagrodzenia  netto,  o  którym  mowa  w§  4  ust.  1  umowy,  w  stosunku 

rocznym.  Odwołujący  nie  wykazał,  dlaczego  uważa,  że  ustalenie  waloryzacji  na  takim 

poziomie  czyni  zadość  wymogom  wskazanym  we  wskazanych  przez  odwołującego 

przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. i art. 

8 ust. 1 ustawy Pzp. Na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani też 

kalkulacji potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania." 

Zatem,  skoro  w  wyroku  KIO  w  sprawie  dotyczącej  w  zasadzie  tego  samego  zarzutu,  a  to 

wysokości wskaźnika waloryzacji +/- 5% w skali roku, rozszerzonego o dodatkowe żądanie 

o

dwołującego o ustalenie limitu maksymalnego łącznego poziomu waloryzacji w stosunku do 

całej  umowy  na  poziomie  25%,  to  Izba  rozpoznając  sprawę  ustaliła,  iż  zarzut  ten  nie 

potwierdził  się,  ponieważ  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  zasadności  swojego 

żądania. 

Tym  samym 

według  zamawiającego  odwołanie  jest  bezzasadne,  ponieważ  „Odwołujący 

powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby 

w  sprawie  innego  odwołania,  dotyczącego  tego  samego  postępowania  wniesionego  przez 

tego samego 

odwołującego",(patrz art. 528 pkt 4 ustawy Pzp). 

Odnosząc  się  do  zarzutu

wskazał,  że  odwołujący  zaproponował  nowe  brzmienie 

zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób, że przewiduje on maksymalną 

łączną  wartość  korekt  wynikającą  z  waloryzacji  na  poziomie  25%  wynagrodzenia  netto,  o 

którym  mowa  w  §  4  ust.  1  umowy,  w  stosunku  do  okresu  całej  umowy.  Odwołujący  nie 

wykazał,  dlaczego  uważa,  że  ustalenie  waloryzacji  na  takim  poziomie  czyni  zadość 

wymogom wskazanym we wskazanych przez o

dwołującego przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w 

zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  oraz  art.  353(1)  K.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp.  Kalkulacja 

własna,  którą  przedłożył  odwołujący  w  odwołaniu,  bez  załączenia  dowodów 

potwierdzających  prawidłowość  przyjętych  na  tę  okoliczność  danych,  w  żaden  sposób  nie 

potwierdza  żądania  odwołującego.  Podał,  że  w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  iż 

przesłanki  waloryzacji  umownej  uregulowane  w  art.  439  ustawy  Pzp.  stanowią  prawne 

narzędzie  dostosowania  stosunku  prawnego  w  celu  przywrócenia  stanu  równowagi 

ekonomicznej  między  stronami  umowy  o  zamówienie  publiczne,  zachwianego  przez 

określone  zdarzenia  mogące  zaistnieć  w  trakcie  jego  wykonywania.  Trwający  ponad  12 

miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi 

na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą 

istotnie  oddziaływały  na  treść,  wysokość  i  ostatecznie  ekwiwalentność  świadczeń 

uzgodnionych  przez  strony  i  spełnianych  na  podstawie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Klauzula  waloryzacyjna  w  swoim  założeniu  ma  takie  negatywne  dla  stron 

umowy  oddziaływania  zminimalizować,  co  w  istocie  jest  w  interesie  obu  stron  umowy. 

Zadaniem  mechanizmu  waloryzacji  umownej  jest,  zatem,  urealnienie  wynagrodzenia 

wykonawcy 

w  przypadku  zmian  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

kontraktu  publicznego.  Warto  również  podkreślić,  iż  ten  mechanizm  urealnienia 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  zależności  od  okoliczności  (wzrostu  lub  spadku  cen  lub 

kosztów)  dotyczy  zarówno  podwyższenia,  jak  i  obniżenia  wynagrodzenia.  Zapewnia  tym 

samym równość stron oraz sprawiedliwy rozkład ryzyk kontraktowych. 

Urealnienie  wynagrodzenia  wykonawcy  w  sposób  wskazany  wyżej  stanowi 

przewidywalne i dające się skalkulować ryzyko zarówno Wykonawcy jak i zamawiającego, co 

oznacza stabilizację kontraktową, jakże pożądaną dla obu stron umowy. 

Jednym  z  głównych  założeń  zamawiającego  poprzez  wskazanie  zakwestionowanej  zasady 

waloryzacyjnej  było  to,  że  część  ryzyka  związanego  ze  wzrostem  kosztów  realizacji 

kontraktów  przejmują  wykonawcy,  a  część  zamawiający.  Takie  podejście  ma  bowiem 

zapobiec  sytuacji  niekontrolowanego  i  nieograniczonego  wzrostu  kosztów  inwestycji 

drogowych. 

Celem  wprowadzenia  przez  z

amawiającego  zapisów  o  waloryzacji  jest  to,  aby 

wykonawc

y  wycenili  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofertę  w  sposób  profesjonalny  i 

rzetelny. Istotnym, bowiem jest, aby 

cena oferty została skalkulowana pod kątem aktualnych 

kosztów usług i materiałów oraz dostępności na rynku niezbędnych kadr. Należy pamiętać, 

że  nie  zawsze

wygrywa  najtańsza  oferta,  a  rzetelna  wycena  usługi  pozwoli  na  skuteczną  i 

należytą jej realizację. 

Określenie  zakresu  waloryzacji  w  projektowanych  postanowieniach  umownych  w 

sposób,  który  został  zakwestionowany  przez  odwołującego  stanowi  przecież  substrat 

obligatoryjnego  wskazania  klauzuli  waloryzacyjnej  wynikającej  wprost  z  zapisów  Pzp,  który 

winien 

posłużyć  zamawiającemu  przy  konstruowaniu  skutecznych  i  jasnych  postanowień 

umownych.  Zamawiający  wprowadzając  do  umowy  zakwestionowaną  klauzulę 

walor

yzacyjną pozostawił niejako swobodę określenia jej elementów także wykonawcom (+/- 

10%  w  zależności  od  okoliczności  (wzrostu  lub  spadku  cen  lub  kosztów)),  mając  przede 

wszystkim  na  względzie  specyfikę  zamówienia  (np.  w  zakresie,  jakie  elementy  kosztów  są 

k

luczowe i czy podlegają dużym wahaniom na rynku finansowym), dostępność wiarygodnych 

i  aktualizowanych  podstaw  ustalenia  zmiany  ceny  (np.  odpowiednie  wskaźniki  Prezesa 

GUS),  a  także  analizy  finansowe  zamawiającego,  co  do  przewidywanych  zmian 

wynagrodzenia, jako 

Inwestora zamówienia publicznego. Powyższe, zatem nie pozostaje w 

sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, nie godzi w naturę stosunku prawnego, a 

na pewno nie narusza równowagi kontraktowej stron. 

Zdaniem  zamawiającego  dostrzeżenia  wymaga,  iż  zaproponowany  w  piśmie  odwoławczym 

mechanizm  waloryzacyjny  tj.  wprowadzenie  zmian  postanowienia  §  6  ust.  9  umowy  w  taki 

sposób,  że  przewiduje  on  maksymalną  łączną  wartość  korekt  wynikającą  z  waloryzacji  na 

poziomie 5% 

wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym 

s

łuży  do  sanowania  błędów  wykonawcy  dokonanych  w  trakcie  kalkulacji  ceny  oferty. 

Podkreślił,  iż  dopuszczenie  w  ustawie  Pzp  waloryzacji  kosztów  wynagrodzenia  nie  może 

prowadzić  do  zmniejszenia  ryzyka  związanego  z  niedoszacowaniem  oferty  przez 

wykonawcę, ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. 

Ponadto,  w  przypadku  umów  zawartych  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  ustawodawca 

przewidział  obowiązkową  zapłatę  wynagrodzenia  w  częściach  lub  udzielenie  zaliczki, 

zgodnie  z  wyborem  zamawiającego  (art.  443  Pzp)  -  przy  czym  obowiązek  ten  będzie 

dotyczył  wszystkich  kategorii  umów.  Powyższe  znalazło  zastosowanie  w  postanowieniach 

Umowy dotyczącej niniejszego zamówienia, a więc wynagrodzenie umowne jest wypłacane, 

częściowo, co miesiąc na podstawie faktury VAT. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosiło  udział  siedmiu 

wykonawców  wskazanych  w  sentencji  orzeczenia.  Jednakże,  na  posiedzenie/rozprawę  nie 

stawił się ani jeden pełnomocnik zgłaszających przystąpienie wykonawców. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  zebranego  materiału 

oraz  oświadczeń  i  stanowisk  zaprezentowanych  na  rozprawie,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie nie jest zasadne. 

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, 

o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Za  podstawę rozstrzygnięcia Izby został  uznany stan faktyczny sprawy, ustalony  na 

podstawie  dokum

entacji  postępowania  przesłanej  przez  zamawiającego,  treści  odwołania, 

pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy.  

Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie  dopuszczalności 

rozpatrywania  przez  Izbę  tego  odwołania,  gdyż  zdaniem  zamawiającego  odwołanie  winno 

podlegać  odrzuceniu.  Zamawiający  swoje  stanowisko  motywował  treścią  orzeczenia  Izby 

wydanego w sprawie z dnia 

23 listopada 2021 roku o sygn. KIO 3159/21 wskazując, że Izba 

uznała, iż (…) „Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim 

poziomie  czyni  zadość  wymogom  wskazanym  we  wskazanych  przez  odwołującego 

przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. i art. 

8 ust. 1 ustawy Pzp. Na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani też 

kalkulacji potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania." Wobec powyższego zdaniem 

zamawiającego,  odwołanie  niniejsze  jest  bezzasadne,  ponieważ  odwołujący  powołuje  się 

wyłącznie  na  te same  okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia  Izby  w  sprawie 

innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego 

odwołującego.  

W  nawiązaniu  do  stanowiska  zamawiającego  wskazać  należy,  że  Izba  w 

uzasadnieniu wyroku KIO 315

9/21 uznała, że w związku z dokonaną przez zamawiającego - 

już po wniesieniu odwołania - zmianą skarżonego postanowienia SWZ, cyt. „aby Izba mogła 

rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  na  moment  wniesienia  odwołania  musi  istnieć  substrat 

zaskarżenia,  będący  podstawą  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  w 

postaci  odwołania”,  (…)  „W  niniejszej  sprawie  zamawiający  dokonał  modyfikacji  s.w.z.  w 

zakresie § 6 ust. 9 umowy. Tym samym w niniejszej sprawie czynność stanowiąca podstawę 

zarzutu  przestała  istnieć  na  moment  zamknięcia  rozprawy”.(…)  „Wskazać  należy,  że 

modyfikacja  specyfikacji  warunków  zamówienia  jest  nową  czynnością  zamawiającego,  na 

którą  wszystkim  zainteresowanym  wykonawcom  przysługuje  uprawnienie  do  złożenia 

odwołania.  Izba  nie  może,  zatem  orzekać,  co  do  czynności  zamawiającego,  która  miała 

miejsce  już  po  wniesieniu  odwołania,  a  termin  na  jej  zaskarżenie  biegnie  od  momentu 

dokonania tej czynności rozumianego, jako jej ujawnienie w sposób przewidziany w danym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Odnosząc  się  do  powyższego,  Izba  w  składzie  orzekającym  w  tej  sprawie 

odwo

ławczej, zwraca uwagę na dwie kwestie. Pierwszą z nich jest ustalenie, czy w wyniku 

zmiany treści SWZ po wniesieniu odwołania znika substrat zaskarżenia. Izba uznaje, że nie 

każda  zmiana  treści  SWZ  powoduje  brak  substratu  zaskarżenia.  W  tym  zakresie  należy 

każdorazowo  dokonywać  indywidualnej  oceny  stanu  sprawy.  Izba  stoi  na  stanowisku,  że 

t

ylko  zmiana  SWZ  powodująca,  że  mamy  do  czynienia  z  nowym  stanem  faktycznym,  np. 

sp

owodowanym  istotną  zmianą  opisu  przedmiotu  zamówienia,  może  być  oceniona,  jako 

skutkująca brakiem substratu zaskarżenia.   

Natomiast w sytuacji, kiedy zmianie ulegają tylko pewne kwestionowane w odwołaniu 

parametry, co 

do których odwołujący nadal podtrzymuje zarzut, dopatrując się takich samych 

lub podobnych 

naruszeń, to substrat zaskarżenia nadal istnieje. Na podobne stanowisko, jak 

to  zaprezentowane  przez  Izbę  w  tej  sprawie,  zwrócił  uwagę  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie, 

który w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 sierpnia 2021 roku sygn. akt XXIII Zs74/21 uznał, że 

„Zauważyć, bowiem należy, że wykonawca nawet pomimo dokonania przez zamawiającego 

zmiany  postanowień  SWZ  po  wniesieniu  odwołania,  nadal  upatrywał  w  nich  tych  samych 

naruszeń,  jakie  wskazał  w  odwołaniu  i  popierał  zarzuty  odwołania  w  tym  zakresie.  W  tym 

stanie rzeczy Izba zobowiązana była rozstrzygnąć powstały spór i nieuzasadnionym byłoby 

zdaniem  Sądu  Okręgowego  oddalenie  odwołania  jedynie  z  uwagi  na  fakt,  że  zaskarżone 

postanowienia  SWZ  w  dniu  wyrokowania,  n

ie  brzmią  identycznie  jak  w  dacie  wnoszenia 

odwołania.  Tym  samym  nie  sposób  podzielić  forsowanej  przez  skarżącego  tezy,  iż  Izba 

dokonała  w  niniejsze  sprawie  nieprawidłowego  ustalenia  stanu  faktycznego  i  rozpoznała 

sprawę  na  nieaktualnym  stanie  faktycznym,  nie  uwzględniając  w  swoim  rozstrzygnięciu 

dokonanej modyfikacji postanowień SWZ”. 

D

rugą kwestią jest związanie Izby wcześniejszym orzeczeniem Izby wydanym w tym 

samym  postępowaniu  o  udzielenie  tego  samego  zamówienia  publicznego,  pomiędzy  tymi 

samymi  strona

mi.  Otóż  Izba  w  wyroku  o  sygn.  KIO  3159/21  wskazywała,  że    w  wyniku 

analizy  materiału  dowodowego  uznała,  że  w  związku  ze  zmianą  treści  §  6  pkt  9  wzoru 

umowy 

brak  jest  substratu  zaskarżenia  i  od  tej  zmienionej  treści  każdemu  z 

zainteresowanych  wykonawców  będzie  przysługiwało  odwołanie  do  KIO.  Według  ustalenia 

tego  składu  orzekającego  Izby  na  ww.  wyrok  nie  została  wniesiona  skarga  do  sądu,  a  tym 

samym orzeczenie KIO stało się prawomocne.  

W  takim  stanie  faktycznym  Izba 

rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  nie  była 

uprawniona  do  ponownej  oceny,  czy  w  sprawie  o  sygn.  KIO  3159/21  w  zakresie 

przedmiotowego  zarzutu,  nadal 

istniał  substrat  zaskarżenia  i  to  odwołanie  z  tego  powodu 

winno  być  odrzucone.  Tym  samym  Izba  zobowiązana  była  do  przyjęcia  stanowiska  z  ww. 

orzeczenia

,  że  od  zmienionej  treści  SWZ  zarówno  odwołującemu,  jak  i  każdemu  innemu 

podmiotowi będzie przysługiwała możliwość zakwestionowania zmiany postanowienia §6 pkt 

9 wzoru umowy, 

poprzez wniesienie nowego odwołania do KIO. Biorąc pod uwagę powyższe 

Izba po

stanowiła oddalić wniosek- zarzut zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu 

o przepis 528 pkt 4 Pzp. 

Przechodząc do oceny zasadności podniesionego zarzutu wskazać należy, że co do 

zasady  podstawą  do  uznania  zasadności  zarzutów  stawianych  w  odwołaniu,  jest 

przedłożenie dowodów potwierdzających ich zasadność. Zgodnie z przepisem art 534 ust.1 

Pzp s

trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nadto zasadnym jest przywołanie w 

tym  zakresie  stanowiska  S

ądu  Okręgowego  we  Wrocławiu,  wyrażonego  w  uzasadnieniu 

wyroku z dnia 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI 

Ga, 692/17 w którym sąd uznał, że aby Izba 

mogła  oprzeć  orzeczenie  na  złożonych  dowodach  to  dowody  te  muszą  być  pewne  i 

kategoryczne.

S

trona,  która  przeprowadza  taki  wywód,  musi  sprostać  ciężarowi  dowodu, 

gdyż  twierdzenia  i  dowodzenia  wymagają  fakty  składające  się  na  podstawę  faktyczną  i 

prawną orzeczenia (por. wyrok SN z 17 października 2000 r., I CKN 1196/98). 

W  przedmioto

wym  stanie  faktycznym  występuje  spór  pomiędzy  stronami,  którego 

osią jest ustalenie, jaki współczynnik wartości waloryzacji wynagrodzenia

należy przyjąć dla 

zespołu  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  robót  oraz  zarządzaniem  Kontraktem  w 

trakcie  5-  7  lat  jego  realizacji

,  tak  aby  siła  nabywcza  uzyskanego  wynagrodzenia  w 

najpóźniejszym okresie realizacji kontraktu, nie była zbyt niska. Zamawiający w treści § 6 pkt 

9 przyjął współczynnik waloryzacji oparty o kwotę średniego wynagrodzenia podawanego w 

ogłoszeniu  Głównego  Urzędu  Statystycznego  (GUS)  i  wynoszący  maksymalnie  10% 

wynagrodzenia  umownego.  Odwołujący  wywodził,  że  ustalenie  współczynnika  w  takiej 

wysokości stanowi rażące naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, 

co pozostaje w spr

zeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku 

prawnego,  naruszając  tym  samym  równowagę  kontraktową  stron.  Odwołujący  wnosił  o 

ustalenie  tego  współczynnika  na  poziomie  5%  miesięcznego  wynagrodzenia  netto  i 

maksymalnie 25% 

całej wartości kontraktowej. 

Wracając  do  kwestii  dowodowej  Izba  zauważa,  że  ustalony  przez  Izbę  stan  rzeczy 

jest o tyle nietypowy

, że brak jest obiektywnej możliwości przedstawienia pewnego dowodu, 

z którego można by wywieść, jak wysoka będzie inflacja w okresie realizacji całego kontaktu 

i  tym  samym,  na  jakim 

poziomie  winien  być  ustalony  współczynnik  waloryzacji 

wynagrodzenia. 

Zauważyć  należy,  że  strony  przedkładały  w  tym  zakresie  różne  dowody,  przy  czym 

żaden z nich nie był dowodem pewnym ani kategorycznym, gdyż były to dowody obrazujące 

z jednej strony dane historyczne, jak np. 

wzrost średniego wynagrodzenia,

zmiany wskaźnika 

waloryzacyjnego w latach 2015 

– 2021, progi osiągniętych waloryzacji w umowach o nadzór 

inwestorski itp., a z drugiej strony, 

były to  prognozy niezbędnej waloryzacji wynagrodzenia 

Konsultanta,  tak  a

by  uzyskać  utrzymanie  jego  realnego  wynagrodzenia  ustalonego  przy 

zawieraniu umowy

, a także preferencje inflacji na następne lata opracowane miedzy innymi 

przez Narodowy Bank Polski  - Departament

Analiz Ekonomicznych. 

Tym  samym  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  odwołania,  należało  przyjąć 

przedstawione przez strony dowody i stanowiska zaprezentowane w formie pisemnej i ustnej 

na rozprawie oraz 

dokonać ich oceny przez skład orzekający w świetle aktualnej sytuacji i na 

rynku pracy

, prognoz gospodarczych i inflacyjnych także w oparciu o wiedzę i doświadczenie 

życiowe członków składu orzekającego Izby.  

Niewątpliwym  problemem  przy  ocenie  żądania  odwołującego  jest  sytuacja,  jaka 

wystąpiła w czasie kilku ostatnich miesięcy, kiedy w sposób znaczący wzrósł stopień inflacji, 

skutkujący  wzrostem  cen  szeregu  towarów  i  usług,  a  tym  samym  nastąpiło  zwiększenie 

presji  na  wzrost  wynagrodzeń  pracowników,  gdyż  realna  wartość  pieniądza  znacznie  się 

zmniejszyła. 

Sytuac

ja  związana  z  wzrostem  inflacji  i  przedłożone  przez  zamawiającego  wyliczenia 

wzrostu  wskaźnika  waloryzacyjnego  w  ostatnich  5-7  latach,  nie  mogą  być  podstawą  do 

wyliczenia  wskaźnika  wzrostu  cen  i  tym  samym  wysokości  średniego  wynagrodzenia 

pracowników  w  oparciu,  o  który  następowałaby  waloryzacja  wynagrodzenia  umownego. 

Również przedłożone przez odwołującego prognozy inflacyjne – w tym także stanowisko dr 

hab. Pawła Nowickiego, nie są takim dowodem, na którym można oprzeć orzeczenie, gdyż 

są  to  tylko  założenia  i  hipotezy,  a  także  ocena  własna,  które  mogą,  ale  nie  muszą  się  nie 

spełnić.   

Oceniając  powyższe  Izba  uznała,  że  wykonawcy,  którzy  posiadają  wiedzę  o 

współczynniku waloryzacji wynagrodzenia zespołu konsultanta, a także mając wiedzę, co do 

kierunku  możliwego  rozwoju  procesów  rynkowych  w  krajach,  których  gospodarka  jest 

częścią rynku Unii Europejskiej mogą z dużym prawdopodobieństwem tak oszacować koszty 

realizacji  zamówienia,  że  będą  w  stanie  złożyć  ofertę  z  właściwą  ceną.

Zamawiający,  jako 

element  współczynnika waloryzacji  ustanowił  wyrażony  w  procentach  wskaźnik  wzrostu  lub 

spadku  przeciętnego  wynagrodzenia w  gospodarce narodowej,  publikowany  przez  Prezesa 

Głównego  Urzędu  Statystycznego  i  wyliczony  w  odniesieniu  do  dnia  składania  ofert. 

Urealnienie wyna

grodzenia wykonawcy w sposób wskazany powyżej stanowi przewidywalne 

i  dające  się  skalkulować  ryzyko  zarówno  wykonawcy  jak  i  zamawiającego,  co  oznacza 

możliwość założenia stabilizacji ceny kontraktu. Izba wskazuje, że dopuszczenia w ustawie 

Pzp  waloryzacji 

kosztów  wynagrodzenia  nie  może  prowadzić  do  zmniejszenia  ryzyka 

związanego  z  niedoszacowaniem  oferty  przez  wykonawcę,  ani  do  wzbogacenia  się 

wykonawcy,  czyli  wzrostu  jego  wynagrodzenia.  Celem  jest  utrzymanie  wynagrodzenia 

Konsultanta na poziomie związanym z wzrostem lub spadkiem przeciętnego wynagrodzenia. 

Nadto 

Izba  wzięła  pod  uwagę  stanowisko  zamawiającego  dotyczące  rozkładu  w 

czasie, kosztów realizacji tego zamówienia zaprezentowane na rozprawie, z którego wynika, 

że w trakcie realizacji zamówienia będą okresy, kiedy zaangażowanie personelu wykonawcy 

będzie dużo  mniejsze  niż  na  etapie  samego  wykonywania robót  drogowych.  W  najdalszym 

okresie  czasu  w  realizacji  zadań  będzie  uczestniczyło  tylko  około  1/5  personelu 

zaangażowanego  na  etapie  realizacji  inwestycji,  a  więc  możliwość  niedoszacowania 

kwotowego 

zamówienia  na  ten  okres  jest  minimalna  w  stosunku  do  ceny  oferty.  Nadto 

należy  wskazać,  że  szereg  kosztów,  których  wielkość  byłaby  wynikiem  zmian  przepisów 

prawa,  np.  zmian  stawki  VAT,  minimalnego  wynagrodzeni

a  za  pracę,  wielkości  składek  i 

podatków od płac będzie zmieniana  zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od 

zasad waloryzacji ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp.  

Izba  oceniając  prawidłowość  ustalenia  maksymalnego  współczynnika  waloryzacji 

wynagrodzenia 

przez  zamawiającego  uznała,  że  poczynione  ustalenia  w  tym  zakresie  są 

prawidłowe.  Zamawiający  oparł  wysokość  współczynnika  na  osiągniętych  progach 

procentowych  i  kwotowych  za  nadzór  nad  robotami  realizowanymi  przez  GDDKiA  w 

ostatnich  kilku  latach

,  który  wyniósł  7,64%.  Nadto  oparł się  na  prognozach  NBP,  z  których 

wynika,  że  obecnie  jesteśmy  w  okolicach  szczytu  inflacyjnego  i  w  następnych  okresach, 

wielkość inflacji będzie się stabilizowała oraz ulegała obniżeniu. Tym samym Izba uznała, że 

brak  jest  podstaw  do  zarzucenia  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  przy 

ustaleniu  wysokości  współczynnika  waloryzacji  wysokości  wynagrodzenia  zespołu 

Konsultanta, co może być podstawą uznania przez Izbę zasadności podniesionego zarzutu. 

Nadto  Izba  nie  stwierdza,  aby  została  naruszona  równowaga  stron  i  tym  samym 

został  naruszony  przepis  art.  353

kc.  Zamawiający  niewątpliwie  w  oparciu  o  dostępne 

materiały  dokonał  ustalenia  wysokości  współczynnika  waloryzacji  wynagrodzenia.  Podanie 

jego wysokości daje możliwość wykonawcom wyliczenie ceny ofertowej z możliwie niedużym 

ryzykiem,  że  kwota  uzyskanego  wynagrodzenia  nie  pokryje  kosztów  wykonywania 

zamówienia.  Nadto  zauważyć  należy,  że  wysokość  kosztów  po  stronie  wykonawcy  zależy

także  w  dużej  mierze  od  niego  samego,  gdyż  w  tak  długim  okresie  czasu  posiada 

niewątpliwie  możliwość  zatrudniania  osób  na  określonej  stawce  wynagrodzenia, 

dopasowanej do jego możliwości finansowych. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  kwota  waloryzacji  na  poziomie  10%  jest 

adekwatna  do  bieżącego  jak  i  prognozowanego  stopnia  inflacji,  dlatego  orzeczono  jak  na 

wstępie. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie  art.  557,  574  i  575  Pzp  oraz  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: ………………………..